潘 威

（吉林財經(jīng)大學，吉林 長春 130117）

智能合約是以區(qū)塊鏈技術為底層設計的“一套以數(shù)字形式定義的承諾”［1］。它利用互聯(lián)網(wǎng)科學與密碼學成功實現(xiàn)了合同的內容保密及自動執(zhí)行。智能合約擁有許多傳統(tǒng)合同難以企及的優(yōu)勢。但是作為一項近年來才逐漸新興起來的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)物，除卻區(qū)塊鏈自身固有限制導致的尚未解決的技術問題以外，智能合約在現(xiàn)有的法律框架以內也有著難定性、難兼容、難監(jiān)管等諸多問題。這些目前尚未解決的問題使其在現(xiàn)實生活的實際應用中極有可能危害到參與者的合法權益，更有可能被不法分子利用成為危害社會穩(wěn)定、逃脫法律監(jiān)管與制裁的犯罪工具。

一、智能合約法律屬性難定性導致實務中法律適用模糊的風險

智能合約出現(xiàn)后引發(fā)了學界內部對于智能合約的法律屬性的激烈討論，截至目前學界內的觀點大致可分為三類：合同說，非合同說與折中說。簡要來說，三種觀點的爭論之處就在于智能合約是否能被納入傳統(tǒng)意義上的合同范疇。這種爭論反映到法律框架中就變成了智能合約能否適用于現(xiàn)有的合同法律規(guī)制的爭論。

2017年，美國亞利桑那州首先通過立法確定了合約參與方在智能合約中所達成的合意的合法性、有效性及可執(zhí)行性。法案均認為智能合約在本質上具備傳統(tǒng)合同的契約性，只不過智能合約在信息載體、合意方式等方面上與傳統(tǒng)合同存在不同［2］。目前，我國尚未形成一個完整有效的法律體系對智能合約進行法律規(guī)制。智能合約雖然已經(jīng)誕生了數(shù)年，但我國對于區(qū)塊鏈以及其產(chǎn)物的法律規(guī)制一直處在較低的水平。而今隨著區(qū)塊鏈的日趨成熟與廣泛應用，智能合約的便捷與低成本注定會讓它被廣泛應用于商業(yè)交易之中。面對這種情況，立法機關應當發(fā)揮其權威機關的職能，在目前學界眾說紛紜難有定論的環(huán)境中起到引導定論的作用。同時參考國內的基本國情出臺相關的法律解釋與暫行條例，明晰智能合約各參與方權利義務關系。

二、智能合約取證困難導致使用者維權難度大的風險

在智能合約的實際使用中，合約發(fā)起方需要將合約內容利用計算機語言編寫成一串代碼，再利用哈希算法進行加密使之成為哈希值，并將其在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中進行廣播。網(wǎng)絡的其他用戶在接收到廣播之后便可進行回復與發(fā)起方達成合意，雙方達成合意后一般情況下無法撤銷。由此可見，智能合約本身具有極強的高技術性，再加上達成合意后的不可撤銷性以及計算機語言的格式化特點，這就導致合約雙方很有可能出現(xiàn)由于信息不對等導致的欺詐或者不平等交易問題。對于這些問題我國的合同法已經(jīng)對傳統(tǒng)合同做出了較為完善的應對，傳統(tǒng)合同的使用者也對如何規(guī)避風險和保留證據(jù)有了較為成熟的行為策略。但面對智能合約，將哈希值逆向破譯得到的文字信息能否為欺詐或者不平等交易等情況的判定提供依據(jù)，且在這個過程中得到的相關佐證能否被當作合法證據(jù)，這些都沒有一部足夠權威的法律來進行規(guī)定。

2018年6月28日，在杭州某文化傳媒有限公司起訴深圳市某科技發(fā)展有限公司侵犯其作品信息網(wǎng)絡傳播權一案中［3］，對于原告自行破譯侵權網(wǎng)站源代碼并進行哈希值測算而得到的數(shù)據(jù)信息，測算結果以及過程錄像，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院做出了承認其證據(jù)效力的認定。這一認定雖然為智能合約民事糾紛的取證問題作出了表率，但能否成為一種導向尚未可知。而且，在實際的民事糾紛中，舉證責任由原告自己承擔，而破譯哈希值需要大量的計算機算力來進行數(shù)據(jù)處理，這極大地提升了參與者維護自身權益的成本及難度，加深了參與者的法律風險。

從司法機關態(tài)度中立的角度來看，民事主體取證難的風險很難從司法機關處得到有效的解決辦法。只能依靠智能合約參與方對自身能力做出合理的評價，并在事前做出規(guī)避來降低風險。例如聘請第三方機構進行智能合約的編譯，要求第三方機構對智能合約與真實意圖的對應程度承擔責任擔保。倘若由于計算機語言翻譯過于格式化而出現(xiàn)與原意不符合的情況，責任由第三方編譯機構承擔。

三、智能合約的自身特性導致難以監(jiān)管的法律風險

作為經(jīng)過區(qū)塊鏈技術多次進化和發(fā)展而逐步從理論變成現(xiàn)實的區(qū)塊鏈代表性產(chǎn)物之一，智能合約自然具備區(qū)塊鏈技術的各種特性，包括加密性、匿名性、去中心性、自動性、不可撤銷性等等。這些特性無一不對現(xiàn)有的法律監(jiān)管體系產(chǎn)生了巨大的沖擊和嚴峻的考驗，同時也成為了犯罪分子將智能合約選作犯罪工具的原因。下面以模擬利用智能合約進行雇人行兇為例來研究現(xiàn)有的法律防范與監(jiān)管手段在面對利用智能合約犯罪時存在的短板。

第一個環(huán)節(jié)，雇兇者將自己雇兇的意思表示進行代碼編寫和哈希加密之后通過自己的區(qū)塊鏈賬戶投放進區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中進行廣播，等待網(wǎng)絡內其他賬戶回應。在這個環(huán)節(jié)中，首先代碼加密意味著內容保密，只有獲取到廣播的用戶才能翻譯出代碼所代表的實際內容，這就意味著監(jiān)管者中途截取了代碼，也需要一段時間成本來進行破譯。其次，即使破譯成功，由于目前區(qū)塊鏈網(wǎng)絡沒有使用者實名化的要求，監(jiān)管者只能追蹤到發(fā)布廣播的區(qū)塊鏈賬戶，卻根本無法通過賬戶得知背后的實際使用者的真實身份。最后，在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中所有的用戶都可以接收到雇兇者的廣播。

第二個環(huán)節(jié)，行兇者與雇兇者達成合意，進入行兇環(huán)節(jié)。行兇者按照合約上的要求展開行動。在這個環(huán)節(jié)中，即使監(jiān)管者及時發(fā)現(xiàn)當場制止并抓獲了行兇者，監(jiān)管者也無法從行兇者處得到任何關于雇兇者的信息。因為匿名化不止針對第三方，智能合約的參與方在非主動的情況下完全可以不讓相對方知道自己的真實身份。這就極大地增加偵破難度。同時由于智能合約的不可撤銷性，在雙方達成合意之后，雇兇者即使反悔也幾乎沒有犯罪中止的機會。

第三環(huán)節(jié)，倘若買兇合約的履行標準已經(jīng)達到，智能合約將自動履行。在這個環(huán)節(jié)中，智能合約的執(zhí)行完全自動化，而且一般以比特幣進行支付，而比特幣作為區(qū)塊鏈技術的產(chǎn)物也和智能合約一樣具有匿名性和去中心性。雇兇者和行兇者不需要進行進一步的溝通和接觸就可以完成支付，整個支付過程既不存在線下交易，也不存在銀行轉賬。這就和傳統(tǒng)雇人行兇后支付贓款的環(huán)節(jié)存在極大不同。監(jiān)管者無法通過線下監(jiān)控與資金流追蹤的手段進行偵查。而即便監(jiān)控到了比特幣的流動，也會因為比特幣賬戶的匿名性而無法逆向追蹤雇兇者。同時由于區(qū)塊鏈網(wǎng)絡的去中心化，根本不存在義務監(jiān)管機關對于合約的達成及比特幣的支付進行制止。傳統(tǒng)偵破手段在面臨偵破環(huán)節(jié)缺失的情況下可能失靈。

由上述可知，智能合約依靠其匿名性、自動性等特點，成為了犯罪分子對抗和逃避現(xiàn)有監(jiān)管機關進行法律監(jiān)管和偵查的有力工具。而且這種方法幾乎可以使用在所有需要達成合意或利益交易的犯罪之中，包括恐怖襲擊、販毒、洗錢、財產(chǎn)侵占等等。

從法律監(jiān)管的實施角度來說，即使一個國家高度重視區(qū)塊鏈犯罪，培養(yǎng)了大量專業(yè)人員并配置了匹配的計算機算力，其一國的內部監(jiān)管也不能完全應對上述風險。由于智能合約的去中心化，犯罪的跨度可以覆蓋所有能接入到區(qū)塊鏈網(wǎng)絡的國家且不存在任何一個國家有義務和能力在如此大的范圍內進行統(tǒng)籌監(jiān)管。這就意味著若想進行有效的監(jiān)管和犯罪打擊至少要將行動放在跨國平臺之上。無論是從技術層面上對整個區(qū)塊鏈網(wǎng)絡進行實名化改造還是對網(wǎng)絡接入平臺的嚴格監(jiān)管都需要所有可接入國家達成一致的共識才能從理論演變成實施。只有多國合作，聯(lián)動監(jiān)管，才有可能對智能合約的犯罪風險實施法律監(jiān)管。

四、總結

隨著互聯(lián)網(wǎng)科學與區(qū)塊鏈技術的不斷研發(fā)升級，智能合約在技術層面的障礙與缺陷必將隨著科學的進步而逐漸完善。無論是從控制成本角度抑或是提升效率的角度，智能合約都做到了優(yōu)秀于傳統(tǒng)的合同模式。監(jiān)管機構應當對智能合約對所監(jiān)管行業(yè)可能產(chǎn)生的風險進行大膽的合理預測，提前防范，同時在國際層面上加強合作，聯(lián)動監(jiān)管，攜手打擊，進而積極有效地降低不法分子利用智能合約違法犯罪的風險。