商業(yè)代孕犯罪化理論探究
——以犯罪基本特征為視角

李永升 蔡鵬程

（西南政法大學(xué)，重慶，401120）

一、問題的提出

隨著某娛樂明星“代孕棄嬰”事件引爆網(wǎng)絡(luò)并不斷發(fā)酵，代孕問題再一次擺人們的面前。一方面，代孕行為確實(shí)為許多不孕不育家庭帶來了“為人父母”的福音，讓這些家庭變得更加圓滿，一定程度上維護(hù)了社會和諧穩(wěn)定。但另一方面，不可否認(rèn)的是代孕技術(shù)被很多不法分子所利用，在損害代孕子女與代孕母親切身利益的同時，使得技術(shù)淪為他們手中的賺錢工具。代孕行為是否真的應(yīng)當(dāng)不加辨析地一概入刑？如果不是，又應(yīng)當(dāng)如何揚(yáng)長避短，取其精華而去其糟粕，合理地應(yīng)用刑法來進(jìn)行規(guī)制？本文擬從上述兩個問題著手，從刑法學(xué)角度展開對代孕行為的分析。

二、理論爭訟：代孕行為的罪與非罪

代孕行為是否應(yīng)當(dāng)犯罪化，刑法理論界有著不同的聲音，整體來看大致包括三種觀點(diǎn)，分別是肯定論、否定論、折衷論。肯定論認(rèn)為代孕行為一律應(yīng)當(dāng)作犯罪化處理。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為這一行為具有嚴(yán)重的社會危害性，如果不加以控制，必將產(chǎn)生一系列不良后果。學(xué)者們持肯定態(tài)度的理由主要包括以下幾點(diǎn)：首先，代孕行為觸動道德底線，違背自然規(guī)律，改變傳統(tǒng)家庭倫理觀，引發(fā)婚姻問題的同時還順帶忽視了孩子的切身利益，有百害而無一益。其次，代孕行為挑戰(zhàn)著法律規(guī)范。再次，代孕行為會產(chǎn)生許多衍生行為，招致一系列社會問題，例如加劇社會不公平現(xiàn)象；無形間提高近親結(jié)婚的概率。最后，代孕行為已經(jīng)具備嚴(yán)重的社會危害性[1][2][3]。

否定論認(rèn)為代孕行為不應(yīng)當(dāng)作犯罪化處理，如果禁止代孕，既不合理也不人道。該論主要理由在于：首先，受限于刑法的謙抑性，只有當(dāng)其他法律無法進(jìn)行規(guī)制之時，才能啟動刑法這一最后防線。其次，代孕能夠幫助不孕不育群體實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，穩(wěn)定夫妻婚姻關(guān)系，維護(hù)社會和諧。最后，作為完全民事行為能力人完全有權(quán)利支配自己的身體，就算將子宮當(dāng)作他人的生育工具，也是其自主選擇的結(jié)果，法律不應(yīng)當(dāng)予以干涉[4]。

折衷論認(rèn)為代孕行為入罪與否不應(yīng)當(dāng)一概而論，應(yīng)當(dāng)分情況討論。折衷論者雖然都認(rèn)為代孕行為是否入罪不應(yīng)一概肯定或一概否定，但理由卻不盡相同。例如有的學(xué)者認(rèn)為，對于代孕行為應(yīng)當(dāng)持有限開放的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)建立一個以政府監(jiān)管與私人自治相結(jié)合的代孕制度，原因在于有限開放代孕體現(xiàn)了法律的實(shí)體正義，保障了不孕者的生育權(quán)，維護(hù)了社會和諧，同時代孕所引起的法律問題可以得到合理的解決，不必為此擔(dān)憂[5][6]。還有的學(xué)者認(rèn)為，代孕行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分為代孕基礎(chǔ)行為和代孕衍生行為，分情況來進(jìn)行規(guī)制，單純的代孕基礎(chǔ)行為不應(yīng)當(dāng)以刑法來規(guī)制，理由在于代孕基礎(chǔ)行為不符合犯罪化的本質(zhì)要求；代孕基礎(chǔ)行為的非犯罪化符合刑法謙抑性；代孕基礎(chǔ)行為所采取的技術(shù)本身不具有所謂的道德過錯，不應(yīng)當(dāng)犯罪化；支持代孕基礎(chǔ)行為犯罪化的理論基礎(chǔ)不適當(dāng)[7]。

本文認(rèn)為，從刑法規(guī)制的角度來看，折衷論更為合理，肯定論與否定論都存在著一定的缺陷，邏輯無法自洽?？隙ㄕ摰娜毕菰谟冢喝胄袒纠碚摰恼`讀，邏輯前提存在錯誤。一方面，“法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機(jī)”[8]，思想在沒有被外化為行為之前，無論如何也不能認(rèn)定為犯罪。另一方面，判斷一個行為是否為犯罪行為，應(yīng)當(dāng)分析該行為是否符合犯罪行為的三大基本特征為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而不能與道德問題、社會問題混為一談。無論是對道德的違背、對法律規(guī)范的違反抑或是導(dǎo)致社會問題的誘發(fā)，均不能被認(rèn)為是一個行為應(yīng)當(dāng)作犯罪化處理的理由。否定論的缺陷在于：過于重視代孕行為所帶來的益處，而忽視了其客觀存在的社會危害性。不可否認(rèn)的是，代孕行為確實(shí)能夠?yàn)椴辉胁挥后w帶去福音，讓他們也能體驗(yàn)為人父母的樂趣，彌補(bǔ)人生的遺憾。但是另一方面，由于不法分子的利用，代孕已經(jīng)走向了法律的灰色邊緣，并因此衍生出一系列的其他犯罪行為，給這個社會帶來了極大的損害，例如非法行醫(yī)罪、遺棄罪、故意傷害罪、詐騙罪等等。

需要說明的是，本文所持的折衷論是建立在將代孕行為劃分為商業(yè)代孕與非商業(yè)代孕的基礎(chǔ)之上。所謂商業(yè)代孕，是指以金錢利益交換為紐帶，一方“出租”子宮，而另一方“購買”子女的行為，實(shí)務(wù)中代孕所引發(fā)的一系列違法犯罪現(xiàn)象，幾乎都是源自于此種代孕形式。而非商業(yè)代孕，則是指非以金錢利益交換為目的的代孕行為，這種代孕形式一般不會涉及違法犯罪，但過程中可能會存在一定倫理風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)在行政、民事領(lǐng)域予以規(guī)制、防范。因此，本文認(rèn)為對代孕行為應(yīng)當(dāng)采取折衷的態(tài)度，對于其中極具社會危害性，具備犯罪基本特征的商業(yè)代孕行為予以刑事規(guī)制，而非商業(yè)代孕行為應(yīng)當(dāng)放寬政策，從行政、民事領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q方案。這樣做，一方面可以遏制違法犯罪行為，另一方面又不會讓社會中不孕不育群體徹底失去“為人父母”的希望，從而維護(hù)社會穩(wěn)定和諧。

三、入罪根據(jù)：商業(yè)代孕符合犯罪的基本特征

刑法的任務(wù)是與一切犯罪行為作斗爭，保護(hù)法益。實(shí)現(xiàn)其任務(wù)的方式則是禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為。準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪，是確定刑法打擊對象的首要前提。根據(jù)我國刑法第13條有關(guān)犯罪概念的闡述可以得知，犯罪一般包括三個基本特征：一是社會危害性，二是刑事違法性，三是應(yīng)受刑罰懲罰性。而商業(yè)代孕完全符合犯罪行為的三個基本特征，故刑法應(yīng)當(dāng)對商業(yè)代孕行為予以規(guī)制。

（一）商業(yè)代孕具有嚴(yán)重的社會危害性

我國刑法所稱的社會危害性，可以理解為行為對法益的侵犯性，也就指刑法第13條所列舉的行為對國家法益、公共法益以及公民個人法益的侵犯性。具體表現(xiàn)為危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政政權(quán)的社會主義制度，侵犯公民私有財產(chǎn)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，等等[9]。從刑法的本質(zhì)屬性上看，正如學(xué)者所言：刑法上的社會危害性是基于憲法和法律對行為所進(jìn)行的負(fù)價值評價，評價對象原則上應(yīng)限于行為對他人直接造成的危害結(jié)果[10]。

雖然在學(xué)術(shù)界對社會危害性仍有不少質(zhì)疑的聲音[11][12][13]，但是本文認(rèn)為，社會危害性是犯罪概念中必不可少的一個基本屬性。首先從保護(hù)人民合法權(quán)益的角度來分析，社會危害性概念的植入是限制國家刑事立法權(quán)，保護(hù)國民合法權(quán)益的必然需求。刑法是最為嚴(yán)厲的國家法律，其懲罰方式也最為嚴(yán)苛，稍有不慎便可能侵犯國民的合法權(quán)利。倘若沒有一種明確、合理的標(biāo)準(zhǔn)來對其加以限制，那么其立法范圍將會被模糊化，人民的權(quán)益將很難得到應(yīng)有的保護(hù)。另外從保護(hù)犯罪分子合法權(quán)益的角度來看，以社會危害性作為犯罪概念的基本要素之一，亦是題中應(yīng)有之義。不可否認(rèn)，法律作為一國政治上層建筑，并非所有人對其內(nèi)容都有著清楚的認(rèn)識。如果僅以行為的違法性認(rèn)識作為評價是否犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，未免有些魯莽，某種程度上甚至有侵犯人權(quán)的嫌疑。社會危害性的設(shè)立是以一般人的認(rèn)知為基礎(chǔ)的，也就是說正常人在一般情況下都能分清何等行為是對他人、對社會有危害的。例如，從來沒有人會懷疑蓄意傷害他人，毀壞公私財物是一種具有社會危害性的行為。在這種認(rèn)知前提下，仍然去實(shí)施這些行為，對其進(jìn)行必要的刑事處罰也就具備了相應(yīng)的合理性。

商業(yè)代孕儼然符合學(xué)者口中的“負(fù)價值評價”標(biāo)準(zhǔn)。價值評價，是一個綜合性的評價，是指人們基于各方面因素的考量后所作出的主觀選擇。一方面，從社會學(xué)角度來理解，商業(yè)代孕已然“臭名昭著”。首先，商業(yè)代孕嚴(yán)重違反人倫，挑戰(zhàn)著人類道德底線。例如在傳統(tǒng)性行為型代孕中，全然將“性”塑造成了商業(yè)交易的附贈品，這與賣淫行為本質(zhì)相差無幾。再如基于代孕行為的基本屬性，嬰兒成為了一件明碼標(biāo)價的“商品”，變相肯定了人身的可買賣性，這無疑是對人格尊嚴(yán)的一種踐踏。其次，商業(yè)代孕無形中放大了社會中的不公平現(xiàn)象，給社會埋下了一顆“定時炸彈”。商業(yè)代孕過程中，往往是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的人群向貧困地區(qū)的人群“購買”代孕“服務(wù)”。這一過程無疑就是有錢人對窮人的一種變相剝削，將社會的不公平現(xiàn)象持續(xù)放大。最后，非法代孕還會引發(fā)一系列健康問題，危及人類社會。非法代孕機(jī)構(gòu)往往都是一些無牌、無證的地下黑作坊，這些黑作坊的技術(shù)水平與醫(yī)療環(huán)境普遍較差，因此在實(shí)施代孕的過程中由于消毒不徹底，器械重復(fù)使用，操作不規(guī)范，極大可能導(dǎo)致代孕人體感染疾病。

另一方面，從刑法學(xué)角度來分析，商業(yè)代孕已經(jīng)具備了法益的侵害性。這里所說的法益，是指由我國刑法明文規(guī)定，受我國刑法所保護(hù)的法益。我國刑法保護(hù)的法益主要包括國家安全，社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利，公私財產(chǎn)權(quán)，社會管理秩序，國防利益等。商業(yè)代孕本身是一個極為復(fù)雜的行為過程，在這一過程中所產(chǎn)生的許多附屬行為對法益造成了嚴(yán)重的侵害。例如實(shí)務(wù)中某些犯罪分子會注冊虛假的中介公司，并且以其名義同委托代孕方簽訂代孕合同，進(jìn)而騙取被害人財產(chǎn)；再如實(shí)務(wù)中大多數(shù)商業(yè)代孕機(jī)構(gòu)以及一些代孕中介機(jī)構(gòu)為追求更多的非法利益，會通過網(wǎng)絡(luò)、電話、張貼小廣告的形式對外夸大宣傳、虛假宣傳；再比如代孕寶寶如果最終不符合尋求代孕方的要求，很大可能將會被遺棄。這一系列分別對公民的財產(chǎn)利益，社會秩序以及公民的人身權(quán)利等法益造成了不同程度的侵害。

（二）商業(yè)代孕具有刑事違法性

我國傳統(tǒng)刑法理論總體上承繼了前蘇聯(lián)刑法理論，一直以來都是以社會危害性作為首要研究對象，因此刑事違法性在我國理論界并未得到應(yīng)有的重視，但是作為我國犯罪的三大基本特征之一，刑事違法性顯然具有其獨(dú)特的價值與功用。我國刑法第13條有關(guān)犯罪的描述中明確指出：“一切……的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪?！逼渲?，“依照法律”所對應(yīng)的內(nèi)容就是刑事違法性。刑事違法性是指違反刑法條文所包含的刑法規(guī)范，即只有當(dāng)危害社會的行為觸犯刑法的時候才能構(gòu)成犯罪，這也是罪刑法定原則的應(yīng)用在犯罪概念上的集中體現(xiàn)[14]。罪刑法定原則是刑法的根基與靈魂，也是保障人權(quán)最為關(guān)鍵的一步，因此從這一層面上看，刑事違法性的存在，必然是保障人權(quán)，維護(hù)刑法根據(jù)的題中之義。

對刑事違法性的把握，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面的內(nèi)容：首先，應(yīng)準(zhǔn)確界定違法性與刑事違法性的區(qū)別。前者是指行為對全體法律規(guī)范的違反，并且強(qiáng)調(diào)的是一種客觀的、形式意義上的“違法”。而后者則特指行為對刑事規(guī)范的違反，強(qiáng)調(diào)的是行為的主客觀統(tǒng)一。其次，刑事違法性與犯罪構(gòu)成理論密不可分，是犯罪構(gòu)成對外的“代言人”，是對犯罪行為外在法律特征的描述。也就是說刑事違法性是犯罪行為的法律外殼，是對犯罪行為純形式意義上的描述[15]。最后，刑事違法性必須以社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性為判斷前提。社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性是對行為“質(zhì)”和“量”的一種主觀統(tǒng)一的描述，行為一旦具備社會危害性，就說明該行為已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變，已經(jīng)被納入犯罪行為評價的范圍。質(zhì)變以后，就是“量”的評估，當(dāng)具備社會危害性的行為達(dá)到了刑罰應(yīng)當(dāng)予以懲戒的“量”時，即說明該行為已經(jīng)具備了應(yīng)受刑罰懲罰性。只有當(dāng)行為的“質(zhì)”與“量”都達(dá)標(biāo)的時候，才能從刑事違法性的角度對其進(jìn)行評價。

誠然，由于刑事立法的缺失，從商業(yè)代孕行為的主體行為來看，其并不具備刑法規(guī)制的條件。但是，不可否認(rèn)的是商業(yè)代孕行為的確引起了一系列衍生犯罪行為，已經(jīng)對社會造成了極大的危害性，例如遺棄罪、非法行醫(yī)罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪等等。這一現(xiàn)象，在犯罪學(xué)領(lǐng)域中被稱為“犯罪共生”現(xiàn)象，所謂“犯罪共生”是指犯罪單元之間以某種聯(lián)系與需求形成一種獨(dú)立的共生模式，產(chǎn)生共生能量，推進(jìn)共同犯罪[16]。“犯罪共生”現(xiàn)象中，整個犯罪鏈上涉及到的行為，都具備犯罪的特質(zhì)，都應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制。商業(yè)代孕作為犯罪鎖鏈上的一份子，甚至是起源核心，必然亦符合刑事違法性。一方面，因商業(yè)代孕而牽涉出的一系列犯罪行為已經(jīng)不僅僅是普通法律法規(guī)的違背，而且是對刑事法律的藐視。另一方面，商業(yè)代孕所牽涉的一系列犯罪行為已經(jīng)完全超越刑法所能容忍的罪惡“質(zhì)”與“量”，刑法完全有理由出手遏制。

（三）商業(yè)代孕具有應(yīng)受刑罰懲罰性

犯罪的應(yīng)受刑罰懲罰性是指犯罪行為必須是一個應(yīng)當(dāng)且可以受到刑罰處分的行為。通說一般認(rèn)為，應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪行為的基本特征之一[17]。刑罰如果應(yīng)該且可以對某種行為進(jìn)行遏制，那么這種行為便應(yīng)該被稱之為犯罪，反之，則不然[18]。對該特征的把握，至關(guān)重要的一步在于對“刑罰”的理解。犯罪是刑事責(zé)任的前提，而刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果。刑事責(zé)任本身是一個無形且抽象的法律概念，因此必須在物質(zhì)世界中尋找一個承載其精神的物質(zhì)載體。刑罰便由此應(yīng)運(yùn)而生，可以認(rèn)為，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任最主要的形式之一[19]。

刑罰本質(zhì)上是一種惡害，其最終目的在于對犯罪行為的懲戒并且引導(dǎo)罪惡向善發(fā)展。而倫理本質(zhì)上是一種道德規(guī)范，是隱藏在人類內(nèi)心對社會行為的一種普遍為人所接受的衡量標(biāo)準(zhǔn)。前者偏向于對事物本身的一種有形的、物質(zhì)的評價，而后者則更偏向于對事物本身的一種無形的、主觀的評價。刑罰與倫理雖屬兩個不同的范疇，但作為一種社會現(xiàn)象而言，二者都由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定。因此，在中國語境下，以同一物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)而存在的二者，必然存在著一定的不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀聯(lián)系。一方面，罪行首先是倫理的評價對象，其次才是法律的評價對象，法律評價必然是建立在倫理評價的基礎(chǔ)之上的，否則便會讓結(jié)果喪失其合理性。另一方面，刑罰手段本身亦具備倫理性，是對犯罪現(xiàn)象的一種反應(yīng)[20]。在犯罪界定是合理的情況之下，任何人所實(shí)施的犯罪都是對善的無知和誤解，更是其倫理正當(dāng)性的一種缺失。在這種理解之下，或許我們可以將刑罰理解成道德教育的一種模式，其意義就在于彌補(bǔ)犯罪人的道德無知[21]。

由上觀之，本文認(rèn)為應(yīng)受刑罰懲罰性的本質(zhì)可以體現(xiàn)為兩個方面，分別是“應(yīng)為性”和“可為性”。亦即，只要一個行為同時滿足刑事處罰的“應(yīng)為性”和“可為性”，便可以認(rèn)為該行為符合應(yīng)受刑罰懲罰性這一犯罪基本特征。一方面，行為是人們意志精神的外化，犯罪行為亦是如此，犯罪行為所體現(xiàn)的是對人類倫理性的一種違背，基于上述刑罰與倫理二者的聯(lián)系，刑罰此刻應(yīng)當(dāng)為倫理“聲張正義”，嚴(yán)懲犯罪行為，此可謂之“應(yīng)為性”。但是，“應(yīng)為性”的內(nèi)涵中明確刑罰嚴(yán)厲程度的界限，“不要用極端的手段管人，大自然提供了各種各樣的管理辦法，我們應(yīng)該珍惜，不能濫用”[22]。很明顯，商業(yè)代孕行為不僅僅威脅著人類的身體健康，而且還將人類數(shù)千年來苦心經(jīng)營的“人倫道德”棄之而不顧，將人類尊嚴(yán)踩在腳下，無疑是對倫理的最大挑戰(zhàn)，刑罰必然應(yīng)當(dāng)對這一行為進(jìn)行懲治。另一方面，刑罰的內(nèi)在屬性包括懲罰與譴責(zé)，是懲罰與譴責(zé)的的辯證統(tǒng)一[23]，換而言之，只有具備實(shí)現(xiàn)這兩個內(nèi)在屬性的客觀情形的存在，才能以刑罰來加以懲治，反之，則不然，此謂之“可為性”。商業(yè)代孕行為是一個客觀存在，并且極具負(fù)面性的行為，對這一行為施以刑罰，正能實(shí)現(xiàn)懲罰與譴責(zé)的辯證統(tǒng)一。

四、應(yīng)對策略：設(shè)立商業(yè)代孕罪

（一）商業(yè)代孕罪的概念及犯罪構(gòu)成

刑事立法作為整個刑法知識體系的基礎(chǔ)，是刑事司法、刑事執(zhí)法的邏輯起點(diǎn)，必須同時具備回溯性和前瞻性。刑法所回應(yīng)的內(nèi)容包括問題解決導(dǎo)向和價值引領(lǐng)導(dǎo)向兩個層面，其不僅僅是司法認(rèn)定問題，而且是立法發(fā)展的價值取向問題[24]。因此，為有效遏制現(xiàn)有商業(yè)代孕衍生犯罪行為以及預(yù)防未來可能發(fā)生的商業(yè)代孕犯罪，必須將商業(yè)代孕獨(dú)立入刑。商業(yè)代孕行為主要侵害的是社會管理秩序以及公民人身權(quán)利兩大法益，其中對社會管理秩序這一法益的侵害具有必然性，而對公民人身權(quán)利的侵害具有一定偶然性，因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中設(shè)立“商業(yè)代孕罪”，對公民人身權(quán)利的侵害可以在量刑的時候集中體現(xiàn)。

商業(yè)代孕罪，是指違反國家規(guī)定，自然人或單位以謀求商業(yè)利益為目的，從事非法代孕，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。為使讀者更好理解該罪，本文擬從犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個方面著手對其展開分析與講解。

首先，犯罪客體。所謂犯罪客體是指危害行為所侵害的被刑法所保護(hù)的社會利益。犯罪客體，根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會利益的多寡，可以劃分為簡單客體和復(fù)雜客體。簡單客體是指犯罪行為僅直接侵犯了某一種具體的社會利益，而復(fù)雜客體則是指犯罪行為同時侵犯了多個社會利益。本罪的犯罪客體為復(fù)雜客體，包括社會管理秩序以及公民人身權(quán)利兩個方面。所謂社會管理秩序，是指社會生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國家管理活動所調(diào)整的社會模式、結(jié)構(gòu)體系和社會關(guān)系的有序性、穩(wěn)定性以及連續(xù)性。人類從混亂走向秩序是歷史的必然趨勢，但秩序的形成必須依賴一定規(guī)則的建立，公民遵守規(guī)則是維護(hù)社會秩序的基本條件。對社會管理秩序的侵害形式，只要是指違反國家的秩序管理法規(guī)，妨害國家對社會的管理活動，破壞社會秩序[25]，都應(yīng)被納入。而公民人身權(quán)利則是指公民的身體健康、生命權(quán)、性決定權(quán)、人身自由權(quán)等結(jié)合而成的綜合性權(quán)利。對公民人身權(quán)利侵害的形式，主要包括但不限于剝奪、破壞、妨害、損害、限制等行為方式，只要是對人身權(quán)利產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性侵害的，都應(yīng)當(dāng)被納入其中。

其次，犯罪客觀方面。犯罪客觀方面是指犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，特指侵犯某種客體的危害行為、危害結(jié)果和危害行為實(shí)施的各種客觀條件。犯罪客觀方面是犯罪構(gòu)成要件的重要組成部分；是犯罪心理態(tài)度的客觀外在表現(xiàn)；是犯罪構(gòu)成四要件中的核心內(nèi)容[26]。商業(yè)代孕罪的犯罪客觀方面是指自然人或單位違反國家規(guī)定，以謀求商業(yè)利益為目的，從事違法代孕的行為。根據(jù)當(dāng)前商業(yè)代孕行為的現(xiàn)狀，本文總結(jié)該罪的行為模式主要包括以下幾個：（1）違反國家規(guī)定，為謀求商業(yè)利益，實(shí)施代孕技術(shù)，包括對代孕母的養(yǎng)護(hù)、注入受精卵、助產(chǎn)等行為。（2）違反國家規(guī)定，為謀求商業(yè)利益，接受實(shí)施代孕技術(shù)。（3）明知是從事商業(yè)代孕行為的單位或個人，而為之提供硬件設(shè)施設(shè)備，包括贈送與買賣。（4）明知是從事商業(yè)代孕行為的單位或個人，而為之宣傳，例如通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)、電視廣播、手機(jī)短信、傳單等形式。

再次，犯罪主體。犯罪主體是指實(shí)施危害社會的行為并且依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的的自然人或者單位。其中自然人主體是我國刑法中最基本并且具有普遍意義的犯罪主體，而單位主體在我國是一種特殊的存在[27]。實(shí)踐中，實(shí)施商業(yè)代孕行為的主體既可能是自然人也可能是單位，因此在設(shè)計(jì)罪名之時應(yīng)當(dāng)將二者都納入到規(guī)制的范圍之內(nèi)。一方面，自然人為追求代孕所帶來的暴利，會選擇鋌而走險加入非法代孕的行當(dāng)。例如一些退休醫(yī)師或者有這方面知識的專業(yè)人士為謀求暴利，選擇開辦黑診所從事相關(guān)代孕行為。再例如一些經(jīng)濟(jì)拮據(jù)、文化水平不高的女性為謀求暴利，從而選擇“出租”子宮。另一方面，需要指出的是，實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)實(shí)施代孕方都是單位犯罪，因?yàn)閷?shí)施商業(yè)代孕往往需要大量的人力、物力，換而言之，需要具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，才能推動整個“工程”的運(yùn)轉(zhuǎn)，一般個人是沒有這樣的實(shí)力的。

最后，犯罪主觀方面。犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度，主要內(nèi)容包括罪過以及犯罪目的和犯罪動機(jī)這幾個因素。對商業(yè)代孕罪主觀方面的把握，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：第一，商業(yè)代孕罪的罪過形式應(yīng)當(dāng)是故意，包括直接故意和間接故意，過失不能構(gòu)成該罪。故意是指犯罪主體主觀上追求犯罪結(jié)果并且希望其發(fā)生的一種主觀態(tài)度。第二，商業(yè)代孕罪的犯罪目的應(yīng)當(dāng)是謀求商業(yè)利益，如果沒有謀求商業(yè)利益的目的，而是為了其他目的的，可以根據(jù)實(shí)際情況，以非法行醫(yī)罪、非法經(jīng)營罪予以規(guī)制。第三，商業(yè)代孕罪的成立不以犯罪動機(jī)的內(nèi)容為基本要素，所謂犯罪動機(jī)是指誘導(dǎo)犯罪分子產(chǎn)生犯罪目的并付諸實(shí)踐的動力源泉，可以在一定程度上反應(yīng)犯罪分子的主觀惡性。例如，同是實(shí)施盜竊的犯罪分子，有的是為了給家人治病急需用錢而實(shí)施盜竊，有的是為了滿足自己的奢靡生活而實(shí)施盜竊，二者的主觀惡性明顯不同。商業(yè)代孕罪中，無論犯罪分子犯罪動機(jī)如何，并不影響其罪名的成立，但是在量刑上應(yīng)當(dāng)予以不同對待。

（二）商業(yè)代孕罪的認(rèn)定應(yīng)注意的問題

首先，正確處理商業(yè)代孕罪與非法行醫(yī)罪之間的關(guān)系。我國《刑法》第336條第1款明確規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人非法行醫(yī)，為他人治病，情節(jié)嚴(yán)重的行為。一方面，要注意區(qū)分兩罪之間此罪與彼罪的問題。非法行醫(yī)罪與商業(yè)代孕罪在犯罪主體具有一定重合性，在非法行醫(yī)罪中是特殊犯罪主體，實(shí)施該罪必須滿足未取得醫(yī)生職業(yè)資格這一硬性條件，而在商業(yè)代孕罪中犯罪主體既可能是有醫(yī)生職業(yè)資格也可能沒有，但這都不影響商業(yè)代孕罪的成立。行為模式上二者亦存在不同，非法行醫(yī)罪是實(shí)施了為他人治病的行為，商業(yè)代孕罪則是實(shí)施代孕行為，治病與實(shí)施代孕行為有本質(zhì)的不同。另一方面，要注意區(qū)分兩罪之間的罪數(shù)問題。在一些犯罪情形下，犯罪分子很可能同時觸犯兩個罪名。例如不具備行醫(yī)資格的人在實(shí)施代孕行為的過程中，實(shí)施了代孕行為之外的治療行為，那么此時他就同時觸犯了兩個罪名。本文認(rèn)為，由于二者保護(hù)法益的不同，并且行為具有一定的獨(dú)立性，因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

其次，明確界定何為“商業(yè)利益”以及正確理解“國家規(guī)定”?！吧虡I(yè)利益”應(yīng)當(dāng)理解一般生活意義上的“經(jīng)濟(jì)利益”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，對“經(jīng)濟(jì)利益”的解釋必須用大家所明了的語言來表達(dá)，力求與現(xiàn)實(shí)生活慣用的名次相貼合，在可能范圍內(nèi)像平常使用一樣來使用這個詞匯[28]。有鑒于此，本文認(rèn)為一般生活意義上的“經(jīng)濟(jì)利益”即謀求利潤，從行為中賺取金錢。刑法學(xué)領(lǐng)域?qū)Α皣乙?guī)定”的理解，分為廣義的“國家規(guī)定”和狹義的“國家規(guī)定”，廣義的“國家規(guī)定”包含所有部門的法律法規(guī)及其司法解釋，而狹義的“國家規(guī)定”僅指刑事法領(lǐng)域的法律法規(guī)以及司法解釋。本文認(rèn)為，為有效打擊商業(yè)代孕行為以及維護(hù)國家法律的體系性，應(yīng)當(dāng)采取廣義的“國家規(guī)定”概念。例如，違反國家規(guī)定包括對《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》的違反，而不局限于刑法領(lǐng)域。

最后，“情節(jié)嚴(yán)重”具體包括哪些情形？“情節(jié)特別嚴(yán)重”具體包括哪些情形？本文認(rèn)為商業(yè)代孕罪“情節(jié)嚴(yán)重”包括以下情形：第一，代孕過程中造成代孕母重傷的。第二，代孕過程中造成代孕母殘疾的。第三，造成其他嚴(yán)重不良社會影響的。“情節(jié)特別嚴(yán)重”包括以下情形：第一，代孕過程中造成代孕母死亡的。第二，代孕過程中造成代孕母嚴(yán)重殘疾的。第三，造成其他特別嚴(yán)重的不良社會影響的。需要說明的是，代孕過程應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，應(yīng)當(dāng)涵蓋從實(shí)施代孕行為開始到代孕行為結(jié)束后的合理預(yù)期內(nèi)，當(dāng)然如果能夠證明重傷或死亡結(jié)果與非法代孕行為之間具有因果聯(lián)系的，不受時間的影響。另外，此處傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《人體損傷致殘程度分級》的有關(guān)規(guī)定。

（三）商業(yè)代孕罪刑罰處罰的立法建議

本文認(rèn)為，商業(yè)代孕罪侵犯的客體包括國家對社會的監(jiān)管以及公民的人身權(quán)利，因此法定刑的設(shè)置，可以參照二者相關(guān)罪名的罪刑設(shè)定，即在徒刑方面可以參照【故意傷害罪】，罰金刑方面可以參照【非法經(jīng)營罪】。這樣的參照選擇，理由主要有二：其一，肯定人身權(quán)利的優(yōu)先性，在商業(yè)代孕行為中應(yīng)當(dāng)著重保障人身健康、生命安全。其二，本著嚴(yán)厲懲罰商業(yè)代孕的理念，故意傷害罪的刑罰要重于非法經(jīng)營罪，因此以故意傷害罪徒刑量刑為基本參照更能實(shí)現(xiàn)這一目的。

因此，綜上所述，對商業(yè)代孕罪的處罰應(yīng)當(dāng)分為三個量刑檔次。首先，沒有造成嚴(yán)重情節(jié)的普通商業(yè)代孕行為，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處1倍以上5倍以下罰金；其次，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處3倍以上10倍以下罰金；最后，情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處10倍以上罰金或沒收財產(chǎn)。

五、結(jié)語

代孕問題的背后，反映出來的不僅僅是刑法規(guī)制的問題，更多的是人倫道德問題。在人類數(shù)萬年繁衍生息的過程中，生育后代儼然已經(jīng)成為了人類之本能。尤其在中華幾千年的文化傳承中，生育更是占據(jù)了重要的地位。但是，是否可以將生育作為買賣標(biāo)的？又是否可以為了生育，全然不顧社會利益呢？對此，或許在我們的心中已經(jīng)有了答案。刑罰從本質(zhì)上說是一種惡害，而這種惡害出現(xiàn)，是建立在社會上出現(xiàn)了需要以這種惡害去消滅罪惡的基礎(chǔ)之上。也就是說每當(dāng)一個新的罪名出現(xiàn)，不是說明我們的社會進(jìn)步了，法治水平更高了，相反卻說明社會又出現(xiàn)了新的罪惡，人類文明正在倒退。刑罰的動用，實(shí)屬無奈之舉，如果說人類能夠深入理解生命的意義，能夠明白生命的價值，能夠重拾人性的光輝，那么這個世界將會少一分罪惡，多一分善意，刑罰這種必要的惡害也將會漸漸失去其存在的意義，人類文明也朝著“大同”社會更進(jìn)一步。