公司章程在公司治理中的困境與對策

邱澤豪

（浙江子城律師事務(wù)所，浙江 嘉興 314000）

一、公司章程在公司治理中的地位與作用

公司治理，是指通過正式或者非正式的形式，通過內(nèi)部或者外部的制度、機(jī)制對公司以及利益之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，從而能夠保證公司科學(xué)合理地做出相關(guān)決策，最終達(dá)到維護(hù)公司各種利益的目的。公司治理包括了三方面的機(jī)制：即聘選、激勵和監(jiān)督［1］。所謂聘選就是要解決委托人如何選擇代理人的問題；激勵就是代理人是否努力工作的過程，主要是具體使用的激勵手段，促進(jìn)代理人盡自己最大的努力去完成委托人所制定的目標(biāo)；監(jiān)督就是委托人和代理人之間的合作及制約的過程，反應(yīng)代理人是否努力工作以及努力的程度，避免出現(xiàn)代理人不努力工作甚至不工作的情況，損害委托人的根本利益。從經(jīng)濟(jì)的角度來看，公司治理實(shí)質(zhì)上是如何平衡利益關(guān)系最大化的創(chuàng)造價(jià)值；從法律的角度來看，公司治理是指如何保障所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的有效分離，在股東、董事和高層經(jīng)理人員及其他利益相關(guān)人之間分配權(quán)力和職責(zé)，規(guī)范和建立公司利益制衡的內(nèi)外機(jī)制。

隨著資本的集中和技術(shù)的進(jìn)步促進(jìn)了現(xiàn)代工商業(yè)的巨大發(fā)展，公司的規(guī)模迅速擴(kuò)大，股東急劇增加并高度分散化，公司經(jīng)營也日趨復(fù)雜。在這種情況下，股東直接參與公司管理和親自擔(dān)任公司經(jīng)理就日漸困難，于是，在大公司中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)開始分離，而公司治理問題正是在這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的背景下產(chǎn)生的。公司治理問題是公司的核心問題之一，而公司章程作為公司組織和行為的準(zhǔn)則必然要規(guī)定公司治理制度。

公司章程被稱為一個(gè)公司的憲章，對于公司的作用猶如憲法對于國家的作用，可見其對于一個(gè)公司的發(fā)展和有序運(yùn)轉(zhuǎn)具有重要的、不可替代的重要地位。其重要作用主要體現(xiàn)在以下方面：

首先，公司章程是一個(gè)公司成立的行為要件。一個(gè)公司成立必須具備三個(gè)條件：人的條件——股東或者發(fā)起人；物的要件——最低資本額；行為要件——公司章程，即一個(gè)公司的成立，必須要有公司章程才能夠被批準(zhǔn)成立，以及公司在成立后的運(yùn)轉(zhuǎn)也必須依靠公司章程維護(hù)。根據(jù)《公司法》，公司在設(shè)立初期就必須制定公司章程，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司都必須有自己獨(dú)立的章程，這是公司設(shè)立和成立的必要條件之一。并且各國公司法對公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)均有明確的規(guī)定，尤其是絕對必要記載事項(xiàng)的欠缺可能導(dǎo)致章程的無效，進(jìn)而妨礙公司的成立。

其次，公司章程是公司存在和活動的基本依據(jù)，是公司行為的根本準(zhǔn)則。公司章程作為一種行為規(guī)范，不是由國家而是由公司依法自行制定的。公司章程的自治特征表現(xiàn)為公司不同則公司章程不同。公司法只能就公司的普通問題對公司行為作出一般性規(guī)定，而不可能兼顧每個(gè)公司的特殊性。公司在制定章程時(shí)，可以在公司法允許的范圍內(nèi)，針對本公司的成立目的、所處行業(yè)、股東構(gòu)成、股權(quán)的結(jié)構(gòu)等不同情況，確定本公司具體的組織和活動規(guī)則。

再次，公司章程是公司對外的信用證明。公司章程的信息以一定的方式公示出去，它是一種外部性價(jià)值的體現(xiàn)。當(dāng)今各國公司法幾乎都要求公司設(shè)立需要制定章程或?qū)⒐菊鲁套鳛樯暾埞驹O(shè)立必要條件，在此基礎(chǔ)上，章程的內(nèi)容向社會公開，以供公眾查詢，國家亦根據(jù)依法登記的章程，對公司進(jìn)行監(jiān)管。公司章程的公示性對公司治理也有著重要作用。一方面，由于公司章程對外是公開的，它向第三人表明信用和相對人了解公司組織及基本情況的最重要的法律文件，這便于相對人了解公司的組織和財(cái)產(chǎn)狀況，為投資者、債權(quán)人和第三人與該公司進(jìn)行交往提供了條件和依據(jù)，便于公司對外展開經(jīng)營活動，有利于維護(hù)交易安全，進(jìn)而增強(qiáng)外部人對公司的監(jiān)督作用，進(jìn)而有利于推行公司治理政策。另一方面，政府可以通過公司登記了解公司的相關(guān)情況和信息，從而對其進(jìn)行有效監(jiān)管，降低了盲目性干預(yù)所帶來的監(jiān)管成本，這也有利于公司治理策略的健康推行。

最后，公司章程也是公司對內(nèi)管理的依據(jù)。公司章程原則上只對公司內(nèi)部具有作用，對公司內(nèi)部管理具有重要意義，有限公司章程原則上不應(yīng)具有對外效力，有限公司章程的對外效力隨著法律的發(fā)展逐漸被大部消解。根據(jù)法律的一般原則，民商事主體不得以自己的單方行為為與之法律地位平等的第三人設(shè)定義務(wù)，其所為之此類行為對第三人沒有拘束力。但法律卻規(guī)定了公司越權(quán)行為無效原則，即公司只能在其章程所規(guī)定的目的事業(yè)范圍內(nèi)活動，其超出此范圍的行為無效［2］。

二、公司章程在公司治理中存在的困境

（一）董事會職能的實(shí)踐與公司章程記載不一致

在對公司章程進(jìn)行登記的時(shí)候往往會對董事會的組成及職能、議事規(guī)則等進(jìn)行具體規(guī)定和記載。董事會的根本職能是對股東會負(fù)責(zé)，是一個(gè)公司在做出相關(guān)決策時(shí)的關(guān)鍵機(jī)構(gòu)，公司所有的事情、活動都是在通過董事會的領(lǐng)導(dǎo)和指引下完成的，甚至公司部分執(zhí)行也是按照董事會所選出的常務(wù)董事或者董事長的指示執(zhí)行的。在公司章程登記的內(nèi)容中，董事會的相關(guān)內(nèi)容是應(yīng)該記載的重要事項(xiàng)。從理論上講，董事會履行的職能和公司章程應(yīng)當(dāng)保持一致，但在公司實(shí)踐中，卻往往出現(xiàn)因董事會沒有依法履行義務(wù)而導(dǎo)致不一致的情況。例如，有的公司根本不注重董事會職能記載置備詳盡與否，即使置備后也不對具體的變更情況進(jìn)行記載；有的公司在股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后沒有及時(shí)修改公司章程和進(jìn)行變更登記。一旦出現(xiàn)相關(guān)爭議時(shí)，常常會因此增加公司糾紛處理難度。

此外，關(guān)于董事會獲得授權(quán)的方式、權(quán)利范圍以及期限等都應(yīng)該在公司章程中有明確的記載和規(guī)定，否則就會給公司帶來一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。董事會的職能和作用就是對董事會議的議事錄和會議錄進(jìn)行記錄、制作以及保存的一個(gè)過程，備置公司章程和各種簿冊，及時(shí)向股東大會報(bào)告資本的盈虧情況和在公司資不抵債時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)申請破產(chǎn)等。由于董事會與公司章程之間關(guān)系的復(fù)雜性以及特殊性，往往導(dǎo)致董事會職能的實(shí)踐與公司章程記載不一致，造成這種現(xiàn)象的原因主要包括：首先，是董事會制度形式與內(nèi)部人員控制所造成的，董事會在進(jìn)行決策的時(shí)候，獨(dú)立性不高，往往受到不同人員的影響，以及制度建設(shè)的問題，制度不夠完善，存在較多的發(fā)展障礙。此外，董事會專門委員會很多都不能夠發(fā)揮作用，當(dāng)然還包括體制建立不完善、不合理，沒有健全的董事考核機(jī)制和長期的激勵機(jī)制等，去促使和激勵董事會按照公司章程實(shí)踐自身職能［3］。

（二）監(jiān)事會及監(jiān)事履行監(jiān)督職能不積極

監(jiān)事會和監(jiān)事是股份制公司必備的法定監(jiān)督機(jī)關(guān)，是現(xiàn)代企業(yè)制度下對該公司董事會以及行政管理系統(tǒng)具有監(jiān)督權(quán)力的一個(gè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，這種制度對于公司的發(fā)展是十分有效的，符合公司的有序發(fā)展和我國國情的基本特征，在進(jìn)行公司管理的過程中，我們往往只看見公司的股東或公司的名義作出的抉擇，而作為應(yīng)該承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)事會則很少有所舉動。如何進(jìn)行權(quán)利的制約是一個(gè)古老而又深刻的問題，孟德斯鳩曾說過：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。隨著董事會的發(fā)展，權(quán)力變得越來越大，日益膨脹，導(dǎo)致公司的根本利益以及各個(gè)股東贏得的利益受到了損害，這時(shí)作為董事會權(quán)力制約的監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)事會就應(yīng)運(yùn)而生，并且其監(jiān)督職能進(jìn)行積極地發(fā)揮就顯得尤為重要。但是，在《公司法》的相關(guān)規(guī)定中，僅僅對監(jiān)事會的職權(quán)范圍有所規(guī)定，而對具體相關(guān)明細(xì)沒有比較細(xì)化的說明，以及相關(guān)的獎罰、制度也沒有特別提出，這就使得監(jiān)事會和監(jiān)事在履行監(jiān)督職能的時(shí)候不充分、不積極，這種現(xiàn)象廣泛存在于各種類型的公司中。企業(yè)經(jīng)營模式的原因，很多企業(yè)經(jīng)營模式?jīng)]有根本性改變，其最主要就體現(xiàn)在公司監(jiān)事會監(jiān)督職能發(fā)揮不夠全面的問題上，首先在公司監(jiān)事會成立的最初，人員構(gòu)成就沒有經(jīng)過嚴(yán)格的篩選，擔(dān)任監(jiān)事會的人往往最終淪為了別人任意操控的傀儡，作為一個(gè)擺設(shè)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)存在，根本不能起到監(jiān)督和制約的作用。造成這種現(xiàn)象的原因包括：①監(jiān)事會身份依附的關(guān)系，導(dǎo)致難以積極有效地發(fā)揮監(jiān)督作用。根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)事是通過股東大會或者是職工代表大會選舉的，職位的候選人一般就鎖定在股東和職工內(nèi)，這就導(dǎo)致了身份依附在公司，不能夠完全獨(dú)立在公司以外，因此監(jiān)事在踐行監(jiān)督職能的時(shí)候，通常會受到董事和公司高層的干擾和制約。②經(jīng)費(fèi)不獨(dú)立，直接導(dǎo)致積極性不高，經(jīng)費(fèi)問題是監(jiān)事履行職責(zé)最主要問題，尤其是在面對公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)狀況的時(shí)候，常常需要聘請會計(jì)師事務(wù)所這種類型的專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)助檢查，而這種費(fèi)用的往往是需要向公司申請，而財(cái)務(wù)的審批基本都需要董事和高層的通過，這種大權(quán)掌握在其手中，因此，在進(jìn)行實(shí)際的檢查過程中，結(jié)果牽涉到他們的違法行為，那么就會出現(xiàn)所申請的經(jīng)費(fèi)不被批準(zhǔn)的情況或者故意拖延不支付。因?yàn)槎潞透邔尤藛T會覺得這是“自己給錢來查自己”，不管自己是否存在違法行為，出于情感上的考慮，都是難以接受的。從而直接導(dǎo)致了監(jiān)事履行監(jiān)督職責(zé)的積極性不高。③監(jiān)事的擔(dān)任主體太過于片面，根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)事的擔(dān)任主體必須是自然人公民，外部的法人或者是專業(yè)機(jī)構(gòu)不能夠擔(dān)任。而在實(shí)踐過程中，往往選出來的監(jiān)事是不具備監(jiān)事的能力以及專業(yè)素養(yǎng)的，甚至有的僅僅是小學(xué)文化水平。就存在監(jiān)事監(jiān)督過程中的走行不走心行為，這種走過場的形式根本無法有效地發(fā)揮監(jiān)督作用［4］。

三、公司章程在公司治理中的優(yōu)化對策

（一）明確董事會與股東之間的委托代理關(guān)系

董事會的形成主要是股東大會（股份公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)）通過選舉一些股東代表構(gòu)成的，來對公司企業(yè)進(jìn)行管理工作。因此董事會和股東之間就行成了一種天然的第一層次的委托代理關(guān)系。在委托代理關(guān)系中，全體股東充當(dāng)委托人的角色，董事會充當(dāng)代理人的角色。即董事會受全體股東的委托來管理企業(yè)，董事會對全體股東負(fù)責(zé)。如何通過明確董事會與股東之間的委托代理關(guān)系促進(jìn)公司章程在有限責(zé)任公司治理中的發(fā)展完善，本文主要從兩個(gè)方面進(jìn)行闡述，即優(yōu)化董事的提名與選聘機(jī)制和保障董事會決策議事機(jī)制的獨(dú)立性。

1.優(yōu)化董事的提名與選聘機(jī)制

如何優(yōu)化董事的提名與選聘機(jī)制，首先要明白選聘制度所包含的具體內(nèi)容，選聘制度一般包含了三個(gè)方面的內(nèi)容：首先是選民，即理論與實(shí)際中對候選人的提名和表決權(quán)力的人；其次就是選票計(jì)算的原則，并按照已經(jīng)制定的投票規(guī)則所得出的投票結(jié)果統(tǒng)計(jì)，按照相關(guān)規(guī)則選定董事的擔(dān)任者；最后就是投票的方式以及投票媒介的選擇，親自投票或者委托的方式，以及借助郵寄或者網(wǎng)上等等。針對如何優(yōu)化董事的提名和選聘制度，即是解決委托人優(yōu)化代理人的過程，科學(xué)的提名和選聘機(jī)制，是公司實(shí)現(xiàn)良好治理的前提條件，事實(shí)上，董事的提名與選聘機(jī)制是否完善，決定了董事會能否獨(dú)立行事，行事是否有效，是董事會健全運(yùn)作的前提和基礎(chǔ)。《公司法》僅對董事任職的消極條件進(jìn)行了規(guī)定，因此公司章程應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況，從其主要內(nèi)容進(jìn)行優(yōu)化，包括候選人的提名條件、選聘過程中選民、計(jì)票原則以及形式、董事任職期限等方面，進(jìn)行明確規(guī)定，并做好相關(guān)記錄。公司章程對董事的提名與選聘機(jī)制具體優(yōu)化措施包括：①候選人推薦的途徑、范圍以及候選人的個(gè)人資歷（包括學(xué)歷、能力、道德等）具體要求必須在公司章程中有明確規(guī)定的內(nèi)容，還可以制定董事會提名委員會工作規(guī)則，對通過董事會提名董事的程序進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定；②公司章程內(nèi)容中明確采取累積投票制選舉方式，保障中小股東權(quán)益。公司股東大會在對董事候選人進(jìn)行選舉表決時(shí)采用累計(jì)投票制，即每一股份擁有與應(yīng)選人數(shù)相同的表決權(quán)。通過累計(jì)投票制，在一定程度上抑制了大股東的操縱行為，使中小股東也能在股東大會上得到發(fā)言權(quán)，從而保障了公司中小股東的合法權(quán)益；③除了針對選聘的主要內(nèi)容進(jìn)行不斷優(yōu)化外，還應(yīng)抓住優(yōu)化目的進(jìn)行不斷完善，優(yōu)化選聘機(jī)制目的是確保董事在任職能力、時(shí)間精力、獨(dú)立性等方面滿足公司發(fā)展需要，實(shí)踐證明，公司不同專業(yè)背景董事的專業(yè)性、協(xié)調(diào)性和組織能力能夠很好地融合在一起，在公司治理、規(guī)范運(yùn)作等方面發(fā)揮了重要作用［5］。

2.保障董事會決策議事機(jī)制的獨(dú)立性

關(guān)于公司章程董事會決策議事機(jī)制的獨(dú)立性如何保障，是董事會保持有效性的內(nèi)在要求，是公司章程實(shí)現(xiàn)在有限責(zé)任公司中有效治理的核心內(nèi)容。大量的理論以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都表明，董事會的獨(dú)立性是公司治理的核心環(huán)節(jié)，是董事會有效發(fā)揮作用的前提條件，而董事會的結(jié)構(gòu)直接關(guān)系到其能否獨(dú)立發(fā)揮作用。因此如何保障董事會決策議事機(jī)制的獨(dú)立性就顯得尤為重要，切入的要點(diǎn)主要包括以下三個(gè)方面：第一，財(cái)政問題，建立獨(dú)立的董事基金；第二，已經(jīng)上市的公司可以給董事一定的股票，進(jìn)行刺激和激勵，保證董事在執(zhí)行相關(guān)活動的時(shí)候能夠從促進(jìn)公司長期有效良性發(fā)展出發(fā)；第三，完善相關(guān)的法律法規(guī)，形成強(qiáng)有力的制約作用。公司章程可以針對以上三個(gè)切入點(diǎn)，切實(shí)的采取行動，例如：制定專門的董事會制度，對董事會相關(guān)要求予以明確；公司董事會下設(shè)發(fā)展戰(zhàn)略委員會、風(fēng)險(xiǎn)管理委員會、審計(jì)委員會、薪酬與提名委員會四個(gè)專門委員會。發(fā)展戰(zhàn)略委員會、審計(jì)委員會、薪酬與提名委員會均有獨(dú)立董事的參與，其中審計(jì)委員會和薪酬與提名委員會中獨(dú)立董事人數(shù)均超過半數(shù)，且主任委員均由獨(dú)立董事?lián)?。通過更多地參與公司決策，董事會決策議事機(jī)制的獨(dú)立性得到充分發(fā)揮［6］。

（二）強(qiáng)化監(jiān)事會及監(jiān)事的監(jiān)督職權(quán)

監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)中對公司決策和經(jīng)營行使監(jiān)督權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，目的是監(jiān)督保障公司合法合規(guī)運(yùn)作。關(guān)于強(qiáng)化監(jiān)事會及監(jiān)事的監(jiān)督職權(quán)，本文主要從明確監(jiān)事會及監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任、保障監(jiān)事會及監(jiān)事的獨(dú)立性以及提高監(jiān)事會及監(jiān)事的自身素質(zhì)進(jìn)行討論。

1.明確監(jiān)事會及監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任

《公司法》只是對監(jiān)事會的職權(quán)范圍進(jìn)行了規(guī)定，對責(zé)任、獎懲制度沒有明確的劃分。因此，公司章程對于監(jiān)事會及監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任還需要進(jìn)一步細(xì)化，關(guān)于這方面的法律法規(guī)需要不斷地完善，獎懲分明，監(jiān)督每一位監(jiān)事都做好自己的工作。獎勵制度直接關(guān)系到監(jiān)事的工作激情和熱情，能夠激發(fā)監(jiān)事在工作中的動力和積極性。公司章程明確監(jiān)事會及監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任，首先，是關(guān)于監(jiān)事會財(cái)務(wù)權(quán)的完善。建議可以對財(cái)務(wù)報(bào)表查閱、財(cái)務(wù)文件審核者方面入手，增加監(jiān)事會在財(cái)務(wù)監(jiān)督中的實(shí)際力度，使監(jiān)事會能夠?qū)镜呢?cái)務(wù)狀況有足夠的實(shí)時(shí)了解；其次，就是訴訟權(quán)，《公司法》在對于這方面的規(guī)定主要著重于監(jiān)事會有權(quán)要求董事會的違規(guī)或違法行為進(jìn)行改正，而對于未能或不積極改正的情況應(yīng)該采取怎樣的措施沒有明確的規(guī)定。因此，公司章程中應(yīng)該有賦予監(jiān)事會的訴訟權(quán)相關(guān)內(nèi)容，由監(jiān)事會代表公司來維護(hù)公司及股東的利益和形象［7］。

2.保障監(jiān)事會及監(jiān)事的獨(dú)立性

監(jiān)事會的主要成員一般是由公司的員工構(gòu)成的，往往與經(jīng)營管理者之間存在一定的上下級關(guān)系，不能夠保證監(jiān)事會工作的順利展開，保障監(jiān)事會及監(jiān)事的獨(dú)立性才能夠使監(jiān)事會發(fā)揮監(jiān)督作用。按照《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股東大會選舉董事會成員，因此董事會做決策的時(shí)候往往聽從股東大會的指導(dǎo)，就會忽略監(jiān)事會的威懾力。保障監(jiān)事會及監(jiān)事的獨(dú)立性就會尤為重要，如何保證監(jiān)事會的獨(dú)立性，主要包括監(jiān)事會的經(jīng)費(fèi)以及監(jiān)事任命的獨(dú)立性［8］。因此公司章程如何保障監(jiān)事會及監(jiān)事的獨(dú)立性就要從經(jīng)費(fèi)和任命入手，對監(jiān)事會監(jiān)事的經(jīng)費(fèi)支出和使用要有明確的規(guī)定，以及任命人員也要在公司章程中有具體體現(xiàn)的內(nèi)容。

3.提高監(jiān)事會及監(jiān)事的自身素質(zhì)

監(jiān)事會在履行相關(guān)監(jiān)督工作的時(shí)候，要求具有比較高的專業(yè)性，因此公司章程應(yīng)該對監(jiān)事會以及監(jiān)事自身素質(zhì)有具體的規(guī)定，例如監(jiān)事會的成員必須擁有充分的專業(yè)知識和技能對公司有進(jìn)一步的了解，包括財(cái)務(wù)功底、計(jì)算機(jī)、法律等相關(guān)專業(yè)知識。所有的成員必須具備較豐富的知識儲備以及專業(yè)素養(yǎng)，以保證監(jiān)事會整體都具備較高的綜合素質(zhì)。此外，公司還應(yīng)該定期為監(jiān)事會成員開展強(qiáng)化培訓(xùn)，提高監(jiān)事的工作水平和專業(yè)知識，從而進(jìn)一步提高整體綜合素養(yǎng)，不斷適應(yīng)市場的變化，發(fā)揮其良好的監(jiān)管作用，促進(jìn)企業(yè)更好發(fā)展和建設(shè)［9］。