琚 明 亮

(清華大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100084)

一、 問題的提出

回顧我國認罪認罰從寬制度的改革試點工作,雖然在2016—2018年間,我國281個認罪認罰從寬制度試點法院適用該項制度的刑事案件已達試點法院同期刑事案件的53.5%[1],但若根據(jù)周強在《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》中所列數(shù)據(jù),“認罪認罰從寬制度試點案件無上訴、抗訴的案件占96.3%,被告人上訴的案件占3.6%,檢察機關(guān)抗訴的案件占0.04%”[2],從涉案體量上進行估算,認罪認罰上訴或抗訴案件仍相對較多。然而對此,無論是“兩高三部”于2019年10月11日發(fā)布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》,還是最高人民檢察院于2019年2月2日出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》,卻均未就該問題作出任何特殊的制度安排。同時,檢察機關(guān)與審判機關(guān)對該問題實際也認識不一:一方面法官群體普遍認為,公訴機關(guān)認為的一旦適用認罪認罰審理便意味著被告人認可公訴機關(guān)的量刑建議,故只要其上訴就發(fā)起抗訴,這在某種意義上剝奪了被告人上訴權(quán)[3];另一方面檢察機關(guān)則一般認為,倘若對其不加糾正,不僅不利于確保司法公正與程序正義,還容易助長被告人在享受認罪認罰從寬制度帶來的紅利的同時,繼續(xù)獲得量刑或服刑上的優(yōu)益[4]。

由此,本文立足于我國認罪認罰從寬制度實踐,試從案例群分析的角度出發(fā),勾畫出實務(wù)中認罪認罰救濟程序的主要樣態(tài),并在此基礎(chǔ)上嘗試厘清并回答以下問題:除制度宣傳不當、量刑協(xié)商不到位等表層原因外[5],是否存在其他導(dǎo)致認罪認罰救濟程序啟動的深層因素?進言之,除惡意上訴外,是否應(yīng)對被告人認罪協(xié)商后的上訴權(quán)施加一定限制?又或進一步明確認罪認罰案件中檢察機關(guān)法律監(jiān)督的適用條件及情形?最后,究竟應(yīng)如何制度性地處理認罪認罰上訴或抗訴案件?對上述爭議問題的解釋研究,不僅有助于及時澄清與此相關(guān)的學(xué)理爭議,還有助于認罪認罰程序未來更為完整順暢地運行。

二、 認罪認罰救濟程序的實務(wù)考察與模式分析

1. 被告人上訴的三類實踐模式

(1) 留所上訴模式

在2012年《刑事訴訟法》將看守所代為執(zhí)行的有期徒刑由原先的一年改為三個月以下后,大多數(shù)速裁案件的上訴都是余刑超過三個月的被告人進行的無訴求上訴,以期延長羈押期限抵減服刑時間,達到延緩甚至是避免被送到監(jiān)獄服刑的目的[6]。在表現(xiàn)形式上,其一般體現(xiàn)為以下三種樣態(tài)。

第一,上訴人在上訴狀中直接以留所服刑為其唯一的上訴請求,或雖表面同時以量刑過重及留所服刑為由進行上訴,但實際目的僅為留所服刑。對于此類上訴,二審法院通常并不會就留所服刑問題進行特別說理(1)參見浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10刑終774號刑事裁定書。。當然,也有被告人直接將留所服刑作為其唯一的上訴請求。對于該類留所上訴,二審法院或以留所服刑與本案定罪量刑沒有關(guān)聯(lián),或以留所服刑由刑罰執(zhí)行機關(guān)決定,上訴理由不能成立為由,表示不予采納(2)參見浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10刑終912號刑事裁定書。。第二,上訴人在上訴狀中雖僅以量刑過重為由提出上訴,但在審判機關(guān)提訊或開庭審理時,上訴人或辯護人明確向二審法院表示其上訴的真實目的是為了留所服刑。在無檢察機關(guān)抗訴的情況下,此類留所上訴與第一類留所上訴的區(qū)別主要在于,上訴人事先并未將留所服刑列入其上訴請求當中,而系在經(jīng)法庭調(diào)查訊問后,才表明其真實上訴目的。第三,上訴人在上訴狀中雖僅以量刑過重為由提出上訴,但在檢察機關(guān)抗訴并認為其上訴系任意行使上訴權(quán)時,上訴人或辯護人明確向?qū)徟袡C關(guān)表示其上訴目的是為了留所服刑,而非違背認罰承諾,并希望撤回上訴(3)參見四川省內(nèi)江市中級人民法院(2019)川10刑終141號刑事判決書。。

(2) 量刑上訴模式

由于我國刑法中并沒有任何一個法定從寬情節(jié)可以涵蓋認罰這一量刑情節(jié),故認罰在司法實踐中只能作為一種酌定量刑情節(jié)被適用。由此可能導(dǎo)致對同一認罰情節(jié),由于不同的裁量者或不同的適用對象而產(chǎn)生不同的適用結(jié)果或量刑幅度,使認罰從寬的量刑難以實現(xiàn)規(guī)范化[7]。故實踐中,除少量留所上訴情形外,被告人還多會以原審量刑過重為由提出上訴。具言之,其可能包括以下兩種情形。

首先,一審所判刑罰高于認罪認罰具結(jié)書所載量刑建議。從契約論的角度解釋,犯罪嫌疑人經(jīng)與檢察機關(guān)反復(fù)協(xié)商后同意的量刑建議,是檢察人員給予被追訴方的一份司法承諾,這種承諾通常具有對價性,即犯罪嫌疑人積極與司法機關(guān)協(xié)作,自愿認罪認罰后換取實體或程序性利益的保證或許諾[8]。因此,檢察人員不僅要嚴格恪守職權(quán)邊界,不得作出虛假、無效承諾,還要在量刑建議權(quán)范圍內(nèi),盡量給出符合案件事實、證據(jù)且相對精準的量刑建議。但量刑裁量權(quán)天然的心證屬性,卻很可能使最終所判刑罰并未與量刑建議完全相符。如在張某銷售假冒注冊商標的商品罪一案中,雖然公訴機關(guān)一審量刑建議為對其判處有期徒刑兩年九個月至三年,適用緩刑,并處罰金。但原審法院卻在既沒有審后告知檢察機關(guān)其量刑建議不當,亦未依《刑事訴訟法》第201條建議檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議的情況下,直接判處其有期徒刑實刑兩年九個月,并處罰金二十萬元。在此背景下,上訴人遂以原審法院未采納檢察機關(guān)所提量刑建議為由提出上訴(4)參見廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵01刑終332號刑事裁定書。。

其次,一審所判刑罰高于原審被告人實際心理預(yù)期。事實上,考慮到實際裁判結(jié)果的不確定性以及檢察機關(guān)內(nèi)部工作考核如量刑建議采納率的客觀需要,檢察機關(guān)所出具的量刑建議大多為相對確定的幅度刑形式。然而這意味著,在公訴機關(guān)出具的一審量刑建議、原審被告人的實際心理預(yù)期以及一審法院真正所判刑罰三者間,不可避免地會存在著一定的落差關(guān)系。具言之,原審被告人可能基于以下兩種原因上訴:第一,出于理性經(jīng)濟人假設(shè),對于檢察機關(guān)向其提出的相對確定的幅度刑,被告人實際心理預(yù)期通常處于量刑幅度下限。否則,一旦裁判結(jié)果相差較大,其便很可能因此上訴(5)參見北京市第二中級人民法院(2019)京02刑終309號刑事裁定書。。第二,除前述因與被告人自身心理預(yù)期不符而上訴的情形外,還可能存在著因檢察機關(guān)虛假承諾或辯護人無效辯護而導(dǎo)致的量刑上訴。如辯護人未能及時、充分向其釋明《認罪認罰具結(jié)書》的法律效力,甚或誘騙被告人接受與案件事實、證據(jù)情況并不相稱的量刑建議等[9]。

(3) 事實上訴模式

根據(jù)上訴對象的不同,上訴可分為實體性上訴和程序性上訴兩種,前者主要是針對事實認定和實體法律適用的上訴,其中針對事實認定的上訴又可稱為事實性上訴,針對實體法律適用和程序問題的上訴則可稱為法律性上訴[10]?？紤]到留所上訴的技術(shù)性特征和量刑上訴的實體法因素,以及事實認定一般直接影響到法律適用等方面,本文將除上述兩種模式外的上訴形式統(tǒng)一稱為事實上訴。從訴訟階段上看,這種上訴主要分為以下兩種。

第一,被告人以一審事實認定不當為由提出上訴,即原審法院未能準確認定《認罪認罰具結(jié)書》及《起訴書》中所載部分罪輕事實或證據(jù)。如案發(fā)后被告人雖自動投案,如實供述所犯罪行,或主動退繳非法所得,積極賠償被害人損失,但一審法院卻未對其從寬效力予以認定(6)與原審罪輕事實相關(guān)的,參見山東省東營市中級人民法院(2020)魯05刑終1號刑事判決書;與原審罪輕證據(jù)相關(guān)的,參見四川省攀枝花市中級人民法院(2019)川04刑終116號刑事判決書;與原審從寬情節(jié)相關(guān)的,參見四川省南充市中級人民法院(2019)川13刑終7號刑事裁定書。;第二,被告人以一審宣判后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)或出現(xiàn)新情節(jié)為由提出上訴,如在上訴期間,原審被告人積極賠償被害人損失,取得被害人諒解,或共同犯罪中其他同案犯到案,新事實或新證據(jù)直接影響本案定罪量刑(7)與上訴期間出現(xiàn)新證據(jù)相關(guān)的,參見四川省瀘州市中級人民法院(2019)川05刑終200號刑事判決書。其他上訴情形,參見江蘇省南通市中級人民法院(2019)蘇06刑終108號刑事裁定書;廣東省高級人民法院(2019)粵刑終1522號刑事裁定書。。

2. 檢察機關(guān)抗訴的兩種適用情形

(1) 附帶模式:基于被告人上訴引發(fā)的懲戒性抗訴

作為檢察機關(guān)當事人化的訴訟表現(xiàn),檢察機關(guān)一般認為,在被告人上訴后,由于受到上訴不加刑原則的限制,法院無法“更正”其量刑,進而使被告人產(chǎn)生投機心理,故其理應(yīng)對此類認罪認罰上訴案件提起抗訴[11]。在具體的抗訴理由方面,無論是針對以量刑過重為名、留所上訴為實的上訴行為提起抗訴(8)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2019)蘇02刑終544號刑事裁定書。,還是僅就被告人以量刑過重為由的上訴行為提起抗訴(9)參見湖北省黃石市中級人民法院(2019)鄂02刑終282號刑事判決書。,檢察機關(guān)的抗訴理由基本都集中在認罪認罰從寬制度適用基礎(chǔ)這一點上。然而,檢察機關(guān)的此類抗訴在啟動程序、實踐上均存在著一定的客觀障礙,如在上訴期截止前才提出,不一定會得到支持,且通過檢察機關(guān)的抗訴來減少、糾正認罪認罰從寬后再上訴的行為,司法成本可能會較高,成效也并不一定明顯[12]。此外,檢察機關(guān)抗訴作為震懾濫用上訴權(quán)的強力手段,還可能同時掩蓋一審認罪認罰在自愿性、合法性等方面的問題[13]。

(2) 獨立模式:基于檢察客觀義務(wù)產(chǎn)生的監(jiān)督性抗訴

相比于因被告人上訴所引發(fā)的懲戒性抗訴,真正體現(xiàn)檢察機關(guān)抗訴質(zhì)量的實際應(yīng)為其基于檢察客觀義務(wù)所產(chǎn)生的監(jiān)督性抗訴,即《刑事訴訟法》第228條所規(guī)定的“一審判決、裁定確有錯誤”之情形。從具體的抗訴理由來看,此處所指的監(jiān)督性抗訴理論上只包括檢察機關(guān)針對原審事實認定及法律適用方面所進行的抗訴。其中,法律適用方面雖不包括前述直接因被告人上訴而導(dǎo)致失去認罪認罰從寬制度適用基礎(chǔ)這一類型,但卻包含了抗訴機關(guān)因原審法院未采納檢察機關(guān)量刑建議所導(dǎo)致的罪輕或罪重抗訴情形。如在楊開平盜竊罪一案一審宣判后,被告人楊開平以量刑過重為由提出上訴,檢察機關(guān)同步抗訴。后者的抗訴理由便主要為:雖然公訴機關(guān)在原審被告人楊開平自愿認罪認罰的前提下,一審建議對其判處有期徒刑七個月,并處罰金一千元,但原審法院卻在認為公訴機關(guān)指控罪名成立、適用法律正確的基礎(chǔ)上,未采納檢察機關(guān)量刑建議,直接對其判處有期徒刑八個月,并處罰金兩千元,顯屬法律適用錯誤,并認為一審量刑沒有充分體現(xiàn)認罪認罰可以依法從寬之規(guī)定(10)參見四川省宜賓市中級人民法院(2019)川15刑終46號刑事裁定書。。

三、 認罪認罰救濟程序的制度困境與理論因應(yīng)

1. 權(quán)力話語之爭:圍繞“何謂從寬”產(chǎn)生的控審權(quán)力沖突

在我國傳統(tǒng)的刑事訴訟構(gòu)造中,檢察機關(guān)在庭審中并不是與辯護主體平等對抗的一方當事人,而是處于與審判機關(guān)共同作為國家專門機關(guān)追查犯罪并對審判活動進行監(jiān)督的特殊訴訟主體地位[14]。故作為理解與適用從寬核心之量刑建議的關(guān)鍵,曾有來自檢察機關(guān)的實務(wù)人士明確表示,刑事訴訟法之所以在認罪認罰從寬制度的程序設(shè)計中,要求檢察機關(guān)提出量刑建議并要求除非量刑建議明顯不當?shù)姆ㄔ壕鶓?yīng)當采納,一定程度上就是要求對法官的自由裁量權(quán)作出部分讓渡[15]。但與其相對,根據(jù)審判機關(guān)的一般觀點,認罰并非僅指被告人認同檢察機關(guān)提出的量刑建議。也即,并非只要犯罪嫌疑人提出意見,沒有同意量刑建議,即認為其不認罰[16]。

因此,在認罪認罰從寬實踐中,控審之間圍繞量刑建議的出具、采納或摒棄,表面上似乎是被告人上訴甚至檢察機關(guān)抗訴的主要原因,但其實質(zhì)反映了控審雙方就“何謂從寬”所產(chǎn)生的確權(quán)之辯:代表控訴與審判的不同權(quán)力話語的界限未能被準確限定,實務(wù)中檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)在可能給予辯方一定訴訟利益的同時,越權(quán)侵犯審判權(quán)中量刑裁量的核心要素,甚至有使裁判權(quán)威失卻之風險。此外,在認罪認罰從寬制度項下,“以審判為中心”與“以庭審為中心”的訴訟模式改革還被內(nèi)化強調(diào)為審判權(quán)在訴訟終端的確權(quán)效力。其受協(xié)商性司法的影響,僅對關(guān)鍵事實或量刑問題予以確認。換言之,相較于以前,包括量刑建議權(quán)在內(nèi)的檢察權(quán)實際需要承擔更為充分、細致的審查起訴與量刑建議工作。前述權(quán)力話語沖突的存在,卻使協(xié)商性司法的契約性實際只對被告人存在約束,而基本將代表公益的檢察機關(guān)排除在外。后者在此背景下的抗訴行為,自然也就無法真正獲得來自審判機關(guān)的價值體認。

2. 訴權(quán)保障之辯:以認罪認罰上訴權(quán)為中心形成的權(quán)利克減邊界

在認罪認罰從寬制度的理想設(shè)計中,在被追訴人不反悔、翻供的前提下,司法機關(guān)對其作出的司法承諾必須兌現(xiàn)[8]。為此,司法方面需要保證犯罪嫌疑人得到某種利益,如對其從輕處罰、不追究其余罪嫌、改變強制措施等,而犯罪嫌疑人則需與司法機關(guān)協(xié)作,如承認犯罪指控、交代自己的犯罪事實或交出贓款贓物等[17]。只是檢察機關(guān)一般認為,認罪認罰從寬案件的判決實質(zhì)上是對控辯雙方協(xié)議的認可,既然被告人已事先自愿對定罪量刑表示同意,那么放棄包括上訴權(quán)在內(nèi)的權(quán)利克減,自應(yīng)均被視為被告人程序選擇所應(yīng)當承擔的法律后果[11]。

也正是在這種抗訴思路的引導(dǎo)下,無論是對被告人認罪認罰后的何種上訴行為,檢察機關(guān)基本均持有一種天然的抵觸心理,其一般都認為這屬于被告人濫用上訴權(quán)的表現(xiàn)。進言之,對絕大多數(shù)的認罪認罰案件來說,檢察機關(guān)既沒有動機,也沒有可能,去期待或預(yù)判到被告人的審后上訴行為。因此,在控方看來,辯方認罪認罰后的反悔上訴行為實際更像是對其的一種訴訟偷襲。況且,其上訴所針對的也并非審前與控方所達成的認罪認罰協(xié)議,而系一審法院的裁判內(nèi)容或其他訴訟利益。此外,對二審法院而言,當前的認罪認罰從寬制度雖對刑事訴訟的全流程簡化與控辯協(xié)商等內(nèi)容進行了體系規(guī)制,但在救濟案件的上訴審中,實際卻并未與非認罪認罰案件有任何區(qū)別。

如以量刑上訴模式為例,被告人實際反悔的并非是認罪認罰具結(jié)書中所載量刑建議,而系一審對其最終所判刑罰。在邏輯關(guān)系上,被告人根本不可能認可并接受其上訴行為屬于認罪不認罰的表現(xiàn)之一,因為從時間線上來看,在其與控方達成認罪認罰具結(jié),并接受后者所提供的量刑建議時,彼時的“罰”只可能指量刑建議,而非尚未出現(xiàn)的一審刑罰。至于其他兩種上訴模式:第一,留所服刑實屬刑罰執(zhí)行的技術(shù)性問題,根本不屬于“罪”或“罰”的內(nèi)容;第二,事實上訴系因上訴人認為一審事實認定不當或一審后出現(xiàn)新的事實或證據(jù),即其所針對的實際是在控辯協(xié)商后才發(fā)生的訴訟內(nèi)容,因而也不屬于原認罪認罰具結(jié)所載事項。因此,無論是在作出何種上訴行為時,被告人都不可能認為其已于審前階段放棄了自己的無因上訴權(quán)。

3. 審級功能之困:認罪認罰救濟的制度價值在于糾錯抑或糾偏

在我國傳統(tǒng)的審級制度建構(gòu)中,相比于程序上的“糾偏”抑或單純的吸收不滿,二審法院一般更傾向于將“糾錯”視為自己最主要的救濟職能。也正因此,被告人雖在一審階段認罪認罰,但其通常并不認為自己的上訴權(quán)會因此受限,進而放棄旨在“糾錯”的事實性上訴與部分法律性的量刑上訴,甚至是技術(shù)性的留所上訴。在辯方看來,認罪認罰從寬制度實際只包含于刑事訴訟的一審階段,其認罪認罰之行為既不等于主動放棄上訴權(quán),也不等于對一審裁判事實的終局性接受。在此背景下,如果實行一審終審或放棄上訴權(quán),那么就會使一審法院期待其判決不會被上訴審查,進而導(dǎo)致在事實認定和刑罰裁量上有所錯誤[13]。但對絕大多數(shù)的認罪認罰救濟案件來說,一審事實認定一般并無太大遺誤,被告人所關(guān)注的主要是原審的量刑問題或其他訴訟利益,如包括留所服刑在內(nèi)的技術(shù)性請求以及上訴期間出現(xiàn)新事實或新證據(jù)的“糾錯”請求。

因此,與被告人在非認罪認罰案件中對審級制度的唯一“糾錯”請求所不同,在認罪認罰案件中,被告人雖同樣可能期望二審法院進行事實方面的“糾錯”,但其更期待的顯然是二審法院所可能給予的量刑或量刑事實方面的“糾偏”,即使是其針對部分事實或證據(jù)問題提出“糾錯”請求,但其更關(guān)注的也明顯是定罪“糾錯”后的量刑“糾偏”。換言之,無論是法律性的量刑上訴,還是事實性的量刑上訴,被告人都明顯更關(guān)注原審法院的裁判結(jié)果而非裁判行為。因為在絕大多數(shù)認罪認罰案件中,由于原審事實或證據(jù)本身幾無任何疑義,所以相較之下,被告人的上述請求只可能集中在事實外的其他訴訟利益上。甚言之,即使其對部分事實或證據(jù)存有疑問,但只要在認罪認罰制度框架下,其能夠獲得為原審法院所認可的從寬優(yōu)惠,那么通常也會避免其上訴行為的出現(xiàn)。

不過,檢察機關(guān)一般卻并不認可被告人提出的上述“糾偏”請求,其在原審事實及證據(jù)均未發(fā)生明顯改變的情況下,多直接以提出懲戒性抗訴的方式作出回應(yīng)。作為控辯協(xié)商的主導(dǎo)者與量刑建議的提出者,其雖受檢察客觀義務(wù)的約束,但其天然的控方角色使其很難認同被告人的審后反悔行為,尤其是其在原審審查起訴階段已與后者達成認罪認罰具結(jié)的前提下。因此,相比于被告人對認罪認罰救濟程序主要“糾偏”、附帶“糾錯”的功能期待,檢察機關(guān)顯然只可能認可“糾錯”這唯一一種二審救濟模式。

四、 構(gòu)建我國認罪認罰救濟程序應(yīng)然模式的可能進路

1. 認罪認罰救濟程序的指導(dǎo)原則

(1) 明確以被告人上訴權(quán)為核心的訴權(quán)保障

從整體來看,刑事司法公正不是靠法律監(jiān)督來實現(xiàn)的,而是靠審判制度本身來實現(xiàn)的。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督對于刑事審判公正的保障作用是有限的,是輔助性的[18]。雖然其抗訴權(quán)所針對的對象主要是法院的審判活動,但對被告人認罪認罰后“反悔”的案件行使抗訴權(quán),無疑難逃以“審判監(jiān)督”之名行“制裁被告人”之實的嫌疑[19]。因此,不僅首先要在規(guī)范層面明確被告人上訴權(quán)的邊界問題,原則上承認其與非認罪認罰案件基本相同的無因上訴權(quán),同時還應(yīng)盡量避免檢察機關(guān)只因被告人上訴便直接提起的懲戒性抗訴,以消除被告人可能提出涉及原審實體部分的事實類上訴的訴訟負擔。因為相比于被告人法律性上訴對認罪認罰從寬制度所造成的幾乎可以忽略不計的效率減損,其事實上訴的通暢、順利與否對刑事司法公正所造成的沖擊性危害顯然更為深入?；蛘哒f,明確以被告人上訴權(quán)為核心的訴權(quán)保障,其實質(zhì)就是要盡量實現(xiàn)認罪認罰制度價值中公正與效率的相對平衡,防止形成認罪協(xié)商工具化的訴訟導(dǎo)向。

(2) 強調(diào)實體與程序兼顧的上訴要點審查

與在非認罪認罰案件中,對傳統(tǒng)審級制度“糾錯”功能的期許所不同,被告人一審階段的認罪認罰很難構(gòu)成其放棄上訴權(quán)的充分理由,其實際可能并未寄希望于二審上訴審后的全面救濟,而是將關(guān)注點主要置于與“從寬”直接相關(guān)的量刑利益方面。在此過程中,其既可能關(guān)注的是一審審判階段的程序性要素是否被滿足,如一審裁判過程是否完整有效,也可能是一審審查起訴階段的量刑協(xié)商規(guī)范化與否,并在一審實際刑罰與量刑建議不符時,角色化地認為自己是受到了某種訴訟欺騙。在這種訴訟心理影響下,即使存在律師的有效幫助,被告人也很難認可原審量刑結(jié)果或其他程序性內(nèi)容。因此,在原審事實認定或罪名適用無誤的情況下,其不得不寄希望于二審的程序性救濟,以實現(xiàn)其曾期待或被承諾過的裁判結(jié)果。但受傳統(tǒng)實質(zhì)真實觀影響,二審法院實際很難進行以量刑問題為核心的實質(zhì)性上訴審查。對此,只有將程序性審查提升至至少與實體并重的層面,才可能真正消解被告人上訴的心理疑慮。

2. 認罪認罰救濟程序的裁判方式

(1) 裁量化的上訴理由審查機制

除事實上訴仍屬實質(zhì)性的上訴理由外,留所上訴與絕大多數(shù)的量刑上訴基本都屬于技術(shù)性或程序性的上訴方式。而在原審事實證據(jù)未發(fā)生明顯改變的情況下,如上訴人仍屬自愿認罪認罰,且審后未出現(xiàn)新的罪輕事實或證據(jù)時,量刑問題通常并不會成為二審法院的審查要點,其一般都會尊重一審法院在量刑問題上的自由裁量權(quán)。故無論是從訴訟過程,還是從訴訟結(jié)果來看,概括承認被告人的權(quán)利型上訴實際并無太大實踐價值,其對被告人訴權(quán)保障的真實效果也非常有限。為此,筆者主張在承認認罪認罰被告人上訴權(quán)的前提下,以上訴理由為界,建構(gòu)起裁量化的上訴初步審查機制。

第一,對于純粹技術(shù)性留所上訴的,包括直接以留所服刑為名上訴以及表面以量刑過重等理由上訴,實際主要希望留所服刑的,二審法院應(yīng)首先審查與原審強制措施及其他訴訟行為重點相關(guān)的期日或時限,初步考察其真實上訴目的。對于實際僅請求留所服刑的,二審法院應(yīng)通過有效的審前協(xié)商機制,勸導(dǎo)其自行撤回上訴,盡量避免其進入正式的二審救濟程序。

第二,對于被告人以量刑過重為由提出上訴的,應(yīng)區(qū)分考察其上訴請求是否與原審包括審后事實或證據(jù)相關(guān)。也即,對于雖以一審量刑高于量刑建議或自身心理預(yù)期為由上訴,但對原審事實認定或罪名適用等訴訟內(nèi)容仍表示認可的,二審法院應(yīng)初步審查一審的量刑協(xié)商程序,如一審法院未采納檢察機關(guān)量刑建議是否屬于《刑事訴訟法》第201條所規(guī)定的例外情形等。對經(jīng)審查后認為原審量刑確實可能不當?shù)?再行進入二審程序。而對于被告人直接就原審事實或證據(jù)問題所進行的上訴,其雖可能同時涉及原審量刑方面,但原則上二審法院無需再進行初步審查,而是應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第233條直接就原審事實及法律適用予以全面審查。因為對此類上訴案件來說,自被告人提起事實上訴時起,原審認罪認罰具結(jié)以及與之相關(guān)的程序適用等均已失去正當性基礎(chǔ),其已不再符合《刑事訴訟法》第15條所規(guī)定的認罪認罰適用條件,故無論檢察機關(guān)抗訴與否,二審法院都應(yīng)直接開啟與非認罪認罰案件相同的二審救濟程序。

(2) 類型化的救濟案件裁判機制

不同于一審程序所擔負的查明案件事實、準確定罪量刑的審判職責,在被告人上訴或檢察機關(guān)抗訴的背景下,二審法院一般更多強調(diào)建立在裁判事實可接受性基礎(chǔ)上的裁判結(jié)果的終局性問題。不同于非認罪認罰案件的是,考慮到認罪認罰從寬制度特殊的效率化傾向,在對被告人上訴理由進行初步審查后,二審法院實際面臨著公正與效率之訴訟價值的再次平衡難題:其除需根據(jù)審查結(jié)果決定啟動正式聽審程序與否外,還需對不符合認罪認罰制度精神的上訴或抗訴案件作出相應(yīng)的程序性處理。對此,筆者認為應(yīng)在現(xiàn)有《刑事訴訟法》第236條的制度框架內(nèi),根據(jù)審查結(jié)果的不同,實行類型化的裁判救濟方式。

首先,對于純粹技術(shù)性留所上訴的,無論檢察機關(guān)是否同步提起懲戒性抗訴,在對被告人釋法說理,其仍不愿撤回上訴后,均應(yīng)依《刑事訴訟法》第236條第1款裁定駁回上訴或抗訴,維持原判。但對確有留所服刑需要的,二審法院則可在二審過程中與原公訴機關(guān)進行溝通協(xié)商,于審后由駐所檢察人員對其進行行刑的跟蹤考察,對符合留所服刑條件的,及時滿足其訴訟請求,促使其真正認罪服判。

其次,對于被告人以量刑過重或事實問題為由上訴的,無論檢察機關(guān)是否同步提起抗訴,經(jīng)二審審查認為原判事實認定無誤,僅量刑不當或存在其他程序性瑕疵的,又或經(jīng)審查認為系因原判事實不清或證據(jù)不足而導(dǎo)致的原審量刑不當?shù)?二審法院均應(yīng)直接改判,且不受原審量刑建議的效力約束,只是最終所判刑罰不得突破“上訴不加刑”的理論限制。

最后,對于無被告人上訴,僅存在檢察機關(guān)監(jiān)督性抗訴的,應(yīng)作進一步區(qū)分處理:其中,對于檢察機關(guān)提起的有利于原審被告人的罪重抗訴,應(yīng)等同于僅出現(xiàn)被告人上訴之情形,適用上訴不加刑原則,即二審法院經(jīng)審查認為原判事實認定無誤,僅量刑不當?shù)?或系因原審事實不清或證據(jù)不足而導(dǎo)致量刑不當?shù)?若其認為原量刑建議仍準確適當?shù)?應(yīng)直接在原量刑建議內(nèi)改判,即使認為原量刑建議有誤的,也應(yīng)直接作不突破原判刑罰的二審改判。而對于檢察機關(guān)提起的不利于原審被告人的罪輕抗訴,由于其可能直接涉及認罪認罰從寬制度的適用基礎(chǔ)問題,如被告人認罪認罰是否自愿或原審控辯協(xié)商是否合法等,原則上二審法院一般不作直接改判,而應(yīng)裁定撤銷原判,發(fā)回重審[20]。

3. 認罪認罰救濟程序的體系保障

(1) 認罪認罰一審程序的補足與完善

在認罪認罰救濟程序的模式改造中,除應(yīng)注重二審階段相對特殊的上訴理由審查與救濟裁判機制外,還應(yīng)前置性地對認罪認罰一審程序予以補足和完善,使其充分承擔起應(yīng)有的審判職能,盡量避免出現(xiàn)被告人認罪后反悔上訴或檢察機關(guān)抗訴的情形。具體而言,可從以下兩個角度入手。

首先,從訴權(quán)保障的角度來看,一審階段被追訴人認罪認罰的,應(yīng)在偵控審階段分別對其進行本階段內(nèi)的權(quán)利告知,避免被告人盲目的程序選擇及適用。如在偵查階段,由偵查機關(guān)對其進行相關(guān)的權(quán)利告知,包括其在認罪認罰制度下所可能獲得的從寬利益,但其不得在該階段對犯罪嫌疑人作出相對具體的司法承諾,以避免偵查惰性所可能導(dǎo)致的誘供、套供。而在審查起訴階段,除應(yīng)由檢察機關(guān)依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第269條對其進行更為充分的權(quán)利告知外,還應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)所值班律師的認罪認罰具結(jié)見證作用,幫助犯罪嫌疑人客觀分析案件事實及證據(jù)情況,在控辯協(xié)商中盡可能實現(xiàn)其訴訟利益的最大化,并保障被追訴人認罪的自愿性及程序選擇上的自主性[21]。至于審判階段,在確認認罪認罰具結(jié)合法有效、量刑建議準確適當?shù)那疤嵯?一審法院應(yīng)在審前對其再次進行認罪認罰從寬制度下的權(quán)利告知,并在審后對其進行有關(guān)上訴制度的釋法說理,了解其可能的上訴理由或請求。其中,對經(jīng)審查認為原量刑建議明顯不當?shù)?一審法院還應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第201條及時履行量刑建議調(diào)整程序,并在有效保障被告人實體權(quán)利的前提下,積極與檢察機關(guān)就量刑問題達成一致意見。

其次,從訴權(quán)實現(xiàn)的角度來看,對于一審階段被告人認罪認罰的,一審法院還應(yīng)進一步加強一審裁判文書的釋法說理工作,補充完善一審量刑程序的說理論證內(nèi)容。如對與原審事實相關(guān)的量刑情節(jié),無論罪輕還是罪重,一審法院均應(yīng)在裁判文書中予以全部說明,并對量刑建議采納及適當與否進行說理論證。其中,對經(jīng)審判機關(guān)建議,檢察機關(guān)仍不調(diào)整量刑建議或調(diào)整后仍明顯不當,審判機關(guān)直接改判的,還應(yīng)就實際量刑罪重或罪輕部分進行特別說理,以消除控審雙方可能的認識誤區(qū)。

(2) 認罪認罰量刑協(xié)商程序的規(guī)范化與系統(tǒng)化

程序公正有賴于獨立的程序標準,而在這些標準中,最重要的即為程序規(guī)則[22]。以被告人的量刑上訴為例,究其原因除了量刑情節(jié)可能發(fā)生變化以外,還主要與當前缺乏統(tǒng)一的量刑指南有關(guān),即檢察機關(guān)與法院在對量刑的判斷與衡量上存在差異,進而使得量刑結(jié)果與量刑建議相左[23]。對此,作為檢察機關(guān)求刑權(quán)體現(xiàn)的量刑建議權(quán)不僅應(yīng)對作為審判權(quán)核心的量刑權(quán)保持必要的權(quán)力尊重,還應(yīng)從自身出發(fā)規(guī)范量刑建議的協(xié)商與采納過程,提高量刑建議的準確性。具體而言,可從以下兩個向度著手。

首先,從控辯的面向來看,檢察機關(guān)應(yīng)督促偵查機關(guān)及時、全面、客觀收集包括犯罪嫌疑人罪輕及罪重事實在內(nèi)的全部量刑證據(jù),必要時還可自行補充、完善量刑證據(jù)。其中,對有利于犯罪嫌疑人的量刑情節(jié),如自首、坦白、立功等法定情節(jié),或刑事和解、被害人過錯等酌定情節(jié),還應(yīng)在控辯協(xié)商中對其從寬效力與從寬幅度分別予以說明,并在認罪認罰具結(jié)中予以書面固定。必要時,在值班律師或辯護人的幫助下,還可向輕罪犯罪嫌疑人發(fā)放訴前量刑建議征求意見書,提前及時了解犯罪嫌疑人的實際心理預(yù)期。此外,還可積極借助司法辦案輔助系統(tǒng)分析匯總本級法院對各類量刑情節(jié)的從寬裁判幅度及量刑建議的采納說理內(nèi)容。

其次,從控審的面向來看,檢察機關(guān)在依據(jù)《刑事訴訟法》第176條與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第275條向一審法院提出量刑建議時,一般均應(yīng)采用相對確定刑的形式,僅就部分量刑情節(jié)復(fù)雜、新類型犯罪案件采用相對幅度刑的建議方式。此外,對于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第276條所規(guī)定的從輕量刑情節(jié),檢察機關(guān)無論促成或發(fā)現(xiàn)與否,均應(yīng)將相關(guān)情況隨案移送。其中,對于在審判階段甚至審后執(zhí)行階段才發(fā)現(xiàn)其他有利于被追訴人的量刑情節(jié)的,檢察機關(guān)還應(yīng)及時調(diào)整量刑建議或依法提起審判監(jiān)督程序。與之相關(guān),對于一審法院根據(jù)《刑事訴訟法》第201條要求檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議的,檢察機關(guān)一般均應(yīng)作出調(diào)整,對確有理由不予調(diào)整的,則應(yīng)在發(fā)表公訴意見時或?qū)徍笥枰蕴貏e說明。