李佳怡

（信陽師范學院，河南 信陽 464000）

近年來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與時俱進，不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權的保護面臨嚴峻挑戰(zhàn)，尤其是專利領域侵權糾紛頻發(fā)。例如，在電子商務貿(mào)易中，為節(jié)省訴訟時間和成本，許多電子商務平臺經(jīng)營者（以下簡稱電商平臺經(jīng)營者）和商家傾向于在運用“通知—刪除”規(guī)則來解決網(wǎng)絡環(huán)境下專利侵權問題。而現(xiàn)行法律的相關規(guī)定存在一定的漏洞，實踐操作亦缺乏一定的指導性。因此，為了應對和規(guī)制利用該規(guī)則的漏洞進行的專利侵權，更好地維護專利權人的權利，促進我國知識產(chǎn)業(yè)的健康有序快速發(fā)展，深入分析研究該規(guī)則在專利領域中的適用情況是非常重要的。

一、專利領域“通知—刪除”規(guī)則概述

“通知—刪除”規(guī)則源自美國的避風港規(guī)則，我國主要是在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）、《民法典》的侵權責任編以及《電子商務法》對“通知—刪除”規(guī)則進行了規(guī)定，保護范圍從著作權領域擴大到整個知識產(chǎn)權領域亦包括專利領域?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則對電商平臺經(jīng)營者的歸責方式亦從最初的免責條款變成根據(jù)［1］“過錯責任原則”來判斷電商平臺經(jīng)營者侵權與否的依據(jù)。

（一）“通知—刪除”規(guī)則的引入及內化

最初為保護版權，①《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，即網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。我國最早在《條例》第二十三條中對該規(guī)則作出規(guī)定。而后專利領域和商標領域的相關知識產(chǎn)權遭受侵害的現(xiàn)象日益增多，為明確其中法律關系和責任主體，在立法層面上確定平臺責任，《民法典》的侵權責任編亦對該規(guī)則作出了規(guī)定，適用范圍從著作權擴大到整個知識產(chǎn)權領域，包括專利領域。伴隨電子商務的蓬勃發(fā)展，為規(guī)制電子商務領域的專利侵權，我國《電子商務法》在第四十二條至四十五條就該規(guī)則在電子商務領域專利侵權的適用也作出規(guī)定。

（二）專利領域“通知—刪除”規(guī)則的基本內容

我國《民法典》的侵權責任編對“通知—刪除”規(guī)則的規(guī)定只是一個一般性、原則性、統(tǒng)攝性的規(guī)定，結合《條例》以及《電子商務法》的相關規(guī)定來看，從相關當事人的角度出發(fā)，“通知—刪除”規(guī)則的基本內容可總結為以下三點：一、從專利權人的角度出發(fā)，首先，相關權利人發(fā)出的通知要求采取書面形式、注明權利人基本信息；其次，通知中需包含侵權的具體信息和相關證據(jù)；最后，要求電商平臺作出及時回應，從而明確電商平臺經(jīng)營者的責任，以制止惡意通知和錯誤通知。二、對電商平臺經(jīng)營者來說，規(guī)則明確平臺的權利及義務，具體來說就是平臺需立即對收到的通知作出判斷并根據(jù)自身判斷采取相應措施來制止侵權，否則電商平臺經(jīng)營者須同侵權者就損失擴大的部分共同承擔侵權責任。三、［2］對于被投訴人，設立“通知—反通知”程序。即當被投訴人接收到通知的時候，可以就通知內容發(fā)表相應的反饋意見以阻止平臺采取“必要措施”。

二、我國專利領域“通知—刪除”規(guī)則的適用現(xiàn)狀

基于國情和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的需要，我國引入美國避風港原則，并將其發(fā)展內化為“通知—刪除”規(guī)則。無可否認，“通知—刪除”規(guī)則的引入對保護相關權利人的合法權益有一定意義，同時電商平臺經(jīng)營者為規(guī)避風險，在訴訟中積極引用該規(guī)則，并且設定相應配套的平臺管理規(guī)則和措施，這些從本意上對“通知—刪除”規(guī)則的發(fā)展和完善起到了極大的推動作用。但另一方面作為利益平衡下的產(chǎn)物，在互聯(lián)網(wǎng)背景下的、在產(chǎn)品更新變化快、發(fā)展迅猛的電子商務領域，“通知—刪除”規(guī)則在實際運用中無可避免地出現(xiàn)各種各樣的問題。因此，有必要對“通知—刪除”規(guī)則在專利領域的適用現(xiàn)狀進行深入分析與研究。

（一）“通知—刪除”規(guī)則的濫用現(xiàn)象嚴重

實踐中當他人冒用或擅自使用自己的專利權并侵害自身的合法權益時，專權利權人通常會尋求兩種途徑解決：一個是公力救濟，包括行政救濟和司法救濟；另一種是私力救濟，即發(fā)送侵權警告律師函或向電商平臺經(jīng)營者發(fā)送侵權通知。但公力救濟以及發(fā)送律師函的私力救濟，存在由于時間長、成本高、奏效慢等問題。而相比較而言，專利權人發(fā)送侵權通知可及時送達、節(jié)省時間、成本低、奏效快。所以實踐中“通知—刪除”規(guī)則的應用比較廣泛。但關于該規(guī)則的具體適用措施是由平臺提供者自行規(guī)定的，配套措施和約束機制的缺乏，部分權利人會變通使用該規(guī)則，造成該規(guī)則被濫用?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則的濫用主要有：第一種是虛假通知、重復通知和不合格通知等瑕疵通知，對于這一類通知，我國《電子商務法》對其有專門限制性的規(guī)定，但并未明確適格通知的要件，所以實踐中虛假通知和錯誤通知依舊大量存在。第二種是針對專利權狀態(tài)不穩(wěn)定情況下發(fā)送的通知。因為專利被授權后并不意味著專利權是絕對穩(wěn)定的，其可能會在專利權存續(xù)期間因任何單位或個人提出無效申請而被宣告無效，也有可能會專利權人未依法按時繳納年費而導致專利權中止。

（二）電商平臺提供者承擔責任重

《條例》與《民法典》的侵權責任編所規(guī)定的“通知—移除”規(guī)則是免責條款，［3］即只要網(wǎng)絡服務提供者有證據(jù)證明其在收到權利人的有效通知后，及時采取必要措施即可以免責，即無須對損害擴大部分承擔連帶賠償責任。但《電子商務法》不同，其將“通知—移除”規(guī)則作為電商平臺經(jīng)營者的歸責條款，即電商平臺經(jīng)營者在接到專利權人發(fā)出的有效通知時就要及時采取必要措施，否則就損害部分須承擔連帶賠償責任，甚至面臨罰款［4］。同時實踐中相關報告顯示，2018年浙江高院審理判決的相關案件中，有1443件是涉及“通知—刪除”規(guī)則的。而從中國裁判文書網(wǎng)以“通知”“刪除”為關鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)自2015年以來有關判決呈現(xiàn)逐年上漲趨勢，［5］可見實踐中電商平臺承受很重的審查任務。

（三）電商平臺審查專利侵權與否存在困難

“通知-刪除”規(guī)則在設立之初帶有促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康快速發(fā)展和避免電商平臺經(jīng)營者陷入知識產(chǎn)權侵權糾紛的目的。電商平臺經(jīng)營者作為規(guī)則的執(zhí)行者，在專利網(wǎng)絡侵權糾紛中扮演著極為重要的角色，而今，電商平臺經(jīng)營者在審查專利侵權與否存在很大困難。首先，需要明確電商平臺經(jīng)營者對通知和反通知有沒有審查的權限，但無論是《民法典》的侵權責任編還是《電子商務法》，都沒有明確設定電商平臺經(jīng)營者的義務。其次，具體審查上也存在疑問，即電商平臺經(jīng)營者審查權限不清、審查內容不明確、力度難以明確。即不知是否可進行專業(yè)性的實質審查。最后，如果電商平臺經(jīng)營者對通知與反通知進行實質審查，也有很大的困難。因為專利侵權有一定的特殊性，主要表現(xiàn)在；侵權行為要求一定的高技術，侵權方式也是多變性、隱蔽性化、動態(tài)性。即使讓該技術領域普通技術人員的判定，亦存在一定的難度，同時鑒定人員具有一定的專業(yè)知識，并且對電子商務相關法規(guī)、專利法規(guī)有一定了解，由此可知，電商平臺經(jīng)營者在判定專利侵權存在很大困難。

三、完善電子商務領域專利侵權中“通知—刪除”規(guī)則的建議

（一）重構專利法領域“通知一刪除”規(guī)則

第一，增加“轉通知”。即電商平臺經(jīng)營者在接到權利人發(fā)來的侵權投訴后，可轉通知被投訴人，以便被投訴人了解侵權投訴的內容，及時地采取應對措施，作出一定的回應［6］。如若在規(guī)定的期限內，被投訴方未作出回應的話，電商平臺可以再次發(fā)起通知，并給予一定的寬限期。超過寬限期，電商平臺可以采取規(guī)定措施。第二，增加“反通知與恢復”程序?！胺赐ㄖ痹趯＠I域指的是，如果被投訴人認為自己行為未侵犯投訴人的專利權或者對方提出的是虛假請求，可以向電商平臺經(jīng)營者提交書面說明予以自我證明以減少錯誤通知所造成的損失。增加“恢復”程序，即規(guī)定電商平臺經(jīng)營者收到被投訴人的“反通知”后，應當立即恢復被刪除或者被斷開的產(chǎn)品鏈接，同時“反通知”轉送投訴人。投訴人若是不服，可以直接采取訴訟方式或者訴前禁令的方式進行維權，而不得再通知電商平臺經(jīng)營者刪除或斷開相關產(chǎn)品的鏈接。

（二）明確電子商務平臺經(jīng)營者的審查義務

明確電商平臺經(jīng)營者的審查義務，可以使電商平臺經(jīng)營者更好在電子商務貿(mào)易中發(fā)揮作用，避免“通知—刪除”的濫用，從而有利于專利權人維權。所以，電商平臺經(jīng)營者有審查的義務，而且是事后形式審查的義務。具體指的是對通知人和反通知人提供的材料進行格式審查，審查通知與反通知的格式是否符合要求，以及通知人提交的權利證明、被投訴信息在網(wǎng)絡中的位置以及侵權說明等要件。如果符合要求，電商平臺經(jīng)營者即可采取屏蔽、刪除鏈接等必要措施以維護權利人的利益。同時電商平臺經(jīng)營者還應當根據(jù)自身能力對“初步證據(jù)”即侵權或者不侵權的理由作出基本的判斷。

（三）建立三方聯(lián)合審查機制

由于專利侵權認定專業(yè)性要求高，存在一定難度，再加上電商平臺經(jīng)營者在審查中承擔的責任重，所以為減輕電商平臺經(jīng)營者的負擔，其可以尋求第三方的幫助，建立三方聯(lián)合審查機制。例如，［7］跨省線上協(xié)作調度執(zhí)法機制作為推進電子商務知識產(chǎn)權執(zhí)法保護協(xié)作機制在2019年上半年共處理電子商務平臺企業(yè)委托侵權判定咨詢118576起。再如，浙江電商公司和浙江省知識產(chǎn)權研究與服務中心以及其他知識產(chǎn)權服務機構就知識產(chǎn)權侵權判定簽署了合作協(xié)議，協(xié)助公司處理其所接受的專利侵權投訴通知。為此，電商平臺經(jīng)營者、知識產(chǎn)權行政管理局以及相關知識產(chǎn)權行業(yè)協(xié)會應建立三方聯(lián)合審查機制，定期對一些專業(yè)性強并且十分復雜的投訴通知共同進行會審來界定侵權與否。這樣一來不僅能夠提高電商平臺經(jīng)營者的審查判定能力，也有助于更快、更準確地化解專利侵權糾紛。

綜上所述，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，為鼓勵創(chuàng)新，有效保護知識產(chǎn)權，促進以科技產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)為主的知識產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我們有必要分析專利領域“通知—刪除”規(guī)則的現(xiàn)狀，并且采取必要的措施來完善該規(guī)則。通過研究“通知—刪除”規(guī)則在專利領域的適用，對營造良好的電子商務環(huán)境，更好地發(fā)揮電子商務拉動內需的作用有一定作用和意義。