劉思藝

（北京大學 法學院，北京 100871）

WTO爭端解決機制是以WTO協(xié)定附件二《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（“DSU”）為主要法律淵源的一整套規(guī)則和程序，26年來，通過解決國際貿(mào)易爭端，這套機制有力地維護了多邊貿(mào)易體制的安全與穩(wěn)定，被稱贊為WTO“皇冠上的明珠”。上訴機構(gòu)作為WTO“終審法院”，是WTO成員方以烏拉圭回合談判為契機，通過建立全新的WTO消除GATT先天缺陷[1]111而所作的最大創(chuàng)新[2]。迄今為止，WTO已受理600起案件，作出了合計448份專家組報告、上訴機構(gòu)報告以及仲裁裁決或決定①WTO統(tǒng)計了截至2020年底的相關(guān)信息，參見WTO.Dispute Settlement Activity — Some Figures[EB/OL].[2020-12-31].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm.今年以來，WTO又受理了兩起案件，作出了3個專家組報告。。然自2016年以來，美國借由體制問題頻頻發(fā)難，阻撓上訴機構(gòu)法官的遴選和連任程序，隨著2020年11月30日趙宏法官任期的結(jié)束，上訴機構(gòu)法官全部離任，導致了前所未有的停擺局面，舉世嘩然。

當前，針對WTO爭端解決機制尤其是上訴機制的改革迫在眉睫。主要的討論圍繞美國提出的體制問題，包括上訴機構(gòu)成員超過審理期限斷案、任期屆滿繼續(xù)審案、裁決報告中發(fā)表咨詢意見、將過往裁決報告視為有拘束力、審查專家組對成員國內(nèi)法的解釋，以及逾越WTO成員賦予的權(quán)限進行裁判。同時，如何維護上訴機構(gòu)的獨立性，以使其免遭某些WTO成員的干預(yù)，也引發(fā)了關(guān)注。

GATT/WTO爭端解決機制中均不包含發(fā)回重審程序。在WTO成立后，爭端解決機制改革一直是成員方的關(guān)注重點，應(yīng)否賦予上訴機構(gòu)發(fā)回重審權(quán)的問題也是其中一項議題[3]。囿于WTO協(xié)商一致的決策機制，多年來WTO成員的改革談判停滯不前，這些議題只能被逐漸淡化。某種意義上，此次上訴機構(gòu)面臨的體制性危機也是一個契機，倒逼改革，各種程序的、實體的問題有機會被一并討論，進而推動多邊貿(mào)易體制的發(fā)展。發(fā)回重審問題尤其值得被關(guān)注，因為該事項橫跨兩類關(guān)注，即重大程序改革和越權(quán)裁判這一實體問題。

一、發(fā)回重審制度缺失的歷史原因及其引發(fā)的司法困境

發(fā)回重審，是指上級法院經(jīng)過審理后，認為原審法院判決或裁定符合法律規(guī)定的重審情形，因此作出撤消原審判決或裁定，并將案件發(fā)回原審法院進行重新審理的裁定。根據(jù)我國《民事訴訟法》第170條，二審法院發(fā)回重審的情形包括一審法院判決認定基本事實不清，或遺漏當事人，或違法缺席判決等嚴重違反法定程序。二審法院僅可發(fā)回重審一次。發(fā)回重審是上級法院監(jiān)督下級法院的一種機制，其設(shè)計初衷是為了監(jiān)督第一審法院的審判，維護當事人的合法權(quán)益，提升裁判的正當性。

根據(jù)DSU的規(guī)定，WTO爭端解決程序主要包括磋商、專家組程序、中期審議程序、上訴復審程序及執(zhí)行程序，而不包括發(fā)回重審程序。DSU第17.13條規(guī)定，上訴機構(gòu)可以維持、修改或推翻專家組的法律認定和結(jié)論（legal findings and conclusions of the panel）。也就是說，上訴機構(gòu)并沒有發(fā)回重審的權(quán)力。

（一） WTO爭端解決機制未設(shè)計發(fā)回重審的歷史原因

由于GATT機制設(shè)計的缺陷，敗訴方有單方面阻撓裁決建議通過的權(quán)利。為此，在烏拉圭回合談判中，WTO成員提出，針對專家組報告的通過可確立反向一致的決策方式。與此同時，各方提議建立一上訴機構(gòu)，作為對反向一致表決機制削弱WTO成員爭端解決控制權(quán)的補償，以及掃除專家組錯誤決定的安全閥。建立上訴機構(gòu)的初衷是對專家組程序進行糾錯[4]289，且并沒有排除對事實的糾錯。這種法律審與事實審兼?zhèn)涞哪Ｊ酵ǔＲ娪谝恍┐箨懛ㄏ祰?，如法國、比利時、德國、日本。對于普通法系國家而言，上訴法院僅對法律問題加以審理，而不審理事實問題，如果缺少重審程序，那么初審法院對事實等問題的認定錯誤將造成案件得不到解決。由于WTO爭端解決機制最初意圖構(gòu)建的是全面復審制度，加上設(shè)計者認為上訴機制會被極少使用，因此沒必要設(shè)計發(fā)回重審程序。

然而，美國堅持上訴程序僅限于審理法律問題，而非對整個爭議重新審理[5]。美國的理由主要是為了節(jié)約訴訟時間，使得WTO爭端解決時限與美國貿(mào)易法301條款銜接①根據(jù)美國貿(mào)易法第304(a) (2) (A)(ii)條（美國法典第19卷 第2414(a) (2) (A)(ii)條）的規(guī)定，美國貿(mào)易代表必須在其展開調(diào)查的18個月(這與WTO規(guī)定的磋商期限大致相同)內(nèi)采取行動，包括貿(mào)易制裁。。在談判各方的博弈下，美國的提議最終被采納，即設(shè)立上訴程序主要是防止專家組出現(xiàn)法律錯誤，而非事實認定錯誤。也就是說，成員方最初意圖根據(jù)大陸法系模式構(gòu)建全面審查的上訴復審機制，在這種制度設(shè)計下，發(fā)回重審的必要性不大；而在美國的挑戰(zhàn)下，最終成員方選擇了普通法系“僅限法律審”的上訴制度設(shè)計，卻又沒能增加普通法系模式下應(yīng)有的發(fā)回重審程序。[6]

（二） 發(fā)回重審制度缺失引起的司法困境

考慮當事方的訴訟成本、復雜而冗長的訴訟程序與節(jié)約司法資源等，很多爭議解決機構(gòu)會適用司法經(jīng)濟原則（principle of judicial economy）避免對不能或不需要作出裁決的事項進行裁決[7]。GATT/WTO爭端解決機制中的司法經(jīng)濟原則，是指專家組①實際上，上訴程序中也存在對該原則的適用?；趯ζ渌幌喾缘恼J定足以解決爭議，而對裁定申訴方某些訴請自我設(shè)限的自由裁量行為[8]424。譬如，爭議措施違反A規(guī)定就必然違反B規(guī)定時，若專家組審理后認為爭議措施與A規(guī)定不符，就沒有必要再分析其是否符合B規(guī)定，即專家組對爭議措施是否符合B規(guī)定適用了司法經(jīng)濟原則。

據(jù)某研究顯示，在41%的案件中專家組都適用了司法經(jīng)濟原則[9]。GATT和WTO的法律文件并沒有對司法經(jīng)濟原則作出明文規(guī)定，運用司法經(jīng)濟原則緣起于GATT專家組在解決國際貿(mào)易爭端時就逐步形成的習慣和WTO專家組對這一做法的傳承和完善。由于WTO尚未對司法經(jīng)濟原則提出具體的指引，導致專家組在運用時有較大的自由裁量范圍，不當甚至錯誤適用該原則的概率很高[10]。DSU第17.6條規(guī)定：“上訴應(yīng)限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋?！蹦敲矗趯＜医M的法律認定和結(jié)論被推翻后，上訴機構(gòu)既無法通過審查專家組未予審查的其他法律問題和事實問題來解決爭端，也無法將案件發(fā)回專家組重審，如此，案件無法通過爭端解決機制得以解決，除非當事方向WTO爭端解決機構(gòu)（“DSB”）重新提交該案件，再經(jīng)歷一輪磋商、專家組程序與上訴程序。目前DSU并沒有成文規(guī)則應(yīng)對爭端解決實踐中產(chǎn)生的該問題，上訴機構(gòu)在實踐中主要采取“完成專家組分析”辦法，但并不能從根源解決制度缺陷。

二、不同解決方案之比較—增加發(fā)回重審程序的優(yōu)越性

從上訴機構(gòu)出具的報告來看：第一，如果因?qū)＜医M不當運用司法經(jīng)濟原則，造成上訴環(huán)節(jié)面臨審理障礙，上訴機構(gòu)會徑直指出專家組的錯誤，如上訴機構(gòu)在“澳大利亞鮭魚進口措施案”中提出虛假司法經(jīng)濟的概念。這表明，規(guī)范專家組對司法經(jīng)濟原則的運用是一種可能思路；第二，在專家組對某些訴請或主張未予審理時，為了解決爭端，上訴機構(gòu)可能采取“完成專家組分析”的做法。此外，增設(shè)發(fā)回重審程序也是一種解決思路。

（一） 限制或禁止專家組適用司法經(jīng)濟原則

專家組在其分析中有權(quán)決定對哪些爭點作出裁決，這一觀點在“歐盟家禽案”中得到印證[11]。由于司法經(jīng)濟原則并沒有明確的內(nèi)涵，也沒有嚴格的標準，專家組可能忽視相關(guān)爭論觀點，有學者曾因此指責專家組有關(guān)司法經(jīng)濟的實踐，認為這種做法沒有帶來爭端的妥善解決[12]。有學者認為，既然專家組是被授權(quán)適用司法經(jīng)濟原則，而非必需這樣做[8]436，考慮到現(xiàn)有機制對上訴機構(gòu)審理范圍的限制，以及無法發(fā)回重審的設(shè)計，限制或禁止適用司法經(jīng)濟可作為專家組與上訴機構(gòu)合作解決重審程序缺失的替代方案[13]214。該方案的實質(zhì)是通過對爭議方的訴請和主張進行更大程度的審理并作出替代性裁定，幫助上訴機構(gòu)在推翻專家組認定時仍然可以完成專家組分析。有學者曾一針見血地指出，專家組運用司法經(jīng)濟原則的程度和上訴機構(gòu)完成專家組分析的可能性成反比[14]。

實踐中就有專家組做出并非嚴格必要的替代性裁定，譬如，在“加拿大奶制品案”中，為了在該案上訴環(huán)節(jié)替上訴機構(gòu)減負，專家組同時審查了爭議措施是否違反《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第9.1條和第10.1條兩個問題，即便專家組指出確認爭議措施違反上述條款中的任何一個即可得出相關(guān)結(jié)論[15]。然而，限制或禁止適用司法經(jīng)濟原則會引發(fā)新的困境：

第一，禁止適用司法經(jīng)濟原則無法應(yīng)對司法資源匱乏。就專家組程序而言，DSU規(guī)定了嚴格的審理時限意圖避免案件久拖不決的現(xiàn)象。然而，WTO爭端解決機制處理的問題涉及政治、文化、環(huán)境等諸多因素，案件紛繁復雜，專家組成員在DSU規(guī)定的嚴格期限完成長達幾百頁的專家組報告，難度可想而知。據(jù)統(tǒng)計，在WTO爭端解決實踐中，從專家組組成至專家組報告散發(fā)，專家組審案耗時平均12個月，有時長達3年以上①DSU第12.9條規(guī)定專家組審案不應(yīng)當超過9個月。然而，根據(jù)WTO數(shù)據(jù)，專家組環(huán)節(jié)平均時長為12個月，部分案件甚至嚴重超期，例如European Communities - Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R.該案提交時間為2003年5月14日，專家組報告發(fā)布時間是2006年9月29日。。面對WTO爭端解決中的申訴爆炸，若為規(guī)避對上訴機構(gòu)造成的審理困境，禁止適用司法經(jīng)濟原則必將造成案件拖延狀況惡化。

第二，限制適用司法經(jīng)濟原則缺乏具體可操作的標準。上訴機構(gòu)對運用司法經(jīng)濟原則只有如確保爭端積極解決、明示要求等宏觀標準，這種外延寬泛、內(nèi)涵模糊的指導性原則在實踐中往往依賴專家組的自由裁量。對此，智利[16]和美國[17]曾在DSU改革提案中倡議為專家組運用司法經(jīng)濟原則提供指導性規(guī)定，不過兩國并沒有提出具體的建議和措施。針對如何使司法經(jīng)濟原則的運用明確與細化，總的來看，關(guān)于限制適用司法經(jīng)濟原則有幾種提議：“吸收規(guī)則”、“審慎規(guī)則”、“例舉式”以及“制定具體規(guī)則的設(shè)想”②結(jié)合WTO爭端解決實踐中的做法，學者對如何限制司法經(jīng)濟原則的適用提出了若干建議。參見王芳.試論司法經(jīng)濟原則在WTO爭端解決中適用的限制問題[J].金陵法律評論, 2012(02):139; 金恩煌.論WTO爭端解決機制的司法經(jīng)濟原則[D].重慶: 西南政法大學法學院，2010:15-19；郭佳鑫.論WTO爭端解決機制中的司法經(jīng)濟原則[D].上海: 華東政法大學法學院，2010:41-42.。這幾種方案仍停留在理論層面，缺乏可操作性，針對復雜多變的真實案件，還得需要專家組運用自由裁量權(quán)判斷。

即便WTO設(shè)計出了一套非常細化的適用程序和規(guī)則，但只要專家組有適用司法經(jīng)濟原則的空間，在爭端對某些訴請或主張未予審查和裁決，就會有在上訴階段專家組認定被上訴機構(gòu)推翻，需要繼續(xù)審理未決事項的理論上的可能。因此，限制或禁止專家組適用司法經(jīng)濟原則一方面不具有可操作性，另一方面也不能從根本上解決上訴機構(gòu)的審理困境。

（二） 上訴機構(gòu)完成專家組分析

上訴機構(gòu)在“歐共體家禽案”中指出，在否定專家組對一法律問題的結(jié)論后，上訴機構(gòu)可能需要分析專家組未曾分析過的法律問題。“完成專家組分析”是在目前WTO爭端解決機制缺乏發(fā)回重審制度的背景下，為了避免爭端無法解決，上訴機構(gòu)對專家組報告中未曾分析的法律問題進行審理的做法。

很多學者對“完成專家組分析”的正當性據(jù)理力爭，認為除非發(fā)回重審權(quán)的問題得到解決，不然，相較于爭議無法解決，上訴機構(gòu)“完成專家組分析”的做法實則是“兩害相權(quán)取其輕”的結(jié)果；且在如“美國海蝦案”、“歐盟荷爾蒙案”中上訴機構(gòu)的這種做法極大提升了WTO爭端解決機制的可靠性[18]。趙維田先生曾評價，“完成專家組分析”是在實踐中上訴機構(gòu)受DSU第17.6條和第17.13條左右限制，為解決爭端而闖出的一條蹊徑，成功地塑造了WTO上訴機構(gòu)如今的形象[19]。上訴機構(gòu)在其報告中也[20]力圖佐證“完成專家組分析”的正當性，認為該做法符合DSU第3.3條“迅速解決爭端”及第3.7條“積極解決爭端”的目標，在“美國海蝦案”中，上訴機構(gòu)甚至將“完成專家組分析”描述為“義務(wù)、責任”。

1.完成專家組分析的實踐規(guī)則

一般來說，“完成專家組分析”必須滿足一定條件。[21]178-180第一，專家組已經(jīng)提供足夠的事實基礎(chǔ)。在“歐共體食糖出口補貼案”中，專家組對《補貼和反補貼協(xié)議》(“SCM”)第3條適用了司法經(jīng)濟原則，未進行審理與裁決。上訴機構(gòu)認為，未審理SCM第3條相當于專家組沒有完成其在DSU第11條下的義務(wù)，不足以完全地解決糾紛，無法幫助DSB作出足夠精確的建議和裁決以便于成員方根據(jù)此快速地履行義務(wù)[22]。遺憾的是，由于專家組報告中缺乏必要的事實查明，上訴機構(gòu)只能拒絕“完成分析”，導致SCM相關(guān)條款未得到評估，致使該案最終未能得到有效解決，使爭端方的利益遭到貶損。

第二，專家組已經(jīng)對密切相關(guān)的法律問題作過分析?！巴瓿煞治觥鳖櫭剂x，是因?qū)＜医M的邏輯推理不成立，上訴機構(gòu)需要繼續(xù)專家組的法律分析，而非越權(quán)審理不相關(guān)的法律問題。因此，上訴機構(gòu)要繼續(xù)分析的法律問題須與已被專家組分析過的法律問題“密切相關(guān)”，具有“緊密聯(lián)系”或者存在“邏輯連續(xù)性”時，上訴機構(gòu)才可以進行完善分析，這一點在上訴機構(gòu)多起案件的報告中得到了體現(xiàn)。在“加拿大影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案”中，上訴機構(gòu)對日本與歐盟提出的系爭措施違反SCM第3.1條(b)項規(guī)定的訴請未做出結(jié)論；同時，對于爭議措施是否違反《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（“GATS”）相關(guān)條款的問題，上訴機構(gòu)也未能完成分析[23]。造成該案無法完成分析的原因就是專家組審查時的邏輯錯誤及證據(jù)事實材料的匱乏。

2.完成專家組分析的正當性問題及其局限

（1）“完成專家組分析” 逾越上訴機構(gòu)權(quán)限

DSU對專家組和上訴機構(gòu)的職權(quán)進行了明確劃分，“專家組報告中涉及的法律問題和專家組所作出的法律解釋”是上訴機構(gòu)的審查范圍，“維持，修改或推翻專家組的法律認定和結(jié)論”是上訴機構(gòu)的職權(quán)范圍，因此，上訴機構(gòu)無權(quán)認定事實問題，也無權(quán)分析新的法律問題，因為如果專家組并未對某個訴請或主張進行審議，就不存在需要“維持、修改或推翻”的“法律認定和結(jié)論”。

在“完成專家組分析”的情形中，專家組作出的法律認定被上訴機構(gòu)推翻后，原先因?qū)＜医M適用司法經(jīng)濟原則未被審理的事項就并非于解決爭議不必要了，上訴機構(gòu)只有對其進行審議才能得出新的結(jié)論。譬如，在“美國汽油標準案”中，上訴機構(gòu)在推翻專家組對《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“GATT”）第20條(g)項下第一個條件的結(jié)論后，須處理未經(jīng)專家組審查的GATT第20條(g)項下另兩個條件，才能認定爭議措施是否符合GATT的規(guī)定。這種對非“專家組的法律裁定或結(jié)論”進行裁定的做法顯然不符合DSU第17.13條，有違法越權(quán)之嫌。

此外，DSU將上訴機構(gòu)定位為法律審，設(shè)置上訴審的目的是要擺脫爭端的具體事實，由上訴機構(gòu)作出更精辟的法律分析。[19]37在專家組對事實認定不清時，上訴機構(gòu)“完成專家組分析”是對專家組事實認定職權(quán)的入侵。

（2）“完成專家組分析”剝奪當事方審級利益

在烏拉圭回合談判中，成員方設(shè)置上訴機構(gòu)的目的主要是為防止專家組出現(xiàn)誤判而提供一道安全防護機制，因為WTO專家組報告實行自動通過制度，并對主權(quán)政府具有約束力，上訴復審可以糾正專家組偶爾的錯判。[19]37因此，WTO爭端解決機制通過上訴機構(gòu)“重新審理”賦予了當事方“兩次救濟”的權(quán)利。

然而，專家組報告中的未決事項經(jīng)上訴機構(gòu)“完成專家組分析”后，不可能得到第二次審理，與一審終審制無異。當事方對該問題的上訴權(quán)亦被強行剝奪，有悖于設(shè)立上訴機構(gòu)的初衷。[24]盡管上訴機構(gòu)成員均是公認的法律、國際貿(mào)易方面的權(quán)威人士，擅長法律分析，但如果當事方的審級利益遭到貶損，對WTO爭端解決機制的可信度將造成莫大的傷害。

（3）“完成專家組分析”違背正當程序價值

根據(jù)DSU第15條，在WTO爭端解決的書面陳詞和口頭辯論環(huán)節(jié)后，專家組應(yīng)把專家組報告草案中的描述部分提交爭端各方，各方可就該描述部分提交書面意見；在提交書面意見的期限截止后，專家組應(yīng)提交一份包含描述部分和專家組法律認定與結(jié)論的中期報告。爭端方可在給定期限內(nèi)，書面請求專家組審議中期報告中的具體問題，專家組應(yīng)與各方再次召開會議。如爭端方未提出意見，則中期報告被視為最終的專家組報告。

上訴復審中并不存在中期審議，也就是說，如果上訴機構(gòu)決定“完成專家組分析”，當事方要知曉這一點只能等到上訴機構(gòu)發(fā)布最終報告。“完成專家組分析”針對的是專家組報告中的未決事項，那么在上訴機構(gòu)對此展開審理時，當事方應(yīng)該有充分的機會陳述、申辯，這是正當程序賦予當事方的權(quán)利，然而，“完成專家組分析”使得當事方無法就未決事項展開充分深入的抗辯和準備，這種程序上的不確定性違反了正當程序的要義。[6]12-15

（4）無法“完成專家組分析”時爭端無法得到解決

在某些情況下，尤其是專家組報告中的事實記錄不全時，因為DSU第17.6條排除了上訴機構(gòu)的事實審查權(quán)，會出現(xiàn)上訴機構(gòu)拒絕完成分析或無法完成分析的局面，此時爭端將得不到解決。譬如，在“歐盟荷爾蒙案”中，上訴機構(gòu)推翻了專家組對《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》（“SPS”）第5.5條的認定，但拒絕SPS第5.6條展開分析，因為專家組未能認定必要的相關(guān)事實。[25]在“美國軟木案”中，上訴機構(gòu)認為，專家組關(guān)于SCM第14條(d)項的解釋錯誤，但充分事實基礎(chǔ)的欠缺使上訴機構(gòu)無法完成分析。[26]在“加拿大影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案”中，上訴機構(gòu)在裁定存在違反GATT規(guī)則的情況后，拒絕對根據(jù)SCM第3.1條(b)項和GATS提出的訴請完成分析。[23]185

“完成專家組分析”和無法完成分析兩種情況都引發(fā)了諸多問題：由于目前WTO爭端解決機制欠缺重審程序，無法完成分析將導致爭端無法解決，除非重新啟動爭端解決程序。實踐中當事方極少就上訴機構(gòu)未進行完善分析的問題重新提交案件，因為重新提交案件對時間、人力、物力和財力都是一種極大的消耗和浪費。[27]

（三） 賦予上訴機構(gòu)發(fā)回重審權(quán)

針對是否應(yīng)將發(fā)回重審程序納入WTO爭端解決機制，學界已有諸多討論：很多學者及實務(wù)人士贊成賦予上訴機構(gòu)發(fā)回重審權(quán)，譬如，Joost Pauwelyn教授認為只審查法律問題，卻欠缺發(fā)回重審權(quán)的上訴機制是DSU的設(shè)計缺陷，并指出事實與法律紛繁復雜的貿(mào)易爭端正不斷增多，出于節(jié)約重新提交爭端所耗時間成本和司法資源的考慮，WTO爭端解決機制應(yīng)當增加發(fā)回重審程序[6]。谷口安平先生指出，如果上訴機構(gòu)認為專家組法律適用有誤，則當事方應(yīng)享有依據(jù)上訴機構(gòu)認為“正確”的法律進行陳述和舉證的機會，未給予當事方正當程序權(quán)利的“法官知法”（jura novit curia）是相當危險的，而完成分析就有違反正當程序之嫌[28]。徐曾滄教授認為上訴機構(gòu)是終審，成員方在上訴機構(gòu)完成法律分析的情形下失去了上訴權(quán)利，其通過專家組程序、上訴程序?qū)崿F(xiàn)二審終審的“審級”利益被剝奪了[24]。呂炳斌教授認為，上訴機構(gòu)一方面認為“完成專家組分析”有正當性，另一方面自我約束審查權(quán)限，在多數(shù)案件中拒絕“完成專家組分析”，在DSU中引入發(fā)回重審程序是最終的解決對策[27]304。

當然，亦有對引入發(fā)回重審程序持保守態(tài)度的學者，他們主要是擔心爭端解決程序的效率變低，并擔心上訴機構(gòu)和專家組之間相互推諉。前美國貿(mào)易代表辦公室顧問Claude Barfield先生認為相較于授予上訴機構(gòu)發(fā)回重審權(quán)，WTO成員方更在乎案件終局性和更短的時限。[29]John H.Jackson教授認為，他本人也更傾向賦予上訴機構(gòu)發(fā)回重審權(quán)，但包括時間限制在內(nèi)的一些因素造成WTO爭端解決機制缺乏重審程序，在烏拉圭回合談判時，美國就意圖使爭端在《1974貿(mào)易法》301條款規(guī)定的時間框架內(nèi)解決。他還指出專家組在發(fā)布報告后即解散，盡管可能召回專家組重審，但專家組成員未必愿意接受這種義務(wù)[29]。

1.構(gòu)建發(fā)回重審程序的必要性

引入發(fā)回重審制度后，專家組在審理案件時，對其認為于解決爭議有必要的事項作出裁定，對其他事項不予審查。到了上訴階段，如若上訴機構(gòu)支持專家組的相關(guān)認定，那么迅速、積極解決爭端的目標得到了實現(xiàn)；如果上訴機構(gòu)推翻專家組的相關(guān)認定，原先被專家組忽略的問題變得至關(guān)重要時，上訴機構(gòu)又可將那些必要的未決事項發(fā)回專家組重審，這樣又保全了公正審判的目標。因此，在引入發(fā)回重審制度后，既能發(fā)揮專家組運用司法經(jīng)濟原則以節(jié)約司法成本、提高訴訟效率的優(yōu)勢，又能避免因其不當適用造成審理困境的弊病。相較于前兩者方案，發(fā)回重審制度有如下優(yōu)點：

（1）發(fā)回重審能解決無法完成分析的弊端。在發(fā)回重審的制度設(shè)計下，如果上訴機構(gòu)認為需要進一步調(diào)查與未決事項有關(guān)的事實問題，可將該部分未決事項發(fā)回專家組重新審理，并對相關(guān)事實問題進行調(diào)查，這樣一來爭端自然能得到全面審理，WTO成員方在改革議案中[30]也強調(diào)了發(fā)回重審可解決因事實基礎(chǔ)不充分造成的“無法完成分析”。

（2）發(fā)回重審能避免上訴機構(gòu)越權(quán)審判。DSU排除了上訴機構(gòu)審查事實問題和專家組報告中未涉及的法律問題，所以在上訴機構(gòu)審理專家組報告中的未決法律問題時，會受到逾越權(quán)限的評價。此外，上訴機構(gòu)被評價司法擴張違法越權(quán)的另一個重要原因是涉足事實評價，侵犯了專家組審理事實問題的獨有權(quán)力。引入發(fā)回重審制度，上訴機構(gòu)的有限復審范圍不再是其解決爭端的障礙。我們應(yīng)當區(qū)分兩類越權(quán)裁判：第一類所謂的越權(quán)裁判，如美國認為上訴機構(gòu)錯誤解釋了某些WTO協(xié)定條款，減損了WTO成員的權(quán)利，從而構(gòu)成的越權(quán)裁判（overreaching）①美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）于2020年2月發(fā)布了一份報告，全面批駁了世貿(mào)組織上訴機構(gòu)存在的問題。關(guān)于越權(quán)裁判，美國主張上訴機構(gòu)對貿(mào)易救濟領(lǐng)域（如“公共機構(gòu)”、“歸零法”等問題）的法律解釋錯誤，WTO成員保護本國國內(nèi)工業(yè)的權(quán)利受損，貿(mào)易救濟工具的效能難以得到發(fā)揮。參見United States Trade Representative.Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, 2020.。DSU授權(quán)上訴機構(gòu)依據(jù)國際公法的解釋慣例澄清WTO協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，解釋本身就有自由裁量（discretion）的含義。如因司法機構(gòu)作出的法律解釋與爭端一方訴訟利益不符，便主張其越權(quán)裁判，這是爭端方對先前將自身權(quán)利讓渡于司法機構(gòu)的反悔，而不能證明司法機構(gòu)越權(quán)；第二類越權(quán)裁判，如上訴機構(gòu)完成專家組分析，則與前述情形不同，上訴機構(gòu)明確突破了DSU規(guī)則的限制，較易辨別。

（3）發(fā)回重審能保障當事方的審級利益，符合正當程序要求。WTO爭端解決機制設(shè)立上訴復審程序的目的就是給予當事方“兩次救濟”的程序性權(quán)利。在缺乏發(fā)回重審的背景下，上訴機構(gòu)對專家組報告中的未決事項進行審理，直接結(jié)果就是當事方不能對上訴機構(gòu)就這些未決事項作出的“一審”裁定進行上訴，剝奪了當事方依據(jù)DSU本應(yīng)享有的審級利益。若引入發(fā)回重審制度，上訴機構(gòu)在推翻專家組認定后，將未決事項發(fā)回專家組審理，而非徑行裁判，那么專家組就這些問題作出的裁定是一審裁定，當事方仍有就這些事項上訴的權(quán)利，當事方的審級利益就得到了有力保障。

2.構(gòu)建發(fā)回重審程序的質(zhì)疑

發(fā)回重審制度面臨的主要質(zhì)疑有兩點：第一，爭端解決或因增設(shè)重審程序而引起遲延；第二，專家組和上訴機構(gòu)之間可能推諉案件。

針對第一點質(zhì)疑，在目前的制度設(shè)計下，一旦出現(xiàn)無法完成分析的情況，若當事方仍想解決爭端，只能重新提交案件，將整個爭端解決程序再走一遍。事實上，WTO爭端解決實踐中很少有成員方重新提交案件，大多是考慮到時間成本和人力、物力的資源消耗，而且有些爭議措施是有時限的，比如反傾銷反補貼稅，重新提交案件反而得不償失。如果建立發(fā)回重審程序，以相較于“重新提交案件所耗時間成本”更少的方式，卻能使案件能得到公平公正解決，WTO成員方何樂而不為？關(guān)于公平和效率的排序，在公正無法得到有力保障的前提下，談效率是無意義的。此外，在成立WTO時，設(shè)計者未能預(yù)料到世貿(mào)爭端發(fā)展的日益復雜化，以及WTO成員對上訴機制如此之多的使用頻率。因此，當初設(shè)計的審限已不合時宜，亟待延長。將時限適當延長以換取爭端得到妥善解決是必要的。

對于第二點質(zhì)疑，即便在WTO爭端解決程序中增加發(fā)回重審制度，DSU第3.3條“迅速解決爭端”及第3.7條“積極解決爭端”的根本宗旨仍舊指引著專家組和上訴機構(gòu)，既然以往WTO爭端解決機制通過對幾百起爭端的裁決有利維護了多邊貿(mào)易體制的安全與穩(wěn)定，被譽為WTO皇冠上的明珠，那我們不必對專家組及上訴機構(gòu)作出“推諉案件”的惡意揣測。另外，“推諉案件”完全可以通過限制發(fā)回重審權(quán)的次數(shù)予以解決。

三、建立WTO發(fā)回重審制度的具體建議

自多哈回合談判以來，DSB以特別會議（special session）的形式進行關(guān)于改進和澄清DSU規(guī)則的談判。發(fā)回重審程序一直是一個熱點議題，已有多個WTO成員方建議增加發(fā)回重審程序①經(jīng)查閱所有DSU談判特別會議的主席報告、工作文件與會議紀要，增加發(fā)回重審之提議最初由歐共體（European Communities）經(jīng)正式文件（TN/DS/W/1）在DSB特別會議第一次正式會議前提交。之后，較有代表性的提案是歐共體修改后的提案（TN/DS/W/38）、六國集團（阿根廷、巴西、加拿大、印度、新西蘭和挪威）的聯(lián)合提案（JOB(04)/52，JOB(04)/52/Rev.1）、約旦提案（TN/DS/W/43，TN/DS/W/56）、G7提案（見TN/DS/31）和韓國提案（Job(05)/182）。?；赪TO成員方提交的改革提案和多次正式、非正式的討論，三任DSB特別會議主席先后撰寫了三份文件，其中包含的法律文本草案是成員方進一步討論的基礎(chǔ)②DSB特別會議主席所撰文件中的草案被稱為主席文本（chair’s text），并非每任DSB特別會議主席都撰寫了主席文本。這三份文本分別出自Péter Balás、Ronald Saborío Soto和Coly Seck三位大使，發(fā)布時間分別是2003年、2011年和2019年。文本內(nèi)容分別見于WTO文件TN/DS/9、TN/DS/25和TN/DS/31。。對于發(fā)回重審制度的具體構(gòu)建而言，相關(guān)細節(jié)問題不容忽視，包括重審程序的啟動主體、重審專家組的成員組成、重審程序的審議內(nèi)容、重審程序的審議程序等。

（一） 重審程序的啟動主體

歐共體、約旦等WTO成員方建議由爭端方請求啟動重審程序。六國集團在其改革提案使用了“提交程序”（referral procedure）的表述，認為任何爭端解決的當事方都可以請求對某個問題進行重審。盡管WTO成員方普遍認同爭端方啟動重審程序必須滿足可以改善其訴訟利益的條件，但何為改善訴訟利益較難界定?？紤]到WTO成員方普遍要求對爭端解決享有控制權(quán)，能主導發(fā)回重審的啟動程序，應(yīng)允許爭端任何一方提出重審請求，以保障當事雙方的訴訟權(quán)益。

（二） 重審專家組的成員組成

關(guān)于重審專家組的成員組成，歐共體、約旦、六國集團的提案均贊成由原來的專家組成員審理發(fā)回重審的問題。這是因為，原專家組對案情的事實爭議與法律爭議都最為熟悉，發(fā)回重審的問題也是因原專家組出于某種考慮未予審查的事項，個中緣由只有他們自己最清楚明白。因此，由原專家組對未決事項進行認定和裁判最能達到解決爭議的目標，同時也能提高爭端解決的效率，符合“司法經(jīng)濟”的理念。有成員方在特別會議提出，專家組在案件審理完畢后解散，難以再次召集。重新召集專家組成員是技術(shù)問題，應(yīng)當可以通過預(yù)算解決。DSU并沒有關(guān)于專家組解散的時間規(guī)定，相反，專家組有協(xié)助DSB提出建議的責任。

（三） 重審程序的審議事項

針對重審程序中專家組的審議事項，一方面，在專家組適用司法經(jīng)濟原則作出的認定被推翻后，上訴機構(gòu)遇到的審理困境僅僅是專家組的部分未決法律或事實認定，出于節(jié)約司法資源、提高爭端解決效率的考慮，沒必要將整個案件都發(fā)回原專家組重新審理。另一方面，對于未被上訴機構(gòu)推翻的法律認定和結(jié)論，上訴機構(gòu)如果不將針對該部分事項所作的報告提交DSB作建議，而是將整個專家組報告發(fā)回重審，整個案件的進度將被延緩，使得已決事項反而得不到DSB及時的詳盡處理意見，與WTO迅速、積極解決爭端的宗旨相悖。因此，發(fā)回重審的事項應(yīng)限于影響上訴機構(gòu)認為于解決爭議有必要的尚未認定的重大事實問題及法律問題，而非與案件相關(guān)的任何事實與法律爭議。有成員方在特別會議主張，重審專家組應(yīng)僅就完成分析所缺少的事實提供認定，而不審理法律問題。考慮到審級利益和正當程序的要求，這種主張不應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

（四） 重審程序的審議程序

首先，針對重審程序的審議步驟，WTO成員方的提案都未給出具體建議，只有六國集團的原始提案提出重審程序比照DSU第21.5條的建議，且專家組可以在同當事方磋商后，修正并簡化其工作程序，保證重審程序的彈性。重審程序應(yīng)當比照專家組程序進行，因為對專家組報告中未決事項的審理沒有理由不享有同處理先前已決事項相當?shù)某绦颉?/p>

其次，對于重審案件的審理時限，歐共體主張由上訴機構(gòu)建議一段合理期限，且該期限不得超過6個月。約旦建議是90天，最長不得超過6個月。六國集團認為重審原則上不應(yīng)超過90天。在發(fā)回重審程序中，重審專家組僅需要對部分法律和/或事實問題進行認定，相較于專家組程序需要熟悉全部案情和法律爭議，重審程序中專家組更加駕輕就熟，因此重審時限宜短不宜長，可限定最長不得超過90天，具體時限由上訴機構(gòu)根據(jù)案情需要把握。

再次，為防止出現(xiàn)專家組與上訴機構(gòu)推諉案件的情況，設(shè)計發(fā)回重審的次數(shù)限制非常必要，通過這種量化的方式，可以減少上訴機構(gòu)將案件發(fā)回原專家組重新審理，重新審理的裁定被駁回，上訴機構(gòu)再次將案件發(fā)回原專家組重審，如此循環(huán)往復的理論可能。事實上，從WTO以往的實踐來看，上訴機構(gòu)對專家組報告的支持率是很高的，也就是說，專家組報告中出現(xiàn)重大法律或事實紕漏的可能性不算太大，那么專家組報告出現(xiàn)兩次誤判的可能性就更低了。因此，在這種情況下，出于實際需要的考慮，發(fā)回重審的次數(shù)應(yīng)當被限定為一次，即上訴機構(gòu)最多只能將案件發(fā)回專家組重審一次，防止出現(xiàn)專家組和上訴機構(gòu)相互推諉，案件久拖不決的理論可能。

最后，為了保證專家組報告中未被推翻的認定能及時提交DSB，使已決爭議能得到DSB迅速的建議供當事方執(zhí)行，有必要在發(fā)回重審程序中引入裁決報告分別通過制度，即上訴機構(gòu)在將無法做出結(jié)論的事項發(fā)回原專家組重審的同時，將針對其他事項的結(jié)論單獨形成一個上訴報告提交DSB通過。歐共體、約旦和六國集團提案均建議了此種設(shè)計。韓國主張上訴機構(gòu)就重審事項和非重審事項只發(fā)布一個報告，也只產(chǎn)生一個裁決報告通過和執(zhí)行程序。為避免延緩案件進度，實現(xiàn)公平與效率價值的兼顧，應(yīng)建立裁決報告分別通過制度。

因此，發(fā)回重審制度的初步設(shè)計至少包括：在上訴機構(gòu)報告認定專家組缺少對于解決爭議有必要的法律和/或事實認定后，爭端雙方均有權(quán)請求DSB設(shè)立重審專家組；重審程序由原專家組負責，重審范圍僅限于上訴機構(gòu)報告指明且當事方請求重審的未決事項；上訴機構(gòu)報告和專家組報告中不涉及重審的部分先交付DSB通過，原專家組就發(fā)回重審的事項作出重審專家組報告后，該重審專家組報告單獨交付DSB通過，除非一方提出上訴；重審期限應(yīng)不超過90天，具體時限由上訴機構(gòu)根據(jù)案情需要決定；最多只能將案件發(fā)回重審一次，防止出現(xiàn)上訴機構(gòu)和專家組相互推諉案件。

四、結(jié)語

發(fā)回重審制度對維護司法體制的可靠性和穩(wěn)定性十分重要，各國上訴法院大都擁有將案件發(fā)回下級審判機關(guān)重審的權(quán)力。然而，在WTO爭端解決機制中卻缺乏這一重要的制度設(shè)計，通過探尋烏拉圭回合未建立發(fā)回重審程序的歷史原因，可以發(fā)現(xiàn)，缺乏發(fā)回重審程序的WTO爭端解決機制是在各國談判力量不均、相互博弈和妥協(xié)的背景下誕生的，目前上訴程序的設(shè)計更是大陸法系與普通法系上訴程序的奇怪雜糅。由于缺少發(fā)回重審程序，目前沒有辦法解決因?qū)＜医M適用司法經(jīng)濟原則導致的上訴復審困境。引入發(fā)回重審制度，將專家組忽略的應(yīng)審理的事項發(fā)回重審，可以規(guī)避此困境。這種制度設(shè)計尊重了上訴機構(gòu)和專家組的職能劃分，既能克服限制或禁止司法經(jīng)濟原則引起的爭端解決效率低下的弊端，又能成為專家組適用司法經(jīng)濟原則的一道安全閥；既能解決無法完成分析招致的案件擱置的批評，又能避免上訴機構(gòu)陷入越權(quán)裁判、剝奪當事方審級利益和正當程序權(quán)利的泥淖。為了保證WTO爭端解決機制對公平和效率價值的兼顧，引入一套健全的發(fā)回重審制度勢在必行。