黎建飛

（中國人民大學 民商事法律科學研究中心 法學院，北京100872）

近年，最高人民法院對各地法院在審判中就工傷疑難案件的請示以“回復”“答復”等形式做出了一系列司法批復。這些批復對于司法裁判中疑難的或者有爭議有分歧的個案釋疑或定分止爭，對于《中華人民共和國工傷保險條例》（以下簡稱《工傷保險條例》） 相關法條的準確適用，對于個案背后的法意法理，對于相似案件的指導意義都是十分積極和必要的。正是由于這類司法解釋的重要性，尤其是其中所依據(jù)或者涉及的立法意圖、法理淵源，就此進行學術上的討論也就具有了特別重要的意義。

一、在搶險救災中受到傷害不同于“見義勇為”

《工傷保險條例》第十五條是關于“視為工傷”的規(guī)定，即如果雇員有下列情形之一，視為工傷： 在搶險救災等維護國家和社會公共利益的活動中受到傷害者。與此相關的法院裁判和司法批復出現(xiàn)在最高人民法院行政審判庭2014 年7 月3 日“關于非因工作原因對遇險者實施救助導致傷亡的情形是否認定工傷問題的答復”中，源于江西省高級人民法院“關于張賢鋒、王年姣訴信豐縣人力資源和社會保障局勞動與社會保障行政確認的請示”。

該案原告之子張詩春生前是信豐縣公安局巡防大隊的協(xié)警員，2012 年7 月5 日，張詩春等四人相約去信豐縣桃江河七里橋下游泳。同行人劉鵬溺水，張在救人的時候遇險。張詩春的家屬向信豐縣綜治委申請認定張的行為屬于見義勇為，信豐縣綜治委作出“不能認定為見義勇為”的決定。張的親屬申請工傷賠償。工傷部門認為張詩春在事故中所受到的損害不符合《工傷保險條例》第十五條第二款的規(guī)定。其親屬到法院提起訴訟，法院維持工傷部門不予工傷認定的決定。其親屬上訴至中院，中院維持了一審判決[1]。法院裁定：《工傷保險條例》規(guī)定的此類情形，是特別指明在搶險救災活動中保護國家利益、公共利益受到損害的，可以視為工傷。張詩春在救助他人中受到傷害的事實沒有爭議，但張詩春對一同前往的遇險同伴實施救助，并非維護國家利益、公共利益的活動。最高法院的批復也認為：因在工作之外對遇險者實施救助并由此傷亡的行為人，如有關部門未認定其實施救助的行為是見義勇為的行為，即不屬于依據(jù)《工傷保險條例》第十五條第一款第（二） 項認定為“視同工傷”的行為[2]。

本案中，相關各方對于張詩春在救助他人中受到傷害的事實沒有爭議。問題出在張的行為被信豐縣綜治委作出“不能認定為見義勇為”的決定后，焦點在于“不能認定為見義勇為”是否就等同于“不屬于在維護國家利益、公共利益活動中受到傷害”，進而也就等同于不符合據(jù)《工傷保險條例》第十五條第一款第（二） 項的規(guī)定“視同工傷”的情形？ 對此，有必要先回溯該條款的立法意圖，進而確定其準確適用的內(nèi)涵和范圍。

在《工傷保險條例》頒布之際，由當時的國務院法制辦公室勞動與社會保障司及勞動和社會保障部法制司負責人，也是《工傷保險條例》起草的組織者和參與人李鍵和閻寶卿主編的《工傷保險條例問答》中，對這一條款所作的闡釋是比較接近立法原意的。他們首先澄清了條款的立法宗旨是“為了樹立良好的社會風氣”“提倡一種文明的精神風尚”。同時也說明條款專門列舉“搶險救災”這種情形是為了人們更加準確地理解和掌握該條款的立法精神，表示凡是與“搶險救災“性質類似的行為，都可以認定為維護國家利益和維護公共利益的行為。鑒于屬于維護國家利益和維護公共利益的行為種類很多，條例不可能都一一列舉出來，便只點了“搶險救災”這一有代表性的行為。強調(diào)說明“雖然搶險救災等維護國家利益和公共利益的行為與職工的本質工作不存在直接或間接的關系，但這種行為社會應該提倡，他們受到的傷害應該得到相應補償”[3]。在漢語中，“利”是一個高度概括的定義，具體到與本案更為接近的“公共利益”，是人類社會崇尚的“共同的善”，是相對于“個人利益”或者“個人私利”而言的。西塞羅所言“公益優(yōu)先于私益”便是在這個意義上說的[4]。

結合到本案，張詩春搶救他人生命的行為是為了“公共利益”而非“個人私利”的行為，搶救他人生命之“險”也是“搶險”中的“險”中之大險。因此，他的行為是符合《工傷保險條例》中該項條款的立法本意的，是社會應當提倡和褒獎的行為。至于該行為是否被有關部門認定為“見義勇為”并非工傷認定考慮的必備要件。從某種意義上說，張詩春的救人行為在法律意義上可能有更充分的理由認為是一種“正義勇敢的行為”，它是個人不顧自身安全，搶救他人生命安全的一種行為[5]。

我國《民法總則》第一百八十三條在保留《侵權責任法》第二十三條內(nèi)容的同時，增加了第一百八十四條，規(guī)定因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。該條又為《中華人民共和國民法典》第一百八十四條所采用，彰顯了法律對救助他人行為的充分認可，也表達了法律對樂于助人的社會風尚的積極支持。這與將該類行為納入工傷認定的范疇具有同樣的重要意義和價值。

二、在得到民事賠償后不宜再獲得工傷保險補償

這是一個由來已久且長期難以形成共識的問題。

司法批復是最高人民法院2006 年8 月16 日“關于受第三人傷害的職工及其親屬領取民事賠償后是否仍可領取工傷保險賠償金的問題”，來自新疆高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院“關于因工傷死亡的親屬領取民事賠償后是否仍可領取工傷保險賠償金，高于工傷保險待遇的問題”。

2004 年12 月31 日，新疆兵團昆侖工程建設公司工程師張秋麗到沙灣縣地方稅務局對項目進行決算。工作結束后張乘坐該局的車返回烏魯木齊。在路上，張某死于一場交通事故，汽車司機對事故負全部責任。由于這輛車屬于沙灣縣稅務局，沙灣縣稅務局一次性給予死亡補助金150 068.8元、喪葬補助費7 242元、被扶養(yǎng)人生活費43 305元、精神損害賠償金2 萬元，共計220 615.8元。張秋麗家屬事后又向有關部門請求工傷認定。2005 年4 月1 日，工傷認定部門確認張秋麗死于工傷，但是，5 月20 日，該部門又以交通事故責任人為張秋麗支付的賠償款已經(jīng)高于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇，故該部門不再另行支付[6]。

在實踐中，勞動行政部門與司法部門在這一事項上的分歧由來已久，并由此分歧而分別頒布和實施著不同的規(guī)范性文件，或者分別援引著不同類別的法律法規(guī)。勞動行政部門長期堅持“二者擇其一，就高不就低”的認識；司法部門一貫堅持“不同法律關系應分別賠償（本案為“不同法律范疇不能混同與替代”） ”的主張。

勞動行政部門的認識形成于新中國成立之初我國的工傷保險待遇。按照1951 年2 月26 日實施的《中華人民共和國勞動保險條例》和1953 年1 月26 日《保險條例實施細則修正草案》的規(guī)定，“企業(yè)職工各項社會保險待遇的費用，全部由實行《保險條例》的企業(yè)負擔?！盵7]根據(jù)法律“明示其一即排除其余”的規(guī)則，職工的各項工傷保險待遇均由其所在企業(yè)支付，此外便無其他任何補償或者賠償。接下來，原勞動部1996 年8 月12 日公布，1996 年10 月1 日起實施的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》是我國第一個專門性的工傷保險部門規(guī)章，在其實施期間對于解決工傷保險待遇的爭議具有不可取代的作用和意義。該辦法明確規(guī)定交通事故造成的工傷按照道路交通事故進行處理。相關的工傷保險賠償標準，依照下列標準執(zhí)行：1.已經(jīng)由交通事故責任方賠付了的醫(yī)療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工費，職工所在企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構均不再支付相應待遇。2.職工或者其親屬所領取的交通事故賠償金，如果已經(jīng)由職工所在企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構提前墊付了其中的相關費用，死亡職工的親屬應當退還。3.在領取一次性死亡撫恤金或者工傷保險一次性傷殘撫恤金之前，已經(jīng)領取交通事故賠償?shù)乃劳鰮嵝艚鸹蛘邆麣埳罱蛸N的不得再從行政機關領取。但是所領取的一次性死亡撫恤金或者一次性傷殘撫恤金不足的，由企業(yè)或者保險機構補足。職工無法獲得交通事故賠償?shù)模善髽I(yè)或者工傷保險機構支付。這便是在交通事故工傷認定實務中所說的“二者擇其一，就高不就低”，其核心價值在于明確排除了受到交通事故傷害的職工獲得交通事故肇事者和工傷保險機構“雙重賠償”的可能性。

但人民法院并不完全認同勞動行政部門的這種一以貫之的立場，而是長期堅持“不同法律關系論”或者“不同法律范疇論”。具體地說就是不同法律關系均有不同的法律后果，雙重或者多重法律關系可以有雙重或者多重法律后果。這種認識集中地體現(xiàn)在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，也存在于兩個部門的多次協(xié)調(diào)會議中；存在于人民法院的相關司法指示和回復中，也存在于人民法院公布的典型案例中。

2014 年6 月18 日，最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定，第三人造成工傷，工傷保險應當先支付后追償。這一規(guī)定源自《中華人民共和國社會保險法》第四十二條，該條規(guī)定，如果第三人在工作中造成傷害，但不支付傷害的醫(yī)療費用或不能確定第三人的身份，應由工傷保險基金預付，然后由工傷保險機構向第三人追償。本規(guī)定可按其原意解釋，或至少在立法語言中解釋為“先行賠償和另行追償”，即如果雇員的工傷是由第三人造成的，當?shù)谌瞬恢Ц豆尼t(yī)療費用或者不能確定第三人時，工傷保險基金應當首先支付。然后再由工傷保險部門向第三人追償。這一條款對于有第三責任人的工傷賠償至少明確了兩點：第一，為了保障工傷職工的合法權益，工傷保險基金應當先行預付；第二，預付款由第三人承擔，由工傷保險基金收回。其實，該條規(guī)定也不言而喻地明確了享受工傷保險待遇的職工是不能再向第三人主張權益的。否則，第三人或者說責任人就需要承擔雙重賠償責任了，這顯然是沒有什么法律會認可或者接受的。

《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第八條在一定程度上堅持了上位法的法律原則和立法精神，所規(guī)定三種不同的情形都無一例外地堅持了“第三人造成工傷，由工傷保險先支付（款項來源于工傷保險基金） 再追償”的法律規(guī)則。但是，它也堅持法院的一貫理解，即工傷職工可以得到”雙重賠償”，這主要體現(xiàn)在該條第三款中，即如果職工因第三人的原因在工作中受傷，而社會保險機構以職工或其近親屬對第三人提起民事訴訟為由拒絕支付工傷保險金，人民法院不支持這種“拒絕支付”。這首先確認了工傷職工分別尋求”工傷待遇”和”民事賠償”的可能性，并強調(diào)社會保險機構不得以職工或其近親屬對第三人提起民事訴訟為由拒絕支付工傷保險待遇。然后以”但書”的形式對第三人已支付的醫(yī)療費用予以排除。這等于說，除醫(yī)療費用外，受到工傷傷害的職工都應當或者可以得到“雙重賠償”。

由于勞動行政部門與人民法院在這上面的認識分歧和規(guī)范沖突，導致相關案件在“一裁二審”中長期存在的一種怪象：凡主張“雙重賠償”的，在勞動仲裁裁決中均得不到支持。但是同一案件到了人民法院，原勞動仲裁的申請人就會得到自己想要的結果。在實踐中，既有得到工傷認定和賠償后發(fā)現(xiàn)民事賠償高于工傷賠償，原申請人再到相關部門申請工傷認定撤銷和賠償請求的；也有當事人領取民事賠償金后訴請勞動部門另行全額支付工傷賠償金的(1)最內(nèi)江：“女教師車禍身亡，肇事方賠43 萬，工傷保險扣除這筆錢被判敗訴”：小劉生前系隆昌某小學教師，2016 年9 月8 日，小劉在上班途中遇車禍不幸去世，后經(jīng)交警部門調(diào)解，肇事方向死者家屬賠償了喪葬費和死亡補助金等各項費用43 萬余元。小劉后來被判定為工傷事故。2017 年7 月，當?shù)厣绫２块T對小劉的工亡待遇進行了核定，核定喪葬補助費和撫恤金等共計64 萬余元。然而，該社保局在通過小劉所在單位向其家屬支付工亡待遇時，卻扣除了家屬已從肇事方獲得的相關賠償金43 萬余元，只支付了21 萬余元。當?shù)厣绫＞纸o出的理由是：按照四川省政府關于貫徹《工傷保險條例》實施意見等規(guī)定，因第三方責任造成工傷，社會保險經(jīng)辦機構應當采取補足方式支付工傷保險相關待遇，因而才扣除了小劉家人從肇事方獲得的相關金額。該社保局稱，由于肇事車方賠償給小劉家屬的喪葬費和死亡賠償金低于社保局按規(guī)定核定的工亡待遇，差額為21 萬余元，因而社保局對其進行了補足。同時，該社保局還稱，其所依據(jù)的這兩份文件，是四川省內(nèi)各市、區(qū)、縣社會保險經(jīng)辦機構具體經(jīng)辦業(yè)務時遵守的規(guī)范性、指導性文件。工傷保險是一項市級統(tǒng)籌，工傷保險待遇須經(jīng)內(nèi)江市社會保障局批準支付。如果工傷保險待遇支付違反了四川省政府的規(guī)定，工傷保險基金是不能支付的，內(nèi)江市社保局也是不予審批的。一審法院審理認為，小劉家人從肇事方那里獲得民事賠償，不構成其依法享有工傷保險待遇的障礙。根據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第八條，主張民事侵權賠償是私法領域的救濟權利，申請工傷賠償補償是公法領域的救濟權利，二者在保護職工合法權益的目的上并不相悖。法院認為，被告以補足的方式核算工傷保險待遇，與最高人民法院的司法解釋不符，因此被告適用法律錯誤，依法應予撤銷。為此，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條、第七十三條的規(guī)定，判決被告在判決生效之日起30 日內(nèi)核定并支付小劉的因工死亡補償金43 萬余元。審理此案的二審法官稱，人身損害賠償屬于私法領域的侵權賠償，與工傷保險待遇屬于公法領域的福利待遇是不同的，二者是不同的救濟途徑，判決“駁回上訴，維持原判”。。

在理論上，勞動行政部門堅持的“二者擇其一”符合“損失填補原則”，具有禁止不當?shù)美捅Ｕ瞎ｋU制度的可持續(xù)性功能。尤其是“就高不就低”的實操原則既有效地保障了工傷職工的合法權益，符合不同性質賠償差額補充原則，也避免了當事人重復獲得相同性質的賠償。這些賠償包括且不限于醫(yī)療費、護理費、交通費、誤工費、喪葬費、撫恤金等，這些費用只會單次產(chǎn)生也只能進行單次賠償。否則，會在實踐中產(chǎn)生不合常理的荒謬結果。

三、在上下班途中受到機動車傷害的工傷認定應當受到限制

最高人民法院2008 年8 月22 日對來自山東省高級人民法院的“關于翟恒志、鄒一蘭訴肥城市勞動和社會保障局”一案的請示，就“非永久性居住地與工作場所之間的路線是否為‘通勤路線’”[8]做出回應。

鄒某系某公司職工。2005 年7 月8 日，鄒下班后在濟南槐蔭區(qū)拐角處與一輛公交車相撞，隨后不幸死亡。2006 年7 月8 日，他的親屬向市勞動和社會保障局提出申請，確定鄒某是在工作中受傷的。該局未予認定。法院在審理中查明鄒在其單位宿舍區(qū)有住所，在濟南市中區(qū)王官莊另有住所。事件發(fā)生前，鄒的父母住在濟南的家里。鄒的妻子在泰安上學，女兒和她一起住在泰安，三個人只有假期才相聚濟南。

關于鄒某回濟南的家是否可以被認定是在上下班的路上，在這個案子中存在分歧。這一分歧在《工傷保險條例》制定時就早已存在。當時的分歧不是“如何確定上下班的路線”，而是“上下班途中因機動車事故受傷，應當列入工傷范圍嗎？”[9]因為在世界各國中，職工在上下班途中因交通事故受到傷害的，只有歐洲的部分高福利國家納入工傷保險。而且，此類工傷也僅限于上下班時由單位提供的通勤車造成的人員意外傷害。許多發(fā)展中國家均未將此類情形納入工傷保險的范圍，作為發(fā)展中國家的我國在工傷等社會保險上不宜太超前。雖然此前的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》曾將此納入工傷范圍，但是幾年來的試行結果并不理想，各方反映相關的規(guī)定在實踐中不便操作，如“怎樣掌握上下班的規(guī)定時間和必經(jīng)線路”“加班后回家途中發(fā)生交通事故是否屬于工傷”等諸如此類的問題[10]。當然，最終的結果是《工傷保險條例》不僅將此包括在工傷保險中，而且還規(guī)定“上下班的路上”應廣泛理解為包括正常工作時間上下班的路上和加班后上下班的路上。同時，不僅工人在上下班途中駕駛機動車輛，導致自己受傷和或在上下班途中沒有駕駛機動車輛而因機動車輛導致傷害應視為工傷，任何雇員在上班或下班途中因車禍受傷，都可以視為工傷。不論機動車事故發(fā)生在城市道路還是其他道路上，也不考慮在機動車事故中受傷的雇員是承擔主要責任、次要責任或不承擔責任。

但是，實踐中的問題并沒有隨著法律的實施而消減，反而愈演愈烈，以至于2009 年7 月24 日國務院公布了《關于修改工傷保險條例的決定（征求意見稿） 》，再次規(guī)定上下班途中受到機動車事故傷害不再認定為工傷。之所以提出這種意見，是因為工人在上下班途中因車禍受傷，不僅可以得到機動車交通事故強制責任保險的賠償，而且還可以得到民事賠償。此外，由于非機動車事故不包括在工傷保險的范圍內(nèi)，政策不平衡，各方強烈要求修改。雖然工人在上下班的路上可以被視為工作時間和工作場所的延長，但這并不意味著他們在工作時間和工作場所。隨著住房商品化和人員流動性的增加，在實踐中，相關業(yè)務的難度加大，導致糾紛增多[11]。意見稿這一調(diào)整及相關原因引起社會強烈反響?！氨敬蝿h改缺少充足和必要的理由”“勞動者在上下班途中受到機動車事故傷害應當認定為工傷”(2)“騰訊網(wǎng)做了調(diào)查，截至8 月5 日13 時，共有15.7 萬多人參與，對取消上下班發(fā)生交通事故算工傷的規(guī)定，有131 798人反對，25 976人支持?！眳⒁娡跻嗑骸豆ｋU條例修改征求意見結束 五問題懸而未決》，載《中國青年報》，2009 年8 月17 日。。最后的結果仍然是“理想的”，2010 年12 月8 日國務院《關于修改〈工傷保險條例〉的決定》不但保留了此前的相關規(guī)定，而且擴大化地規(guī)定為：“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”均認定為工傷[12]。這一結果也證明了社會保險領域長期存在的一條“潛規(guī)則”，即“能上不能下，就高不就低”。“因此，各國在處理涉及降低社會保險待遇，收窄社會保險范圍時都慎之又慎。非有充足與必要的理由，非有成熟的不得不為之條件，通常是不去動這塊奶酪的。”[13]

然而，這樣的規(guī)定導致實踐中問題更多。2011 年6 月23 日，修訂后的《工傷保險條例》實施6 個月后，經(jīng)國務院法制辦公室、最高人民法院批準，經(jīng)公安部、交通部、鐵道部協(xié)商，人力資源和社會保障部發(fā)布了《關于工傷保險有關規(guī)定處理意見的函》，其中關于“上下班途中”是指合理的上下班時間和合理的通勤時間，“非本人主要責任”的認定分別由公安交通管理部門、交通運輸部門、鐵路等部門或者司法機關以及法律、行政法規(guī)授權組織，根據(jù)各自行業(yè)所制定的規(guī)則或者所發(fā)布的相關法律文件來確定。人力資源和社會保障部的這一規(guī)定明顯不同于最高人民法院2014 年4 月21 日頒布的《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定明顯地擴大了“上下班”的適用范圍：1.在合理的時間內(nèi)，以合理的路線從工作地點到居住地、經(jīng)常居住地和單位宿舍上下班。2.在該時間和路線上從工作地點到配偶、父母和子女居住地。3.在該時間和路線上進行日常工作和生活所必需的活動。

在《最高人民法院公報》的案例中，類似地擴大更加明顯?！氨本﹪翊缶频暧邢薰驹V北京市朝陽區(qū)勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案”中，裁判所闡述的理由為： “職工上下班的路徑并非固定的、一成不變的、唯一的，而是存在多種選擇，用人單位無權對此加以限制”[14]。在這里，“上下班途中”的工傷認定范圍在時間和空間上得以無限制擴展——“該路徑可能有多種選擇，不一定是固定的、一成不變的、唯一的路徑。該路徑既不能機械地理解為從工作單位到職工住處之間的最近路徑，也不能理解為職工平時經(jīng)常選擇的路徑，更不能以用人單位提供的路徑作為職工上下班必須選擇的唯一路徑。”[15]

在《最高人民法院行政審判參考性案例》中，“何培祥訴江蘇省新沂市勞動和社會保障局工傷認定行政案”在“上下班途中”的時間上也進行了明顯的擴充。何培祥是鎮(zhèn)上的小學老師。2006 年12 月22日，他在城里的一所小學上課，并在城里吃午飯。下午15 時40 分左右，何培祥被人發(fā)現(xiàn)在離學校200至300 米的水泥路上騎摩托車摔倒。江蘇省新沂市勞動和社會保障局認定，何培祥在機動車事故中受傷，雖然是在合理的上下班路線上發(fā)生的，但沒有在合理的上下班時間內(nèi)發(fā)生，不屬于上下班途中，不認定為工傷。徐州市中級人民法院則認定，何培祥發(fā)生事故并受到傷害的時間是在其上午上課和午餐后，亦發(fā)生在其返校途中，而且其騎摩托車返校目的是明確的，其返校的時間也是合理的[16]。

這些時間和空間上的擴展在法官們的論述中說得更加清楚：1.“居住地”應該從廣義上理解而無限制地擴展。在這樣的擴展下，凡是職工以上下班為目的，在合理時間內(nèi)往返于工作地和任何與之有關的住所地或者居住地途中，原則上都可以認定為“上下班途中”。2.是“上班的路上”還是“下班的路上”應該取決于繞道的原因。職工上下班繞道的原因，在實踐中既有客觀原因（突發(fā)事件、交通堵塞、天氣惡劣等） ，也有本人原因（處理個人私事） 。由于客觀原因，員工繞道，原則上被確定為“在上下班的路上”。員工因私事繞道的，還要根據(jù)具體情況，如接送子女上學、去菜市場買菜等日常生活所需的事項，以及在合理時間內(nèi)不改變工作路線的合理情況，視為“上下班途中”[17]。

工傷認定，在時間或者空間上的擴大當然是有利于勞動者的。但法治的要義是權利與義務相對應。工傷認定擴大等于雇主責任的增加。在法律上，任何責任的增減都應當有明確的事實考量和充分的法理依據(jù)?！爸灰鐣ｋU單獨成為社會保險體系的一個項目，在制定工傷保險立法時就必須確定工傷保險的范圍，規(guī)定工傷和非工傷的政策界限?！盵18]就工傷保險而言，在任何時候任何情況下，都必須嚴格遵守工傷本質上的“三工”，即嚴格按工作時間、工作地點和工作原因的固定格式來檢驗和確定。我們在將上下班途中因事故受傷的工人納入工傷保險的同時，仍然必須堅持將行為人的行為納入“工作時間、工作地點和工作原因”的法律框架(3)史蒂芬·瓊斯：“根據(jù)社會保障工傷補助，受雇領工資者由于工作事故造成殘疾或在工作過程中或由于工作所引起的疾病在社會保障制度過去一百多年的發(fā)展史上享有優(yōu)先和獨特的地位。這種優(yōu)先權體現(xiàn)為發(fā)4 種補貼。第一種也是最重要的一種就是傷殘補貼?！薄耙@得享受該方案的資格，受雇傭領工資者必須是遭受由于指定的疾病或‘由工作引起或在工作過程中的事故’所帶來的傷害?！保▋?nèi)維爾·哈里斯等著：《社會保障法》（中譯本） ，北京大學出版社2006 版，第493、506 頁。）。當職工的路徑明顯不在工作時間、工作地點范圍內(nèi)（比如周末遠途探親） ；或者明顯不是“工作原因”，比如買菜，如果還仍然認定為工傷，無疑是人為地擴大了工傷認定的范圍，人為地轉移了出行風險，也人為地加重了用人單位的責任和負擔。

工傷之所以由用人單位單方面負責，并且承擔無過錯賠償責任，就在于勞動者是為用人單位工作的，而且是“正在工作中”(4)“工傷保險費由雇主繳納，職工個人不繳費，這是工傷社會保險區(qū)別于其他項目社會保險的標志。由于職業(yè)傷害是在生產(chǎn)過程中造成的，勞動力是生產(chǎn)的重要要素，工人為生產(chǎn)單位創(chuàng)造財富而付出了代價，所以雇主負擔全部保險費，如同花錢修理和添置機器設備一樣，是完全必要和合理的?！保ㄍ希?。當勞動者把下班后的路線變成了到另外一個地區(qū)或者城市、鄉(xiāng)村探親時，不僅擴大了路途中的風險，而且明顯與工傷認定的“三工”無涉。當勞動者在下班后去菜市場買菜，同樣是與“三工”無涉，而且即便是在日常工作的地點，在正常上班時間內(nèi)，“買菜”也不可能歸結為“工作原因”，由此受到的傷害也不可能認定為工傷(5)正是在這個意義上，英美等國將“上下班途中”的工傷認定嚴格限定為：1.廠車接送。2.汽車提供。3.惡劣天氣，外埠出差。（參見鄭志光著：《工傷保障——法例與勞工保險》，中華書局2006 年版，第30-31 頁。）。

四、超過法定退休年齡者不應進行工傷認定

最高人民法院相關司法批復是在2010 年3 月17 日做出的，答復了“關于《工傷保險條例》是否適用于超過法定退休年齡進城務工人員工傷死亡”的請示。類似的案件與請示還在早于此前的2007 年，可見這個問題的普遍性與復雜性。2007 年7 月5 日，最高人民法院對“退休人員與其所在單位的關系是否構成勞動關系，工傷保險規(guī)定是否適用于工傷期間”等問題作出回答，源于重慶市高級人民法院“關于《工傷保險條例》是否適用于退休人員與所在單位的工傷關系”的問題(6)2012 年11 月25 日，最高人民法院在給江蘇省高級人民法院的“答復”中針對“關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因公傷亡的，能否認定工傷”的請示時再次重申：相同問題我庭2010 年3 月17 日在給山東省高級人民法院的《關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因公傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》中已經(jīng)明確。即用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。。

農(nóng)民徐長峰出生于1942 年9 月15 日。自2008 年6 月2 日起，徐在東營龍翔石材有限公司當門衛(wèi)。2008 年9 月29 日，徐推著一輛人力三輪車橫穿公路時與一輛行駛中的機動車相撞后受傷死亡。其妻于2008 年12 月30 日向墾利縣勞動和社會保障局申報工傷認定，該局2009 年1 月5 日以徐受傷時年齡已經(jīng)超過60 周歲為由，作出《工傷認定申請不予受理通知書》，其妻不服，向法院提起行政訴訟[19]。

審理該案法院中的大多數(shù)法官的觀點是： 超過法定退休年齡的人不在《工傷保險條例》調(diào)整范圍內(nèi)。但也有少數(shù)法官認為：超過法定退休年齡的人也可以與用人單位形成勞動關系，造成工傷的也應適用《工傷保險條例》。該院審判委員會認可后一種也就是少數(shù)人的觀點，得出的是《工傷保險條例》可以適用于超齡人員的工傷認定。最高人民法院回應說“原則上同意你們部門的傾向”，也就是說，用人單位使用的農(nóng)民工，即便超過了法定退休年齡，他們在工作期間因工傷受傷或者死亡的，可以適用《工傷保險條例》將其認定為因工傷亡。

超過法定退休年齡的人還能和雇主建立勞動關系嗎？ 如果他們與用人單位形成事實勞動關系，他們在勞動過程中受到傷害也可以進行工傷認定嗎？ 這些問題，既有法律規(guī)范或者對法律規(guī)范不同解讀得出的不同結論，也有理論上需要厘清的基本原理。

1999 年3 月9 日，原勞動和社會保障部發(fā)布了《關于停止和糾正企業(yè)職工違反國家規(guī)定提前退休處理的通知》。這個通知重點強調(diào)： 國家規(guī)定的企業(yè)職工法定退休年齡男性為60 歲，女性職工為50歲，女性干部為55 歲。這一規(guī)定可以追溯到1951 年，當時國務院在《勞動保險條例》第十五條中關于養(yǎng)老金規(guī)定為：（a） 男工人與男職員年滿60 周歲，平均工齡已達25 年，在本企業(yè)工作滿5 年的可以退休養(yǎng)老。（b） 年滿50 周歲，一般工齡滿20 年，在本企業(yè)工作滿5 年的女職工，得享受本條a 款規(guī)定的養(yǎng)老補助費待遇。在勞動法的基本原理中，以勞動者達到一定年齡為標準開始享受養(yǎng)老保險待遇，表明該勞動者因為達到某一法定的年齡，已經(jīng)不再是符合法律規(guī)定要件的“勞動者”，已經(jīng)在法律上喪失勞動能力，從法律上和事實上都應當退出勞動行列，進入養(yǎng)老的范疇。

2007 年6 月頒布的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動法》） 第四十四條規(guī)定了“解除勞動合同”的理由，包括“依法開始發(fā)放勞動者基本養(yǎng)老金”。在勞動法領域，勞動合同終止即意味著勞動合同的法律效力不復存在，勞動關系的任何一方都不得再繼續(xù)履行原有的勞動合同。勞動合同法及其實施條例的這些規(guī)定，是在《勞動法》第二十三條實施多年后，根據(jù)該條的實施情況和反復出現(xiàn)的問題而規(guī)定的。結合《勞動法》第十六條，可以清楚地看出相關法律規(guī)范的立法意圖，即任何中華人民共和國公民，只要達到一定的年齡，無論其身份為何，均屬于達到法定退休年齡的人員，均不得與用人單位建立勞動關系，即便有實際存在且正在有效履行中的勞動合同，也要即行終止。由于雙方不再有勞動關系，也不能新建立勞動關系，意味著雙方所爭議的事項已不再屬于勞動法調(diào)整的范圍。因此，任何達到法定勞動年齡上限者，顯然在根本上就不可能再適用《工傷保險條例》來進行工傷認定。

這里有一個對于“勞動年齡”的理解誤區(qū)，即只關注工作年齡的下限，即最低就業(yè)年齡。由于這一年齡受到國際勞工公約和國內(nèi)法的多重限制，如《勞動法》禁止童工和國務院禁止童工規(guī)定，關于保護未成年人的法律還規(guī)定“任何組織或個人不得招用未滿16 周歲的未成年人”。但是，對于具有同等法律效力和同等法律意義的勞動年齡上限，人們通常予以忽視，甚至存有“對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員法律未作禁止性規(guī)定”的認識。其實，之所以稱之為“勞動年齡”，其本意是具有勞動能力能夠進行勞動的年齡。無論是沒有勞動能力還是喪失勞動能力，都不應當在用人單位從事勞動法意義上的勞動，都不應當與用人單位建立勞動關系，也都不應當具有勞動法意義上的勞動相關的各項權利和義務。其次是對“法定勞動年齡”中“法定”的誤解。所謂“法定”勞動年齡是指法律規(guī)定的勞動年齡，這個年齡只與法律明確的人的自然年齡相關，而與特定人員實際的勞動能力沒有關系。也許某些特定人員即便超過了法定勞動年齡，但依然具備勞動能力，能夠從事相應的勞動，但是，他們的勞動能力在法律上是沒有意義的，因為法律已經(jīng)通過勞動年齡的界定，認定他們已經(jīng)喪失了勞動能力(7)從社會保險法角度，“法定勞動年齡”的上限又稱之為“法定退休年齡”?！八^退休，是指根據(jù)國家有關規(guī)定，勞動者因年老或因工、因病致殘完全喪失勞動能力而退出工作崗位?！保ㄈ珖舜蟪Ｎ瘯鴦赵悍ㄖ妻k、人力資源和社會保障部：《中華人民共和國社會保險法釋義》，中國勞動社會保障出版社2010 年版，第70 頁。）。換言之，法律規(guī)定勞動年齡的上限，是在法律上判定人們喪失勞動能力的界限。因此，超過法定勞動年齡后，任何人都不能從事勞動法意義上的勞動，也不能稱之為勞動法意義上的勞動者，不能與用人單位建立勞動關系或者代之以其他名稱的從事勞動的法律關系。

具體到本案中的工傷保險是一項早于養(yǎng)老保險的社會保險制度，用于保障工傷職工的救治與補償，促進工傷預防與職業(yè)康復，實行嚴格的雇主責任——不僅工傷保險費由雇主繳納，而且無論職工有無過錯都由工傷保險承擔待遇支付的責任。因此，與用人單位建立勞動關系，或者與個體工商戶形成雇傭關系既是《工傷保險條例》適用的范圍，也是認定工傷保險的前提，還是該用人單位或者個體工商戶能夠為其繳納工傷保險費的先決條件。所以，一個超過法定退休年齡在法律上明確認定為喪失勞動能力者，是不可能與用人單位建立勞動關系的，用人單位也不可能為其繳納工傷保險費，社會保險機構也不可能與之存在工傷保險法律關系，是不可能再對他進行工傷認定的，也不可能進而由與之無關的工傷保險基金來承擔工傷保險待遇的支付責任(8)“勞保福利不同于社會救濟。勞保福利和社會救濟都屬于物質幫助，就這一點來說二者是一致的。但是二者存在著明顯的區(qū)別：首先是實行的范圍不同，勞動保險實行的范圍限于暫時或永久喪失勞動能力的職工，社會救濟是民政部門對公民中喪失勞動能力的盲、聾、啞、殘人員及無依無靠的鰥寡孤獨者進行的無條件的物質幫助；其次，勞保福利資金來源于國家、集體（企業(yè)） 或個人，社會救濟資金主要來源于國家。”（勞動人事部人事教育局：《勞動經(jīng)濟學概論》，勞動人事出版社1987 年版，第158-159 頁。）。