比例原則視域下緊急救助行為人的民事責(zé)任之判斷

劉宏渭 趙常偉

一、問題的提出

我國《民法典》第184條規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任?！币蛟摋l款既借鑒了域外“好撒瑪利亞人法”，又立足于中國實(shí)際，致力于解決中國問題，故被理論界稱為中國式“好人條款”。緊急救助行為人的民事責(zé)任豁免有助于鼓勵人們見義勇為，這對弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀、促進(jìn)互幫互助，具有重大意義。①參見王利明：《〈民法總則〉的本土性與時(shí)代性》，載《交大法學(xué)》2017年第3期。2017年頒布的《民法總則》第184條實(shí)現(xiàn)了我國“自愿緊急救助制度”的從無到有，該條款的出臺過程曲折，在理解適用上也充滿爭議。①例如：梁慧星教授指出該條款有“以目的的正當(dāng)性代替社會正義之虞”。參見梁慧星：《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第4期；崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為該規(guī)定不利于“杜絕、懲治假借救助實(shí)則侵權(quán)的現(xiàn)象”。參見崔建遠(yuǎn)：《我國〈民法總則〉的制度創(chuàng)新及歷史意義》，載《比較法研究》2017年第3期。不過，《民法典》對該規(guī)定從立法上進(jìn)行了承繼與證成。一個(gè)成功的條文，“真正特點(diǎn)并不在于條文的完美無缺，尤其是條文對人們期望的許多問題并沒有作出回答，而是將條文解釋的工作留給法學(xué)界和實(shí)務(wù)界?！雹谝x：《當(dāng)理想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)：從立法論邁向解釋論》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。換言之，《民法典》第184條的面世意味著立法者的任務(wù)已完成，但關(guān)鍵問題在于如何理解和闡釋該規(guī)范。這一解釋論的工作則需要適用者運(yùn)用智慧，需要實(shí)務(wù)者權(quán)衡利益，從而保證社會正義的實(shí)現(xiàn)。按照法律規(guī)則“新二要素說”③具體法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的闡釋參見雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2013年第1期。進(jìn)行邏輯結(jié)構(gòu)劃分，我國《民法典》的“好人條款”應(yīng)由“自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害”與“救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”兩個(gè)要素構(gòu)成，后者依據(jù)嚴(yán)格的文義解釋，從另一角度說明了“救助人對其造成的任何損害都不需要承擔(dān)責(zé)任”這一適用范圍，而這正是《民法典》第184條飽受學(xué)界詬病的根源所在。無論是基于比較解釋等狹義的解釋方法，還是法律漏洞填補(bǔ)的方法，學(xué)者為防止條文濫用，幾乎都主張對免責(zé)的適用范圍進(jìn)行限縮。④例如：楊立新認(rèn)為，不管一般過失還是重大過失都一律豁免救助人責(zé)任的做法會鼓勵魯莽救助行為的發(fā)生，應(yīng)規(guī)定重大過失者要承擔(dān)適當(dāng)責(zé)任；王道發(fā)認(rèn)為應(yīng)類比無因管理制度中不適法無因管理制度，對救助人造成的損害歸責(zé)；王毅純認(rèn)為應(yīng)比較域外緊急無因管理制度適用且救助人在過錯或者重大過失時(shí)不免責(zé)。參見楊立新：《民法總則精要10講》（第一版），中國法制出版社2018年版，第307頁；參見王道發(fā)：《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑——兼論〈民法總則〉第184條的理解與適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第1期；參見王毅純：《民法總則中自愿緊急救助制度的理論邏輯與適用規(guī)則》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。從學(xué)界對《民法典》第184條的批判中可知，大部分學(xué)者主張引入救助人過錯或重大過失判定，使救助人在某些情形下承擔(dān)民事責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任）。但是從歷史視角考量，立法者在立法過程中已經(jīng)作出價(jià)值判斷，刪除“過錯或重大過失但書”，⑤《民法總則》草案三審稿新增該條款，但歷經(jīng)數(shù)次審議和討論修改，《民法總則》基于現(xiàn)階段著重鼓勵和倡導(dǎo)見義勇為的目的，刪除了“舉證責(zé)任和重大過失除外”但書條款。參見李適時(shí)：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第126頁。進(jìn)一步講，對但書的刪除是立法精神的集中體現(xiàn)。因此，主張過錯或者重大過失例外下救助人擔(dān)責(zé)這一適用路徑在充分尊重立法意旨層面顯得并不合理。然而，從各種批判觀點(diǎn)的理論依據(jù)來看，救助人行為自由與受助人保護(hù)的失衡是批判的落腳點(diǎn)。如果因救助行為而導(dǎo)致雙方主體權(quán)利義務(wù)顯失均衡，則勢必違背了法律主體權(quán)利義務(wù)相一致的基本法理以及公平正義等基本原則。因此，救助人在這種情境下應(yīng)承擔(dān)有限的民事責(zé)任。⑥本文僅限于討論民事責(zé)任范疇，與刑事責(zé)任秩序界分。就此，如何通過闡釋《民法典》第184條的內(nèi)容，來實(shí)現(xiàn)立法精神與理性的平衡便成為一個(gè)不可回避的難題。

比例原則表達(dá)了手段與目的之間應(yīng)適度、均衡的理念和思想，此為整體法律秩序（公法與私法）的基本要求，①參見鄭曉劍：《比例原則在現(xiàn)代民法體系中的地位》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第6期。除此之外，比例原則是“理性之行為準(zhǔn)則”②李惠宗：《憲法要義》，臺北元照出版公司2015年版，第259頁。，體現(xiàn)為禁止過度思想，其“手段—目的”關(guān)聯(lián)性審查工具在私法行為違法性認(rèn)定以及檢視個(gè)案主體利益是否均衡上具有方法論意義。由此，本文意在引用作為既理性又有效的方法論工具的比例原則，給予司法者一種法律適用理念的支持，對自愿緊急救助情境下救助人的行為作出具體分析，將比例原則的分析框架充分運(yùn)用到自愿緊急救助人民事責(zé)任的認(rèn)定過程中，以凝練出判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而令《民法典》第184條這一飽受爭議的“好人條款”重?zé)ㄉ鷻C(jī)。

二、比例原則適用于救助人民事責(zé)任認(rèn)定的正當(dāng)性

比例原則發(fā)端于德國19世紀(jì)的警察法學(xué)，其最初的工具意義在于規(guī)制警察權(quán)力，隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，比例原則逐步適用于各類行政執(zhí)法領(lǐng)域，總體上對行政權(quán)力的審查限制仍然是其主要用途，換言之，行政疆域是比例原則的主陣地。③參見梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。比例原則本身的邏輯起點(diǎn)在于限制國家公權(quán)與保護(hù)基本權(quán)利。此后，在“判例先行、學(xué)說討論和立法確定”這一形成軌跡下，比例原則在公法框架下?lián)碛辛俗罡叩匚?，被稱為公法上的“皇冠”和“帝王條款”。④參見黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則研究》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2001年第1期。學(xué)界通說“三階說”認(rèn)為適當(dāng)性、必要性、均衡性三個(gè)亞原則構(gòu)成比例原則的核心內(nèi)容。⑤關(guān)于比例原則構(gòu)成理論，學(xué)界存在“三階說”以及“四階說”的爭論，本文采取學(xué)界通說“三階說”。按照法學(xué)一般理論，法律體系內(nèi)部有公、私法二元劃分。近些年來，在公、私交融的法發(fā)展精神之指引下，公法領(lǐng)域的比例原則有向私法領(lǐng)域“滲透”的趨勢，⑥雖然比例原則的影響力向私法部門擴(kuò)張，但是其跨領(lǐng)域的普遍化能力仍然受到學(xué)者的質(zhì)疑。參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。作為私法基本法的民法對該原則的討論適用就是例證。德國法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，民事裁判的法益衡量“尚須適用比例原則、最微侵害手段或盡可能微小限制的原則”⑦【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第285頁。。不僅域外學(xué)者持有該觀點(diǎn)，中國學(xué)者也提出類似看法。例如，鄭曉劍從公民基本權(quán)利與民事權(quán)利聯(lián)系角度詳細(xì)論證了比例原則在民法上適用的可行性；⑧參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。紀(jì)海龍認(rèn)為“比例原則作為對社會行為中目的理性的全面與凝練的概括，作為利益衡量的基本方法”⑨紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期。，其適用領(lǐng)域應(yīng)該包括民法。另外，比例原則具有利益平衡的理念屬性，這種平衡的機(jī)理有助于形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，⑩參見楊翱宇：《論比例原則在民法中的地位》，載《河北法學(xué)》2017年第12期。伴隨私法由權(quán)利本位向社會本位的發(fā)展，實(shí)質(zhì)正義觀已經(jīng)被私法納入，所以能夠矯正形式正義的比例原則應(yīng)當(dāng)融入民法，以此保證司法實(shí)踐中民事裁判個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。但應(yīng)注意的是，比例原則向民法的滲透具有兩個(gè)層面的問題：第一，能否適用于民法領(lǐng)域？第二，是否能夠適用于全部的民法領(lǐng)域。第一個(gè)問題構(gòu)成第二個(gè)問題的前提，基于以上討論，比例原則適用民法領(lǐng)域并無法理和制度障礙，但是“民法領(lǐng)域全部法律問題都可歸于比例原則調(diào)整”這一觀點(diǎn)仍具有強(qiáng)烈的不確定性。①例如康浩在文章中作出討論，認(rèn)為私法適用比例原則應(yīng)具有一定限度。參見康浩：《論比例原則的民法適用》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第4期。一言以蔽之，判斷比例原則可否解決某種民事糾紛是一個(gè)具體問題具體分析的過程。

那么，在自愿緊急救助制度中，針對救助人與受助人權(quán)利義務(wù)失衡問題，比例原則是否具有提供規(guī)制路徑的可能？換言之，比例原則適用于救助人民事責(zé)任認(rèn)定是否具有正當(dāng)性？

（一）體系視角下比例原則均衡理念對民法制度的塑造

“比例原則要求合比例、適度，著眼于相關(guān)主體利益的均衡，其精神在于反對極端、實(shí)現(xiàn)均衡，既不能‘過’，也不能‘不及’?！雹趨⒁娡趵鳎骸睹穹ㄉ系睦嫖浑A及其考量》，載《法學(xué)家》2014年第1期。比例原則濫觴于對國家公權(quán)力的限制，旨在解決國家公權(quán)與公民私權(quán)之間的沖突。公民相對于國家力量來說是弱小的，在公民與國家公權(quán)對抗的過程中，比例原則作為“協(xié)調(diào)機(jī)制”能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)勢方和弱勢方之間的利益平衡，這是比例原則“均衡思想”的體現(xiàn)。通過對《民法典》進(jìn)行檢視，可以發(fā)現(xiàn)“適度均衡觀念”的映射。例如《民法典》第181條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，其中“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害……”實(shí)質(zhì)上反映了比例原則“均衡（禁止過度）”思想核心。具體來說，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度從權(quán)衡各方利益的角度考慮，既要有利于維護(hù)防衛(wèi)人的權(quán)益，也要考慮到對不法行為人的合法權(quán)益的保護(hù)，防衛(wèi)行為應(yīng)以足以制止不法侵害為必要限度（均衡性原則）；從防衛(wèi)手段來講，能夠用較緩和的手段進(jìn)行有效防衛(wèi)的情況下，不允許用激烈手段進(jìn)行防衛(wèi)（必要性原則）等。③關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的分析，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第477頁。同時(shí)有學(xué)者也指出“不應(yīng)有的損害”與防衛(wèi)人主觀上是否存在重大過失沒有必然聯(lián)系，損害只是對比例原則結(jié)果的客觀反映。④參見王道發(fā)：《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑——兼論〈民法總則〉第184條的理解與適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第1期。此外緊急避險(xiǎn)、合同效力判定等制度也體現(xiàn)了比例原則思想?！皩Ψ傻睦斫狻⒔忉尯瓦\(yùn)用，僅依靠涵攝思維的邏輯模式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還須有體系思維以及體系解釋方法與之匹配?！雹蓐惤疳摚骸扼w系語用的法思考》，載《東方法學(xué)》2021年第1期?！睹穹ǖ洹纷鳛橐浴暗洹泵男问矫穹ǎ瑢?shí)現(xiàn)了民法規(guī)范的體系化。就《民法典》第184條而言，其與正當(dāng)防衛(wèi)制度、緊急避險(xiǎn)制度同位于“民事責(zé)任”一章，并且在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，三者都屬于法定免責(zé)事由。

綜上所述，基于體系上的適用考量，正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的比例原則運(yùn)用機(jī)理可借助“章節(jié)安排以及同屬民事責(zé)任判定因素范疇”之理由，與自愿緊急救助制度融合。再進(jìn)一步講，均衡思想契合自愿緊急救助具體情境下救助人的強(qiáng)勢地位與受助人的弱勢地位的調(diào)和，從而維護(hù)受助人合法權(quán)益。

（二）救助人民事責(zé)任的認(rèn)定因素合乎比例原則的分析框架

比例原則檢視國家行為是否符合憲法的途徑主要是對“手段—目的”的關(guān)聯(lián)性考察，以此完成保護(hù)人民之自由與權(quán)利的目標(biāo)。①參見張紅：《指紋隱私保護(hù)：公、私法二元維度》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。質(zhì)言之，比例原則的核心思想就是衡量手段與目的，以該兩種元素搭建起分析框架，并發(fā)揮審查公權(quán)力行為的工具性功能，其完整的表現(xiàn)形式為：考量手段的目的，審視體現(xiàn)手段的行為，分析公權(quán)力機(jī)關(guān)行為的選擇是否符合適當(dāng)性、必要性、均衡性原則。

若需在方法論本位上將比例原則適用于救助人民事責(zé)任的認(rèn)定，應(yīng)進(jìn)行救助人民事責(zé)任構(gòu)成的考察。對《民法典》第184條“自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害”適用分析，實(shí)質(zhì)上包含民事行為、損害兩個(gè)因素，而從生活經(jīng)驗(yàn)來看，自愿救助人多出于救助受助人的目的。因此，在救助人歸責(zé)的過程中存在行為（手段）—目的要素。自愿緊急救助制度體現(xiàn)的“行為—目的”與公法上的“行為—目的”具有類似性。一方面，雖然公權(quán)力行為和民事行為具有因公、私法劃分而界分的可能，例如德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯提出兩種行為在是否需要說明決策理由方面存在區(qū)分，②參見【德】迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第9頁。但是依據(jù)一般法理念，兩者都屬于法律事實(shí)，都能引起一定的法律關(guān)系，進(jìn)而可能導(dǎo)致主體之間的權(quán)利義務(wù)失衡，因此可以共同適用某種規(guī)制手段。另一方面，在追求行為的目的時(shí)，無論是在公權(quán)力領(lǐng)域，還是在自愿緊急救助領(lǐng)域，都會發(fā)生對權(quán)利的損害，前者主要是對基本權(quán)利的損害，而對基本權(quán)利的保護(hù)正是比例原則發(fā)展的源頭；后者主要是對人身權(quán)等民事權(quán)利損害。誠然，基本權(quán)利與民事權(quán)利存在義務(wù)主體等的區(qū)別，但是二者之間的壁壘并不是非常分明。事實(shí)上，“基本權(quán)利與民事權(quán)利的主體具有同一性且二者內(nèi)容上也存在交集，例如人格權(quán)”③參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。。既然比例原則旨在限制國家公權(quán)力，以此保護(hù)私人的基本權(quán)利和自由，那么其也可以規(guī)范救助人行為，從而保護(hù)受助人的合法權(quán)益。

綜上所述，作為工具性原則的比例原則，其在方法論意義上形成了一個(gè)科學(xué)規(guī)范的“手段—目的”關(guān)聯(lián)性分析框架④參見房紹坤、張澤嵩：《比例原則視域下無效法律行為轉(zhuǎn)換司法適用之判斷》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2020年第12期。，并且自愿緊急救助法律關(guān)系中的救助人實(shí)施救助行為的過程也體現(xiàn)了手段與目的的有機(jī)統(tǒng)一。因此，借助比例原則的分析框架，我們可以在具體的司法層面對救助人行為進(jìn)行評價(jià)，以此來判斷其手段與目的之間是否符合比例性要求，進(jìn)而對其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任作出判斷。

雖然比例原則的分析框架運(yùn)用于救助人民事責(zé)任認(rèn)定具有理論和實(shí)踐的正當(dāng)性，學(xué)者卻對此提出質(zhì)疑。例如，有的學(xué)者指出“比例原則僅是從救助人和受助人利益平衡的角度出發(fā)，其忽略了社會利益因素也應(yīng)同時(shí)被加以考慮，且讓救助人承擔(dān)責(zé)任會給若干潛在被救助者帶來更嚴(yán)重的損害”①參見房紹坤、張玉東：《論緊急救助情形下救助人不承擔(dān)責(zé)任的條件——以〈民法總則〉第184條為分析對象》，載《比較法研究》2018年第6期。。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，社會大眾進(jìn)行具體的救助時(shí)，多是出于道德情感的因素，“救助人承擔(dān)一定責(zé)任”的法律規(guī)定對道德行為的約束與沖擊的程度是不明確的；其次，社會利益如果放在救助的具體情境下，其邏輯外延僅限于救助人利益和受助人利益，并不存在不周延的情況。除此之外，引入比例原則判斷救助人民事責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任），只關(guān)注手段和結(jié)果，而不關(guān)注救助人的過錯，有滑向嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域之嫌，從而加劇救助人的負(fù)擔(dān)。對該解讀，筆者認(rèn)為，比例原則考慮行為和損害兩個(gè)要素，從而認(rèn)定救助人民事責(zé)任，與嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任一致，并且救助人與嚴(yán)格侵權(quán)行為的主體在危險(xiǎn)控制方面也具有相似性，在救助情形下，救助人往往確實(shí)具有把握危險(xiǎn)走向的能力，但是這并不能否定比例原則的獨(dú)立功能。其一，從行為和損害認(rèn)定責(zé)任，不管救助人過錯，能夠?qū)崿F(xiàn)救助法律關(guān)系主體之間的力量平衡；其二，立法者已經(jīng)作出刪除重大過失等但書的規(guī)定，對立法精神的尊重要求我們在探究過錯因素之外，尋找一條合適的平衡路徑；再次，再嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，也不等于絕對責(zé)任或者結(jié)果責(zé)任，法律上仍會承認(rèn)減責(zé)或免責(zé)事由。②參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第85頁。例如，因第三人的原因、具體危險(xiǎn)程度的不同等因素。最后，正如王利明教授指出的那樣，“過錯本身也是受行為人主觀意志支配的外在行為”。③王利明：《侵權(quán)責(zé)任法》（第1版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第88頁。既然過錯是通過行為人的行為表現(xiàn)出來的，那么對過錯的評價(jià)應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，對手段和目的的客觀化考慮，在一定意義上將過錯要件進(jìn)行了吸納。

三、比例原則視角下救助人民事責(zé)任認(rèn)定之展開

德國學(xué)者對比例原則的法釋義學(xué)發(fā)展貢獻(xiàn)最大，他們使該原則在抽象性的基礎(chǔ)上增加了規(guī)范性質(zhì)，從而具有了進(jìn)入司法層面的可能。對該原則最著名的、也是最通常的闡述為“三階理論”，也稱為三項(xiàng)“構(gòu)成原則”，即手段的妥當(dāng)性（適當(dāng)性）、必要性和法益相稱性（均衡性）。①參見余凌云：《行政法講義》（第3版），清華大學(xué)出版社2019年版，第84頁。適當(dāng)性原則指手段必須適合實(shí)現(xiàn)所追求的目的，換言之，目的因素成為篩選手段的標(biāo)準(zhǔn)，手段的選用必須堅(jiān)持目的取向。必要性原則的要求在于手段都具有有效性（手段合目的）的前提下，通過比較不同手段導(dǎo)致?lián)p害的大小，然后挑選出一個(gè)能夠造成最小損害的手段。②參見劉權(quán)：《行政判決中比例原則的適用》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。該原則體現(xiàn)了必要限度精神，做到“殺雞不用宰牛刀”，保證所要采取的手段在諸種可供選擇的手段中是侵害最小的。均衡性原則，又稱為狹義上的比例原則，適合于手段引起的多方利益沖突的場合。均衡性原則是指主體采取的手段與其欲達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱，即手段造成的損害與其獲得的利益不能顯失均衡。③參見周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。以上三項(xiàng)亞原則有機(jī)協(xié)調(diào)，構(gòu)成了比例原則的內(nèi)容。值得注意的是，三者除了確定的涵義之外，其內(nèi)部也具有適用的位階順序，即“這些分支原則在適用時(shí)層層遞進(jìn)、依次展開，符合了上一原則，才能進(jìn)入下一原則的適用”。④參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學(xué)研究》2020年第4期。

綜上所述，比例原則的三個(gè)子原則循序漸進(jìn)，并且行為人采取的手段必須同時(shí)符合三項(xiàng)原則，缺一不可。在比例原則提供程序性或者工具性功能時(shí)，三者的內(nèi)涵規(guī)范以及適用順序能夠?yàn)椴门姓咛峁?qiáng)大的指引。

（一）救助人行為適當(dāng)性之判斷

適當(dāng)性原則考察所采取的手段是否有助于目的的達(dá)成。反言之，如果某個(gè)手段根本無助于追求目的的實(shí)現(xiàn)，則該手段不值得采用，否則會違反比例原則，進(jìn)而產(chǎn)生法律責(zé)任。在自愿緊急救助的語境下，救助人面對受助人所處的危險(xiǎn)境地，往往具有多種方式可以選擇。但第一個(gè)需要達(dá)到的要求就是，選取的方式必須有助于救助處于危險(xiǎn)境地的受助人。換言之，救助人采用的救助手段必須能夠幫助受助人脫離險(xiǎn)境。在行為適當(dāng)性判斷的總體取向下，還應(yīng)注意以下問題：

第一，在達(dá)到救助目的的過程中，若救助人采取的手段只有部分能夠達(dá)到目的，也不會違反比例原則，因?yàn)槟軌蜻x擇完全實(shí)現(xiàn)目的的手段這種理想具有不現(xiàn)實(shí)性。主要原因在于緊急救助的情形下，往往不具有這種手段，而且若要一步達(dá)到目的，往往伴隨巨大的損害。因此，只要該手段并不是全然違反目的性要求即可，此為手段與目的之間的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性，即手段“只要在某種程度上有利于目的實(shí)現(xiàn)，也是符合適當(dāng)性原則的”。⑤See Kai M?ller，Proportionality：Challenging the critics，10 Int'l J.Const.L.709 （2012），P.713.反之，若救助人實(shí)施的救助行為與救助目的完全背離，由此造成損害的（可能有故意侵權(quán)之嫌），需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；而且一旦救助目的已經(jīng)達(dá)到，救助人應(yīng)立即停止救助行為，否則也應(yīng)對后續(xù)造成的損害承擔(dān)責(zé)任。⑥參見余凌云：《行政法講義》第3版，清華大學(xué)出版社2019年版，第85頁。

第二，關(guān)于適當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即何種手段是有助于救助目的的實(shí)現(xiàn)之認(rèn)定。學(xué)理上，對于手段的適當(dāng)性具有主觀與客觀之分，前者指事前的適當(dāng)性，即公權(quán)力機(jī)關(guān)在行為當(dāng)時(shí)經(jīng)過科學(xué)的預(yù)測，無論客觀實(shí)際結(jié)果如何，手段都應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?；后者指事后的適當(dāng)性，即手段在司法審查時(shí)，客觀效果上確實(shí)與目的具有關(guān)聯(lián)性，方能認(rèn)定手段適當(dāng)。①參見劉權(quán)：《適當(dāng)性原則的適用困境與出路》，載《政治與法律》2016年第7期。法院選擇會得出截然不同的結(jié)果。具體到自愿緊急救助的情景下，救助人實(shí)施的救助行為適當(dāng)性的判斷應(yīng)該采取何種標(biāo)準(zhǔn)？本文認(rèn)為應(yīng)采取客觀性判斷，不能從救助人主觀性出發(fā)。原因在于：首先，救助人的事前事實(shí)預(yù)測可能會導(dǎo)致與客觀真實(shí)不相符合，這可能基于救助人恣意的主觀原因，也可能因?yàn)榫戎四芰Σ蛔?、緊急狀態(tài)情形多變等客觀原因，并且某些救助行為具有極強(qiáng)的專業(yè)性，法院并不容易對救助人主觀性進(jìn)行判斷；其次，客觀適當(dāng)性原則可以充分保護(hù)被救助者的利益，并且會減少法院裁判的隨意性，除此之外，救助人也會更加審慎地運(yùn)用恰當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行救助。

由上可知，救助行為適當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用客觀取向。裁判者必須結(jié)合當(dāng)時(shí)的現(xiàn)場情況，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識，對救助手段是否造成不法效果，以及是否與相關(guān)的法律目的發(fā)生沖突等進(jìn)行判斷。在法庭審理過程中，被救助人須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明手段實(shí)施的客觀結(jié)果導(dǎo)致手段與目的之間并沒有關(guān)聯(lián)性，而救助人可提出證據(jù)反駁。

（二）救助人行為必要性之判斷

必要性原則要求行為人最終采取的必須是對相對人損害最小的手段，是對手段的進(jìn)一步限縮。在救助人實(shí)施救助行為時(shí)，應(yīng)把受助人的利益作為整體來看待。在救助過程中，救助人會造成損害，但救助人要做的工作是把這種損害降到最低。例如，若發(fā)生地震，A的腿被石頭壓住，B進(jìn)行救助，假設(shè)B有其他方法可以保住A的腿，進(jìn)而保證A的安全，那么其就不能用截肢的方法來救援A，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，法官判斷這類極端的案例不具有難度。然而，在達(dá)成目的的手段具有多樣性時(shí)，如何判斷何種手段造成的損害最小需要客觀化，因?yàn)椤氨匾栽瓌t以‘目的—手段’關(guān)系的架構(gòu)為其出發(fā)點(diǎn)，容易產(chǎn)生過度簡單化的弊病，存在精確性上的缺陷?！雹趨⒁娛Y紅珍：《論必要性原則適用的困境及其出路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期。質(zhì)言之，必要性原則存在空洞性缺陷，判斷并運(yùn)用時(shí)存在主觀性過大的問題，進(jìn)而可能造成司法專斷與腐敗，這正如拉倫茨所言：“僅訴諸法感是不夠的，因?yàn)檫@是他個(gè)人的感覺，別人可能有相同的感受，也可能沒有?！雹邸镜隆靠枴だ瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第5頁。

本文認(rèn)為，法院在判斷救助人行為是否為最小損害時(shí)，應(yīng)以幾種可選擇行為的有效性（即不同手段對救助目的實(shí)現(xiàn)程度的差別）相同為前提，換言之，只有不同救助手段達(dá)到的目的相同時(shí)，最小損害的手段才具有法律正當(dāng)性。例如：“陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定”一案①參見陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案，遼寧省莊河市人民法院（2002）莊行賠字第1號；遼寧省大連市中級人民法院（2002）大行終字第98號。。雖然該案涉及公權(quán)力與私權(quán)利之間的法律關(guān)系，但是與本文討論的救助行為具有相似性，只是救助主體不同而已。在該案中，氣焊割門的救助行為與其他救助行為的有效性并不相同，但是其能夠達(dá)到救助目的，因此，此種手段雖然造成的損害同樣較大，但是依然沒有受到法律的責(zé)備，符合必要性原則。由該案牽涉出一個(gè)更復(fù)雜的問題，即在手段有效性異同下，該如何判斷何種手段符合必要性原則。換言之，現(xiàn)實(shí)中往往面臨的情況是，有的救助手段造成的損害小，但是救助效果不明顯；而有的救助手段造成的損害大，但是救助效果顯著，這就涉及最小損害的相對性。該種情形下，可選擇成本收益分析方法，將救助損害看作成本，救助效果看作收益，通過比較不同救助手段損害與救助效果比值的大小來判斷必要性手段，往往比值越小，越接近相對最小損害手段。②更多必要性原則精確化的內(nèi)容，參見劉權(quán)：《論必要性原則的客觀化》，載《中國法學(xué)》2016年第5期；劉權(quán)：《作為規(guī)制工具的成本收益分析——以美國的理論與實(shí)踐為例》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。

由上可知，必要性具有客觀化的可能，但是某些情形下，精確地量化具有一定的困難，進(jìn)一步講，在疑難案件中，什么是救助損害最小的案件往往沒有“最正解”，因此，這部分內(nèi)容需要法官正確地履行說理義務(wù)。

（三）救助人行為均衡性之判斷

均衡性原則旨在行為人付出的成本與取得的收益間應(yīng)成比例，其通過利益衡量的方法，來衡量手段所要達(dá)成的利益與權(quán)益損害之間是否“成比例”，是否“均衡”。③參見姜昕：《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2008年第5期。就自愿救助行為而言，救助人的救助行為給受助人造成最小的損害之后，還需將此損害與受助人因救助而獲得的利益相比較。簡言之，均衡性要求對損害的利益與救助的利益進(jìn)行比較。

假設(shè)損害的利益，小于或者遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于救助的利益，那么救助人不需要承擔(dān)責(zé)任。對此，裁判者面臨利益位階的考量問題，其本質(zhì)上是一種價(jià)值判斷的過程，因而極具抽象性。針對這一問題，本文認(rèn)為存在兩種可行的解決方案：其一，在民法上，民事不同類型的利益是存在位階差異的，一般而言，人身權(quán)利高于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。④參見王利明：《民法上的利益位階及其考量》，載《法學(xué)家》2014年第1期。以此為出發(fā)點(diǎn)，如果救助人因保護(hù)受助人的人身權(quán)利，例如生命權(quán)、健康權(quán)等，而造成受助人的財(cái)產(chǎn)毀損滅失，則不具有歸責(zé)性；反之，若救助人“小題大做”，僅僅因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的保護(hù)而使受助人的人身權(quán)受損害，則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。其二，除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩者之間具有明顯的位階外，個(gè)案中的利益衡量往往具有模糊性。利益衡量無論是否會涉及一般性地比較兩種利益的價(jià)值，都不能局限于抽象衡量，而最終必須著眼于個(gè)案特殊情況，立足于個(gè)案具體脈絡(luò)，進(jìn)行具體的衡量。①參見楊登杰：《執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則—兼與美國多元審查基準(zhǔn)比較》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。因此，救助人造成的損害與救助利益的比較，總體上應(yīng)歸納于個(gè)案判斷，因?yàn)椴煌讣校N利益的價(jià)值可能會發(fā)生變化。在手段的均衡性判斷上，仍可借鑒“成本—收益”分析工具的機(jī)理，將救助人救助手段帶來的損害以及實(shí)施手段本身的成本相加作為救助總成本，相應(yīng)地把受助人獲得的利益作為收益，用總成本與總收益的比值進(jìn)行判斷，比值越接近0說明均衡性越強(qiáng)，而將比值1作為均衡性的臨界點(diǎn)，以此更加強(qiáng)調(diào)公平。②關(guān)于均衡性原則的討論，更多的內(nèi)容參見劉權(quán)：《均衡性原則的具體化》，載《法學(xué)家》2017年第2期。除此之外，裁判者尚需考慮救助的緊急程度、救助環(huán)境等因素，充分地進(jìn)行說理。

四、結(jié)語

《民法典》第184條的落地，使該條文從立法論領(lǐng)域邁入了解釋論領(lǐng)域?！半m然法院和法學(xué)界的解釋，都必須是對規(guī)范適當(dāng)且有充分依據(jù)的認(rèn)識，可主張其為‘正確的’解釋；但是沒有一個(gè)解釋可以主張它是終局并且——可以適用于任何時(shí)間的——‘絕對正確的’解釋”。③【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第195頁。對《民法典》第184條嚴(yán)格按照文義解釋和立法解釋會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平，而其他解釋論斷則因改變立法原意而顯得捉襟見肘，其根本的原因在于“在法律解釋方法的位階問題上，法律方法論的現(xiàn)有研究成果沒有也難以提供統(tǒng)一的答案，即對于處理文義解釋之外的其他解釋方法，在位階排列問題上，學(xué)者們的意見是各不相同”④孫光寧：《反思法律解釋方法的位階問題—兼論法律方法論的實(shí)踐走向》，載《政治與法律》2013年第2期。。法律的生命在于適用。比例原則作為權(quán)衡手段與目的關(guān)聯(lián)性的分析工具，能夠?yàn)槲覀兎治鼍戎说拿袷仑?zé)任提供方法論的支持，比例原則中利益均衡的理念能夠調(diào)整救助人因救助事實(shí)而獲得的事實(shí)性社會權(quán)力⑤有的學(xué)者提出私主體社會性的私權(quán)力（社會權(quán)力）有法律性以及事實(shí)性的區(qū)分。參見李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實(shí)踐為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。所造成的實(shí)力懸殊的私人關(guān)系。比例原則下救助人民事責(zé)任認(rèn)定的過程，實(shí)際上是將《民法典》第184條背后涉及的價(jià)值判斷問題轉(zhuǎn)化為了事實(shí)判斷問題，這使得責(zé)任認(rèn)定的結(jié)果具有客觀性與確定性。

雖然將比例原則引入《民法典》第184條具有合理意義，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到即使比例原則由三項(xiàng)子原則構(gòu)成，但其規(guī)范性仍需值得細(xì)化。正如有學(xué)者指出的那樣，“我們必須承認(rèn)，不管采取什么樣的方法（文中討論比例原則），我們也都只是在接近最正確的立法目的或社會認(rèn)識，都只是在“證明”出一個(gè)自認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，而決非是像數(shù)學(xué)計(jì)算那樣，可以通過一個(gè)既定的公式得出一個(gè)完全正確的解”①黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。。自愿緊急救助人民事責(zé)任的認(rèn)定確實(shí)是一個(gè)復(fù)雜的過程，比例原則的運(yùn)用也僅具有指導(dǎo)性意義。救助人是否承擔(dān)民事責(zé)任是一個(gè)事實(shí)和價(jià)值判斷的綜合過程，需要利益的厘定，需要事實(shí)的具體化，更需要不同行為的類型化分析。不可否認(rèn)的是，將比例性歸入救助人民事責(zé)任認(rèn)定的過程，從而在一定程度上規(guī)避了救助人“過錯”的討論，這有違過錯在整個(gè)民事歸責(zé)原則體系中的核心地位，由此救助人的利益更需要免責(zé)事由加以保護(hù)，并且在法官運(yùn)用比例原則自由裁量時(shí)，要受到各個(gè)原則客觀化，尤其是“成本—收益”分析工具的約束。除此之外，法官需要進(jìn)行充分的說理，說明比例原則規(guī)范要件與救助行為事實(shí)要件之間的聯(lián)系。②參見楊翔、奉鑫庭：《中國民事裁判說理：路徑選擇與實(shí)現(xiàn)方式》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第5期。除此之外，本文僅解決的是自愿緊急救助人是否成立民事責(zé)任的問題，這只是整個(gè)歸責(zé)流程中的第一步。假設(shè)救助人承擔(dān)民事責(zé)任，其民事責(zé)任的具體形態(tài)與承擔(dān)方式都具有進(jìn)一步討論的必要性。民事責(zé)任的具體形態(tài)按一般法理論，可分為自己責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任、相應(yīng)的責(zé)任、適當(dāng)?shù)呢?zé)任等。筆者認(rèn)為救助人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，首先，救助行為本質(zhì)上屬于一種道德行為和利他行為，使救助人承擔(dān)完全的責(zé)任有失公平。③參見王道發(fā)：《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑——兼論〈民法總則〉第184條的理解與適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第1期。其次，緊急救助的前提是發(fā)生了緊急狀態(tài)，在此種狀態(tài)下，救助人對比例原則的判斷能力，司法應(yīng)對此保持寬容態(tài)度，不能完全否定行為的正當(dāng)性。依據(jù)通說，賠償損失是民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式，其具體包括賠償財(cái)產(chǎn)損失和賠償精神損失。

特殊的立法背景和規(guī)范意旨使《民法典》第184條具有濃厚的本土氣息，立法者希冀其在鼓勵見義勇為、推進(jìn)道德秩序重建方面發(fā)揮一定的作用，但該條款是否能夠承擔(dān)此重任，有待時(shí)間的檢驗(yàn)。法官在運(yùn)用作為“新自然法中的一種人權(quán)保障思想”④參見劉權(quán)：《比例原則的中國憲法依據(jù)新釋》，載《政治與法律》2021年第4期。的比例原則時(shí)不僅需要把握好科學(xué)的法原理，還需要加強(qiáng)說理能力，從而作出令人信服的判決。