秦天寶 ， 虞楚簫

（武漢大學(xué) 環(huán)境法研究所，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出：兩個著眼點(diǎn)

學(xué)界關(guān)于條約演化解釋（evolutionary interpretation或evolutive interpretation）的爭論一直存在[1-11]。爭論的焦點(diǎn)主要在于這種解釋的法理基礎(chǔ)是什么，什么情形下可以或應(yīng)當(dāng)進(jìn)行演化解釋，它與《維也納條約法公約》第31條、第32條關(guān)于條約解釋的國際法規(guī)則之間的關(guān)系等。在國際司法實(shí)踐上，演化解釋曾被國際法院①如 ICJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion of 21 June 1971, para.53; ICJ, Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Judgment of 19 December 1978,para.77; ICJ, Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment of 13 July 2009, para.66。、WTO上訴機(jī)構(gòu)②如 Appellate Body of the WTO, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Appellate Body Report of 12 October 1998, para.130; Appellate Body of the WTO, China - Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, Appellate Body Report of 21 December 2009, para.396。等廣泛采用。早期，演化解釋多出現(xiàn)于對國際人權(quán)、國際貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域條約的解釋[7]102[12]205-206,209-211。近期，其在國際海洋法上，特別是對解釋《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）相關(guān)條款的作用，引起了越來越多國外學(xué)者的關(guān)注[13-15]，國內(nèi)學(xué)界有關(guān)這一問題的研究則相對欠缺。

在國際海洋法領(lǐng)域，為制定《〈聯(lián)合國海洋法公約〉關(guān)于國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的國際法律約束力文書》（以下簡稱 “BBNJ 新文書”） 的政府間談判進(jìn)程是當(dāng)前的熱點(diǎn)議題。目前，BBNJ談判已經(jīng)進(jìn)入到以文本為基礎(chǔ)的談判環(huán)節(jié)[16]。2019年11月，在第三次BBNJ政府間大會中各國達(dá)成的共識和所識別出的爭議問題的基礎(chǔ)上，BBNJ政府間大會主席編寫了一份BBNJ新文書草案的修訂版，其中囊括了很多有關(guān)BBNJ事項具體條款的表述的選擇[17]。雖然現(xiàn)在談判已經(jīng)進(jìn)入所謂的尾聲，但各國在一些重要問題上尚未達(dá)成合意[18]。在此種背景下，一些歐洲國家提出了在新文書中有目的性地使用模糊術(shù)語（ambiguous terms），包容各國在這些問題上的不同意見。國內(nèi)有學(xué)者將這種策略稱為“建設(shè)性模糊”[19]。這種策略的使用在一定程度上可以加快新文書的生成，因為許多爭議問題通過模糊術(shù)語都掩蓋過去了[20]4。但是，從未來對這些條款的解釋方面來講，模糊術(shù)語的加入可能為未來對BBNJ新文書中某些條款的解釋帶來爭議①關(guān)于語言的模糊性與條約解釋的關(guān)系，參見李鳴.國際法的性質(zhì)及作用：批判國際法學(xué)的反思.中外法學(xué), 2020(3):810-811。。

在此種背景下，本文結(jié)合BBNJ談判議題，圍繞兩方面的問題展開討論。首先，考察演化解釋在解釋《海洋法公約》時可能發(fā)揮的作用，并分析其對BBNJ談判中仍具爭議的國家管轄范圍外海洋遺傳資源獲取與惠益分享問題的解決帶來的啟示和建議。其次，結(jié)合演化解釋的使用要件，分析BBNJ談判過程中有哪些因素在日后可能對BBNJ新文書中相關(guān)條款的解釋產(chǎn)生影響。在具體的討論過程中，本文會強(qiáng)調(diào)這些因素與未來運(yùn)用演化解釋的關(guān)系。

二、演化解釋的內(nèi)涵、法理基礎(chǔ)及使用要件

（一）對演化解釋內(nèi)涵的界定

關(guān)于演化解釋的內(nèi)涵，學(xué)界尚未達(dá)成共識[21]5。有學(xué)者認(rèn)為，演化解釋可以等同于當(dāng)代意義解釋。它是指“按照條約用語經(jīng)過發(fā)展演變后的新含義，也就是條約解釋或適用時的含義進(jìn)行解釋”[22]191。與之相對的是當(dāng)時意義解釋，具體是指“條約用語必須根據(jù)該條約原來締結(jié)時所具有的含義進(jìn)行解釋”②當(dāng)代意義解釋也是國際法院前院長菲茨莫里斯在 20 世紀(jì) 50 年代從國際法院的判決探究出的六項主要的條約解釋原則之一。[2]82。還有學(xué)者則指出，演化解釋只是當(dāng)代意義解釋的一種，它是指基于締約者在締約時的意圖（original intention），對相關(guān)條約術(shù)語按照條約解釋或適用時的新含義進(jìn)行解釋[3]163[8]443。在此種情形下，對該條約術(shù)語進(jìn)行當(dāng)代意義解釋是為了體現(xiàn)締約者在締約時想要賦予該條約術(shù)語一種隨著時間不斷變化含義的意圖。另一種當(dāng)代意義解釋是基于締約國的嗣后實(shí)踐，對條約用語按照不同于條約締結(jié)時的含義進(jìn)行解釋。這種當(dāng)代意義解釋被稱為“嗣后行為解釋”[3]163。它遵循的是締約國的嗣后意圖（subsequent intention），而這種嗣后意圖是通過締約國的嗣后實(shí)踐或嗣后協(xié)議得以體現(xiàn)的[8]460。

上述兩種當(dāng)代意義解釋方法在法理基礎(chǔ)和使用要件上存在很大的差別。在某些情形下，這兩種解釋方法還會帶來解釋結(jié)果上的差異[8]443-494。因此，筆者認(rèn)為有必要對這兩種解釋方法進(jìn)行區(qū)分。在本文的語境下，演化解釋僅包括依照締約國的原始意圖，按照條約解釋和適用時的含義解釋條約用語。

（二）演化解釋的法理基礎(chǔ)

談到演化解釋的法律基礎(chǔ)，關(guān)鍵是要厘清它與《維也納條約法公約》中關(guān)于條約解釋國際法規(guī)則之間的關(guān)系問題③《維也納條約法公約》中關(guān)于條約解釋的國際法規(guī)則是國際社會公認(rèn)的進(jìn)行條約解釋應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，而且這種解釋規(guī)則已經(jīng)被相關(guān)國際判例確認(rèn)為習(xí)慣國際法。ITLOS, Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area (Request for Advisory Opinion submitted to the Seabed Disputes Chamber), Advisory Opinion of 1 February 2011, para.57; ICJ, Pulp Mills on the River Uruguay(Argentina v. Uruguay), Judgment of 20 April 2010, paras.64-65。。學(xué)界對這兩者的關(guān)系存在一定的爭議[23]421,445[24]19。筆者認(rèn)為，其中最有說服力的觀點(diǎn)是由Helmersen[10]提出的。該學(xué)者指出，在理解演化解釋與《維也納條約法公約》第31條～第32條之間的關(guān)系時，需要區(qū)分條約解釋的要素（factors）、方法（method）和結(jié)果（result）三個概念。其中，條約解釋的要素指的是《維也納條約法公約》第31條～第32條中列明的“通常含義”“上下文”“目的及宗旨”“補(bǔ)充資料”等。解釋方法則是指將上述所有（或部分）要素結(jié)合在一起，對條約進(jìn)行解釋的路徑（approach）。而本文中的演化解釋其實(shí)是運(yùn)用條約解釋方法對某些條約或約文進(jìn)行解釋而產(chǎn)生的后果④其他的解釋結(jié)果包括靜態(tài)（static）解釋、擴(kuò)張（extensive）或限縮（restricitve）解釋、有效（effective）解釋。某些解釋結(jié)果之間不是互斥的，比如說，演化解釋可能同時是擴(kuò)張/限縮解釋，也可能是有效解釋。但這些解釋結(jié)果之間的聯(lián)系也不是必然的。。

《維也納條約法公約》雖然規(guī)定了條約解釋的要素和方法，但由于其用語的模糊性，依照這些要素和方法進(jìn)行的條約解釋可能帶來不同的解釋結(jié)果。具體而言，《維也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定條約解釋應(yīng)依其用語的“通常意義”進(jìn)行解釋。然而，從語言學(xué)的角度來講，幾乎所有實(shí)詞的含義都會隨著時間的變化而變化。那么在解釋時到底是根據(jù)條約締結(jié)時的“通常意義”進(jìn)行解釋，還是按照條約解釋和適用時的“通常意義”進(jìn)行解釋？《維也納條約法公約》在這一點(diǎn)上給予了解釋者足夠的選擇空間[4]142[6]111[25]。同樣，第31條第3款（c）項關(guān)于“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”的表述，也沒有明確是指條約締約時就已經(jīng)存在的國際法規(guī)則，抑或是也包括締約之后新增的國際法規(guī)則[26]279[27]281[28]。

國際法委員會指出，無論在何種情況下，有關(guān)條約解釋的國際法規(guī)則的相關(guān)性都是建立在締約國的意圖之上[29]222。在一些情況下，締約者會意圖賦予一些條約用語一種隨著時間的變化而不斷變化的含義。一些學(xué)者將這種意圖稱為“時間意志”[5]59或“時間意義上的意圖”（temporal sense-intention）[30]54。這種選擇背后更多體現(xiàn)的是締約者想要確保國際條約靈活性的意圖。通過演化解釋，條約部分約文的適用范圍會不斷發(fā)生變化，以應(yīng)對國際法與社會、科技等的發(fā)展?？梢哉f，依照這種意圖，按條約解釋或適用時的“通常含義”和“有關(guān)國際法規(guī)則”進(jìn)行的解釋就可以被稱作是演化解釋。換句話說，演化解釋與《維也納條約法公約》中有關(guān)條約解釋的國際法規(guī)則兩者并不沖突。相反，《維也納條約法公約》為演化解釋提供了法律基礎(chǔ)。

（三）判斷是否可以使用演化解釋時需要考慮的因素

對于演化解釋的使用要件，國際法院在“愛琴海大陸架案”判決中確立了由條約術(shù)語的“一般性”和條約的“無限期”性構(gòu)成的使用演化解釋的一般規(guī)則①國際法院在 1971 年關(guān)于納米比亞國際地位的咨詢意見中就對相關(guān)約文進(jìn)行了演化解釋，只是在該咨詢意見中沒有確立其在愛琴海大陸架案判決中所確立的使用演化解釋的一般規(guī)則。國際法院在愛琴海大陸架案判決中所確立的該一般規(guī)則在2009年關(guān)于航行權(quán)案的判決中被進(jìn)一步確認(rèn)。此處對這兩個要素的中文翻譯借鑒的是曾令良教授 2010 年發(fā)表的一篇有關(guān)解釋方法的論文中的表述。詳見曾令良.從“中美出版物市場準(zhǔn)入案”上訴機(jī)構(gòu)裁決看條約解釋的新趨勢.法學(xué), 2010(8):12。。判決指出，之所以要對1928年《和平解決國際爭端總議定書》第17條中的“領(lǐng)土地位”一詞作演化解釋，是基于“領(lǐng)土地位”這一術(shù)語的“一般性”和該條約“無限期”的特性②ICJ, Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Judgment of 19 December 1978, para.77。。

1. 條約術(shù)語的“一般性”

一般規(guī)則的第一個要素是條約術(shù)語的“一般性”。事實(shí)上，關(guān)于什么是一般性術(shù)語（generic term），學(xué)界并沒有達(dá)成一致意見[31]。國際司法機(jī)構(gòu)在作出某些條約術(shù)語具有“一般性”的結(jié)論時，并沒有充分闡釋一般性術(shù)語的內(nèi)涵。經(jīng)常被學(xué)界引用的關(guān)于該概念的定義是由Higgins法官在1999年卡西基里和色杜杜島案中提出的。按照該定義，一般性術(shù)語是指“一個眾所周知的法律術(shù)語，當(dāng)事方預(yù)期其內(nèi)容將隨著時間而發(fā)生變化”③ICJ, Kasikili/Sedudu Island (Botswana v. Namibia), Judgment (13 December 1999), Declaration of Judge Higgins, para.2。。這個定義包含了兩層意思：一是該法律術(shù)語的內(nèi)容會隨著時間而發(fā)生變化（事實(shí)判斷）；二是當(dāng)事方預(yù)期這個術(shù)語的內(nèi)容會發(fā)生變化（對立法者意圖的判斷）。但在筆者看來，既然判斷術(shù)語是否具有“一般性”的目的是判斷在解釋該術(shù)語時可否進(jìn)行演化解釋，以體現(xiàn)立法者的意圖，那么在具體的要素中再去探究術(shù)語內(nèi)容的變化是否符合立法者的預(yù)期就顯得有些多余了。

筆者認(rèn)為，判斷條約術(shù)語的一般性實(shí)際上是一個語言學(xué)上的問題，或具體而言是演化語言學(xué)的問題。其目的是判斷一個條約術(shù)語的內(nèi)容會不會隨著時間而發(fā)生變化。從語言學(xué)方面來講，如果一個詞的含義與社會、科技、經(jīng)濟(jì)等具有內(nèi)在變化性的因素緊密相關(guān)，那么它的含義就很有可能隨著時間而發(fā)生變化④一個詞含義的變化往往是由“語言的外部要素”（language external factors）導(dǎo)致的。[32]4。這一觀點(diǎn)在聯(lián)合國國際法委員會2006年關(guān)于《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴(kuò)展引起的困難》的報告中得到了確認(rèn)。該報告使用了一個類似于一般性術(shù)語的概念——“開放或演化概念”（open or evolving concepts）。在具體的列舉說明中，報告明確指出，“暗示了后續(xù)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或法律發(fā)展的術(shù)語”屬于“開放或演化概念”，締約方的義務(wù)會隨時間而變化[33]415-416。

2. 條約的“無限期”

國際法院確立的一般規(guī)則中的第二個要素是條約的“無限期”。一般而言，為了確保條約的“無限期”，條約中的條款需要不斷適應(yīng)社會的發(fā)展?？紤]到社會生活的發(fā)展變化以及國際條約抽象性的特點(diǎn)，在條約締結(jié)之后，經(jīng)常會發(fā)生締約者未能預(yù)見的各種事態(tài)。在此種情況下，為了確保條約的“無限期”，對條約的部分條款就需要進(jìn)行演化解釋[4]143。

一些學(xué)者提出條約的目的與宗旨也是在判斷是否應(yīng)使用演化解釋的關(guān)鍵要素[34]519。事實(shí)上，條約的目的及宗旨是體現(xiàn)該條約是否具有“無限期”的重要指標(biāo)。這一點(diǎn)被國際法院在2009年關(guān)于“航行權(quán)案”的判決中予以確定⑤ICJ, Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment of 13 July 2009, para.68。。在另一種意義上，判斷公約是否“無限期”在很大程度上是一種裁判者的主觀判斷，而條約的目的及宗旨為這種主觀判斷劃出了一定的界限。

3. 條約的準(zhǔn)備資料

上述提到國際法院確立的由兩要素構(gòu)成的判斷是否使用演化解釋的一般規(guī)則受到了許多國內(nèi)外學(xué)者的批評和質(zhì)疑。主要的質(zhì)疑點(diǎn)在于通過這兩個要素，解釋者并沒有探究締約者的意圖，而只是關(guān)注條約本身這一客觀要素[35]136-137?？梢钥闯觯@還是回到了主觀說和客觀說這種傳統(tǒng)的法學(xué)爭論上。主觀說和客觀說爭議的焦點(diǎn)在于條約解釋到底是要遵循立法者在立法時的意圖，還是遵循獨(dú)立于立法者，存在于法律內(nèi)部的合理含義[36]20-22。無論是主觀說還是客觀說都有其合理性。然而，在國際法的語境下，過于強(qiáng)調(diào)客觀說而忽略了締約者的意圖是有違國家同意的原則的①有關(guān)演化解釋對國家同意原則的沖擊的討論，詳見劉雪紅.條約演化解釋對國家同意原則的沖擊.法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報), 2017(3):58-68。。不同于國內(nèi)法的是，國際法，特別是國際條約的制定是以國家同意為原則。這些條約在根本上體現(xiàn)的是不同國家的國家意志。如果脫離于締約者意圖進(jìn)行條約解釋可能會違背其背后的國家意志。因此，筆者認(rèn)為，在國際司法機(jī)構(gòu)確立的一般規(guī)則的基礎(chǔ)上，在判斷是否進(jìn)行演化解釋時，還應(yīng)當(dāng)加入對能體現(xiàn)締約者在締約時意圖的要素的考量。

其中一個重要的因素就是條約的準(zhǔn)備資料，亦即起草條約時的談判記錄、條約的歷次草案等背景文件和討論條約的會議記錄等。如上所述，對某個條約術(shù)語進(jìn)行演化解釋應(yīng)當(dāng)是建立在締約國的意圖之上的。因此，雖然條約的談判記錄在《維也納條約法公約》中僅被作為條約解釋的一種補(bǔ)充手段，其在判斷是否應(yīng)進(jìn)行演化解釋時的分量則相對較重②這是因為，判斷是否要進(jìn)行演化解釋需要考察締約者的“時間意圖”，而條約準(zhǔn)備資料是確定這種意圖的主要因素之一。。但是，對于多邊條約而言，考慮到條約準(zhǔn)備資料的復(fù)雜性和不完整性等問題[37]15[38]1277-1278，在判斷是否應(yīng)進(jìn)行演化解釋時，并不要求找到締約國明確同意賦予某個條約術(shù)語隨著時間而不斷變化的含義的“直接證據(jù)”[31]101-102。只要從準(zhǔn)備資料的“蛛絲馬跡”中可以推斷締約者有這種意圖，并且沒有證據(jù)證明締約者拒絕賦予該術(shù)語一種演化的含義時，在結(jié)合上述國際司法機(jī)構(gòu)提出的由兩要素構(gòu)成的一般規(guī)則的基礎(chǔ)上，就可以對該條約術(shù)語進(jìn)行演化解釋。

綜上，筆者認(rèn)為在判斷是否使用演化解釋的問題上，需要考慮三個要素，而這些要素又能分為兩大部分：第一部分是關(guān)于條約整體的，需要考察它是否“無限期”，在考察的過程中需要分析條約的目的與宗旨；第二部分是關(guān)于條約中具體的需要被解釋的條款或術(shù)語的，一是考察這個術(shù)語是否具有“一般性”特征，二是考察相關(guān)的條約準(zhǔn)備資料以判斷立法者是否意圖賦予這個術(shù)語隨著時間而不斷變化的含義。

三、演化解釋是否可用于解釋《海洋法公約》相關(guān)條款及其對BBNJ談判議題的啟示

結(jié)合上述提到的三個要素，接下來本文將判斷演化解釋在解釋《海洋法公約》及其條款時可能發(fā)揮的作用。在判斷能否對《海洋法公約》進(jìn)行演化解釋時，首先需要看它是否符合上述提到的第一部分關(guān)于條約整體的要件，即《海洋法公約》是否無限期，在考察的過程中，需要考量該公約的目的與宗旨。

（一）演化解釋與《海洋法公約》

許多學(xué)者指出，《海洋法公約》全面規(guī)范了海洋法律關(guān)系，對海洋法進(jìn)行了前所未有的大規(guī)模編纂，建立了多元結(jié)構(gòu)的新海洋制度，因此被譽(yù)為“海洋憲章”③一般認(rèn)為，“海洋憲章”（a constitution for the oceans）的說法是由Tommy T.B. Koh主席提出的，這種說法也被大量國際法文獻(xiàn)所提及。參見 Tommy T.B. Koh. A Constitution for the Oceans. President of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea,http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/koh_english.pdf. 另參見羅國強(qiáng).《聯(lián)合國海洋法公約》的立法特點(diǎn)及其對中國的影響.云南社會科學(xué), 2014(1):126。?！逗Ｑ蠓üs》是否無限期的問題與其“海洋憲章”的屬性緊密相關(guān)。一般而言，對于這種憲章性法律文件，如《聯(lián)合國憲章》，其解釋過程中都要考慮條約締結(jié)之后出現(xiàn)的新發(fā)展，以適應(yīng)不同的新情況[39]131[40]131[41]165[13]566。在這層意義上，許多學(xué)者將《海洋法公約》稱為“活文書”（living instrument），意指它能隨著時間的變化而不斷生長[14-15][42]。

關(guān)于《海洋法公約》的目的和宗旨，在公約的序言中就明確了《海洋法公約》的制定體現(xiàn)了締約各國通過該公約“為海洋建立一種法律秩序”“解決與海洋法有關(guān)的一切問題”的愿望④《聯(lián)合國海洋法公約》，序言第1段及第4段。這一目的及宗旨由國際法院在Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia)的判決中予以確定，ICJ, Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua V. Colombia), Judgment of 19 November 2012, para.126。 對《海洋法公約》目的及宗旨的討論，在 Robin Churchill, “The 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea”, in The Oxford Handbook of the Law of the Sea, edited by Donald Rothwell, et al. (Oxford University Press, 2015), 27; Myron H. Nordquist et al, eds, United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982:A Commentary (Vol. I) (Dordrecht:Martinus Nijhoff Publishers, 1991), 461; Alexander Proelss, ed. United Nations Convention on the Law of the Sea:A Commentary (C.H. Beck; Hart; Nomos, 2017), 9中有詳細(xì)論述。?！逗Ｑ蠓üs》誕生于20世紀(jì)80年代，距離現(xiàn)在已經(jīng)近40年。它雖然內(nèi)容豐富、涵蓋面廣，但其不能窮盡所有海洋法問題，特別是近40年來出現(xiàn)的新問題[43-44]。為了實(shí)現(xiàn)解決與海洋法有關(guān)的一切問題的愿望，對條約的解釋必須納入新發(fā)展的考量。

《海洋法公約》的屬性及其目的、宗旨賦予了解釋者很大程度上的靈活性。但是，為了確保《海洋法公約》構(gòu)建的海洋法律秩序的穩(wěn)定性，并非對所有的條款都可以進(jìn)行演化解釋。比如說，對《海洋法公約》中確立領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)寬度等的條款，進(jìn)行演化解釋將會導(dǎo)致整個海洋法律秩序的紊亂。對哪些條款能進(jìn)行演化解釋需要進(jìn)行個案分析。在分析的過程中，需要結(jié)合上述提到的關(guān)于術(shù)語的“一般性”和相關(guān)條約準(zhǔn)備資料進(jìn)行判斷。

（二）對《海洋法公約》的演化解釋與聯(lián)合國BBNJ談判議題的關(guān)系

如同本文開篇所提及的，本文另一個重要的著眼點(diǎn)在于聯(lián)合國BBNJ談判議題。因此，筆者將探討通過演化解釋1982年的“舊公約”（《海洋法公約》）中的某些具體條款是否能對“新問題”（聯(lián)合國BBNJ談判中的爭議問題）的解決提供法律基礎(chǔ)或選擇。之所以需要探討《海洋法公約》條款對BBNJ談判議題的影響，是因為聯(lián)合國有關(guān)這次BBNJ談判政府間會議的決議中已經(jīng)明確說明，談判的成果必須與《海洋法公約》中的相關(guān)條款保持一致[45]2。

BBNJ談判涵蓋“海洋遺傳資源”“劃區(qū)管理工具”“環(huán)境影響評價”“能力建設(shè)和海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓”等多方面的問題[45]1-2?？紤]到篇幅的限制，本文將主要討論關(guān)于國家管轄范圍外海洋遺傳資源獲取與惠益分享的制度構(gòu)建問題。目前各國對該問題的爭議仍然非常明顯，特別是要不要對獲取行為進(jìn)行管制，如果要管制，該如何管制，以及是否要對利用這些資源產(chǎn)生的惠益設(shè)立惠益分享的義務(wù)，如果需要，是設(shè)立貨幣性惠益分享義務(wù)還是非貨幣性惠益分享義務(wù)等[18]7-8。為了解決各國不同立場的沖突，一些國家和地區(qū)提出以《海洋法公約》中與海洋科學(xué)研究有關(guān)的條款為基礎(chǔ)進(jìn)行下一步談判的建議①詳見第一次BBNJ政府間會議中歐盟在該問題上的立場，Elisa Morgera et al, “Summary of the First Session of the Intergovernmental Conference on an International Legally Binding Instrument under the UN Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction:4-17 September 2018”, IISD - Earth Negotiations Bulletin, 第4頁。BBNJ第四次預(yù)委會上，歐盟也曾明確主張在具體的制度規(guī)定中，可以引用《海洋法公約》中第256條關(guān)于區(qū)域的海洋科學(xué)研究條款，第257條關(guān)于在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以外的水體內(nèi)的海洋科學(xué)研究條款。這一主張得到了Caricom和中國的支持。中國指出，對國家管轄范圍外海域海洋遺傳資源的原生境獲取（in situ access）應(yīng)作為海洋科學(xué)研究的一部分自由進(jìn)行。Elisa Morgera等.Summary of the Fourth Session of the Preparatory Committee on Marine Biodiversity beyond Areas of National Jurisdiction:10-21 July 2017, 第 9-10 頁。。在此種背景下，進(jìn)一步分析《海洋法公約》中海洋科學(xué)研究的相關(guān)條款是否可適用于海洋遺傳資源獲取行為；以及如果可以適用的話，會產(chǎn)生什么結(jié)果。

（三）演化解釋與《海洋法公約》中的“海洋科學(xué)研究”術(shù)語

為了回答上述問題，首先需要探討的是《海洋法公約》中有關(guān)海洋科學(xué)研究條款在海洋遺傳資源原生境獲取（in situ access）活動上的可適用性問題?！逗Ｑ蠓üs》雖然沒有給出海洋科學(xué)研究的定義，但通過對公約相關(guān)條款的解釋得出的結(jié)論是，海洋科學(xué)研究是可以服務(wù)于商業(yè)目的的，但前提是商業(yè)利用不能是唯一的目的[46]5-6。海洋科學(xué)研究這一術(shù)語的通常含義和《海洋法公約》的上下文表明，在《海洋法公約》語境下的海洋科學(xué)研究還必須服務(wù)于“增進(jìn)關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識”的目的②例如，《海洋法公約》第240條b項關(guān)于海洋科學(xué)研究應(yīng)以適當(dāng)科學(xué)方法進(jìn)行的一般原則與第244條有關(guān)公布和傳播海洋科學(xué)研究所得的知識的義務(wù)都表明，在《海洋法公約》語境下的海洋科學(xué)研究是應(yīng)當(dāng)服務(wù)于科學(xué)目的的。。由于海洋遺傳資源的原生境獲取活動一般是既服務(wù)于科學(xué)目的又服務(wù)于商業(yè)目的的，所以該活動可能被大致納入海洋科學(xué)研究的范疇③關(guān)于《海洋法公約》中海洋科學(xué)研究相關(guān)條款在國家管轄范圍外海洋遺傳資源的可適用性問題的探討，詳見張小勇，鄭苗壯.論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源適用的法律制度:以海洋科學(xué)研究制度的可適用性為中心.國際法研究, 2018(5):15-34。另見Chuxiao Yu.Implications of the UNCLOS Marine Scientific Research Regime for the Current Negotiations on Access and Benefit Sharing of Marine Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction.第 9-10 頁。。

然而，在考量該活動到底能否被納入海洋科學(xué)研究的范疇時，還需要回答對海洋科學(xué)研究這一術(shù)語的內(nèi)涵能否進(jìn)行演化解釋的問題。這是因為對國家管轄范圍外海洋遺傳資源的獲取與利用在《海洋法公約》談判時是不在締約者的預(yù)期內(nèi)的活動[47]155。如果對海洋科學(xué)研究的內(nèi)涵不能進(jìn)行演化解釋，其含義自談判到現(xiàn)在處于一成不變的狀態(tài)，那么海洋遺傳資源的獲取這種新活動就不能被納入海洋科學(xué)研究的范疇。

筆者認(rèn)為，對《海洋法公約》中海洋科學(xué)研究的含義是可以進(jìn)行演化解釋的。首先，海洋科學(xué)研究屬于“一般性”術(shù)語。海洋科學(xué)研究的開展離不開科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，其目的也是為了通過增進(jìn)科學(xué)知識、解決社會問題。根據(jù)上文關(guān)于“一般性”術(shù)語的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以推定海洋科學(xué)研究這一術(shù)語具有一般性的特征。

其次，《海洋法公約》的談判資料表明，在該公約談判時各國無法達(dá)成有關(guān)海洋科學(xué)研究含義的共識[48]444。最終妥協(xié)的結(jié)果是刪掉《海洋法公約》草案中關(guān)于海洋科學(xué)研究定義的條款[49]26，并在《海洋法公約》中加入第251條，將關(guān)于定義的問題交由國家在該公約締結(jié)之后，通過制定一般準(zhǔn)則和方針的方式解決①《海洋法公約》，第251條。。

基于上述兩點(diǎn)，可以推斷《海洋法公約》締約者意圖賦予海洋科學(xué)研究這一術(shù)語一種隨著時間而不斷變化的含義。因此在本文的語境下，關(guān)于海洋遺傳資源獲取的活動可以納入海洋科學(xué)研究的范疇?！逗Ｑ蠓üs》中有關(guān)海洋科學(xué)研究的條款因此也能適用于這種活動。

（四）對國家管轄范圍外海洋遺傳資源獲取與惠益分享的啟示

首先，根據(jù)《海洋法公約》中海洋科學(xué)研究的相關(guān)條款，在國家管轄范圍外海域，也就是公海和海底區(qū)域，各國有權(quán)自由開展海洋科學(xué)研究活動②《海洋法公約》，第87條第1款f項；第143條第3款，第256條，第257條。。因此，在BBNJ新文書中，對國家管轄范圍外海洋遺傳資源的原生境獲?。╥n situ access）活動不應(yīng)當(dāng)設(shè)立事先知情同意（prior informed consent）義務(wù)或通知（notification）義務(wù)。但是，根據(jù)《海洋法公約》第240條和第244條有關(guān)海洋科學(xué)研究的一般條款，開展上述活動，相關(guān)國家需要履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)，以及情報、知識的公布和傳播的義務(wù)等[46]10-11。

其次，《海洋法公約》第244條關(guān)于情報和知識的公布和傳播義務(wù)為在BBNJ新文書中設(shè)立有關(guān)活動的非貨幣惠益分享義務(wù)提供了法律基礎(chǔ)[46]13。因為一般而言，知識的傳播也算是非貨幣分享的一種重要形式[50]242-432[47]172?！逗Ｑ蠓üs》中關(guān)于海洋科學(xué)研究的條款沒有為締約國創(chuàng)設(shè)任何貨幣惠益分享的義務(wù)，因此各國對國家管轄范圍外海洋遺傳資源的利用也不負(fù)有貨幣惠益分享義務(wù)。

四、BBNJ談判與對新文書（演化）解釋的研判

演化解釋作為條約解釋的一種，它不僅可能在《海洋法公約》的解釋中產(chǎn)生作用，在將來還可能被應(yīng)用于對BBNJ新文書（相關(guān)條款）的解釋上。此次聯(lián)合國BBNJ談判是《海洋法公約》生效以來最重要的國際海洋法律制度形成過程[51]5。一些學(xué)者已經(jīng)論述過深度參與國際造法進(jìn)程對維護(hù)國家權(quán)益的重要性[52]。在此種背景下，在談判尚處于進(jìn)行時的狀態(tài)，對談判中某些因素的出現(xiàn)（與否）及其對未來新文書中相關(guān)條款的解釋帶來的影響進(jìn)行研究顯得尤為重要。本文將結(jié)合上述提及的使用演化解釋的要件，具體分析BBNJ談判過程中有哪些因素在日后可能對BBNJ新文書中相關(guān)條款的解釋產(chǎn)生影響。

（一）正式談判與非正式談判的運(yùn)用

目前，BBNJ談判中很多關(guān)鍵議題都是通過非正式會議進(jìn)行的③在第三次BBNJ政府間大會上，對一些爭議問題的談判甚至是以“informal-informal”方式進(jìn)行的。。這種談判方式的優(yōu)點(diǎn)在于它可以為一些爭議問題的解決提供更為輕松的溝通氛圍。然而，它與正式談判的主要區(qū)別在于正式談判一般是有談判記錄的，而這些談判記錄在日后會成為判定是否要對新文書中某些條款進(jìn)行演化解釋的要件之一。因此各國可能結(jié)合自己國內(nèi)的實(shí)際，選擇在某些具體的問題上參與正式談判留有記錄，或是選擇不在正式談判中表明立場，為日后對該條款的靈活化解釋和適用提供便利。

（二）BBNJ新文書中目的及宗旨的表述

條約的目的及宗旨是與條約的屬性息息相關(guān)的。如果一些國家希望新文書在整體上具有“無限期”的特性，并主張在未來對其進(jìn)行演化解釋，它們可能會主張在新文書的序言中加入類似于“解決一切有關(guān)國家管轄范圍外生物多樣性養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)發(fā)展的法律問題的愿望”的表述。

（三）BBNJ新文書中目的性模糊術(shù)語的使用

如同本文開篇所提及的，歐洲一些國家提出了在BBNJ談判中應(yīng)用“建設(shè)性模糊”——在 BBNJ新文書中使用目的性模糊術(shù)語的談判策略①關(guān)于目的性模糊的文獻(xiàn)數(shù)量并不多，其中中文文獻(xiàn)包括韓逸疇. 國際法中的 “建設(shè)性模糊” 研究.法商研究, 2015(6):171-179。英文文獻(xiàn)主要包括Michael Byers.Agreeing to disagree:Security Council Resolution 1 441 and Intentional Ambiguity. Global Governance:A Review of Multilateralism and International Organizations 10, 2004(2):165-186; Xinjun Zhang.The Riddle of “Inalienable Right. in Article iv of the Treaty on the Non-proliferation of Nuclear Weapons:Intentional Ambiguity”, Chinese Journal of International Law 5, 2006(3):647-662。。模糊術(shù)語的含義具有多樣性，能包容國家關(guān)于同一事物的不同立場。因此，這種策略的使用在一定程度上可以加快新文書的生成，因為許多爭議問題通過模糊術(shù)語都掩蓋過去了。但是從未來對這些條款的解釋角度來看，模糊術(shù)語的加入為演化解釋提供了可能②有學(xué)者指出, “建設(shè)性模糊”能為國際法（包括規(guī)則的解釋）隨著時間和國家實(shí)踐的發(fā)展預(yù)留充分的空間。韓逸疇.國際法中的 “建設(shè)性模糊”研究.法商研究, 2015(6):172。。這是因為這里所說的模糊術(shù)語跟上文所提到的“一般性”術(shù)語差不多是同一個概念。

具體而言，如果BBNJ新文書中包含下列術(shù)語，由于這些術(shù)語的屬性，其解釋就會有很大的空間：relevant（相關(guān)）；sufficient（足以）；the necessity（必要性）；take into account all possible considerations（考慮所有可能的因素）；interests（利益）；the main stakeholders（主要利益相關(guān)者）等。如果一些國家想要限制未來使用演化解釋的可能，那么就要盡量避免在新文書中加入這些模糊的術(shù)語。

五、結(jié)語

綜上所述，雖然國際司法機(jī)構(gòu)在許多案件中使用了演化解釋，但學(xué)界對這種解釋的內(nèi)涵、法理基礎(chǔ)及使用要件目前還存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，國際法院確立的由術(shù)語的“一般性”和條約的“無限期”兩個要素構(gòu)成的一般規(guī)則是存在瑕疵的。在判斷是否可以運(yùn)用演化解釋時，還需要考慮到有關(guān)的條約準(zhǔn)備資料。

結(jié)合這些要件，本文提出對《海洋法公約》中的部分條款的解釋是可以或有必要運(yùn)用演化解釋的。其中一個例證就是海洋科學(xué)研究這一術(shù)語的內(nèi)涵。通過演化解釋，《海洋法公約》及其與海洋科學(xué)研究有關(guān)的條款都得到了發(fā)展。具體而言，如果對海洋科學(xué)研究的內(nèi)涵不能進(jìn)行演化解釋，《海洋法公約》中的相關(guān)條款就不能適用于BBNJ談判的語境下，為國家管轄范圍外海洋遺傳資源獲取與惠益分享的制度安排提供法律選擇。通過對《海洋法公約》中條款的一次次演化解釋，該公約能不斷獲得“新生”，適應(yīng)新的情形。

同樣地，演化解釋也可能被運(yùn)用到未來對BBNJ文書部分條款的解釋上。各國可以結(jié)合自身實(shí)際，在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上，確定未來在某些議題上是否存在立場轉(zhuǎn)變的可能性，并通過選擇談判方式，選擇新文書序言中關(guān)于目的及宗旨的表述，以及使用目的性模糊術(shù)語等策略服務(wù)于可能出現(xiàn)的立場轉(zhuǎn)變。