論法的淵源

吳修貴

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院，廣東 廣州 510642）

一、對法的淵源的概念的界定

根據(jù)目前的研究，法的淵源這一說法最早出現(xiàn)于羅馬法中。法的淵源，簡稱法源，基本含義是法的來源或法的棲身之所。法的淵源一詞法源于歐洲大陸古羅馬的Fontes iuris，后來流行到英美等地，因而普遍使用法的淵源一詞的是英美法系的學(xué)者。法的淵源是法理學(xué)中的重要概念，可是對法的淵源的研究力度依然十分不夠，國外尚沒有形成統(tǒng)一的概念。

英國法學(xué)家戴維·M·沃克在其撰寫的《牛津法律大辭典》中，將法的淵源歸納為五種含義：（1）是指法的歷史淵源，即引起特定法律淵源和規(guī)則產(chǎn)生的過去的行為和事件。（2）為了法律、促進(jìn)國內(nèi)立法和推動國家法律改革的理論原則和哲學(xué)原則；（3）指法律的形式淵源；（4）指法的文件淵源，即含有對法律規(guī)則權(quán)威解釋的文件，人們可以在其 中找到法律的權(quán)威性解釋；（5）是指法律的文獻(xiàn)淵源，是指法律文獻(xiàn)和內(nèi)容為有關(guān)各種問題的法律資料的書籍，這里法律并沒有被權(quán)威性地解釋。[1]

我國學(xué)界對法的淵源的研究，主要是分為兩大類:一類混淆了法的形式與法的淵源，即把法乃至具有法律意義的事物的外在表現(xiàn)形式作為法的淵源，直接把法的淵源和法的形式等同起來。另一種就是沒有對法的淵源做出統(tǒng)一概念的，各有見解，在傳統(tǒng)法的淵源理論中，他們認(rèn)為法的淵源可以指：實(shí)質(zhì)淵源，法源于自然理性還是君主意志；效力淵源，法產(chǎn)生于立法機(jī)關(guān)還是其他機(jī)關(guān)；材料淵源，法的制定是源于習(xí)慣還是外國引進(jìn)；形式淵源，法來自制定還是習(xí)慣以及歷史淵源，引起法產(chǎn)生的歷史事件等。

南京師范大學(xué)法學(xué)院的學(xué)者韓業(yè)斌在他的《論法的初級淵源——以資源與動因?yàn)橹行摹分兄赋觯ǖ臏Y源可以分為法的初級淵源和次級淵源。法的淵源的兩個不同層次的問題，簡言之，從法的淵源要回答的理論問題看，法的初級淵源指的是要到法律之外去尋找法律，法的次級淵源指的是要到法律之內(nèi)去尋找法律。法的次級淵源可以界定為法的表現(xiàn)形式，而法的表現(xiàn)形式又包括憲法、法律、行政法規(guī)及規(guī)章、地方性行政法規(guī)、自治條例與單行條例、特別行政區(qū)的法律、國際條約、司法解釋等方面。[2]各種資源在不同時空條件下,對法律形成起著不同的作用。法的資源表示法律是指基于什么材料形成的,法的動因表示法律是基于何種原因形成的,法的資源與法的動因相互結(jié)合促成法的次級淵源的產(chǎn)生。經(jīng)濟(jì)因素作為法的動因性淵源對法律生成的作用是具有決定意義的。法律受社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的制約?反映一定社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系是法律制定、修改、廢除的決定性力量和根源。11 世紀(jì)歐洲進(jìn)入封建社會它的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特點(diǎn)是分封的領(lǐng)主和地主所有制這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系典型體現(xiàn)在歐洲封建法、莊園法、城市法、王室法和教會法之中。馬克思說：“無論是政治的立法還是市民的立法?君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件并且從來不向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令?！盵3]

但我認(rèn)為，法的淵源，應(yīng)該是明確中文中“淵源”一詞的定義并且與法的形式區(qū)分開后，才能得到一個明朗的解釋。

二、界定法的淵源之重要做法之區(qū)分法的形式和法的淵源

“淵源”一詞，本意是指源流，比喻事物的本源，意即法的淵源是法的本源或者說來源，在中文中，“形式”是指某物的樣子和構(gòu)造，區(qū)別于該物構(gòu)成的材料，即為事物的外形。也有指辦事的方法。形式猶言表象，即法的形式就是法表現(xiàn)之為法的外在形態(tài)或狀態(tài)。我覺得兩者關(guān)系或者說區(qū)別有三:第一，法的淵源是法的形式的發(fā)展基礎(chǔ)，沒有法的淵源就沒有了法的形式，就像學(xué)者桑玲指出的:法的淵源是未然法，是法的后備庫，而法的形式是已然法，顯然，已然法由未然法而來，從這意義上講，我認(rèn)可這一學(xué)者的觀點(diǎn)，但是她把兩者劃歸為未然已然，我覺得太過于簡單而且值得商榷。第二，法的淵源與法的形式表現(xiàn)出來都是多樣的，而實(shí)際法的形式有統(tǒng)一的通說標(biāo)準(zhǔn)來加以限制。在外在來說，法的淵源有多種，非正式法源和正式法源等分類，法的形式更是以多種形式表現(xiàn)出來，比如憲法、民法、刑法。但是在法的形式上來說，它貫穿了某一種東西才是“法”這一含義，使得法的形式實(shí)質(zhì)上統(tǒng)一起來。比如國家的意志，但是作為法的淵源來說，它就未必需要具備這一點(diǎn)，就如習(xí)慣，它是法的淵源，卻不能直接說是法的形式。第三，法的淵源與法的形式并不是兩個對立或者說完全不一樣的概念，它們有著相互的交流。例如習(xí)慣法，它是一個在成文法誕生之前的專有名詞，毫無疑問，如果從成文法的角度去理解，那習(xí)慣法自然是法的淵源，從法的意義上講，它又是法的形式的一種，這時，兩者便產(chǎn)生了交匯。

三、界定法的淵源具有多個重要的意義

首先，界定法的淵源，有利于理清法的淵源與其他法理學(xué)概念的關(guān)系，推動法理學(xué)的發(fā)展，使得法理學(xué)能更好對當(dāng)下的部門法做出更好的概括和指導(dǎo)。

再者法的淵源包括法的正式淵源和非正式淵源，對當(dāng)今立法和司法具有重要意義，在快速發(fā)展的當(dāng)下，法律很難完全跟上現(xiàn)實(shí)需要的步伐，這時就需要界定清楚法的淵源，將部分非條文式的具有法律意義的納入法的范圍，為個案提供讓人們信服的依據(jù)，這就需要清晰的法的淵源的定義作為支撐。

最后，法的淵源是法最源頭的部分，對法本身的發(fā)展影響重大，而且與社會其他方面有著極為密切的關(guān)系，在努力建設(shè)法制社會的今天，界定法的淵源的任務(wù)顯得尤為重要和迫切。

四、結(jié)語

通過分析，本文認(rèn)為法的淵源是區(qū)別于法的形式的，主要作為法的形式的基礎(chǔ)的，是法的來源以及法在發(fā)展過程中不斷吸納的能夠作為法的形式的因素的，與社會發(fā)展具有密切關(guān)系的一個法理學(xué)上的概念，值得一提的是，對法的淵源與法的形式的界分是很有意義的，可參考學(xué)者周旺生的《法的淵源與法的形式的界分》，明確這一點(diǎn)具有重要的研究價值，黨的十九大報告指出要“以良法保障善治”,這是繼黨的十八屆四中全會以來對良法的又一次詮釋,充分說明良法在法治建設(shè)中的重要作用。目前學(xué)界對于良法的研究大多停留在對“良法是什么”“判斷良法的標(biāo)準(zhǔn)”等問題的靜態(tài)分析,缺少將良法置于整個法治體系中進(jìn)行動態(tài)分析的思考。良法是對法的理想追求,形而上層面的思考在創(chuàng)設(shè)法律時外化為相應(yīng)的法律淵源,體現(xiàn)為法律的價值追求,同時影響著法律技術(shù)的適用?？梢哉f,良法理論不是單純靜態(tài)的理論,它涉及法治運(yùn)行的各個方面,從而形成了良法從理論到淵源、價值、技術(shù)的動態(tài)體系[4]。 對當(dāng)今實(shí)現(xiàn)良法之治具有重要的意義。