彭 劍 鳴

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)(1)《刑事訴訟法》第三十九條第一款規(guī)定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。……”、《看守所條例》(以下簡稱《條例》)(2)《看守所條例》第三十二條規(guī)定：“人民檢察院已經決定提起公訴的案件，被羈押的人犯在接到起訴書副本后，可以與本人委托的辯護人或者由人民法院指定的辯護人會見、通信。”第三十一條規(guī)定：“看守所接受辦案機關的委托，對人犯發(fā)收的信件可以進行檢查。如果發(fā)現有礙偵查、起訴、審判的，可以扣留，并移送辦案機關處理。”和《看守所條例實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)(3)《看守所管理條例實施辦法》第三十九條規(guī)定：“受人犯委托的辯護人或者由人民法院指定辯護人，在人犯接到起訴書副本后，可以與人犯會見、通信?！钡谌藯l規(guī)定：“看守所對人犯發(fā)收的信件，未受辦案機關委托檢查的，一律交辦案機關處理?！本_立了辯護律師和被羈押者之間通信的制度，實然狀態(tài)中辯護律師與被羈押者之間的通信卻常常處于超出想象的延遲，它體現了辯護律師和被羈押者通信制度實際運行中控制該通信行為的行動選擇，該現象似乎已經在一定程度上引起實務界和理論界的關注而成為需要厘清的問題。本文從看守所場域的角度對辯護律師和被羈押者之間通信的制度選擇進行討論。

一、既有研究成果述評

“我們生在這個時代，做一個人，要能夠具有一副科學的頭腦，邏輯的思考，去對人生作一番重新的檢討和評定，站在得失辨別的地位，來認識人生?！?4)羅家倫:《中國人的品格》,北京：中國工人出版社，2010年，第9頁。對人生是如此，對研究對象的認識也未嘗不是如此，它不僅是主體對外界事物的厘定，而且被打上了時代的烙印。

(一)既往研究成果檢視

中國對辯護律師和被羈押者通信權的討論或許發(fā)軔于1994年(5)王再初：《看守所不能扣留律師寄給被告人的辯護詞》，《律師世界》1994年第12期。，該論題經過一段時間的沉寂之后從2011年開始再次成為關注的對象。迄今的主要研究成果有：

(1)關注被羈押者的通信權制度需要改良。有學者明確指出，從實然的角度審視，被羈押者的通信權保障存在很大的局限，而且論者已經清楚地注意到，“偵查階段和審判階段被羈押者的通信會見權利的享有也存在很大區(qū)別”。(6)王清玉：《論未決羈押者的通信會見權利》，碩士學位論文，山東大學，2017年。其隱含的命題是中國現行制度框架下對被羈押者的通信權進行了很大的限制，且目前的操作方式已經超過了正當的限度。其關注焦點在于被羈押者的通信權保護與改善。

(2)提出辯護律師和被羈押者之間的通信以自由通信為原則、限制通信為例外。論者在考證域外在押被告和辯護律師通信制度流變的基礎上，提出“我國《刑事訴訟法》應確立自由交流權的立法基點，在押被告與辯護律師之間，應以會見通信不受監(jiān)察為原則，限制會見通信為例外?！?7)劉學敏、劉作凌：《在押被告與律師會見通信權的保障與限制——以歐洲人權法院裁判為借鏡》,《現代法學》2011年第4期。

(3)主張對被羈押者的通信權進行一定程度的限制。有論者討論了檢查被羈押者通信的正當化事由，在確立了檢查被羈押者通信的正當化事由后提出，除正當化檢查事由外，對被羈押者和辯護律師之間的通信應當采取“拆而不閱”的檢查措施，保障他們之間的通信自由(8)任學強：《論在押犯罪嫌疑人通信權限制的正當化事由》，《蘭州學刊》2018年第9期。。還有論者提出，“我國……在確立允許律師與被追訴人進行自由通信的總原則下，輔之以相應的證據排除規(guī)則和對自由通信的限制性規(guī)定，建立體系化的律師通信權保障與規(guī)制機制?！?9)阮娜：《論刑事審前程序中的律師通信權》，《研究生法學》2017年第5期。這一層面的討論顯然已經進入了對被羈押者通信權改良的具體制度設計層面。

(4)主張保障辯護人和被羈押者通信的秘密性。目前有論者提出了辯護人與被羈押者通信的秘密性保障(10)韓旭：《辯護律師會見通信權規(guī)定的進步與不足——對《刑事訴訟法修正案(草案)》相關規(guī)定的評析》，《國家檢察官學院學報》2011年第5期。。但其對辯護律師和被羈押者通信的雙向性未予討論，實則對辯護律師和被羈押者之間通信是否應當受到審查包含了形式意義和實質意義上兩方面的內容。從形式意義上而言，辯護律師與被羈押者之間的通信權利應當得到保障并沒有爭議；從實質上而言，這種通信的自由應當控制與否、應當控制在什么程度才是爭議的核心。

(二)既有研究成果的歸結

(1)論者的基本共識是中國對被羈押者的通信權限制過于嚴格，應當擴大被羈押者的通信權。論者或者基于比較的視野，或者基于實然的審視，得出了中國刑事訴訟語境中被羈押者的通信權控制過于嚴格的共同認識，其隱含的命題是中國刑事訴訟語境中被羈押者通信權的保障是相對薄弱的；為此，論者主張在參酌其他國家的制度和國際公約確定規(guī)則的基礎上，擴大我國被羈押者的通信權。

(2)現行研究成果隱含的共識是對被羈押者的通信權應當予以一定程度的限制，而在限制的時間階段、事由、方式方面則應當存在一定程度的差別。在限制通信的時間段方面，有的論者認為，對被羈押者通信權的限制應當隨著訴訟階段向后推移逐漸降低；而有的論者則認為，應當一以貫之地給予被羈押者相對寬松的通信環(huán)境。在限制通信的事由方面，有的論者提出，除法定事由外應當保障被羈押者的通信權；有的論者則未提出更為具體的限制事由。在限制的方式上，絕大多數論者主張采取“拆而不閱”的方式，有的論者則未對該方式進行具體描述。

(3)討論的論題內容并不統(tǒng)一。有的論者單向關注了被羈押者的通信權，而另一些論者則關注了辯護律師和被羈押者之間的通信權。顯然，后者的視域范圍更為廣闊，也更有利于在整體框架內考察該通信權的制度改良。

(三)既有研究成果的評析

(1)目前的研究隱含了改善被羈押者通信權的潛在標準和應然命題。就前者而言，論者以歐洲人權法院的裁判作為評價標準，在揭示世界上被羈押者通信權保障演變方向的基礎上，針對中國看守所場域中被羈押者的通信權保障存在的局限提出改良路徑；就后者而言，論者隱含了保障被羈押者訴訟權利的內容。

從保障被羈押者通信權的核心內容審視，論者似乎更傾向于正當程序模式的價值取向；當然，至少從“看得見的正義”的角度出發(fā)，正當程序模式價值取向的追求無疑更有利于限制公權力的濫用而彰顯對每一個體的權利保護；而且在西風東漸的背景下也更容易得到理性公眾對刑事訴訟活動的認同。但是，我們也應當注意到，這種思維是建立在公眾對正當程序模式運行下社會治理秩序中蘊含的風險和無序能夠理性看待的基礎之上。如果公眾缺乏該理性思維基礎，那么，該理論上成立的價值取向可能在實踐中遭遇較大的困難。近年來，基于對犯罪行為實施者社會危害性和主觀惡性的重申，以及被害人權利恢復運動成果在中國刑事訴訟規(guī)范中的制度化，中國刑事訴訟中的正當程序訴訟模式和犯罪控制訴訟模式似乎正在相向加速融合。易言之，單純對某一種訴訟模式價值取向的強調似乎并不適合于當下的實然狀態(tài)。另一方面，我們應當注意到公眾似乎很容易受到外界信息的影響，要求他們在紛繁蕪雜的信息中保持獨立判斷并有穩(wěn)定的價值取向似乎困難重重；同時，我們也應當注意到，作為社會治理規(guī)范的法律以及作為社會管理活動的司法活動難以無視公眾的認識狀態(tài)和偏好，“某一種被提議的法律規(guī)則之所以會是為人所欲的，就不僅僅是因為集體行動問題的存在，而且還在于合作運作的法律制度的存在?！?11)埃里克·A·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第6頁。易言之，當公眾并不贊成某種價值取向時，很難實現法律規(guī)范系統(tǒng)追求目標的合作，在他們不積極配合實施該價值取向實然行動的背景下由某一個或者幾個團體孤軍奮戰(zhàn)追求該目標無異于緣木求魚。再則，誠如哈耶克就自生自發(fā)的社會秩序中“仍存在著兩種無論如何不能混淆的秩序類型：一是在進行調適和遵循規(guī)則的無數參與者之間形成的互動網絡的秩序(或稱行動結構)，二是作為一種業(yè)已確立的規(guī)則或規(guī)范系統(tǒng)的秩序?！?12)弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第6-8頁。的論斷，公眾對規(guī)范的認同并通過行動予以推動是其得以成文并穩(wěn)定運行的重要影響因素。

因此，既有研究成果的討論在一個相對封閉語境中作出的論斷或許因其封閉性而并未揭示辯護律師和被羈押者通信制度面臨的全部問題，其得出的結論也或許并不精準。

(2)論者就中國現階段辯護律師和被羈押者之間的通信制度和通信的實際運行制度需要改良達成了共識，但其討論的問題卻并未進一步深化。論者對辯護律師和被羈押者間通信這一論題始終保持若即若離的關注態(tài)度，乃因該制度存在局限而又難以深度討論。因為1979年制定的《刑事訴訟法》歷經1996年修訂使辯護律師和被羈押者之間的通信制度改良之后并未出現新的限制，但對辯護律師和被羈押者之間通信具有實質性制度設計和約束作用的《條例》和《實施辦法》卻并未修正。因此，對辯護律師和被羈押者之間通信的討論實際上需要在制度層面和運行層面分別討論，但現階段的討論似乎未就這兩方面的問題明晰化，以至于將實然狀態(tài)中的辯護律師和被羈押者之間通信權運行的狀況作為出發(fā)點去描繪理想狀態(tài)或者趨近于理想狀態(tài)的辯護人和被羈押者之間的通信制度的建構。顯然，這種將兩個層面的問題混同討論的方式，并不利于行動策略的選擇和問題的解決。

(3)論者對辯護律師和被羈押者通信制度的討論視域是相對封閉的。法國學者皮埃爾·布迪厄提出的場域理論認為，經過客觀限定的位置間客觀關系的一網絡或一個形構形成一個場域，在該場域中，有內含力量的、有生氣的、有潛力的存在。其中任何一個主體的行動都不是孤立的而必然受到該場域中諸多因素的影響。從場域理論審視，既有研究成果基本上是從辯護律師和被羈押者之間的關系討論他們之間的通信現狀和制度設計；實則他們之間的通信并不僅僅關涉于他們雙方，至少還應當關涉到與這一場域有關的司法機關和看守所，因此，對于實踐中他們之間的通信困難至少還需要考慮這兩方的因素。基于場域理論的視角，目前的研究在形式上表現為忽略了限制辯護律師和被羈押者通信權的原因揭示。論者已就需要對辯護律師和被羈押者之間的通信予以保障的原因，以及他們之間的通信需要予以必要的限制達成了共識，但卻并未揭示對他們之間通信進行限制的原因，由此喪失了全面討論限制辯護律師和被羈押者之間通信范圍和限制程度的基礎。在看守所場域中討論辯護律師和被羈押者之間通信權時，被羈押者所涉嫌或者被控的“犯罪”就從一個抽象的概念演變?yōu)橐环N具體的法益侵害行為，辯護律師和被羈押者之間的通信就變成了以被羈押者的“犯罪”行為大概率存在前提下的論題，以至于這種討論應當將看守所及其工作人員對該通信的影響因素納入其中。另一方面，現有討論忽略了辯護律師和被羈押者之間的通信本質是他們之間的信息溝通，那么這種信息溝通就需要回復到辯護律師和被羈押者之間關系的本質予以審視。再則，從實質上則表現為沒有將看守所和司法機關納入辯護律師和被羈押者通信制度改良的視域之內。

二、辯護律師與被羈押者通信的實然狀態(tài)和制度審視

“思維和對象的關系是主動的，是對于某物的反思，因此思維活動的產物、普遍概念，就包含有事情的價值，亦即本質、內在實質、真理。”(13)黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，北京：商務印書館，1980年，第73頁。對象的確定是理性思維的前提，也是發(fā)現問題和解決問題的基礎。

(一)辯護律師和被羈押者通信的實然運行

無論《刑事訴訟法》對辯護律師和被羈押者之間通信制度規(guī)范如何具有理性主義的認識和理想主義的追求，但是“觀念和理念確實是孱弱的，它經不起社會現實的考驗?！?14)蘇力：《道路通向城市——轉型中國的法治》，北京：法律出版社，2004年，第263頁。它關于辯護律師和被羈押者之間通信的制度內容在實然運行中基本上演變?yōu)榘凑铡稐l例》和《實施辦法》的規(guī)范進行操作，實然狀態(tài)中辯護律師和被羈押者之間的通信不僅受到全面審查，而且通信是延遲的，甚至該延遲已經到了不能滿足辯護律師和被羈押者之間以通信方式實現信息溝通的程度。另外，對于個別比較特殊的案件，基于案件辦理機關控制被羈押者信息溝通的要求，看守所對被羈押者和外界的通信進行嚴格控制，制度上確定的被羈押者的通信權成了一封口惠而不實的“慰問信”。由于辯護律師和被羈押者之間通信的目的是就案件信息和辯護策略進行溝通，實證中他們之間通信難以滿足該目的的狀態(tài)促使他們之間逐漸放棄了這種信息溝通方式；辯護律師和被羈押者之間的通信制度因難于發(fā)揮作用甚至呈現為在實然上逐漸“消亡”的趨勢。這種實然狀態(tài)實則蘊含了深刻的原因。

1.在信息不明確的背景下既得利益者會選擇保守的行動策略

盡管看守所的工作人員或許并非世俗公眾追求的“終身志業(yè)”，但作為社會治理結構體系中的管理者卻也是相當數量世俗公眾眼中的“成功人士”，作為公務員的他們因穩(wěn)定的收入大致屬于社會的中間階層；而且，因其艱辛并不為外人所知曉而成為公務員招考中并非冷門的崗位；因此，他們至少是世俗公眾眼中的既得利益者?！霸趪栏竦乃饺诉x擇中，個人知道任何先期承諾限制著他滿足自己的個人偏好的能力，無論它是什么偏好。在先期承諾和自由之間存在著權衡交易?！?15)杰佛瑞·布倫南、詹姆斯·M布坎南：《規(guī)則的理由——憲政的政治經濟學》，秋風等譯，北京：社會科學出版社，2004年，第90-91頁。對于一個既得利益者而言，他的行動選擇都和前期已經獲得信息所蘊含的風險和利益相關，此時，對于已經明確知曉蘊含了消極后果的行動主體通常會主動選擇進行風險規(guī)避。

現有的刑事法律規(guī)范和公安機關的內部管理規(guī)范都明確昭示了看守所工作人員履行職責不當導致嚴重后果需要承擔的消極評價，甚至有可能需要承擔刑事法律責任。同時，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了保障辯護律師和被羈押者通信的內容，但囿于法律規(guī)范性質而不可能確定看守所工作人員保障辯護律師和被羈押者之間通信將獲得的積極評價，也不可能直接確定看守所工作人員不履行該行為將承擔的消極后果。作為理性主體的看守所工作人員，基于刑法和公安機關內部管理規(guī)范明確傳遞的信息，選擇對自身風險最小的行動策略就是不言而喻的。

2.延緩信息溝通是看守所及其工作人員基于自身安全價值追求的最優(yōu)策略

撩開通信的面紗就會發(fā)現其實質是信息溝通，“整個人類社會以技術為標志的社會演變的過程實質上是一個人類在信息處理問題上不斷進步、不斷更新的過程?！?16)黎鳴：《恢復哲學的尊嚴》，北京：中國社會出版社，2005年，第20頁?！缎淌略V訟法》明確規(guī)定辯護律師可以和被羈押者通信實際上是對該信息溝通在刑事辯護中重要作用認識進步的結果，但看守所工作人員履行職責不當可能造成的嚴重后果包含了妨礙刑事訴訟活動或者看守所管理秩序受到損害的結果，一旦出現該結果則看守所工作人員將為此擔責。由于信息傳遞的及時性與信息價值正相關，延誤信息傳遞的時間則能降低信息價值，最大程度消解信息傳遞可能造成的妨礙刑事訴訟或者損害看守所管理秩序后果的發(fā)生，對控方和看守所蘊含的不確定風險也趨近于最小。因此，實然狀態(tài)中看守所及其工作人員延緩辯護律師和被羈押者之間的通信就成為一種最優(yōu)行動策略。

3.延緩信息溝通符合看守所工作人員的角色期待

英國刑法學家特納認為“犯罪一詞最早出現于14世紀，從重罪一詞原來的涵義中，能再精確不過地找到犯罪的涵義：其給人們的印象是某種不名譽、邪惡或卑鄙的東西?！?17)安塞爾·特納：《肯尼刑法原理》,北京：華夏出版社，1989年，第1-2頁。該論斷在很大程度上也與中國傳統(tǒng)文化中關于犯罪本質的認識相同。對于懷揣懲惡揚善的英雄主義夢想而從事看守工作的人員而言，克制源自內心對犯罪行為實施者的憎惡已屬不易，更遑論在沒有明確規(guī)范的狀態(tài)下保障極大可能實施了犯罪的行為人和辯護律師之間的通信。如果該心理狀態(tài)還受到公眾期待或者輿論的推波助瀾，那么他們的英雄主義夢想就直接和期待犯罪行為實施者受到相應處罰的心理相關聯，從而外化為延緩辯護律師和被羈押者之間通信的行為，該行動選擇或許較為契合看守所工作人員的內心期待。

另一方面，看守所的每一個工作人員都不得不囿于其工作或者生活原因而形成一個相對封閉的群體，“求得共識的壓力難以避免，深層的奧秘可能是：人極其渴望被群體接受，無論周圍的群體是什么樣的群體?！?18)彼得·伯格(Peter Ludwig Berger)：《與社會學同游》，何道寬譯，北京：北京大學出版社，2008年，第79頁。在一個以期待被視為邪惡、卑鄙的犯罪行為實施者受到法律規(guī)范否定性評價的環(huán)境中，每一個企圖采取有助于被羈押者與其辯護律師信息溝通以便于實施針對指控進行抗辯的作為，或許都不得不在心理上考量能否面對源自同事的壓力。即使該行為可能獲得其自己生活圈子以外的辯護律師和被羈押者及其親屬認同，也并不會改變這種源自群體認同的壓力，因為人所受到的壓力與其生活圈子的緊密程度正相關。此時如果還有司法機關工作人員哪怕是非正式的限制被羈押者與外界信息溝通的“通知”，看守所及其工作人員也會執(zhí)行，因為它既符合其內心的角色期待又能夠最大程度地降低行為風險。

(二)辯護律師和被羈押者通信的制度

“作為一種制度結構的‘法律’，禁止一個人侵入他人的領地，假如有人做出了這種侵犯，法律就對他施以懲罰。幾乎我們的所有日常行為，都是發(fā)生在一個明確制定的法律規(guī)則的結構之內?！?19)杰佛瑞·布倫南、詹姆斯·M布坎南：《規(guī)則的理由——憲政的政治經濟學》，第30頁。在制度化的結構系統(tǒng)中，人的行為都發(fā)生在制度系統(tǒng)之中，在公眾眼中貌似扭曲的各種行為，無一不以現有制度為基礎而存在。因此，將制度作為一個獨立的系統(tǒng)進行討論是認識辯護律師和被羈押者通信的另一個視角。

1.刑事訴訟法律規(guī)范和看守所法律規(guī)范關涉辯護律師和被羈押者通信的制度沖突

從《刑事訴訟法》和《條例》《實施辦法》的內容可見，它們在以下方面存在沖突：

通信時間上的沖突。依據刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師可以在任何一個階段和被羈押者通信。但是依照看守所法律規(guī)范則公訴案件只能在被羈押者收到起訴書副本之后才能與辯護律師通信。

信件達到時間上的沖突。刑事訴訟法律規(guī)范只明確了辯護律師和被羈押者之間可以通信，但卻沒有規(guī)定該通信應當在何種時間到達以確保發(fā)揮信息溝通的作用?？词厮梢?guī)范也沒有明確規(guī)定辯護律師和被羈押者之間通信到達的時間，因此，實踐中除了對于通信的檢查之外，更為重要的是通信的延遲就成為缺乏制約的現象。

檢查措施上的沖突。刑事訴訟法僅僅明確了辯護律師和被羈押者之間可以通信，卻并沒有明確是否需要檢查。而看守所的法律規(guī)范則明確規(guī)定了辯護律師和被羈押者之間的通信一律實行檢查，而且明確規(guī)定了檢查的主體；同時還應當看到，這種檢查措施在規(guī)范上沒有明確而只是從檢查目的上確定了需要防止發(fā)生的后果。易言之，只有這種通信不發(fā)生需要控制的后果才是檢查的唯一目的，實現這一目的的任何檢查措施似乎都可以容認。

2.關涉辯護律師和被羈押者通信的制度沖突是現實沖突的根源

關涉辯護律師和被羈押者通信的制度規(guī)范規(guī)定在《刑事訴訟法》和《條例》《實施辦法》中，其他規(guī)范中關涉該內容的規(guī)定基本上是后兩個規(guī)范確定內容的細化?！缎淌略V訟法》是國家的基本法律規(guī)范，其主要任務是依法準確及時地查明犯罪事實、懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究；后兩個規(guī)范是由國務院及其部門頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章，其主要目的是“保障刑事訴訟活動的順利進行”。由于它們在立法上確定的任務不同，為實現該任務確定的關涉辯護律師和被羈押者之間通信的制度內容存在沖突就成為應有之義。

“規(guī)則在邏輯上先于公正?！?20)杰佛瑞·布倫南、詹姆斯·M布坎南：《規(guī)則的理由——憲政的政治經濟學》，第110頁。甄別這兩種法律規(guī)范就會發(fā)現它們不僅所屬的法律規(guī)范系統(tǒng)并不一致，而且其追求的目的也并不相同；《刑事訴訟法》由全國人大通過實施，屬于刑事程序的基本法律規(guī)范；而看守所法律規(guī)范從其頒布的主體就可以確定它屬于行政法律規(guī)范的范疇，故單純強調應當依據何種規(guī)范確定看守所的行動并不能解決規(guī)范之間的沖突。因為，從法律規(guī)范的適用標準而言他們應當分別適用于不同的領域，且行政法律規(guī)范作為一次法應當優(yōu)先適用，故在判斷看守所工作人員的行為性質以及應否追究責任時首先適用的是行政法而非刑事法律規(guī)范。故并不能依據刑事訴訟法律規(guī)范確定現行看守所法律規(guī)范的內容無效，亦不能簡單得出刑事訴訟法應當優(yōu)先于看守所法律規(guī)范適用的結論。另一方面，由于它們分別屬于兩個不同的規(guī)范系統(tǒng)，亦不能按照新法優(yōu)于舊法的適用規(guī)則得出應當適用刑事訴訟法律規(guī)范而不應當適用看守所規(guī)范以保障辯護律師和被羈押者之間通信的結論。

正是這兩種規(guī)范之間的內在沖突導致了辯護律師和被羈押者之間通信在實然狀態(tài)中關涉各方都有的“委屈感”。

3.通信制度沖突在短期內將不能消解

(1)辯護律師和被羈押者之間通信制度關涉的主體數量眾多，不能通過協(xié)調的方式解決。無論是從現有的制度考察還是從實證的角度審視，辯護律師和被羈押者通信制度涉及的主體至少在四個以上，而“達成多邊協(xié)議的成本比達成雙邊協(xié)議高得多。此外，這種情況下，通常還缺乏為達成協(xié)議而發(fā)動談判的動機?！?21)詹姆斯·M·布坎南：《公共物品的需求與供給》，馬珺譯，上海：上海人民出版社，2009年，第7頁。因此，關于辯護律師和被羈押者通信的制度沖突不可能在具體的實踐過程中由關涉各方通過自生自發(fā)的方式自行解決，一旦任何一家機關意圖解決該沖突而細化各種規(guī)范時都不可避免地被質疑為具有本位主義的色彩。因此，該沖突將長期存在。

(2)辯護律師與被羈押者間通信的制度沖突是必須解決的沖突。通信制度沖突因通信權的需求增長呈現為加劇狀態(tài)。由于刑法犯罪圈的不斷擴大而導致刑事案件總量呈現為不斷增長的態(tài)勢，刑事犯罪率也在總體上呈攀升態(tài)勢(22)1984年的犯罪率為萬分之4.5365，1985年的犯罪率為萬分之2.6472，1986年的犯罪率為萬分之3.658，1987年犯規(guī)率為萬分之3.02198，1988年的犯罪率為萬分之3.3644，1989年的犯罪率為萬分之4.3408，1990年的犯罪率為5.092，1991年的犯罪率為萬分之4.3965，1992年的犯罪率為萬分之4.3501，1993年的犯罪率為萬分之3.8131，1994年犯罪率為萬分之4.5676，1995年的犯罪率為萬分之4.9260，1996年的犯罪率為萬分之5.0194，1997年犯罪率為萬分之4.6193，1998年的犯罪率為萬分之4.2464，1999年犯罪率為萬分之4.7653，2000年的犯罪率為萬分之5.0146，2001年犯罪率為萬分之6.6232，2002年的犯罪率為萬分之，2003年犯罪率為萬分之5.7762，2004年犯罪率為萬分之5.9078，2005年的犯罪率為萬分之6.4602，2006年犯罪率為萬分之7.6006，2007年犯罪率為萬分之7.5780，2008年犯罪率為萬分之8.6135，2009年犯罪率為萬分之8.4989，2010年的犯罪率為萬分之8.5638，2011年犯罪率為萬分之7.8005，2012年犯罪率為萬分之8.465，2013年犯罪率為萬分之8.5102，2014年犯罪率為萬分之8.6561，2015年犯罪率為萬分之8.9624，2016年犯罪率為萬分之8.8752，2017年的犯罪率為萬分之11.9703，2018年犯罪率為萬分之10.2409，2019年犯罪率為萬分之11.8567，2020年犯罪率為萬分之10.8154。以上數據由筆者從最高人民法院官網，網址：http://gongbao.court.gov.cn/“文獻”欄目查詢每一年的工作報告中各級人民法院每年一審判處的犯罪行為人；對于最高人民法院當年的報告中沒有列明一審判處犯罪行為人數量的，以最高人民檢察院工作報告，網址：https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/index.shtml，提起公訴的犯罪行為人的數量作為分子。然后從國家統(tǒng)計局官網的公報，網址：http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/，查詢每一年的人口，以判處的犯罪人作為分子，以總人口作為分母，以此方式計算得出每一年的犯罪比例。，目前犯罪率已經超過萬分之十并保持了一段時間。辯護律師的數量和實際需要量之間存在較大的差異(23)截至2019年底，全國共有律師工作人員47.3萬人，每萬人擁有律師的人數已經達到3.38名以上。參見2020年中國律師事務所行業(yè)市場現狀及競爭格局分析，網址：https://www.sohu.com/a/457832197_114835。，而且因為正在逐步推進的刑事案件律師辯護全覆蓋措施，可能產生的后果之一即是刑事辯護律師因為需要參與更多的刑事案件辯護活動而增長了和被羈押者之間通信的需求，因為當其沒有更多的時間和被羈押者會見時，信息溝通就不得不更多地依賴他們之間的通信。因此，辯護律師和被羈押者之間以通信的方式進行信息溝通需求或許會逐漸增加。由此而產生的后果將是目前辯護律師與被羈押者之間通信尚不凸顯的矛盾可能會因此而進一步激化。刑事辯護中的實踐性沖突最終會以一種較為劇烈的方式表現出來，且該沖突的激烈程度將會因涉及的主體數量眾多而對整個刑事訴訟活動產生影響。

(三)辯護律師和被羈押者通信實然運行和制度的關系

“法治的基本點是很清楚的：即留給執(zhí)掌強制權力的行動自由，應當減少到最低程度?！?24)弗里德里?！ゑT·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，北京：中國社會科學出版社，1997年，第74頁。實然狀態(tài)中看守所及其工作人員有關辯護律師與被羈押者通信之間“異彩紛呈”的管理活動具有履行職責和行使權力的雙重性質，其多樣化的根本原因是現行制度未規(guī)范權力行使的內容與方式，未對辯護律師、被羈押者之間的通信權行使和看守所的管理價值取向及其行動邊界進行厘定。

1.實然行動的無序只能通過制度供給予以規(guī)范

看守所及其工作人員基于各種動機在實然狀態(tài)中的行動選擇是基于最大化自身利益而控制可能出現風險的外化體現，在行動邊界并不明確的前提下管理者選擇最為嚴厲的控制措施就是其最優(yōu)行動選擇；而且這種行動選擇還會因為新出現的風險而不斷趨向于嚴格。但是，無論看守所及其工作人員受到其他什么外在因素的影響，也無論是其內心有什么難以摒棄的主觀心理狀態(tài)，只要制度將各種行動選擇的信息充分供給，那么他們就會選擇制度提供的行動策略、按照制度安排的行動路徑采取行動，因為“規(guī)則使信息更為經濟了”(25)理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第57頁。。同時，對于看守所及其工作人員而言，每一個人都具有理性人的特征，“經濟學假定人是理性的。理性人是指有一個很好定義的偏好，在面臨給定的約束條件下最大化自己的偏好?！?26)張維迎：《博弈論與信息經濟學》，上海：上海三聯書店、上海人民出版社，2004年，第1頁。人有厭惡風險的偏好，看守所工作人員并不愿意為了執(zhí)行一個并無合法依據的“要求”而自己承擔風險，他為了規(guī)避這種可能出現的風險——有時甚至是個人難以承受的風險——而愿意實施法律規(guī)范明確規(guī)定的行為。在此狀態(tài)下，看守所及其工作人員就會選擇執(zhí)行統(tǒng)一法律規(guī)范要求的行動，而且會將規(guī)范確定的行為邊界作為自己履行職責的邊界。

2.規(guī)范之間的沖突只能通過制度供給的方式消解

任何一項制度的形成都有一個漫長的過程，而且基于回應社會現實狀態(tài)的治理要求需要不斷更新規(guī)范，因應社會矛盾的凸顯程度不同而致規(guī)范的更新不可能整齊劃一；由此而導致了法律規(guī)范系統(tǒng)中的規(guī)范經常呈現為相互沖突的現象，法律科學為解決這種沖突而在每一個法律規(guī)范系統(tǒng)內確定了專門的原則。然而，當法律規(guī)范系統(tǒng)本身并不一致時，規(guī)范系統(tǒng)內的沖突解決規(guī)范并不能適用于平行規(guī)范系統(tǒng)間的規(guī)則沖突；因此通常會在新修正的規(guī)范中確定沖突規(guī)范的適用準則。但是，《刑事訴訟法》修改了辯護律師和被羈押者之間的通信制度的同時，并沒有就《刑事訴訟法》和《條例》《實施辦法》中存在的沖突確定規(guī)范沖突的適用規(guī)定。

看守所場域中辯護律師和被羈押者之間的通信，實際上既關涉他們雙方，又關涉諸如看守所以及其他關聯機構的各方，因此，這種通信行為的完成只能在各方合作的框架下才能完成?！昂献鲗π畔⒂袔醉椧?。首先，要在當下的相遇中遵循規(guī)范，一個人就需要有關目前環(huán)境的精確客觀的信息?！S多文化都鼓勵其成員相信規(guī)范執(zhí)行者定會了解自己所做的一切，以此來促進社會控制?！?27)羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》,蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第220頁。制度間的沖突及其在實然狀態(tài)上的沖突表現實際上是制度的價值選擇向公眾發(fā)出了不同的信號，因信號不確定而產生的沖突在規(guī)則的信號沒有統(tǒng)一之前就不可能得到消弭。故刑事訴訟法律規(guī)范和看守所管理規(guī)范之間在辯護律師和被羈押者通信權制度上的選擇和制度協(xié)調才可能成為解決沖突的最優(yōu)路徑。

三、看守所場域中辯護律師和被羈押者通信權的考察

由于辯護律師和被羈押者之間通信關涉諸多的主體和多重價值追求，因而意圖消除辯護律師和被羈押者通信制度的規(guī)范之間的沖突和實然運行狀態(tài)的沖突，就應當全面審視辯護律師和被羈押者通信的本質及該場域中關涉各方的訴求，從而確定辯護律師和被羈押者之間通信制度的基本立場。

(一)辯護律師和被羈押者通信制度沖突的面相

“我們的印象是我們的觀念的原因，而我們的觀念不是我們的印象的原因?！?28)休謨：《人性論(上冊)》，關文運譯，鄭之驤校，北京：商務印書館，1980年，第17頁。實踐中辯護律師和被羈押者之間通信制度的實然運行狀態(tài)使我們審視該制度的原因，人作為一種理性主體采取的行動都是在一定價值取向指引下實施的?！拔覀冃枰獌r值的指引，以便評價結果和事實，并權衡其中沖突的利益?！?29)戈爾?。骸斗烧軐W》，齊海濱譯，北京：三聯書店，1982年，第133頁。作為人的思維的產物，法律規(guī)范是客觀世界加諸主觀世界認識之后作出的反映，任何一個法律規(guī)范確定的制度在實然狀態(tài)中出現的沖突，或者是社會實踐已經發(fā)生了變化以至于法律規(guī)范已經不適應整個社會的狀況而導致規(guī)范應當做出修正，或者是不同的法律規(guī)范追求的價值取向并不一致，以至于多個法律規(guī)范之間的內容存在了沖突，從而導致了實踐中的沖突發(fā)生。就看守所場域中辯護律師和被羈押者之間通信產生的各種沖突而言，一方面可以歸結為規(guī)范之間存在的沖突導致了實踐中的沖突，另一方面則是實踐中的沖突加劇了規(guī)范之間的沖突。

1.理念上的沖突

規(guī)范之間的沖突是我們觀念沖突在規(guī)范層面的體現，因此，如果要從根本上解決辯護律師和被羈押者之間通信制度上的沖突，就需要先確定理念沖突之所在以便于為沖突的消解奠定基礎。

(1)懲罰犯罪和保障權利價值取向的沖突

法律規(guī)范不過是一定時空場域中社會情況的綜合反映而已，所以不同時期的法律規(guī)范都會反映一定時期社會主流群體的價值追求。從《刑事訴訟法》和《條例》《實施辦法》確定的任務審視，它們實質上都表達了查明犯罪事實、懲罰犯罪分子是優(yōu)位的價值選擇，而對于刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師之間通信權的保護，實質上是在優(yōu)位價值選擇基礎上對其基本權益的保護。而《條例》和《實施辦法》的任務則更為明確地描述了這種權利保障以不損害偵控機關查明事實、司法機關正常進行刑事訴訟活動為前提。這兩種規(guī)范的價值追求及其規(guī)范設置在社會演變過程中產生沖突，或許是與犯罪嫌疑人、被告人的刑事辯護權因應社會發(fā)展及國家治理能力和治理體系現代化而得到強化直接關聯。

從中國的傳統(tǒng)文化審視，由于犯罪行為具有的反社會性質對犯罪圈的劃定采取謹慎且限縮的態(tài)度，公眾亦因犯罪行為反映出的行為人的邪惡性質而通常“敬而遠之”并選擇謹慎的行動策略；對犯罪行為人的處遇予以嚴格控制也成為公眾期待的應有之義。但是，在犯罪行為人實施犯罪的原因進一步多元化發(fā)掘、并伴有人本主義思想逐漸被公眾接受并視為重要的價值之后，權利觀念在中國逐漸成為公眾認許且得到法律的制度性支持，對權利的保護也成為刑事訴訟的重要價值追求。誠如“只有在人們學會把其他人看作與他們自己平等、在某種基本的態(tài)度方面把其他人看作像他們一樣的前提下，權利才會發(fā)揮作用?！?30)林·亨特：《人權的發(fā)明》，沈占春譯，北京：商務印書館，2011年，第39-40頁。的論斷，在當下的社會認知中，公眾對保障權利價值的追求不再可以簡單歸結為讓位于懲罰犯罪的公共利益，于是被羈押者的權利保障也成為公眾期待并關注的對象，于是《刑事訴訟法》對辯護律師和被羈押者之間通信制度的優(yōu)化激發(fā)了關涉該制度的價值追求沖突。

(2)公眾對刑事辯護律師與被羈押者通信的理念沖突

因應法治社會、法治國家的建設需要，刑事辯護制度得以重新確立并不斷完善。也許刑事辯護制度設立之初就多少有一些和中國社會現狀并不吻合的因素，從事訴訟幫助活動的人也在中國的傳統(tǒng)訴訟文化中被打上了“訟棍”的標簽；因此，秉承傳統(tǒng)報應主義刑罰觀念的國人對辯護律師冷眼旁觀的心態(tài)或許更甚于接受。盡管如此，歷經社會的演變和發(fā)展，已經沒有任何一個理性的人會在抽象意義上反對保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更不會反對辯護律師和被羈押者通過合法的辯護活動保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。但是，實然狀態(tài)中有極少數辯護律師開展的辯護活動中存在違法犯罪行為并因此而獲取訴訟利益的現象，卻對公眾產生了強烈的刺激，從而勾起了公眾潛意識中對辯護律師的不良刻板印象；同時，當下中國進入了運用法律規(guī)范進行社會治理的新時代，而且每一個公民的自我意識覺醒所喚醒希望辯護律師依法辯護以免自己遭受到不公正待遇的期待，使他們并不愿意舍棄辯護律師這一行動迷茫中的“向導”，更不愿意弱化辯護律師在刑事訴訟中積極作用。于是，盡管公眾眼中辯護律師的辯護行為邊界就向傍晚時分蝙蝠的身影一樣游移不定，他們卻既不愿意辯護律師的辯護徒有其表，也不愿意因為辯護律師的辯護而使犯罪行為的實施者逃避法律規(guī)范的恰當評價。這種心理狀態(tài)反映在辯護律師和被羈押者之間的通信權行使上，就體現為既不愿意斬釘截鐵地予以否認，也不愿意決絕地放任自由。于是，辯護律師和被羈押者之間通信行為在實然狀態(tài)中的延緩就成為一種貌似既不違背自己的“良心”又在一定程度上保障了被羈押者合法權益的折中選擇。公眾的這種“淡然”態(tài)度要求法律規(guī)范在辯護律師和被羈押者的通信權制度設計上需要兼顧公眾的價值訴求。

2.實體法演變產生的沖突

在現代社會的語境中，“生活總是處處充滿危險與風險?！?31)安東尼·吉登斯：《現代性與自我認同——晚期現代中的自我與社會》，夏璐譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第27頁。在風險社會概念的支配下，為了盡可能避免風險擴散導致的嚴重不確定后果，中國通過《刑法修正案》增加了相當一部分與風險有關的犯罪；由此而致普通公民的注意義務要求大為提高，其涉嫌犯罪的可能性大大增加。自從危險駕駛行為被確定為犯罪之后，它已經演變?yōu)閿盗孔畲蟮姆缸铮?008年之后犯罪數量的大幅度增長與此有直接關系。于是，傳統(tǒng)意義上針對與“邪惡”“卑鄙”相聯系的犯罪行為及其行為人的處遇就因此而演變?yōu)槠胀ü褚部赡芤驗閷嵤┻^去沿襲習慣而構成犯罪需要面臨的處遇。

盡管“犯罪圈”不斷擴大對那些行為“中規(guī)中矩”的公眾還沒有產生直接的影響，但由于中國公民生活的親緣關系非常緊密，以至于其與“涉嫌犯罪者”之間的聯系卻可能驟然增多；于是因犯罪圈擴大而受到影響的擴大，也導致以前并不為公眾所關注的辯護律師和被羈押之間通信的行為成了一個焦點。

3.程序法蘊含的沖突

(1)辯護律師依法辯護的信賴沖突

撩開關涉是否給予辯護律師和被羈押者通信以較大自由的爭議面紗，實際上隱含了一個雙方均不愿直言的問題——辯護律師是否值得信賴？辯護律師是否能夠對被羈押者通信中妨礙刑事訴訟正常進行的內容不予理睬而依法履行職責？辯護律師是否會基于利益訴求而向被羈押者傳遞妨礙刑事訴訟正常進行的信息？

由于中國公眾對犯罪行為“邪惡”“卑鄙”屬性的憎惡而致他們更期待辯護律師保護犯罪嫌疑人的“合法權利”，但是辯護律師的職業(yè)道德卻要求他們依法維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利并對抗公權力的濫用。任何一個與犯罪行為沒有直接關聯的群體都希望那些涉嫌犯罪的行為人受到法律規(guī)范的“公正評價”，其中蘊含的內容自然就包含了還原事實真相、對那些犯罪行為實施者依法予以處罰的當然意蘊。這種公眾的普適性認識對于司法人員的影響是巨大的，甚至作為公眾一員的司法人員也莫能外。

實則，偵控機關之所以嚴格控制辯護律師和被羈押者之間的通信，其中蘊含的一個潛藏問題即是辯護律師并不被信賴，沒有被視為在野的職業(yè)“共同體”成員。當然，從目前披露出來的情況考察，確實存在律師為了獲得訴訟利益而違背職業(yè)操守甚至是法律實施犯罪行為的現象。因此，很難斷然否定偵控人員的一些成見。然而，從辯護律師的視角審視，既然有相應的法律規(guī)范和職業(yè)規(guī)范作為評價辯護律師的依據，如果具體的辯護律師實施的行為違背了法律規(guī)范的規(guī)定對其予以相應的處罰即可，正如不能因為某個司法機關工作人員實施了違法犯罪行為而否定司法隊伍一樣，不能因為有的辯護律師實施了違法犯罪行為而否定辯護律師這一群體。

同時，因為現行制度導致辯護律師和司法機關工作人員之間很難實現一種身份的自由轉換，因此，辯護律師作為“在野法曹”的身份和地位在實然上并不會演變?yōu)椤霸诔ú堋?，至少在公眾眼中就失去了相關的制約，也就失去了因移情而產生的信賴基礎。

(2)司法機關證據收集能力與法律規(guī)范確定的證明標準之間的沖突

盡管刑事訴訟中司法機關收集客觀證據和運用現代科技手段發(fā)掘證據信息的能力都得到極大提升，公眾認識客觀事物的路徑不斷增多、認識客觀外界事物的能力也不斷增強；但是，從本質上而言，言詞證據在刑事訴訟中的作用依然巨大，其在相當一部分侵權性質的刑事案件中作用尤為凸顯。同時我們還應當注意到，偵控機關執(zhí)法標準化和精細化建設背景下的偵訊人員流動、案件事實偵訊前期收集證據存在客觀困難以及案件性質難以確定對證據收集重點的影響，導致一些案件在行為性質、罪名適用上需要進一步查明。一旦有關案件的細節(jié)發(fā)生變化，可能影響對行為人主觀性質狀態(tài)的認識進而影響對行為人行為性質、罪名適用的爭議。因此，在偵控機關窮盡一切可能之前，他們并不愿意因辯護律師和被羈押者之間的信息溝通而導致案件證據、事實失真而獲得訴訟利益。易言之，如果案件事實的客觀證據已經能夠足以證明案件事實，他們并不介意辯護律師和被羈押者之間的信息溝通。

(二)消解辯護律師與被羈押者通信制度內蘊沖突的必要性

1.法律規(guī)范系統(tǒng)社會治理共同發(fā)揮規(guī)制功能的需要

對辯護律師和被羈押者之間通信沖突的內容，盡管在行政法和刑事訴訟法的系統(tǒng)中考量難以簡單推導出應當按照《刑事訴訟法》還是看守所管理規(guī)范執(zhí)行的結論；然而從社會治理的系統(tǒng)考量，法律規(guī)范即是公眾就某種行動實施策略達成的共識，刑事訴訟法和看守所管理規(guī)范都是法律規(guī)范這一系統(tǒng)的構成部分，“一個結構包括了三個特性：整體性、轉換性和自身調整性?！?32)皮亞杰：《結構主義》,倪連生、王琳譯，北京：商務印書館，1984年，第2-3頁。為保障結構系統(tǒng)的正常運轉，結構系統(tǒng)中的各個部門法律規(guī)范之間就需要貫徹其自身調整性。唯此才能在目的——手段圖示的支配下發(fā)揮法律規(guī)范的整體功能，實現社會治理的利益最大化。否則就可能因法律規(guī)范之間的沖突而致其中一部分法律規(guī)范被束之高閣，或者因各行其是而為整個社會的失序埋下了伏筆。故從法律規(guī)范系統(tǒng)發(fā)揮作用的要求出發(fā)，應當協(xié)同每一個法律規(guī)范直接發(fā)生規(guī)制作用，進而共同發(fā)揮規(guī)制作用，方能實現法律規(guī)范系統(tǒng)的目的價值追求。

2.法律規(guī)范系統(tǒng)共同發(fā)揮行動指引功能的需要

“規(guī)則提供了他人將如何行動的信息，而我的福利將取決于該人之行為。”(33)杰佛瑞·布倫南、詹姆斯·M布坎南：《規(guī)則的理由——憲政的政治經濟學》，第113頁。法律規(guī)范通過行為模式——法律后果的結構向公眾傳遞了行為可能產生法律后果的信息，每個人都可以預知自己行為的法律后果；同時，每一個人都可以通過規(guī)范預知相對人的行動而確定自己的行動，從而通過法律規(guī)范的指引功能實現自身利益的最大化，進而通過該指引作用實現整個社會的利益最大化并實現管理成本的最小化。然而，如果法律規(guī)范系統(tǒng)的規(guī)范之間存在沖突，公眾就可能會從中獲取差異性信號并從自身利益最大化的立場援引規(guī)范主張權利，法律規(guī)范的行動指引功能將受到嚴重消解，公眾的行為混亂就成為一種大概率事件。抑制這種沖突就成為一種必然的管理需求。

3.法律規(guī)范公正價值發(fā)揮的需要

作為公眾的選擇結果，法律規(guī)范是公眾達成共識的行動準則，是公眾可以接受的公正的定型化。而法律規(guī)范之間的沖突則導致公眾可以接受的公正處于不確定狀態(tài)，如果權利歸屬最后只是由享有決定權的有權機關決定，則弱者難于在此規(guī)則系統(tǒng)中主張權利，實則導致法律規(guī)范的整體公正價值受到極大削弱，而具體規(guī)范的公正價值則在規(guī)范體系中發(fā)生了迷失。故基于對法律規(guī)范公正價值的追求，促使公正的抽象價值具備具體化的可能，需要對沖突的法律規(guī)范進行協(xié)調統(tǒng)一。另一方面，規(guī)則之間的沖突表現為公眾的共識需要因應社會演變而進一步達成，原來可以接受的公正價值需要進一步優(yōu)化；也彰顯了規(guī)則系統(tǒng)順應社會演變優(yōu)化的需要。

(三)消解沖突的立場選擇

“個人的目標各不相同；存在著沖突，對不同制度的研究歸根到底是為了找出解決沖突的某種標準。”(34)杰佛瑞·布倫南、詹姆斯·M布坎南：《規(guī)則的理由——憲政的政治經濟學》，第61頁。顯然，關涉辯護律師和被羈押者間通信權的制度沖突和實務沖突已經成為需要消解的對象，但對任何一種沖突的處理都不是在封閉語境中選邊站隊，而是應當在場域理論的指導下納入整個刑事訴訟的視野平衡考量各種利益。

1.平衡信息溝通和信息控制的利益

從本質上考察，辯護律師和被羈押者之間的通信是針對控訴進行的信息溝通，其主要內容是圍繞控方用以指控犯罪的證據的證據力、證明力，及其所證明的案件事實，以及行為的性質判斷及其法律適用，在此基礎上確立自身的辯護策略；但卻不能利用通信方式實施妨礙刑事訴訟偵查、起訴、審判的行為。從本質上審查，它應當是指不得利用通信實施偽造證據、毀滅證據或者串供的行為，而不應當包含對控方證據及其所證明案件事實、性質判斷和法律適用的質疑甚至是反對；從偵控機關的角度考察，只要不實施該類行為即可平衡信息控制和信息溝通，滿足其職業(yè)視角中的信息控制需求。

2.平衡看守所秩序維護和信息溝通之間的利益

既有研究成果討論忽視了看守所作為一個獨立場域的安全性要求及其秩序的維護，辯護律師和被羈押者之間的通信制度設計應當考察看守所及其秩序的維護和安全性要求?！吨腥A人民共和國看守所法(征求意見稿)》也對此予以主張(35)參見《中華人民共和國看守所法(征求意見稿)》第九十七條【信件處理】“看守所應當對犯罪嫌疑人、被告人發(fā)收的信件進行檢查，發(fā)現可能影響看守所安全的，應當扣留?！?。

(1)看守所場域內的通信不得損害看守所的安全性要求。作為羈押犯罪嫌疑人、被告人的特殊場所，現行刑事訴訟法的規(guī)定已經昭示了被羈押者其或者具有較為嚴重的人身危險性或者其實施的危害行為具有較為嚴重的社會危害性；看守所自身的安全就不僅僅是其自身的要求，而且是維護社會利益的要求。故辯護律師和被羈押者之間的通信不得損害看守所作為一個特殊場域的安全。

(2)看守所場域內的通信不得損害看守所的管理秩序。“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。我們不應忘記，我們要實現的中國的現代法治。”(36)蘇力：《道路通向城市——轉型中國的法治》，第40頁。將看守所作為一個整體描述時，其內部管理行為以及各羈押處所均需要嚴格的秩序控制，不僅需要保障看守管理的秩序，而且需要保障被羈押者之間的秩序；否則看守所內部秩序的不保不僅導致其作為一個特殊場域的混亂，而且必然產生一種負面效應的外溢，損害整個該案所涉及的訴訟秩序，進而損害這個社會利益。

四、辯護律師和被羈押者通信的制度構想

制度通常需要和一定群體相聯系“我們必然是生活在由我們自己的文化所制度化了的那種你我之間涇渭分明的架構中?！?37)露絲本尼迪克特：《文化模式》，王煒等譯，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第6-7頁。對于轉型時期的中國而言，制度設計似乎不能完全擺脫各種沖突理念、利益協(xié)調這一語境，也不能脫離看守所這一場域的實際。

(一)辯護律師和被羈押者通信的邊界

1.案件信息的溝通不得妨礙刑事訴訟的正常進行

“人權的現代哲學以其純粹的形式明確地表達出來。人的特殊性(或許不是年齡，兒童還不能夠自己推理)不應該成為判斷權利的標準，即使是政治權利。”(38)林·亨特：《人權的發(fā)明》，第129頁。關于辯護律師是否可以信賴的疑慮，因為有了律師懲戒的規(guī)范以及辯護律師偽證的犯罪，已經足以控制；不能因為有辯護律師實施違法犯罪行為而遏制辯護律師正當履行職責的行為，這一點就如不能因為有司法人員犯罪而否定司法人員依法履行職責一般。

會見和通信都是辯護律師和被羈押者針對控訴進行信息溝通的方式，而刑事訴訟法律規(guī)范確定了辯護律師會見被羈押者時不受監(jiān)聽且偵控機關工作人員、看守所工作人員不得在場的制度，由此可見，辯護律師和被羈押者之間針對控訴進行的信息溝通實際上是受到較少限制的，而且，辯護律師和被羈押者在會見狀態(tài)下的信息溝通可能比通信更為充分。不過，我們也毋須諱言，辯護律師和被羈押者之間的會見仍然沒有處于完全自由的狀態(tài)，而是處于可見而不可聽的信息溝通控制之中。故刑事訴訟法律規(guī)范對辯護律師和被羈押者之間的信息溝通仍然采取控制中的相對自由策略。從刑法規(guī)范關于辯護人偽證罪的內容也可以推導出，辯護人的辯護應當在法律規(guī)范的約束范圍內展開。另外，從看守所法律規(guī)范規(guī)定的內容可見，它對被羈押者有關的通信都采取控制信息溝通的價值取向。因此，從目前的規(guī)范內容審視，辯護律師和被羈押者之間的通信還沒有處于一種完全自由的狀態(tài)，也沒有任何規(guī)范傳達了其通信完全自由的信息。

故對辯護律師被羈押者之間的通信仍以不妨礙刑事訴訟的正常進行為邊界，不得存在偽造證據、毀滅證據、隱匿證據的內容。

2.關涉看守所安全的內容不屬于通信溝通內容

基于看守所的安全具有獨立的要求，而且看守所的安全不僅關涉其自身安全，還會對整個社會的秩序和安全都產生影響；因此，辯護律師和被羈押者的通信內容原則上不應當涉及看守所的管理制度、各種設施布置的內容。其中的例外情形為，當看守所對被羈押者的管理是基于偵控機關的需要而導致被羈押者作出非任意性自白的，則該情形屬于刑事辯護的內容，辯護律師和被羈押者之間就該內容的通信應當在許可范圍之內。

3.關涉家庭事務的內容不屬于信息溝通內容

看守所法律規(guī)范的內容已經設立了被羈押者與其親屬的通信制度，易言之，被羈押者意圖與其親屬進行的信息溝通應當通過該專門渠道進行；而辯護律師是基于委托或者指定為被羈押者被控刑事犯罪提供刑事辯護，他們之間的法律關系決定了通信溝通范圍不應當涉及被羈押者的家事內容。

(二)審查內容

1.關涉看守所安全和秩序維護的行為

由于關涉看守所安全的內容可能產生較為嚴重的損害，而且從辯護律師和被羈押者之間的關系審視，他們的通信內容不應當涉及除關涉非任意自白之外的看守所管理行為以及看守所的安全行為。故對他們之間的通信進行審查時，需要審查他們之間的通信是否涉及看守所的安全和管理行為。

2.關涉刑事訴訟正常進行的內容

基于對辯護律師和被羈押者的通信不應當妨礙刑事訴訟的內容厘定，至少在看守所法律規(guī)范沒有修訂之前應當審查其通信是否有礙刑事訴訟；同時應當指出，辯護律師和被羈押者之間的通信是否有礙刑事訴訟或者可能有礙于刑事訴訟，最具有信息判斷優(yōu)勢的實際上是案件辦理機關而非看守所，因此，如果交給看守所進行審查，其審查內容只能擴大到不涉及案件事實。故看守所對于他們之間通信的內容是否有礙刑事訴訟的審查只能是基于案件辦理機關的授權或者是委托，否則看守所不應當審查該內容。實際上，這一內容在現行看守所法律規(guī)范中已經予以明確。

當然，如果法律規(guī)范因應社會演變而進行修正，則看守所應當嚴格按照法律規(guī)范確定的職權履行職責。

3.關涉被羈押者家事的內容

基于辯護律師和被羈押者之間的法律關系審視，他們之間的通信不應當涉及家事的內容；另一方面，對于中國人來說，雖然我們已經逐步步入了現代社會，但是中國人因血緣或者親緣形成的緊密聯系關系并未改變，而且他們還可能因為這種特殊關系而形成一些約定的溝通信息的方式而蘊含其他的危險，故看守所對于超越了法律關系的通信內容應當審查。

(三)相對寬松的審查制度

1.近期策略

在法律規(guī)范并未修正的背景下，看守所應當嚴格按照目前的規(guī)范執(zhí)行，對于案件辦理機關沒有明確委托審查辯護律師和被羈押者通信的，看守所不應審查該類內容，而只應當審查他們之間的通信是否有礙看守所的管理、是否蘊含了損害看守所安全的內容，以及是否超出了溝通案件事實的內容，不涉及的應當及時選擇最快捷的信息溝通渠道并采取到付的方式將信件交郵。

2.遠期策略

由于看守所在社會治理中的特殊價值及其中被羈押者對于看守所秩序的違反、損害看守所的安全蘊含的巨大風險，中國對看守所按照較高的安全標準進行設施建設并采取嚴格的安全控制措施。這一狀態(tài)不僅充分說明了看守所安全的重要性，而且也說明了看守所的安全受到損害之后蘊含的巨大的社會風險?？词厮鶎Ρ涣b押者寄出的信件應當進行審查，因為只有被羈押者才可能因為較長時間生活在看守所中而獲知看守所的基本管理制度和安全設施的設置，而對于生活在外界的辯護律師而言，他本身不可能知悉該內容，其通信的內容也就不可能涉及損害看守所自身安全內容。

因此，對于辯護律師和被羈押者之間的通信，辯護律師郵寄給被羈押者的，看守所原則上應當采取“拆而不閱”的方式檢查，防止有損害看守所安全或者看守所秩序的物品進入看守所而導致其安全或者秩序受到損害。對被羈押者從看守所中郵寄給辯護律師的信件，應當基于保障看守所安全的需要進行審查，避免妨礙看守所安全或者看守所秩序受到損害的事宜出現。

如果案件辦理機關認為基于保障刑事訴訟正常進行的需要而有必要檢查被羈押者和辯護律師通信，或者是控制他們之間信息溝通的，應當由案件辦理機關自己檢查該通信，或者明確具體檢查內容的基礎上委托看守所進行檢查，不得采用概略式的委托看守所審查辯護律師和被羈押者之間的全部通信內容。對于案件辦理機關沒有通知或者沒有委托看守所對辯護律師和被羈押者之間的通信進行檢查的，看守所應當保障他們針對控訴進行的通信信息溝通。

五、結語

“相對主義就是相對主義，是在不同的看法之間尋求平衡和公道。它的存在是由于有差異的心理因素造成了不同的認知方式；在尋求政治公道的過程中，它把這些心理因素所持有的不同觀點，以及包容這些心理因素的政治制度加以平衡?！?39)威廉·帕·克萊默：《理念與公正》，周征環(huán)等譯，北京：東方出版社，1996年，第13頁?？词厮鶊鲇蛑修q護律師和被羈押者之間的通信制度選擇單純考量某一方面的利益都可能導致其他利益受到損害，對所有關涉的利益進行平衡并做出一個妥協(xié)的制度設計或許不能讓任何一方感到愉悅，但卻可能是保持現行利益平衡基礎上穩(wěn)步前行的最為穩(wěn)妥方式。