淺議場外配資行為的刑法規(guī)制

任志偉　逄政

摘 要：場外配資為投資者炒股提供資金支持，配資方收取一定比例的配資費(fèi)用，形式上看似借貸行為，但本質(zhì)上屬于非法經(jīng)營證券公司的融資融券業(yè)務(wù)，因該項(xiàng)業(yè)務(wù)缺乏明確的法律依據(jù)，能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰在理論界和實(shí)務(wù)界存在較大爭議。2019年修訂的《證券法》對(duì)融資融券業(yè)務(wù)的專營性在法律層面上予以進(jìn)一步明確，未經(jīng)許可提供股票交易配資服務(wù)的單位和個(gè)人應(yīng)適用刑法第225條第3項(xiàng)規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：場外配資 民間借貸 非法經(jīng)營 刑事犯罪

【基本案情】2019年3月至2020年12月，李某某在經(jīng)營上海某資產(chǎn)管理有限公司期間，未經(jīng)國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，通過開發(fā)“行情精靈”分倉交易軟件或者出借證券賬戶兩種模式，以提供1：3至1：10比例不等的配資為名，組織業(yè)務(wù)員通過微信、口口相傳等方式招攬投資人從事證券交易，并賺取交易手續(xù)費(fèi)及配資利息。經(jīng)審計(jì)，投資人共投入保證金合計(jì)人民幣（以下幣種同）5700萬余，配資后金額合計(jì)4億余元，李某等人共獲利240萬余元。

本案中，涉案公司配資業(yè)務(wù)有系統(tǒng)分倉、出借賬戶兩種模式，其中系統(tǒng)分倉過程中通過提供交易軟件組織投資人從事證券交易，賺取交易手續(xù)費(fèi)及配資利息，而出借賬戶模式僅賺取配資利息，兩種模式有何區(qū)別，是否均可認(rèn)定為“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”存在爭議。結(jié)合上述案例及司法實(shí)務(wù)中涉及場外配資案件的常見問題，本文將進(jìn)行簡要分析。

根據(jù)2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）的規(guī)定，場外配資是將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級(jí)分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人。“場內(nèi)”“場外”并非法律意義上的分類，一般情況下，證券公司的融資融券業(yè)務(wù)稱為場內(nèi)配資，其他的配資行為稱為場外配資。相較于證券公司融資融券業(yè)務(wù)，場外配資雖然收取較高利息，但因無開戶門檻、無信用資格審查且融資杠桿比例高，故市場需求旺盛，尤其在“行情利好”期間，場外配資吸引大量投機(jī)客戶加入，不斷加大杠桿并撬動(dòng)股市快速上漲。當(dāng)然，一旦遇到市場風(fēng)險(xiǎn)，配資人則會(huì)強(qiáng)制平倉，不僅嚴(yán)重影響股價(jià)，場外配資所引發(fā)的民事、刑事糾紛也隨之大量發(fā)生。

2015年A股上演“千股跌?！北徽J(rèn)為是場外配資遭遇市場風(fēng)險(xiǎn)所致，此后，監(jiān)管部門先后發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見》《證券公司外部接入信息系統(tǒng)評(píng)估認(rèn)證規(guī)范》等一系列監(jiān)管文件和措施，落實(shí)證券賬戶實(shí)名制管理，嚴(yán)禁賬戶持有人通過證券賬戶下設(shè)子賬戶、分賬戶、虛擬賬戶等方式違規(guī)進(jìn)行證券交易，對(duì)違規(guī)違法的場外配資業(yè)務(wù)進(jìn)行排查清理。但到目前為止，對(duì)場外配資行為以行政處罰為主，場外配資能否以非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)進(jìn)行刑事打擊成為理論界和實(shí)務(wù)界爭議焦點(diǎn)。

一、常見場外配資的類型

場外配資根據(jù)其交易的真實(shí)性可以分為實(shí)盤和虛擬盤，虛擬盤是指配資公司接受客戶委托后并未將客戶委托下單至交易所，而是在配資公司提供的模擬交易系統(tǒng)內(nèi)交易，資金并未真正進(jìn)入股市，配資公司亦未真實(shí)提供配資資金，而是通過軟件輸入相應(yīng)的資金數(shù)額并根據(jù)虛擬交易情況進(jìn)行資金結(jié)算，其盈利模式系收取高額配資利息、與客戶進(jìn)行對(duì)賭或通過操縱交易系統(tǒng)侵占客戶資金。實(shí)盤配資則包括以下幾種形式[1]：

第一種，出借賬戶模式。指由出資人作為賬戶和資金出借方，提供其證券賬戶及配資資金，配資公司作為中介方，賺取配資利息差額?？蛻魧⒈ＷC金等本金轉(zhuǎn)入出資人賬戶，配資公司根據(jù)配資協(xié)議約定預(yù)警線和平倉線，并負(fù)責(zé)對(duì)客戶交易進(jìn)行風(fēng)控盯盤，合同到期或達(dá)到平倉線，三方協(xié)議終止。

第二種，系統(tǒng)分倉模式。由配資公司開設(shè)賬戶后通過分倉軟件進(jìn)行分倉，根據(jù)客戶提供的保證金進(jìn)行配資，將配好資金后的二級(jí)賬戶（子賬戶、虛擬賬戶）交給客戶使用，配資公司設(shè)置預(yù)警線及平倉線，監(jiān)控客戶股票投資交易并及時(shí)止損?？蛻敉ㄟ^配資公司提供的客戶端系統(tǒng)賬戶買賣股票，交易委托指令先發(fā)至分倉系統(tǒng)，分倉系統(tǒng)再通過一個(gè)或多個(gè)證券賬戶委托證券公司下單。配資公司不僅收取配資利息差額，同時(shí)收取交易傭金或手續(xù)費(fèi)。

第三種，信托配資模式。信托模式場外配資通常由配資方與信托公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)合作，結(jié)合各自優(yōu)勢，為證券二級(jí)市場的投資者提供投、融資服務(wù)的結(jié)構(gòu)化證券投資產(chǎn)品。如通過成立結(jié)構(gòu)化證券投資信托、傘形信托進(jìn)行配資，信托產(chǎn)品成立后，配資方同樣以賬戶分拆的方式將子賬戶交客戶投資交易。此類結(jié)構(gòu)化、傘形信托方式仍違反賬戶實(shí)名制等管理規(guī)定，同樣屬于違法證券業(yè)務(wù)。

二、當(dāng)前場外配資刑法規(guī)制的現(xiàn)狀

場外配資業(yè)務(wù)往往與其他行為并存，實(shí)踐中往往以附屬行為或目的行為入罪。具體情況如下：

一是虛擬盤交易模式。配資平臺(tái)借助第三方交易軟件進(jìn)行虛擬盤操作，實(shí)質(zhì)上并無真實(shí)出資的配資行為，也無實(shí)際的證券期貨交易業(yè)務(wù)，如平臺(tái)操控交易軟件，或提供反向操作建議、限制出金等行為，非法占有投資人資金，實(shí)踐中以詐騙罪定罪處罰。

二是非法經(jīng)營證券投資咨詢、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。場外配資機(jī)構(gòu)或者個(gè)人在提供配資（無論虛盤還是實(shí)盤）的同時(shí)，雖無非法占有目的，但提供證券投資咨詢服務(wù)、發(fā)布投資決策建議或者銷售證券投資交易軟件等變相從事投資咨詢業(yè)務(wù)，或者按照投資人交易金額收取一定比例的交易手續(xù)費(fèi)或者傭金，增加股票交易環(huán)節(jié)或交易成本，從事類證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，實(shí)踐中以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

三是操縱證券、期貨市場。利用場外配資集中資金優(yōu)勢操縱證券、期貨交易價(jià)格，實(shí)踐中以操縱證券、期貨市場罪定罪處罰。

目前，對(duì)于場外配資業(yè)務(wù)本身以非法經(jīng)營罪定罪處罰，司法實(shí)踐中存在較大爭議。爭議焦點(diǎn)一：場外配資是否屬于融資融券業(yè)務(wù)。持否定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，場外配資不需要提供擔(dān)保物便可進(jìn)行融資交易，不同于融資融券業(yè)務(wù)，系“借錢炒股”的借貸行為。該觀點(diǎn)一是認(rèn)為配資方尋找“金主”出借資金并追求固定收益或者利息差，不承擔(dān)投資損失亦不獲取投資收益，屬于民間借貸關(guān)系;二是把場外配資理解為出資方以委托人的身份，將資金和賬戶委托給受托人及配資需求方，由受托人在一定期限內(nèi)進(jìn)行管理或者股票投資，并支付一定利息或收益，屬于民法調(diào)整的委托理財(cái)關(guān)系。無論場外配資系民間借貸關(guān)系或者委托理財(cái)關(guān)系，均屬于民事法律關(guān)系。

爭議焦點(diǎn)二：非法經(jīng)營罪系法定犯、行政犯，前提條件是違反國家規(guī)定，即便把場外配資業(yè)務(wù)理解為融資融券中的融資行為，對(duì)此，法律并未直接規(guī)定為專營或許可業(yè)務(wù)，2014年《證券法》第125條并未包含融資融券業(yè)務(wù)，至于融資融券業(yè)務(wù)能否屬于該條第7項(xiàng)規(guī)定其他證券業(yè)務(wù)，相關(guān)司法解釋也未明確規(guī)定，故以非法經(jīng)營罪定罪處罰無法律依據(jù)。

筆者認(rèn)為，融資融券業(yè)務(wù)屬于2014年修訂的《證券法》第125條規(guī)定的“其他證券業(yè)務(wù)”，且需法定許可方可經(jīng)營。理由如下：2014年《證券法》第128條明確規(guī)定未取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證，證券公司不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，第205條規(guī)定證券公司違反規(guī)定為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法所得，暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。由此可見，證券法雖沒有明確將融資融券業(yè)務(wù)直接列入第125條中，但128條、205條已經(jīng)明確融資融券與證券投資咨詢等已列明的業(yè)務(wù)性質(zhì)一樣，同樣需要取得業(yè)務(wù)許可證，且屬于證券公司許可業(yè)務(wù)。2015年7月證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第9條進(jìn)一步明確該項(xiàng)業(yè)務(wù)系證券公司需經(jīng)許可業(yè)務(wù)，要求證券公司取得《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》后，方可開展融資融券業(yè)務(wù)。該《管理辦法》雖系部門規(guī)章，但其系對(duì)融資融券業(yè)務(wù)性質(zhì)的進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定，系監(jiān)管部門對(duì)貫徹2014《證券法》具體實(shí)施的補(bǔ)充。此外，即使是獲得許可的證券公司，在經(jīng)營該項(xiàng)業(yè)務(wù)中亦必須遵守相關(guān)業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)定。

2019年《證券法》實(shí)施前，司法實(shí)踐中未對(duì)場外配資作為非法經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)進(jìn)行刑事處罰，場外配資的業(yè)務(wù)屬性以及是否屬于法定許可范疇只是問題的一方面。問題另一方面則是，場外配資伴隨互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展而來，相對(duì)于其他證券業(yè)務(wù)屬于新興業(yè)務(wù)，行政監(jiān)管部門對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)模式本身需要有一定的認(rèn)識(shí)過程并配以相應(yīng)的監(jiān)管方案，《管理辦法》直至2015年7月發(fā)布，在場外配資業(yè)務(wù)清理整頓過程中，宜以行政處罰為主，刑法應(yīng)保持謙抑態(tài)度，不宜過度擴(kuò)張。

三、以非法經(jīng)營罪規(guī)制場外配資評(píng)析

2019年修訂的《證券法》實(shí)施后，場外配資行為則明確屬于融資融券業(yè)務(wù)，融資融券屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，需要經(jīng)過監(jiān)管部門批準(zhǔn)并獲得業(yè)務(wù)許可，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人非法從事配資業(yè)務(wù)均具有行政違法性，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

以上述案件為例，在新修訂的《證券法》實(shí)施后，李某某等人單純以“出借賬戶”的模式向社會(huì)不特定公眾配資炒股，亦可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。理由如下：

（一）行政違法性

出借賬戶模式中，出資人作為賬戶和資金出借方，提供其證券賬戶及配資資金，客戶將保證金等本金轉(zhuǎn)入出資人賬戶，表面看似借貸關(guān)系，但實(shí)則已違反國家規(guī)定從事股票配資業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)。系統(tǒng)分倉模式中，配資公司同時(shí)收取交易手續(xù)費(fèi)和利息差，其獨(dú)立攬客、開戶、“代理買賣”行為，增加了股票交易環(huán)節(jié)，實(shí)際上延長了證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)鏈條，既符合以“代理買賣”為核心的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)特征，亦符合融資融券業(yè)務(wù)特征，可以非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和融資融券業(yè)務(wù)定性[2]。

（二）刑事違法性

配資公司與客戶簽訂的合同多種多樣，可能是借款合同、咨詢服務(wù)合同、委托理財(cái)合同等，甚至以公司業(yè)務(wù)員個(gè)人名義與客戶簽訂借款協(xié)議。筆者認(rèn)為，以簽署上述合同方式規(guī)避“出借賬戶”模式的法律風(fēng)險(xiǎn)，并不阻卻其刑事違法性認(rèn)定，不宜認(rèn)定為民事借貸關(guān)系或者委托理財(cái)關(guān)系。首先，相關(guān)借款合同目的系為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，其次，場外配資的合同并無法律效力?！都o(jì)要》明確指出，融資融券依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對(duì)其他任何單位或者個(gè)人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)認(rèn)定為無效。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制改革提供司法保障的若干意見》第12條規(guī)定，股票配資屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)配資平臺(tái)、民間配資公司等法人機(jī)構(gòu)未取得特許經(jīng)營許可的，其與投資者簽訂的股票配資合同無效。從上述規(guī)定看，最高人民法院不僅否定股票配資的民事合同效力，同時(shí)也否定了此類行為的合法性。

（三）社會(huì)危害性

融資融券交易系證券信用交易，是指客戶向具有融資融券業(yè)務(wù)資格的證券公司提供擔(dān)保物，借入資金買入證券或借入證券賣出的行為。因其屬于證券信用交易，且系杠桿交易，故證券公司對(duì)開通此項(xiàng)業(yè)務(wù)的客戶在證券投資經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)與收入狀況、證券資產(chǎn)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等方面具有一定門檻要求。但是非法經(jīng)營場外配資的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，一般對(duì)于客戶無融資資質(zhì)要求及風(fēng)險(xiǎn)測評(píng)，只要需方繳納一定數(shù)量的保證金，即可獲得數(shù)倍甚至十幾倍資金，單純從配資風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，資金盲目入市、杠桿不斷疊加已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場秩序，侵害了刑法所保護(hù)的金融管理秩序法益。此外，配資方資金一般也非自有資金或者向金融機(jī)構(gòu)借入，配資資金來源魚龍混雜，很可能涉嫌操縱、洗錢、非法集資等其他違法犯罪活動(dòng)。因此，隨著2019年修訂《證券法》對(duì)場外配資業(yè)務(wù)屬性的進(jìn)一步明確，場外配資行為嚴(yán)重侵害金融管理秩序，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪予以定罪處罰。

四、場外配資案件需明晰的問題

（一）虛盤交易如何認(rèn)定

對(duì)虛擬盤交易模式，有觀點(diǎn)認(rèn)為因資金并未實(shí)際進(jìn)入股市，亦未進(jìn)行實(shí)際配資，行為人虛構(gòu)投資炒股、配資等事實(shí)，目的系詐騙投資人建倉費(fèi)、遞延費(fèi)及客戶虧損資金，應(yīng)一律認(rèn)定為詐騙罪。

筆者認(rèn)為，虛擬配資盤是否認(rèn)定詐騙罪，仍需結(jié)合是否具有反向操作建議、后臺(tái)限制出金、操控K線圖或者交易價(jià)格、誘騙投資人頻繁操作、限制交易等手段使得平臺(tái)客戶處于大概率虧損狀態(tài)，以認(rèn)定行為人具有非法占有目的以及欺騙行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。如無上述行為，仍系根據(jù)實(shí)時(shí)行情或虛擬行情根據(jù)客戶實(shí)際交易進(jìn)行資金結(jié)算，即使與客戶“對(duì)賭”獲利，仍不能直接推定其具有非法占有目的。但上述虛擬盤交易模式中行為人為掩蓋其未提供配資資金的事實(shí)，往往會(huì)借助軟件方開設(shè)自有交易平臺(tái)并收取交易手續(xù)費(fèi)，屬于提供證券期貨交易場所，仍可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。如“趙某某等人非法經(jīng)營案”中，被告人趙某某指使他人先后成立中建私募證券投資管理（廣州）有限公司等，通過設(shè)立“中證50”“上證500”等虛擬股票交易平臺(tái)，以提供配資為誘餌吸引投資者在平臺(tái)上進(jìn)行股票交易，從中賺取建倉費(fèi)、遞延費(fèi)、盈利分成等，因系根據(jù)實(shí)盤價(jià)格交易、無操控價(jià)格、限制出金等非法占有目的，最終法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（二）非法經(jīng)營數(shù)額如何認(rèn)定

當(dāng)前，實(shí)踐中場外配資案件非法經(jīng)營數(shù)額是以客戶繳納的保證金數(shù)額、配資后總額還是以實(shí)際交易總額認(rèn)定存在爭議。筆者搜索中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于非法經(jīng)營配資業(yè)務(wù)案件中的非法經(jīng)營數(shù)額也存在分歧，各地司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定方式不盡統(tǒng)一。

非法經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)侵害的法益是金融管理秩序，其危害程度與實(shí)際進(jìn)入交易市場的資金規(guī)模具有相當(dāng)性，如是實(shí)盤交易并提供真實(shí)配資資金，則實(shí)際進(jìn)入交易的是配資后的總額，僅僅以客戶保證金金額認(rèn)定并不能覆蓋整個(gè)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際配資后的總額認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額，對(duì)于由此產(chǎn)生的交易數(shù)額在量刑時(shí)予以考量。如是虛擬盤交易。其只是提供一個(gè)虛擬交易場所，因無實(shí)際配資在交易場所交易的資金均為客戶實(shí)際出資，非法經(jīng)營額應(yīng)以客戶繳納的保證金為妥。

（三）從犯的刑事責(zé)任如何確定

場外配資案件往往采用公司架構(gòu)，雇傭諸多業(yè)務(wù)員采用微信群、直播間等方式招攬客戶，實(shí)踐中，這些業(yè)務(wù)員一般認(rèn)定為從犯，但其犯罪金額爭議較大，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)其參與時(shí)間段的全案金額負(fù)責(zé)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其僅對(duì)自己招攬客戶的金額負(fù)責(zé)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)其所在微信群、直播間涉案金額負(fù)責(zé)。

行為人對(duì)多少金額負(fù)責(zé)，不僅事關(guān)刑事責(zé)任的輕重，更關(guān)系到能否立案追訴，必須予以明晰。行為人僅對(duì)自己招攬的客戶的金額負(fù)責(zé)違背了共同犯罪部分行為全部責(zé)任的原則，且實(shí)踐中對(duì)一個(gè)客戶的招攬與維護(hù)往往由幾個(gè)業(yè)務(wù)員進(jìn)行，客觀上增加了查證困難，此觀點(diǎn)最不足取。筆者認(rèn)為，涉案金額的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合主客觀相一致的原則，對(duì)于各行為人主觀上具有犯意聯(lián)絡(luò)，相互知道都是共同犯罪的一個(gè)部分，客觀上相互協(xié)作，就應(yīng)當(dāng)以其參與的共同犯罪金額認(rèn)定。具體而言，一個(gè)微信群、直播間的業(yè)務(wù)員應(yīng)對(duì)該群組的全部金額負(fù)責(zé)，如果各群組均存在犯意聯(lián)絡(luò)與協(xié)作配合，則均應(yīng)對(duì)全案金額負(fù)責(zé)。