魏昌東，張笑宇

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

馬克思說：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”[1]。賄賂犯罪罪名體系在新中國的構(gòu)建與發(fā)展，印證了馬克思主義立法原理的科學(xué)性，歷史地揭示了中國社會發(fā)展中治理基礎(chǔ)變化之于罪名體系發(fā)展的科學(xué)規(guī)律。新中國成立70年來，賄賂犯罪罪名體系從無到有、從簡單到完善，立法原理與治理結(jié)構(gòu)幾度更新，始終與中國社會發(fā)展特定歷史階段的國家治理任務(wù)、治理目標(biāo)與治理資源的特殊狀況相關(guān)，逐步走上科學(xué)發(fā)展之路。賄賂犯罪罪名體系作為腐敗治理理念、資源、智慧以及立法技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物，其所依據(jù)的立法原理更替，內(nèi)在地引發(fā)犯罪治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，由此對犯罪治理能力帶來深刻而歷史的影響?；仡欃V賂犯罪罪名體系構(gòu)建歷程，分析犯罪治理結(jié)構(gòu)發(fā)展變化規(guī)律，探尋立法科學(xué)化的基本問題，有助于實(shí)現(xiàn)罪名體系科學(xué)發(fā)展的目標(biāo)。

一、 特別法時(shí)代中國賄賂犯罪罪名體系的孕育與創(chuàng)立

“在一切社會中，腐敗總與公共權(quán)力結(jié)合在一起，人們通過運(yùn)用、影響或操縱公共權(quán)力來達(dá)到私人目標(biāo)，獲得私人利益”[2]。中國共產(chǎn)黨在創(chuàng)立之初并不擁有管理國家的公共權(quán)力，通過武裝斗爭建立新型人民政權(quán)，是大革命失敗后的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。然而，隨著公共權(quán)力的建構(gòu)與擴(kuò)大，也滋生出腐敗的問題，制定懲治腐敗的法律成為新政權(quán)的重要使命。中華人民共和國成立后，立基于新民主主義革命時(shí)期的立法經(jīng)驗(yàn)，以廉潔政治為基本導(dǎo)向，懲治腐敗犯罪的立法成為新中國成立之初三大單行刑法之一。

(一) 新民主主義革命時(shí)期腐敗犯罪罪名建設(shè)的探索

20世紀(jì)初葉，中國共產(chǎn)黨以其鮮明的階級基礎(chǔ)、政治目標(biāo)與革命綱領(lǐng)而獨(dú)樹一幟，一切謀私逐利、脫離群眾、腐化墮落行為均有悖于黨的宗旨，嚴(yán)懲腐敗，是維護(hù)黨的先進(jìn)性與純潔性之基，對腐敗的治理以一元化的黨內(nèi)治理為起步，不斷推進(jìn)了人民政權(quán)的立法建設(shè)。

1. 貪污罪罪名體系的孕育與建構(gòu)。伴隨1926年革命高潮的到來，黨的影響力逐步擴(kuò)大，部分投機(jī)分子、反動(dòng)政客趁機(jī)混入革命隊(duì)伍，黨內(nèi)開始出現(xiàn)貪腐現(xiàn)象。1926年8月4日，中共中央發(fā)出《堅(jiān)決清洗貪污腐化分子》的通告，作為黨的歷史上首份反對貪污腐化的文件，將“在經(jīng)濟(jì)問題上發(fā)生吞款、揩油的情弊”定性為貪污，要求對“有此類行為者，務(wù)須不容情的洗刷出黨，不可令留存黨中，使黨腐化，且敗壞黨在群眾中的威望”，但并未提及賄賂的問題。1931年11月7日，中華蘇維埃共和國臨時(shí)中央政府成立后，由中央蘇區(qū)第二次全國工農(nóng)兵代表大會通過的《黨的建設(shè)問題決議案》指出：“貪污和浪費(fèi)行為敗壞了中國共產(chǎn)黨和中華蘇維埃政府的形象，損害了黨群、政群和干群關(guān)系，動(dòng)搖了工農(nóng)民主政權(quán)的根基。因此，必須將嚴(yán)格黨的紀(jì)律、反對官僚腐敗現(xiàn)象作為黨的建設(shè)的中心任務(wù)之一，對一切違反蘇維埃法律、對革命有損害行為的共產(chǎn)黨員，必須進(jìn)行嚴(yán)厲的紀(jì)律制裁”[3]。1932年2月，蘇維埃臨時(shí)中央政府發(fā)布第3號通令，強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)決同浪費(fèi)金錢、濫耗政府財(cái)政的人做斗爭，黨的歷史上第一次大規(guī)模的反腐敗斗爭在中央蘇區(qū)展開，公布了一批群眾反映強(qiáng)烈的貪污浪費(fèi)案件，包括臨時(shí)中央政府成立后中共反腐第一槍的“謝步升案”。(1)謝步升，1929年參加工農(nóng)武裝暴動(dòng)隊(duì)，1930年加入中國共產(chǎn)黨，案發(fā)時(shí)任瑞金縣葉坪村蘇維埃政府主席。雖職務(wù)不高，但由于葉坪是中華蘇維埃臨時(shí)中央政府所在地，其行為造成了極大、極壞的影響。1932年5月5日，瑞金縣蘇維埃裁判部對謝步升案公開審理，判其死刑。謝步升以曾為蘇維埃政府做出貢獻(xiàn)為由，不服判決，提起上訴。中華蘇維埃共和國臨時(shí)最高法庭核實(shí)情況后，駁回上訴，維持原判。5月9日，謝步升被槍決，紅都瑞金響起了臨時(shí)中央政府成立后中共懲治腐敗分子的第一槍。參見柴觀珍、關(guān)九樂：《中央蘇區(qū)反腐敗斗爭中的典型案例》，載《黨史博覽》2016年第6期。為解決斗爭中法律依據(jù)缺乏的問題，(2)由于中央蘇區(qū)沒有懲治貪污浪費(fèi)行為的專門法律，造成蘇維埃臨時(shí)最高法庭在審理此類案件時(shí)，審判依據(jù)不明確，量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。毛澤東、項(xiàng)英為此征求中央工農(nóng)檢察部部長兼臨時(shí)最高法庭主席何叔衡、中央司法部部長梁柏臺等人的意見，大家認(rèn)為，有必要盡快出臺一部專門懲治貪污浪費(fèi)行為的法令。參見黃禹康：《中共歷史上第一部反腐法令的誕生和實(shí)施》，載《人民法院報(bào)》2019年6月28日第7版。1933年12月15日，中華蘇維埃政府中央執(zhí)行委員會發(fā)布《關(guān)于懲治貪污浪費(fèi)行為》的第26號訓(xùn)令，以蘇維埃機(jī)關(guān)、國營企業(yè)及公共團(tuán)體工作人員為治理對象，對貪污及浪費(fèi)行為制定明確的懲治標(biāo)準(zhǔn)，成為中國共產(chǎn)黨制定的第一部完整的關(guān)于反貪污反浪費(fèi)的法律文件，蘇區(qū)的反腐敗斗爭從此有法可依。

2. “包容式”立法與賄賂行為的逐步分化。黨領(lǐng)導(dǎo)的人民政權(quán)對受賄現(xiàn)象的關(guān)注始于1930年。1930年3月，閩西第一次工農(nóng)兵代表大會頒布《政府工作人員懲辦條例》，規(guī)定：“政府工作人員侵吞公款有據(jù)者、受賄有據(jù)者，撤職并剝奪選舉權(quán)與被選舉權(quán)；侵吞公款三百元以上者、受賄至五十元以上者槍決。”這是中國共產(chǎn)黨以法律形式對受賄行為刑法規(guī)制的開始，盡管與貪污罪規(guī)定于同一條款，其入罪標(biāo)準(zhǔn)及刑罰幅度均重于貪污罪。

1937年8月，洛川會議通過的《中國共產(chǎn)黨抗日救國十大綱領(lǐng)》第4條(改革政治機(jī)構(gòu))提出“鏟除貪官污吏，建立廉潔政府”主張，首次提出了建立廉潔政府的施政綱領(lǐng)。1937年9月，陜甘寧邊區(qū)政府頒布一系列條例草案，厲行廉潔政治，嚴(yán)懲貪污腐化。1938年8月15日，陜甘寧邊區(qū)政府頒布《懲治貪污暫行條例》，其第2條第9款規(guī)定，邊區(qū)所屬之行政機(jī)關(guān)武裝部隊(duì)及公營企業(yè)之人員“勒索敲詐，收受賄賂者”，以貪污罪論處，第一次以單行刑事規(guī)范形式確立對受賄行為的規(guī)制。(3)值得關(guān)注的是，在該條的規(guī)定中，公職人員實(shí)施的“勒索敲詐”行為，亦可成立貪污罪。1939年，《陜甘寧邊區(qū)懲治貪污條例(草案)》明確將“勒索敲詐收受賄賂”規(guī)定為貪污罪的一種行為。其后，山東、晉西北、晉察冀、晉冀魯豫等抗日根據(jù)地政府參照《懲治貪污暫行條例》，先后頒布類似條例，對防止貪污浪費(fèi)、肅清貪污分子、建設(shè)廉潔政府發(fā)揮了重要作用[4]。1941年5月《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》做出“厲行廉潔政治”“共產(chǎn)黨員有犯法者從重治罪”的規(guī)定。1942年《陜甘寧邊區(qū)刑法總則、分則草案》第七節(jié)第163條規(guī)定：“公務(wù)員因私欲或其他個(gè)人目的，實(shí)行貪污，要求、期約、或收受賄賂或其他不正當(dāng)利益而違背職務(wù)之行為者”，第164條“對于公務(wù)員行求賄賂或居間介紹者……”，以違背職務(wù)罪論處，延續(xù)了與貪污罪“同罪同罰”模式，并將行賄、介紹賄賂納入刑法規(guī)制，其他邊區(qū)政府也陸續(xù)出臺了相關(guān)規(guī)定。

3. 立法原理與基本評價(jià)。(1)公權(quán)腐敗實(shí)質(zhì)揭示與立法建設(shè)的回應(yīng)模式。公權(quán)腐敗，形式多樣，但與政權(quán)性質(zhì)及公權(quán)形式直接相關(guān)，公共權(quán)力對國家與社會的管理形式，決定腐敗的基本模式。新民主主義革命時(shí)期，武裝斗爭是革命的主要形式，公共權(quán)力作用范圍有限，戰(zhàn)爭時(shí)期治理資源匱乏，貪污犯罪的顯性危害特征，決定了其在腐敗治理中的主導(dǎo)地位；相反，以公權(quán)與私利交易為中心的賄賂行為，其社會危害性尚未得到揭示，因而尚無立法分化的必要，賄賂犯罪因之而未成為立法規(guī)制的直接對象。(2)對賄賂行為的認(rèn)識有待深化。作為新民主主義革命時(shí)期廉政法制的首種犯罪，貪污罪是多種公職犯罪的集合，這一時(shí)期對受賄行為的刑法規(guī)制采“包容式”模式，便于在法律化程度不高的時(shí)代適用于審判活動(dòng)。在規(guī)制對象范圍上，僅規(guī)制公職人員受賄行為，包括“邊區(qū)所屬之行政機(jī)關(guān)武裝部隊(duì)及公營企業(yè)之人員”和“群眾組織及社會公益事務(wù)團(tuán)體之人員”，未設(shè)定具有對向關(guān)系的犯罪構(gòu)成，是為保障革命勝利而采取的臨時(shí)性政策，賄賂犯罪的罪名建設(shè)未受關(guān)注。

(二) “第一部反腐敗特別法”：隱性賄賂犯罪罪名群建設(shè)

中華人民共和國成立后，走上國家政權(quán)中央的中國共產(chǎn)黨在發(fā)現(xiàn)新政權(quán)中腐敗蔓延的情勢后所展開的“戰(zhàn)役式”治理，揭開了反腐敗史的新篇章，毛澤東主席親自做出的多項(xiàng)批示成為開啟反腐斗爭的“動(dòng)員令”。(4)1951年10月，按照中央部署愛國增產(chǎn)節(jié)約運(yùn)動(dòng)在全國工業(yè)、農(nóng)業(yè)等各條戰(zhàn)線上轟轟烈烈地開展。11月20日，毛澤東為轉(zhuǎn)發(fā)高崗東北局11月1日《關(guān)于開展增產(chǎn)節(jié)約運(yùn)動(dòng)，進(jìn)一步深入反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義斗爭的報(bào)告》作批示，明確推廣開展高崗東北局概括的“三反”斗爭。11月30日，毛澤東為轉(zhuǎn)發(fā)鄧小平11月25日關(guān)于西南區(qū)黨政軍3個(gè)會議情況的報(bào)告，指出：報(bào)告中“第三項(xiàng)所提反貪污、反浪費(fèi)一事實(shí)是全黨一件大事，自從東北局揭露大批的貪污犯以后，我們已告訴你們嚴(yán)重地注意此事。我們認(rèn)為需要來一次全黨的大清理，徹底揭露一切大中小貪污事件，而著重打擊大貪污犯，對中小貪污犯則取教育改造不使重犯的方針，才能停止很多黨員被資產(chǎn)階級所腐蝕的極大危險(xiǎn)現(xiàn)象，才能克服二中全會所早已料到的這種情況，并實(shí)現(xiàn)二中全會防止腐蝕的方針?！泵珴蓶|對“三反”斗爭性質(zhì)是從黨的七屆二中全會“兩個(gè)務(wù)必”決議的高度來認(rèn)識的。同日，毛澤東批準(zhǔn)轉(zhuǎn)發(fā)華北局11月29日《關(guān)于劉青山、張子善貪污案調(diào)查處理情況的報(bào)告》，為開展“三反”斗爭樹立了劉青山、張子善貪污案的反面典型。1951年12月1日，《中共中央關(guān)于實(shí)行精兵簡政、增產(chǎn)節(jié)約、反對貪污、反對浪費(fèi)和反對官僚主義的決定》發(fā)布，一場聲勢浩大的反腐敗斗爭隨之啟動(dòng)。為配合斗爭進(jìn)入處置階段的法制需求，1952年4月18日，中央人民政府批準(zhǔn)的《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《懲治貪污條例》)，以根據(jù)地時(shí)期反腐敗政策與規(guī)范為藍(lán)本，吸收和發(fā)展了民主革命時(shí)期的立法經(jīng)驗(yàn)[5]，作為懲治腐敗犯罪的主要法律依據(jù)，申明了腐敗治理的基本刑事政策，成為新中國第一部反腐敗特別法。

1. 罪名體系建設(shè)的基本特色。(1)“包容式”立法模式。新中國建國初期，黨將主要精力投向政權(quán)安全與經(jīng)濟(jì)革命之上，特別法繼續(xù)沿用根據(jù)地時(shí)期的立法模式，賄賂僅為貪污罪的一種行為模式，而非獨(dú)立罪名。(2)規(guī)制主體類型。《懲治貪污條例》將一切組成與代表新政權(quán)的人員納入規(guī)制對象范圍，包括“一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員”(第2條)，社會團(tuán)體人員(第15條)和現(xiàn)役軍人(第16條)，實(shí)現(xiàn)規(guī)制范圍最大化。(3)規(guī)制行為類型。建構(gòu)出行為鏈的罪名群，涉及：一是受賄，包括強(qiáng)索他人財(cái)物、收受賄賂(第2條)。(5)值得注意的是，強(qiáng)索行為與收受行為對象的立法差異，前者為“財(cái)物”，后者為“賄賂”，收受行為對象的范圍大于前者。第6條規(guī)定的行賄與介紹賄賂行為中，行為對象亦為“賄賂”，這一立法差異表明對賄賂對象形態(tài)多樣性的關(guān)注已經(jīng)受到重視。二是行賄與介紹賄賂，即一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂的行為(第6條)，以及在公平交易中給予小額回扣的行為(第7條)。三是包庇、不履行腐敗舉發(fā)職責(zé)，即一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)人員，凡發(fā)覺其所屬工作人員貪污而故意包庇或不予舉發(fā)，情節(jié)嚴(yán)重的行為(第13條)。四是打擊、報(bào)復(fù)檢舉人。(4)“極簡式”犯罪構(gòu)成。以“因身份不當(dāng)受財(cái)”為立法基點(diǎn)，最大限度地減少構(gòu)成要件內(nèi)容，對受賄未設(shè)定“利用職務(wù)便利”條件，對行賄未設(shè)定“謀取不正當(dāng)利益”條件。(5)罪刑關(guān)系基本模式。一是“以贓計(jì)罪”。犯罪數(shù)額是法定刑配置的基準(zhǔn)，適當(dāng)兼顧情節(jié)的調(diào)節(jié)作用，對死刑適用采“情節(jié)+數(shù)額”模式，使之具有一定裁量彈性。二是“對稱性”刑度配置。因受賄、行賄僅是貪污罪的行為方式，且系“以贓計(jì)罪”，對二者實(shí)行同罰標(biāo)準(zhǔn)。

2. 立法原理與基本評價(jià)。(1)“包容式”立法：立法觀念與模式的傳承。將賄賂行為包容于貪污罪，是根據(jù)地腐敗犯罪罪刑規(guī)范的特色。我國古代立法對貪污罪的規(guī)制早于受賄罪，(6)據(jù)史籍記載，夏時(shí)即有對貪贓罪的規(guī)定，《左傳·昭公十四年》引《夏書》載：“昏、墨、賊、殺。皋陶之刑也。”根據(jù)春秋時(shí)期晉國叔向的解釋：“已惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊?！边@是中國歷史上最早的關(guān)于懲治貪污罪規(guī)定。商朝時(shí)開始制定對官吏職務(wù)犯罪的單行刑事法規(guī)。輔佐太甲的前朝元老伊尹對商湯在位時(shí)制定的《官刑》進(jìn)行修訂而形成的《伊訓(xùn)》，是中國歷史上第一部官員治罪條例?！兑劣?xùn)》的主要內(nèi)容是反對“三風(fēng)十愆”，其中，“十愆”即為十種職務(wù)犯罪，“收受賄賂”被明確列為“十愆”中的第三種職務(wù)犯罪。周朝的《呂刑》有“五過之疵”的規(guī)定，即：“惟官、惟反、惟內(nèi)、惟貨、惟來，其罪惟均，其審克之?！憋@然，“五過之疵”是指執(zhí)法人員所犯的五種罪過，審理案件適用“五過”赦免時(shí)要防止的五種徇私枉法、不正之風(fēng)弊病，其中“惟貨”即為典獄官受賄曲法的意思。參見周密主編：《中國刑法史》，群眾出版社1985年版，第80頁。從20世紀(jì)初葉以后中國現(xiàn)代刑法的誕生與發(fā)展來看，中國歷史上第一部近代意義的刑法典《大清新刑律》中，已實(shí)現(xiàn)二者行為屬性的分化，(7)《大清新刑律》將受賄罪、濫用職權(quán)罪規(guī)定于第6章“關(guān)于瀆職之罪”，而貪污罪被規(guī)定于第33章“詐欺取財(cái)罪”一章中。1928年南京國民政府頒布的第一部《刑法典》也是單獨(dú)規(guī)定受賄罪。之所以未將賄賂行為徹底分化在于由政權(quán)性質(zhì)所決定，受賄行為在根據(jù)地尚不具有普遍性，公權(quán)交易機(jī)會較難具備，其危害性未能得到深刻揭示?！鞍菔健绷⒎ǖ纳顚釉?，除受傳統(tǒng)立法模式影響外，還在于：一是引發(fā)“三反”運(yùn)動(dòng)的諸多案件均屬觸及新政權(quán)經(jīng)濟(jì)安全的重大問題，新政權(quán)對侵害國家財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系的行為危害更加關(guān)注；二是立法急迫與經(jīng)驗(yàn)缺乏，從而直接繼受了根據(jù)地的立法模式。(2)“極簡式”構(gòu)成：以廉潔政治作為立法基礎(chǔ)?！稇椭呜澪蹢l例》對賄賂行為犯罪化時(shí)，對于收取、行送與介紹行為均采極簡式設(shè)計(jì)，創(chuàng)制出最嚴(yán)厲的制裁體系，其立法原理在于，發(fā)揮刑罰在實(shí)現(xiàn)“廉潔政治”目標(biāo)中的作用?！傲疂嵳巍弊鳛檎沃卫砟繕?biāo)，最早由中國共產(chǎn)黨提出，(8)毛澤東在1927年完成的《湖南農(nóng)民運(yùn)動(dòng)考察報(bào)告》中就提出了“廉潔政府”主張。1927年初，為了答復(fù)當(dāng)時(shí)黨內(nèi)黨外對農(nóng)民革命斗爭的責(zé)難，毛澤東到湖南實(shí)地考察農(nóng)民運(yùn)動(dòng)，在寫給中共中央的報(bào)告中提出，經(jīng)過考察發(fā)現(xiàn)“縣政治必須農(nóng)民起來才能澄清”在湖南得到了充分證明，“在土豪劣紳霸占權(quán)力的縣，無論什么人去做知事，幾乎都是貪官污吏。在農(nóng)民已經(jīng)起來的縣，無論什么人去，都是廉潔政府”，具體表現(xiàn)在“凡事取決于縣長和革命民眾團(tuán)體的聯(lián)合會議”，“警備隊(duì)、警察、差役，一概斂跡，不敢下鄉(xiāng)敲詐”等方面。參見《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第29-49頁。并在中央蘇區(qū)時(shí)期就廉潔政府在中華蘇維埃共和國的建立過程中進(jìn)行過實(shí)踐。1937年8月，洛川會議通過的《中國共產(chǎn)黨抗日救國十大綱領(lǐng)》鄭重提出，“鏟除貪官污吏，建立廉潔政府”。(9)中共中央文獻(xiàn)研究室、中央檔案館編：《建黨以來重要文獻(xiàn)選編》第14冊，中央文獻(xiàn)出版社2011年版，第476頁。1941年11月，陜甘寧邊區(qū)第二屆參議會通過的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》第8條明確規(guī)定：“厲行廉潔政治，嚴(yán)懲公務(wù)人員之貪污行為，禁止任何公務(wù)人員假公濟(jì)私之行為，共產(chǎn)黨員有犯法者從重治罪。”1947年10月10日，毛澤東在《中國人民解放軍宣言》中提出要把“肅清貪官污吏，建立廉潔政治”作為黨的一項(xiàng)重要政策[6]，并指出，共產(chǎn)黨除了工人階級和最廣大人民群眾的利益，“它本身決無私利可圖”，因此最應(yīng)當(dāng)建立廉潔政治[7]。新中國建立之時(shí)，“廉潔政治”實(shí)現(xiàn)了憲法化，1949年9月29日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第18條規(guī)定：“中華人民共和國的一切國家機(jī)關(guān)，必須厲行廉潔的、樸素的、為人民服務(wù)的革命工作作風(fēng)，嚴(yán)懲貪污、禁止浪費(fèi)、反對脫離人民群眾的官僚主義作風(fēng)?！币浴傲疂嵳巍睘閷?dǎo)向制定的公職刑法，體現(xiàn)為規(guī)制的嚴(yán)密性：一是設(shè)定最廣泛的規(guī)制對象。將一切組成與代表新政權(quán)的人員均納入規(guī)制，至于是否實(shí)際行使及以何種方式行使公權(quán)，不再成為設(shè)定犯罪構(gòu)成要件的掣肘因素。二是排斥將對價(jià)關(guān)系作為罪名群的建構(gòu)基礎(chǔ)，否定權(quán)錢交易關(guān)系對賄賂結(jié)構(gòu)判斷的影響，確保公共權(quán)力行使在廉潔政治的導(dǎo)向之下。(3)“全方位”治理：賄賂犯罪的治理結(jié)構(gòu)。廉潔政治導(dǎo)向必然體現(xiàn)為對腐敗(賄賂)實(shí)質(zhì)化的零容忍態(tài)度，盡管賄賂尚未獨(dú)立成罪，但是，特別刑法在立法理念上的探索已經(jīng)起步，表現(xiàn)為：一是“對稱性”治理結(jié)構(gòu)，對賄賂對向行為設(shè)定完全對合的要件，配置相同刑度標(biāo)準(zhǔn)。二是“效益性”治理結(jié)構(gòu)?！稇椭呜澪蹢l例》設(shè)定出立體化的規(guī)制系統(tǒng)，將行賄、介紹賄賂及對貪污罪的包庇行為納入規(guī)制，形成了“積極的貪賄犯罪—消極的貪賄犯罪不糾舉行為—檢舉人的刑法保護(hù)”罪名群體系[8]74，將不糾舉行為立罪，已超越腐敗犯罪作為犯的基本判斷，注重直接治理與源頭治理、環(huán)境治理的結(jié)合，具有重要?jiǎng)?chuàng)新意義。

二、 法典化時(shí)代中國賄賂犯罪罪名體系的健全與發(fā)展

(一) 首部刑法典：賄賂犯罪罪名體系的獨(dú)立化

《懲治貪污條例》奠定了新中國成立后30年腐敗犯罪(賄賂)治理的法制基礎(chǔ)，“新中國成立后，迫于特殊的國內(nèi)外環(huán)境，國家政治生活沒能、也沒有及時(shí)實(shí)現(xiàn)常態(tài)化、常規(guī)化，國家和社會治理主要依靠政策的局面一直延續(xù)了下來，直到1979年”[9]。1979年《刑法》首次實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪的顯性、獨(dú)立罪名群化，(10)盡管實(shí)現(xiàn)了賄賂犯罪的立法化，但是，這一時(shí)期的反腐敗斗爭總體上呈現(xiàn)出明顯的應(yīng)急性、對策性特征。參見吳建雄：《新中國反腐的歷史軌跡和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。其后，罪名體系始終以犯罪主體為中心進(jìn)行完善，“分體式”立法模式自此形成，1997年刑法典實(shí)現(xiàn)了罪名體系的法典化定格。

1. 罪名體系建設(shè)的基本特色。(1)“獨(dú)立式”立法模式。1979年《刑法》根據(jù)法益屬性與犯罪化根據(jù)的差異，實(shí)現(xiàn)犯罪類型及歸屬的分立化，貪污罪與賄賂犯罪分列于第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”和第八章“瀆職罪”中，公職賄賂罪名群首次實(shí)現(xiàn)獨(dú)立化。(2)規(guī)制行為類型。將受賄罪統(tǒng)一規(guī)定為“收受賄賂”，取消“強(qiáng)索他人財(cái)物”；刪除行賄罪中“在公平交易中給予小額回扣的行為”類型。(3)規(guī)制主體類型。受賄罪為“國家工作人員”，根據(jù)《刑法》第83條“國家工作人員是指一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。”“從事公務(wù)”成為受賄罪主體的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。(4)“簡化的構(gòu)成要件”。一是對受賄罪首次增設(shè)“利用職務(wù)上的便利”要件，成為獨(dú)具中國特色的“職務(wù)要件”的肇始。二是對行賄罪與介紹賄賂罪，未設(shè)定“謀取不正當(dāng)利益”的限制要件。(5)罪刑關(guān)系模式設(shè)計(jì)。一是取消受賄罪的“以贓計(jì)罪”。取消“犯罪數(shù)額—刑罰”配置的對應(yīng)關(guān)系，基本犯與加重犯的刑罰配置，均未將犯罪數(shù)額作為影響因素，而是將因受賄致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失，作為法定刑升格的唯一考量因素。二是“差異性”刑度設(shè)計(jì)。首次對受賄罪規(guī)定了高于行賄罪、介紹賄賂罪的法定刑標(biāo)準(zhǔn)。

2. 立法原理與基本評價(jià)。(1)“獨(dú)立式”立法：以法益屬性定位回歸為基礎(chǔ)。1979年《刑法》實(shí)現(xiàn)對貪污罪與賄賂犯罪法益屬性認(rèn)識的準(zhǔn)確化，并對其犯罪化根據(jù)做出實(shí)質(zhì)化處理，貪污罪屬職務(wù)性經(jīng)濟(jì)犯罪，侵財(cái)性是刑法判斷的基礎(chǔ)，賄賂犯罪則屬公職犯罪，列瀆職罪該章之首。法益屬性的準(zhǔn)確定位決定了刑罰配置的基準(zhǔn)，對于賄賂罪，因刑法介入根據(jù)在于國家工作人員對職權(quán)公正行使的褻瀆程度，因而調(diào)整了“數(shù)額—刑罰”對應(yīng)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了賄賂犯罪刑罰配置原則的重大創(chuàng)新。(2)“簡化式”構(gòu)成：公共行政倫理作為立法基礎(chǔ)。犯罪構(gòu)成要件的繁簡與內(nèi)容變化，體現(xiàn)出立法觀念與根據(jù)的調(diào)整。新中國成立之初，廉潔政治作為立法導(dǎo)向，決定了“極簡式”構(gòu)成模式的選擇，以最大限度地消除公權(quán)腐敗可能造成的損害。至1979年《刑法》出臺前，《懲治貪污條例》已施行27年，以全面建立社會主義制度為起點(diǎn)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制得到鞏固，與此同時(shí)，社會基本廉潔觀念也隨之變化，新中國成立之初基于“新政權(quán)安全保衛(wèi)”需要建構(gòu)的最剛硬的觀念已然變遷。盡管之后，社會觀念發(fā)生了某種程度的變化，但是，以中國人根深蒂固的“清官文化”(11)“清官文化”,是政府官員要保持清廉、為民做主、不畏權(quán)貴等優(yōu)良傳統(tǒng)的一種行政文化。參見尚虎平：《傳統(tǒng)行政文化的政府績效作用與績效評價(jià)應(yīng)對》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2018年第6期。為基礎(chǔ)而隱形存在的樸素的公共行政倫理觀念影響巨大，人們對清官寄予的極高價(jià)值期望和倫理期待，使之成為立法的基礎(chǔ)，表現(xiàn)為：一是增設(shè)“職務(wù)要件”，力圖劃定“因職受財(cái)”與“非因職受財(cái)”的界限，前者是對公共行政倫理的破壞，后者則是對中國熟人社會情境下禮尚往來的隱性承認(rèn)，在罪與非罪之間做出新的標(biāo)定。從揭示受賄罪的瀆職性特征考慮，強(qiáng)調(diào)受財(cái)與職務(wù)聯(lián)系的必要性，然而，這一標(biāo)定，也帶來了刑法不干預(yù)與職務(wù)無關(guān)的受財(cái)行為的負(fù)面結(jié)果，在本質(zhì)上將《懲治貪污條例》所強(qiáng)調(diào)的禁止“因身份受財(cái)”的底線后撤到了職權(quán)或職務(wù)之上，由此產(chǎn)生了將是否借助于公共職權(quán)或職務(wù)實(shí)施受財(cái)行為作為犯罪實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，受賄罪的成立條件被嚴(yán)格化，司法實(shí)踐的判斷標(biāo)準(zhǔn)日趨矛盾化[8]163。二是將對價(jià)關(guān)系排斥于賄賂犯罪構(gòu)成要件之外?！皩r(jià)關(guān)系”是賄賂行為犯罪化模式選擇中無法回避的問題，核心在于，是否將公共職權(quán)或者職務(wù)作為行賄—受賄人構(gòu)建互利型損害公權(quán)模式的基礎(chǔ)或工具，若將這種互利模式作為賄賂行為犯罪化的基礎(chǔ)，則是承認(rèn)了對價(jià)關(guān)系的存在。1979年《刑法》盡管通過“利用職務(wù)上的便利”要件，界分了“因身份受財(cái)”與“因職權(quán)受財(cái)”的界限，但在實(shí)質(zhì)上并未引入賄賂犯罪的對價(jià)關(guān)系。三是取消“以贓計(jì)罪”作為罪刑關(guān)系基準(zhǔn)，采取對“祼”行為評價(jià)的方式，是對賄賂犯罪侵犯公權(quán)倫理原理的認(rèn)可。(3)“選擇性”治理：賄賂犯罪的治理結(jié)構(gòu)。公共行政倫理的導(dǎo)向，必然體現(xiàn)對賄賂犯罪治理重點(diǎn)的策略選擇態(tài)度，重視對公職者的刑法治理，成為“選擇性”治理的開端，表現(xiàn)為：一是“非對稱性”治理結(jié)構(gòu)。刑法理論中，行賄與受賄具有對合關(guān)系，在哲學(xué)上二者是對立統(tǒng)一體，誰是矛盾的主要方面？有人說行賄是主要方面，主導(dǎo)著腐敗的發(fā)生。但如果認(rèn)為侵害的客體是公權(quán)力的廉潔，權(quán)力的不正當(dāng)行使才是問題的要害，公權(quán)者受賄后的行為，才是決定行為性質(zhì)的主要方面，對于何為主要矛盾的爭論體現(xiàn)在刑罰的厲度設(shè)定上，就出現(xiàn)了輕重差異。1979年《刑法》更加注重傳統(tǒng)的“清官文化”對公共行政倫理的要求，對于對向關(guān)系的賄賂行為，將受賄罪設(shè)為治理重點(diǎn)，配置重于行賄罪的刑罰。二是“直接性”治理。設(shè)立具有源頭性、環(huán)境性治理的罪名，是《懲治貪污條例》的突出特色，最典型的是對“包庇、不履行腐敗舉發(fā)職責(zé)”行為的犯罪化，其根據(jù)在于，公共職權(quán)的組織性要求組織體對其成員保證清官地位的義務(wù)，然而，1979年《刑法》并未確認(rèn)公權(quán)組織體對賄賂犯罪的舉發(fā)責(zé)任，賄賂犯罪被歸入個(gè)體選擇的行為，犯罪治理結(jié)構(gòu)被調(diào)整為直接治理模式。三是在刑罰配置基點(diǎn)上，基于對賄賂犯罪法益屬性的認(rèn)識，準(zhǔn)確評價(jià)了法益損害實(shí)質(zhì)，排斥“以贓計(jì)罪”帶來的對賄賂犯罪刑法評價(jià)的偏差。

(二) “第二部反腐敗特別法”：賄賂犯罪罪名體系的整體更新

1979年刑法是中國邁向法制國家的起點(diǎn)，然而，由于該法孕育于時(shí)代變遷的前夜，其所建構(gòu)的社會基礎(chǔ)、治理對象是以改革開放前的情勢為參照的，存在時(shí)代局限性，伴隨改革開放的起步與推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)逐漸成為改革的方向，新型經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式既催生了新型犯罪，也使傳統(tǒng)犯罪生成出新的模態(tài)，刑法規(guī)制能力不足的短板暴露，包括貪污賄賂犯罪在內(nèi)的許多立法均產(chǎn)生亟待完善之需求。1988年1月21日，全國人大常委會頒行《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(下稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，對腐敗犯罪法制體系做出最重要的修正，增設(shè)新罪名5項(xiàng)，全面更新罪刑規(guī)范內(nèi)容，首次創(chuàng)立公職人員與單位“二元”罪名群，許多犯罪的構(gòu)成要件自此定型，該法是中國特色“第二部反腐敗特別法”。

1. 罪名體系建設(shè)的基本特色。(1)“分體式”立法模式。新中國成立后的單行刑法與刑法典均以自然人為規(guī)制對象，然而，因市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而形成的單位社會經(jīng)濟(jì)地位確立與強(qiáng)化，為單位利益實(shí)施的犯罪行為成為新型形式，為此，《補(bǔ)充規(guī)定》在刑法典尚未規(guī)定單位犯罪的情況下首次增設(shè)單位受賄罪和單位行賄罪，首次增立單位賄賂犯罪罪名群及賄賂犯罪主體“雙軌制”立法，開啟了中國特色“分體式”賄賂犯罪罪名群建設(shè)。(2)規(guī)制行為類型：鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)。對賄賂犯罪基礎(chǔ)行為進(jìn)行系統(tǒng)修正，調(diào)整行為類型范圍：一是對受賄罪設(shè)立“索取型”“收受型”和“經(jīng)濟(jì)型”(12)《補(bǔ)充規(guī)定》第4條第3款所規(guī)定的“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處”。三種類型，對行賄罪設(shè)立“一般型”與“經(jīng)濟(jì)型”兩種類型，首次區(qū)別規(guī)定“公務(wù)行賄”與“經(jīng)濟(jì)行賄”，對后者做出細(xì)類設(shè)定，(13)《補(bǔ)充規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財(cái)物，數(shù)額較大的”，“或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以回扣、手續(xù)費(fèi)的”，二者的區(qū)別在于，前者突出行賄的空間為“經(jīng)濟(jì)往來中”，后者突出行賄的方式是“回扣、手續(xù)費(fèi)”。滿足對公權(quán)系統(tǒng)與政商關(guān)系邊界上賄賂犯罪評價(jià)的需要。二是對單位受賄罪設(shè)定“索取型”與“收取型”兩種類型；對單位行賄罪設(shè)定“一般型”與“經(jīng)濟(jì)型”兩種類型。(3)規(guī)制主體類型：“從事公務(wù)”作為判斷基準(zhǔn)。一是將受賄罪主體拓展為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員”，實(shí)現(xiàn)與貪污罪犯罪主體設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的差異化。(14)根據(jù)《補(bǔ)充規(guī)定》第1條，貪污罪的犯罪主體為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，“在《補(bǔ)充規(guī)定》中，貪污罪的主體側(cè)重于‘經(jīng)手、管理公共財(cái)物’，受賄罪的主體側(cè)重于‘從事公務(wù)’”，成為中國刑法關(guān)于貪污賄賂犯罪主體界定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。二是將單位受賄罪主體設(shè)定為“全民所有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”，將單位行賄罪主體設(shè)定為“企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”，前者強(qiáng)調(diào)所有制性質(zhì)，立法根據(jù)在于，此類組織掌控國家公共資源的分配權(quán)力，后者則放寬對所有制性質(zhì)的限制。(4)“繁瑣式構(gòu)成要件”。一是對受賄罪維持“職務(wù)便利”要件，(15)1982年，全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“對刑法第185條第1款和第2款受賄罪修改規(guī)定為：國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第155條貪污罪論處?！毙薷暮蟮臈l文沒有寫明“利用職務(wù)上的便利”，因而它是否仍是受賄罪的必要條件，一時(shí)間成了疑問。有觀點(diǎn)認(rèn)為，立法者根據(jù)受賄罪的新特點(diǎn)，取消了“利用職務(wù)上的便利”要件，國家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利，只要其主觀上有犯罪的故意，客觀上收受了他人財(cái)物，就構(gòu)成受賄罪。首次對“索取型”與“收受型”受賄設(shè)定不同成罪條件，對后者增設(shè)“為他人謀取利益”要件，限縮刑法評價(jià)范圍。二是對行賄罪首次增加“為謀取不正當(dāng)利益”要件；首次規(guī)定出罪條款和增加責(zé)任程度減免條款。(16)行賄人在被追訴前，主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。三是對單位受賄罪將“為他人謀取利益”同時(shí)規(guī)定為“索取型”與“收受型”行為的成罪要件。四是對單位行賄罪首次規(guī)定“一般型”與“經(jīng)濟(jì)型”行為模式，設(shè)定“為謀取不正當(dāng)利益”要件，首次設(shè)定單位行賄罪向行賄罪轉(zhuǎn)化的要件(因單位行賄取得的違法所得歸私人所有的，成立行賄罪)。(5)罪刑關(guān)系模式。一是對受賄罪設(shè)定“以贓計(jì)罪”與“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合式罪刑關(guān)系模式。在受賄罪四檔法定刑中，犯罪數(shù)額是確定各檔法定刑的基準(zhǔn)，在各檔法定刑中，情節(jié)具有升格刑罰的功能。二是對行賄罪設(shè)定“行為+情節(jié)(結(jié)果)”的罪刑關(guān)系模式。在行賄罪的三檔法定刑中，基本犯的法定刑以行為為中心，后二檔法定刑以“情節(jié)(結(jié)果)”為中心，數(shù)額不作為罪刑關(guān)系的基準(zhǔn)。三是“梯度性”刑度設(shè)計(jì)?；趯Σ煌袨榧爸黧w賄賂犯罪社會危害性程度的評估，對受賄罪設(shè)定高于行賄罪、介紹賄賂罪的法定刑標(biāo)準(zhǔn)，對自然人設(shè)定高于單位賄賂犯罪的法定刑。

2. 立法原理及基本評價(jià)。(1)“分體式”立法：犯罪主體作為罪名群建構(gòu)的中心?！暗诙糠锤瘮√貏e法”頒行于中國經(jīng)濟(jì)從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)型的時(shí)期，在市場經(jīng)濟(jì)逐步覺醒的時(shí)代，單位在市場中的地位與作用空前發(fā)展，成為獨(dú)立的市場主體，促使賄賂犯罪由隱秘、單獨(dú)的自然人，走向公開的組織體。一方面，行使公共職權(quán)的單位在代表國家分配公共資源中因利益驅(qū)動(dòng)而實(shí)施權(quán)利交易行為，扭曲了市場競爭本應(yīng)具有的公平秩序；另一方面，“企業(yè)增長與腐敗程度之間存在正相關(guān)關(guān)系，企業(yè)的腐敗是一種主動(dòng)行為”[10]，作為市場主體為謀求更大的市場利益而實(shí)施的行賄犯罪，也呈規(guī)模高發(fā)、危害嚴(yán)重的態(tài)勢，對賄賂犯罪罪名群進(jìn)行犯罪主體的拓展，在傳統(tǒng)的自然人主體之外構(gòu)建新型單位主體，具有迫切的意義，這是促使“分體式”立法產(chǎn)生的社會原因。(2)“繁瑣式”構(gòu)成：對價(jià)關(guān)系成為罪名群構(gòu)建的中心?！堆a(bǔ)充規(guī)定》將“對價(jià)關(guān)系”首次引入所有賄賂犯罪，成為罪名體系建構(gòu)基礎(chǔ)，使得交易性本質(zhì)成為罪名體系建構(gòu)的原則[11]?！皩r(jià)”又稱約因，最早是英美合同法中的概念，是指一方得到權(quán)利、權(quán)益、益處或是另一方換取對方承諾，所做的或所承諾的損失、所擔(dān)負(fù)的責(zé)任或是犧牲。易言之，是指一方為換取另一方做某事的承諾而向另一方支付的金錢代價(jià)或得到該承諾的承諾。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，對價(jià)就是利益沖突的雙方處于各自利益最優(yōu)狀況而又互不被對方接受時(shí)，通過兩個(gè)或兩個(gè)以上平等主體之間的妥協(xié)關(guān)系來解決這一沖突，易言之，在兩個(gè)以上平等主體之間由于經(jīng)濟(jì)利益調(diào)整導(dǎo)致法律關(guān)系沖突時(shí)，矛盾各方所做出的讓步，這種讓步也可以理解為是由于雙方從強(qiáng)調(diào)自身利益出發(fā)而給對方造成的損失的一種補(bǔ)償。在法律的視野中，“對價(jià)”是票據(jù)法、合同類型劃分，(17)如對價(jià)關(guān)系，是雙務(wù)合同區(qū)別于單務(wù)合同的本質(zhì)特征。在雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的互負(fù)對待給付義務(wù)之間互相依賴關(guān)系。以及股權(quán)分置改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。對價(jià)是《票據(jù)法》中的重要概念，也是票據(jù)當(dāng)事人的重要義務(wù)。(18)根據(jù)《票據(jù)法》第10條第2款規(guī)定：“票據(jù)的取得，必須給付對價(jià)，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價(jià)。”對價(jià)關(guān)系也是英美刑法對賄賂犯罪判斷的內(nèi)容，是典型受賄犯罪的要素。(19)在美國，“構(gòu)成賄賂罪需證明賄賂與職務(wù)行為間存在著‘對價(jià)關(guān)系’、具有‘對價(jià)性’?！薄奥?lián)邦賄賂法將賄賂罪分為‘重型賄賂罪’和‘輕型賄賂罪’，其根據(jù)主要是‘對價(jià)關(guān)系’或‘犯罪意圖’的不同?！眳⒁娡踉坪Ｖ骸睹绹馁V賂罪——實(shí)體法與程序法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第45-46頁。我國學(xué)者認(rèn)為，“賄賂罪的基本成立要件是設(shè)定了‘職務(wù)行為與賄賂之間的對價(jià)關(guān)系’。這一對價(jià)關(guān)系是賄賂犯罪的核心要件。關(guān)于賄賂犯罪法益的各種理論都是對這一核心要件的實(shí)現(xiàn)所損害的客體進(jìn)行描述和說明?！薄百V賂犯罪的設(shè)立不是為了禁止行賄人謀取利益，而是為了禁止雙方設(shè)立賄賂與職務(wù)行為之間的對價(jià)關(guān)系”[12]。對于受賄罪，“刑法保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性以及公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴，所以，刑法對受賄罪的構(gòu)成要件的描述，必須說明受賄行為侵犯了這種法益。而行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵在于國家工作人員索取或者收受的財(cái)物，是否與其已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來實(shí)施的或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對價(jià)關(guān)系，即，國家工作人員所索取或者收受的財(cái)物，是否其職務(wù)行為(包括已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來實(shí)施的或者許諾實(shí)施的)的不正當(dāng)報(bào)酬”[13]。將對價(jià)關(guān)系作為構(gòu)成要件引入賄賂犯罪，始于《補(bǔ)充規(guī)定》，且在設(shè)定模式上既包括客觀要件，也包括主觀要件，這一關(guān)系模式的引入在很大程度上限縮了刑法的評價(jià)范圍。(3)“針對式”治理：賄賂犯罪治理結(jié)構(gòu)更新。為有效應(yīng)對賄賂犯罪已呈逐步泛化趨勢的嚴(yán)峻問題，《補(bǔ)充規(guī)定》對社會經(jīng)濟(jì)加速轉(zhuǎn)型中的行為與領(lǐng)域“分型化”、主體多元化的賄賂行為實(shí)行差別化的立法策略，通過行為模式、罪刑關(guān)系完善了犯罪治理結(jié)構(gòu)。一是在行為結(jié)構(gòu)模式上，根據(jù)犯罪發(fā)生領(lǐng)域的不同，設(shè)定“一般賄賂”與“經(jīng)濟(jì)賄賂”結(jié)構(gòu)類型，前者存在于公權(quán)系統(tǒng)內(nèi)部，后者則發(fā)生于政商關(guān)系邊界處。二是在罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)模式上，實(shí)行“區(qū)別化”的刑罰配置策略，對自然人賄賂犯罪維持“非對稱性”配刑標(biāo)準(zhǔn)，1979年《刑法》對二者在社會危害性上做異質(zhì)化處理的誤識，未能得到修正。對單位賄賂犯罪，則設(shè)定了對稱性的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。三是在刑罰評價(jià)基點(diǎn)上，修正受賄罪“行為+數(shù)額+情節(jié)”配刑模式，恢復(fù)中華人民共和國成立之初貪污受賄犯罪共用法定刑和“以贓計(jì)罪”模式[14]，二罪在法益屬性及損害判斷標(biāo)準(zhǔn)上的差異再次被立法模糊。維持行賄罪“行為+情節(jié)/結(jié)果”的配刑標(biāo)準(zhǔn)，其基本犯僅為行為犯模式。四是在自然人賄賂犯罪罪刑結(jié)構(gòu)模式上，重視對“因賄致?lián)p”的刑罰策略，對因受賄而導(dǎo)致國家或者集體利益遭受重大損失的行為，配置超高的處罰標(biāo)準(zhǔn)；對因行賄而導(dǎo)致國家或者集體利益遭受重大損失的行為，配置了加重法定刑。五是將對賄賂犯罪的查處規(guī)律引入刑罰設(shè)計(jì)之中，對行賄罪配置出罪條款和責(zé)任減免條款。

(三) 單行刑法：賄賂犯罪罪名體系的再次完善

改革開放以后，非公有制經(jīng)濟(jì)逐漸受到重視與社會的承認(rèn)，地位顯著提高，1982年《憲法》第11條規(guī)定，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)，是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”，1988年《憲法》修正案第1條規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。”經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，使得中華人民共和國成立后形成的單一公職賄賂犯罪體系無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要，1995年2月28日全國人大常委會頒行《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(下稱《決定》)，對私營部門賄賂犯罪規(guī)制提供法律根據(jù)。

1. 罪名體系建設(shè)的基本特色。(1)“分體式”立法模式。以增設(shè)新型主體為中心，首次增設(shè)公司、企業(yè)人員受賄罪，與公營機(jī)構(gòu)人員賄賂犯罪并立，在“分體式”立法模式下形成了“公職人員—公職單位—私營人員”罪名體系。(2)規(guī)制行為與主體類型。一是在規(guī)制行為類型上，設(shè)定“索取型”和“收受型”兩種類型。二是在規(guī)制主體類型上，將“公司董事、監(jiān)事或者職工”設(shè)定為犯罪主體，較之于公職人員受賄罪以“從事公務(wù)”為前提的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，不以職權(quán)行使為必要，犯罪主體的范圍更為廣泛。(3)“簡化式”構(gòu)成要件。維持“職務(wù)便利”要件，對“索取型”與“收受型”行為模式，均未設(shè)定“為他人謀取利益”要件，入罪條件嚴(yán)格。(4)罪刑關(guān)系模式。設(shè)定“以贓計(jì)罪”的罪刑關(guān)系基準(zhǔn)，配置兩檔法定刑，數(shù)額成為提高法定刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。刑罰強(qiáng)度低于公職人員受賄罪。

2. 立法原理與基本評價(jià)。(1)“分體式”立法：犯罪主體類型的再度擴(kuò)張。犯罪化是轉(zhuǎn)型國家刑法發(fā)展的趨勢，社會政策的調(diào)整、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式的轉(zhuǎn)型，在緩解固有社會矛盾、促進(jìn)社會發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了新的矛盾。犯罪總量急劇膨脹是其基本表現(xiàn)，國家為強(qiáng)化和擴(kuò)大社會控制力而加大刑法干預(yù)范圍。隨著改革開放的深入，我國社會結(jié)構(gòu)開始發(fā)生由傳統(tǒng)的一元社會向多元社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的公職賄賂逐步發(fā)展出“公務(wù)—商業(yè)”賄賂并存的格局。為適應(yīng)治理的需要，賄賂犯罪立法由傳統(tǒng)公共權(quán)力領(lǐng)域向非公有制經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的拓展，是這一趨勢現(xiàn)實(shí)化的重要標(biāo)志[15]95?！稕Q定》再次擴(kuò)容“分體式”賄賂犯罪罪名體系，使得民間(私營部門)的“私權(quán)賄賂”與官場的“公職賄賂”區(qū)分開來?！堆a(bǔ)充規(guī)定》首創(chuàng)“經(jīng)濟(jì)型”賄賂行為類型，區(qū)分了公權(quán)系統(tǒng)內(nèi)及政商關(guān)系邊界上賄賂犯罪的評價(jià)問題。經(jīng)濟(jì)賄賂與21世紀(jì)后受到高度關(guān)注的商業(yè)賄賂存在內(nèi)在關(guān)系?！霸谡螄遗c市民社會二元分立的條件下，根植于市民社會的商業(yè)賄賂與存在于政治國家的公職賄賂之間存在諸多不同之處，最為重要的和關(guān)鍵的，莫過于兩者所引起的社會道德情感反應(yīng)的不同，或者說，莫過于社會報(bào)應(yīng)欲求的不同”[16]。這種認(rèn)識在刑法上則表現(xiàn)為公私領(lǐng)域賄賂犯罪危害性差異，也為私營部門賄賂行為的犯罪化提供了理論基礎(chǔ)。(2)“偏一性”治理：賄賂犯罪的治理結(jié)構(gòu)?！稕Q定》對“私權(quán)賄賂”設(shè)定“偏一性”的治理結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為：一是“非對稱性”治理結(jié)構(gòu)。未將對向性的行賄行為納入規(guī)制體系，這一犯罪化方式并不具有犯罪治理的積極意義。二是“簡化式”犯罪構(gòu)成。本罪構(gòu)成要件的設(shè)定未以對價(jià)關(guān)系為基礎(chǔ)，在規(guī)制性上嚴(yán)于公職賄賂，盡管《決定》頒行時(shí)市場倫理的培育與建設(shè)已經(jīng)開始起步，但是，對以市場倫理為基礎(chǔ)的犯罪規(guī)定嚴(yán)于公共倫理的標(biāo)準(zhǔn)，其正當(dāng)性存疑。三是低刑度的刑罰結(jié)構(gòu)。刑罰強(qiáng)度與行為的社會危害性存在內(nèi)在聯(lián)系，在中國的文化傳統(tǒng)中，私權(quán)賄賂與公職賄賂具有不同的倫理基礎(chǔ)，為體現(xiàn)刑法對公權(quán)倫理的維護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于對市場倫理維護(hù)的觀念，《決定》對本罪配置了低于受賄罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。

(四) 第二部刑法典：賄賂犯罪罪名體系的再法典化

1997年《刑法》首次對賄賂犯罪罪名體系做出實(shí)質(zhì)化的“二元”體系設(shè)定，“公職賄賂”與“私權(quán)賄賂”分列分則第八章“貪污賄賂犯罪”和第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，其法益屬性由此明確，中國特色“分體式”賄賂犯罪罪名體系正式成型。

1. 罪名體系建設(shè)的基本特色。(1)“分體式”立法模式。一是在罪名群設(shè)定上，以公職自然人、公職單位和私營部門自然人主體身份為中心建構(gòu)罪名群。公職賄賂罪名群的設(shè)定，根據(jù)公共職權(quán)行使國家和社會管理權(quán)的具體情況，分設(shè)自然人與單位賄賂罪名群。二是在行為模式與關(guān)系設(shè)定上，根據(jù)全面對向關(guān)系的要求設(shè)定罪名群，賄賂犯罪罪名達(dá)到八個(gè)，形成了由公職人員、公職單位與非公職人員罪名群組成的罪名體系。(2)規(guī)制行為類型：賄賂犯罪行為模式的再更新。一是對受賄罪首次增設(shè)“斡旋型”行為類型。二是對行賄罪不再區(qū)分公權(quán)系統(tǒng)及政商關(guān)系邊界上“經(jīng)濟(jì)行賄”。三是對單位受賄罪增設(shè)“經(jīng)濟(jì)型”的規(guī)定。四是增設(shè)對單位行賄罪，規(guī)定“一般型”與“經(jīng)濟(jì)型”兩種行為類型。五是對公司、企業(yè)人員受賄罪，設(shè)立“索取型”“收受型”和“經(jīng)濟(jì)型”三種行為類型。六是增設(shè)對公司、企業(yè)人員行賄罪，僅設(shè)立“一般型”模式。(3)規(guī)制主體類型：對所有賄賂犯罪主體范圍進(jìn)行再確認(rèn)。一是對受賄罪實(shí)行主體唯一原則，“國家工作人員”成為唯一主體類型，范圍由《刑法》第93條規(guī)定。二是對單位受賄罪，主體設(shè)定為“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”。(4)“繁瑣式”構(gòu)成要件。對賄賂犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行以對價(jià)關(guān)系為基礎(chǔ)的全面改造，根據(jù)職權(quán)屬性做出差異化處理。一是對受賄罪維持“索取型”與“收受型”社會危害性程度差異的立法觀念，后者配置“為他人謀取利益”條件?！敖?jīng)濟(jì)型”受賄因本身即是收受型的變體，也須滿足該要求。二是對單位受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪，將“為他人謀取利益”同時(shí)規(guī)定為“索取型”“收受型”模式的成罪要件。三是對所有行賄犯罪設(shè)定“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀要件。四是強(qiáng)化刑事政策導(dǎo)向功能，首次增設(shè)“索賄的從重處罰”規(guī)定；維持行賄罪出罪與責(zé)任減免條款，并擴(kuò)展至對公司、企業(yè)人員行賄罪和介紹賄賂罪。(5)罪刑關(guān)系模式。全面完善賄賂犯罪刑罰體系配置模式，包括：一是對配刑基準(zhǔn)做出以數(shù)額為中心的改造，數(shù)額成為社會危害性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)兼顧行為性質(zhì)與情節(jié)的作用。二是對刑罰強(qiáng)度做出以“職權(quán)屬性”為中心的差異化處置，公職賄賂的刑罰重于私營賄賂犯罪，強(qiáng)化權(quán)力屬性與行為社會危害性差異的觀念。三是“梯度式”配置原則。對自然人賄賂犯罪設(shè)定高于單位賄賂犯罪的法定刑，對受賄罪設(shè)定高于行賄罪、介紹賄賂罪的法定刑。第一，對私營部門賄賂犯罪建構(gòu)“數(shù)額唯一”的配刑模式；第二，對受賄罪的法定刑配置做復(fù)合性處理，實(shí)行與貪污罪共用法定刑模式，確立“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合式罪刑關(guān)系模式；第三，對行賄罪設(shè)定“行為+情節(jié)(結(jié)果)”的罪刑關(guān)系模式；第四，對單位受賄罪和單位行賄罪設(shè)定以情節(jié)為中心的刑罰基準(zhǔn)、對單位行賄罪設(shè)定以行為為中心的刑罰基準(zhǔn)。

2. 立法原理與基本評價(jià)。(1)“分體式”立法：以犯罪主體為中心的罪名群法典化。1997年《刑法》對賄賂犯罪罪名體系的法典化，身份是建構(gòu)罪名群和評價(jià)行為社會危害性的基準(zhǔn)，這一罪名體系中的身份，與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不同權(quán)力屬性與組織模式相關(guān)，公權(quán)行使者與私營部門管理者均成為立法建構(gòu)重點(diǎn)，這種體系建構(gòu)模式，盡管關(guān)注了不同身份主體因所占有或使用社會資源類型的差異對社會危害程度的情況，但其缺陷也相當(dāng)明顯，表現(xiàn)為：其一，不完全符合貪污賄賂犯罪社會危害性評價(jià)的本質(zhì)；其二，忽視了不同身份類型的犯罪主體之間實(shí)施貪污賄賂犯罪的關(guān)聯(lián)性；其三，不利于在刑法中貫徹平等保護(hù)的[15]105。(2)“繁瑣式”構(gòu)成：對價(jià)關(guān)系為中心與公權(quán)倫理基礎(chǔ)的弱化?！胺煮w式”罪名體系的首要特征在于，對價(jià)關(guān)系成為立法的唯一基礎(chǔ)，影響個(gè)罪的犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)與刑罰配置，基于對價(jià)關(guān)系的支配功能，其他對于犯罪治理體系建設(shè)具有重要指導(dǎo)價(jià)值的理論被忽視。(3)“差異式”治理：犯罪治理結(jié)構(gòu)的法典確立。“分體式”賄賂犯罪治理結(jié)構(gòu)中，“非對稱性治理”“差異化配刑”是其核心特色，表現(xiàn)為：一是“非對稱性”治理結(jié)構(gòu)。三類主體的構(gòu)成要件設(shè)定，統(tǒng)一采用非完全對向關(guān)系模式，始終將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄犯罪的主觀要件。二是不同犯罪主體的罪名體系，均以對價(jià)關(guān)系作為構(gòu)成要件設(shè)定的基礎(chǔ)。三是確立具有顯著梯度性的刑罰配置模式，根據(jù)不同主體實(shí)施賄賂行為的倫理悖逆性程度，設(shè)定出“公職自然人—私營部門—單位賄賂犯罪”的梯度模式。

三、 后法典化時(shí)代中國賄賂犯罪罪名體系的再完善

后法典化時(shí)代，賄賂犯罪罪名體系的完善，涉及擴(kuò)張主體類型、增設(shè)新罪與調(diào)整罪刑結(jié)構(gòu)三項(xiàng)內(nèi)容，“分體式”罪名體系被拓展為“公職人員賄賂—公營單位賄賂—私營人員賄賂—外國公職人員與國際組織官員賄賂—特定關(guān)系人與特殊權(quán)力人賄賂”結(jié)構(gòu)，賄賂犯罪罪名總數(shù)達(dá)到11個(gè)。

(一) 刑法修正案：“分體式”罪名體系的“外延再擴(kuò)張”

1. 既有立法體系的局部擴(kuò)張。1995年《決定》實(shí)現(xiàn)了賄賂犯罪主體由公職機(jī)構(gòu)向私營部門的擴(kuò)張，公司、企業(yè)人員成為賄賂犯罪主體。2005年12月24日，全國人大常委會法制工作委員會立法草案說明指出：“有關(guān)部門和司法機(jī)關(guān)提出，對公司、企業(yè)以外的單位的非國家工作人員利用職務(wù)便利進(jìn)行‘權(quán)錢交易’、危害社會利益的行為，例如發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的藥品、器械采購中的商業(yè)賄賂行為，數(shù)額較大的，也應(yīng)追究刑事責(zé)任?！毙谭▽λ綘I部門犯罪主體的范圍再次出現(xiàn)擴(kuò)張的內(nèi)在需要。2006年6月29日，全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》對1997年《刑法》第163條、第164條進(jìn)行修改，將公司、企業(yè)人員受賄罪與對公司、企業(yè)人員行賄罪的主體及對象擴(kuò)大到“其他單位的工作人員”，罪名隨之被修改為“非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪”。

2. 公職賄賂犯罪主體的界外擴(kuò)張。1997年《刑法》是“分體式”賄賂犯罪罪名體系成型的標(biāo)志，進(jìn)入21世紀(jì)后，我國不斷加大腐敗治理力度，促使腐敗治理情勢發(fā)生重大變化，伴隨對公職賄賂治理高壓態(tài)勢的強(qiáng)化，腐敗主體為規(guī)避打擊，調(diào)整傳統(tǒng)的以直接的權(quán)錢交易為中心的行為模式，轉(zhuǎn)而采取更為隱蔽的“間接交易”乃至“代理人交易”模式，腐敗治理難度進(jìn)一步增大。2008年8月25日，全國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(七)(草案)〉的說明》中指出：“有些國家工作人員的配偶、子女等近親屬，以及其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財(cái)物。同時(shí)，一些已離職的國家工作人員，雖已不具有國家工作人員身份，但利用其在職時(shí)形成的影響力，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財(cái)物。這類行為敗壞黨風(fēng)、政風(fēng)和社會風(fēng)氣，對情節(jié)較重的，也應(yīng)作為犯罪追究刑事責(zé)任?！?009年2月28日《刑法修正案(七)》增設(shè)利用影響力受賄罪，將“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”和“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，納入賄賂犯罪主體的范圍。

黨的十八大以后，以習(xí)近平同志為核心的黨中央在推進(jìn)全面反腐中取得壓倒性勝利，為強(qiáng)化懲腐肅貪的力度，2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(九)》增設(shè)對有影響力的人行賄罪，與利用影響力受賄罪形成對合關(guān)系，體系化地打擊賄賂犯罪。

3. 賄賂犯罪主體向外國公職人員、國際組織官員的擴(kuò)張。融入經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程是我國和平發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇。但經(jīng)濟(jì)全球化負(fù)面效應(yīng)之一是在跨國商業(yè)交易中,某些跨國公司、財(cái)團(tuán)為了在激烈的國際競爭中取得優(yōu)勢地位,進(jìn)而牟取暴利,不惜對有關(guān)國家的政府官員采取行賄的手段,進(jìn)行不正當(dāng)競爭[17]。基于履行國際公約義務(wù)的需要，2011年2月25日全國人大常委會通過《刑法修正案(八)》，增設(shè)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，將涉外因素引入我國刑法，嚴(yán)密了賄賂犯罪刑事法網(wǎng)。

(二) 刑法修正案：“分體式”罪名體系的“內(nèi)涵修復(fù)式”完善

1. 個(gè)罪罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)模式完善?！巴庋訑U(kuò)張式”是我國賄賂犯罪罪名體系建構(gòu)的基本特色，表現(xiàn)為：一是增設(shè)新型犯罪主體是立法的唯一完善路徑；二是構(gòu)成要件要素內(nèi)容不斷增加，維持“增長型”發(fā)展，要件完善基本未觸及司法實(shí)踐中已然存在適用劇烈沖突的問題；三是罪刑關(guān)系“梯度化”。盡管對不同主體的配罰設(shè)定了差別的基點(diǎn)，但是，對于罪名體系建構(gòu)核心的受賄罪而言，仍固守并不表征法益受損狀況的“以贓計(jì)罪”模式，由此導(dǎo)致立法規(guī)范范圍、評價(jià)基點(diǎn)、評價(jià)關(guān)系的僵化，難以滿足犯罪治理的需要。2015年8月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案(九)》，著手完善受賄罪罪刑關(guān)系模式與行賄犯罪的刑種體系。(1)將1997年《刑法》確立的對受賄罪配刑的“數(shù)額”基準(zhǔn)，調(diào)整為“數(shù)額+情節(jié)”基準(zhǔn)模式，首次開啟賄賂犯罪立法的“內(nèi)涵修復(fù)式”完善，以期提高對賄賂犯罪法益受損狀況科學(xué)評價(jià)的能力，這一修正，意味著立法機(jī)關(guān)對賄賂犯罪修正模式由單一的“外延擴(kuò)張式”向“內(nèi)涵修復(fù)式”的轉(zhuǎn)型。然而值得注意的是，立法修正所追求的更加科學(xué)量定賄賂犯罪法益受損狀況的目標(biāo)，并未因“數(shù)額+情節(jié)”模式的引入而得到有效紓解，犯罪數(shù)額在賄賂犯罪刑罰量定中的功能依舊，表現(xiàn)為，最高國家司法機(jī)關(guān)在對賄賂犯罪法定刑適用設(shè)定條件時(shí)，并未將情節(jié)作為獨(dú)立基準(zhǔn)加以適用，而僅是作為數(shù)額基準(zhǔn)的輔助性要素，從而作為受賄犯罪手段而進(jìn)行交易的權(quán)力屬性、位階、交易結(jié)果等重要因素，仍未得到立法與司法的重視，這一狀況表明，“內(nèi)涵修復(fù)式”完善的刑法意義具有相當(dāng)?shù)木窒扌浴?2)完善受賄罪刑罰處遇制度。修正受賄罪死刑適用條件，增設(shè)終身監(jiān)禁；增設(shè)特別從寬條款。(3)完善行賄罪刑種體系。普遍增設(shè)罰金刑，彌補(bǔ)對行賄犯罪自由刑唯一的缺陷，提高刑種對職務(wù)性經(jīng)濟(jì)犯罪治理的吻合性。增設(shè)特別自首條款。

2. 類罪罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)模式完善。“梯度化”配刑是“分體式”賄賂犯罪罪名體系建設(shè)的又一特征，差異化配刑的根據(jù)在于，簡單認(rèn)定不同類型賄賂犯罪倫理悖逆性差異。然而，在市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)高度發(fā)達(dá)的今天，清廉社會之于市場倫理與公共行政倫理標(biāo)準(zhǔn)的完善作用日益明顯，傳統(tǒng)上所存在的二者間的鴻溝在逐步消除，無論何種領(lǐng)域、何種主體的賄賂犯罪，均將直接侵害清廉社會的根基，進(jìn)而對公共權(quán)力與市場的公平帶來同等危害，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然帶動(dòng)文化的變遷，這就為賄賂犯罪的刑罰完善奠定了基礎(chǔ)。2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》啟動(dòng)對非國家工作人員受賄罪刑罰的完善，降低私權(quán)受賄與公職受賄的刑罰“強(qiáng)度差”，對其刑度做出了基本等同于受賄罪除死刑配置以外的標(biāo)準(zhǔn)的修正，類罪罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)得到優(yōu)化。

四、 中國賄賂犯罪罪名體系與治理結(jié)構(gòu)建設(shè)原理的優(yōu)化方案

(一) 從單一的“分體式”立法向“分體+分層式”立法完善的轉(zhuǎn)向

刑法對罪名體系的構(gòu)建，總體上存在以行為類型為中心、以主體類型為中心及復(fù)合式三種模式，異類犯罪的立法首選第一種模式，如《刑法》分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”、第八章“貪污賄賂罪”的罪名體系構(gòu)建。而在同類犯罪的立法中，長期以來，我國主要采用第二種模式，通過增設(shè)主體類型實(shí)現(xiàn)罪名的體系化，然而行為類型的重新識別、拓展、規(guī)制對象的有效性則被立法所忽視。刑法所建構(gòu)的賄賂犯罪體系，盡管形式上罪名眾多、一片繁榮，但所有罪名不過是以對價(jià)關(guān)系為中心的簡單“克隆”，行為類型僵化，既無法體現(xiàn)對不同權(quán)力類型、交易模式與交易結(jié)果的賄賂行為的評價(jià)差別，也無法體現(xiàn)因權(quán)錢交易而導(dǎo)致公權(quán)法益受損的實(shí)際狀況。以權(quán)力的類型為例，現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了公共權(quán)力的權(quán)能分離，然而基于不同權(quán)力的功能差異，盡管任何權(quán)力的腐敗均具有實(shí)質(zhì)的危害性，但基于不同權(quán)力類型與屬性的差異，因賄賂而導(dǎo)致的公權(quán)損害層級并不相同，這是西方國家在最原始的刑法中即特別規(guī)定法官受賄罪的原因，(20)英國最早的反賄賂法施行于14世紀(jì)80年代，它禁止法官“接受除國王之外的人贈予的禮服、酬金、津貼、禮物等任何形式的報(bào)酬，不太值錢的酒肉除外?！眳⒁奊eorge Burton Adams and Henry Morse Stephens：An Act to Reform the Administration of Justice, June 1385, reprinted in Select Documents of Constitutional History, ed. Norwood, MA: Macmillan, 1901, p.147.新成立的美國聯(lián)邦政府沒有通過反賄賂的一般性法規(guī)，而是通過了一部反賄賂法，只禁止某些法官、海關(guān)官員和稅務(wù)官員收受賄賂。參見澤菲爾·提紹特：《美國的腐敗——從富蘭克林的鼻煙盒到聯(lián)合公民勝訴案》，馮克利、苗曉楓譯，中國方正出版社2016年版，第78頁。用于交易的權(quán)力層級的不同，也內(nèi)化著其社會危害程度的巨大差異。然而，在“分體式”罪名體系下，刑罰的設(shè)定無法準(zhǔn)確評價(jià)社會危害性的具體狀況?！皩Ω瘮栴}的治理就是對權(quán)力的合理配置和有效約束，是要對各種利益相關(guān)者確定合理的權(quán)力邊界和利益邊界，使權(quán)力與利益形成合理的搭配”[18]。受賄罪作為最典型的公權(quán)濫用犯罪，罪名體系化本身應(yīng)是對公權(quán)濫用模式的立法表達(dá)，存在以對價(jià)關(guān)系為中心、以公權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)為中心、以公權(quán)權(quán)屬類型為中心以及以公權(quán)實(shí)害為中心等多種模式，第一種模式關(guān)注受賄罪中實(shí)現(xiàn)對價(jià)關(guān)系行為的具體方式，其中，直接完成模式涉及索取、收受與經(jīng)濟(jì)受賄行為，而間接完成模式則涉及斡旋受賄行為，而后三種模式則將關(guān)注重點(diǎn)置于衍生公權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)的利益沖突、不法饋贈、公權(quán)類型與層級，以及損害差異等多個(gè)方面，這種建構(gòu)模式充分考慮了公權(quán)受損的實(shí)際狀況，屬于“分層式”的罪名體系。

人類腐敗治理經(jīng)歷了由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的發(fā)展歷程，以對價(jià)關(guān)系為中心的賄賂犯罪治理是腐敗治理的起點(diǎn)[19]，從世界賄賂犯罪立法完善的路徑來看，從交易禁止走向利益沖突已經(jīng)成為立法的基本趨勢[20]，而在傳統(tǒng)型賄賂治理取得進(jìn)展后，更需要將治理的經(jīng)驗(yàn)抽象化、理論化，通過完善犯罪治理根據(jù)，促進(jìn)立法的加速發(fā)展。實(shí)際上，由于自然人公職受賄罪中，所濫用權(quán)力的類型、層級以及實(shí)際損害結(jié)果的差異，均能標(biāo)示該罪社會危害性的質(zhì)與量的不同，同時(shí)，“身份受賄”與“公職受賄”也具有同等的社會危害性，因而基于嚴(yán)密賄賂犯罪法網(wǎng)、提高腐敗治理效能的需要，均應(yīng)將之納入立法之中，同時(shí)，根據(jù)不同行為模式下責(zé)任與危害程度的差異，配置不同的法定刑幅度與標(biāo)準(zhǔn)，也是刑罰精準(zhǔn)化的需要。

(二) 從以對價(jià)關(guān)系為中心向以公權(quán)倫理為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向的立法完善

后刑法典時(shí)代，中國賄賂犯罪罪名體系的完善，對價(jià)關(guān)系依然穩(wěn)立犯罪構(gòu)成要件設(shè)計(jì)之核心，以對價(jià)關(guān)系為中心建構(gòu)賄賂犯罪的罪名體系，是傳統(tǒng)立法的基本依循，也是立法理念固化與僵化的表現(xiàn)。伴隨中國社會以市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會的到來，社會主體對公權(quán)的規(guī)范行使內(nèi)生出新的期待，由經(jīng)濟(jì)倫理革命引發(fā)的公共行政倫理變革，(21)我國學(xué)者喬洪武提出：“市場經(jīng)濟(jì)取代自然經(jīng)濟(jì)的歷史變革必然會帶來經(jīng)濟(jì)倫理的革命。而相對于經(jīng)濟(jì)倫理而言，公共行政倫理既會隨著經(jīng)濟(jì)倫理的變革而變化，又會對經(jīng)濟(jì)倫理的變革發(fā)揮促進(jìn)或者阻礙作用?！眳⒁妴毯槲洌骸督?jīng)濟(jì)倫理變革與公共行政倫理的構(gòu)建 》，載《光明日報(bào)》2010年7月20日第11版。對公權(quán)規(guī)范建設(shè)提出更廣泛、全面的要求，公權(quán)倫理成為建構(gòu)公權(quán)運(yùn)行規(guī)范體系的理論基礎(chǔ)，防范公權(quán)濫用的重點(diǎn)，已經(jīng)從具有后置性的權(quán)錢交易行為及其結(jié)果，轉(zhuǎn)向了以阻卻與防范交易發(fā)生為中心的領(lǐng)域。

“腐敗就其實(shí)質(zhì)而言是公共權(quán)力的私利化和異化。而利益沖突則是公共權(quán)力私利化和異化的基礎(chǔ)性表現(xiàn)形式和根源。因而，要根治腐敗，必須鏟除腐敗產(chǎn)生的土壤，必須在源頭治理方面下功夫，也就是說要從防止利益沖突入手”[21]。在以對價(jià)關(guān)系為中心建構(gòu)的賄賂犯罪罪名體系中，犯罪治理的立法供給與清廉社會的需求之間已經(jīng)存在巨大的供需矛盾，將公權(quán)倫理更新為立法的理論基礎(chǔ)，本應(yīng)將傳統(tǒng)賄賂犯罪立法的重點(diǎn)，調(diào)整至對在可能的對價(jià)關(guān)系形成之前的公權(quán)濫用行為的刑法評價(jià)領(lǐng)域，將刑法的干預(yù)范圍有效地引入防范利益沖突以及“身份受財(cái)”的領(lǐng)域，對公權(quán)濫用實(shí)施“全鏈條式”的治理，需要在對價(jià)關(guān)系的治理根據(jù)之外，立足公權(quán)倫理基礎(chǔ)，豐富權(quán)力濫用行為的定型，前置公權(quán)濫用刑法評價(jià)的基點(diǎn)，這一時(shí)代變化，需要引起立法者的高度關(guān)注。

(三) 從“差異式”治理走向賄賂犯罪治理結(jié)構(gòu)的全面更新

1. “差異式”治理結(jié)構(gòu)面臨的困局?！敖Y(jié)果本位主義”[22]“非對稱性治理” “差異化配刑”，是我國賄賂犯罪刑法治理結(jié)構(gòu)的核心，其缺陷在現(xiàn)實(shí)的治理困局中已經(jīng)暴露無遺[23]，表現(xiàn)為：

(1) “結(jié)果本位主義”湮滅了刑法的積極預(yù)防功能?！耙在E計(jì)罪”是“結(jié)果本位主義”的表征，這一原則，不僅扭曲了對賄賂犯罪法益侵害性質(zhì)的理解，更遲滯了刑法介入行為評價(jià)的時(shí)間，成為“等待”犯罪發(fā)生的立法，其所造成的刑法評價(jià)的最大悖論在于，國家工作人員職務(wù)廉潔性的損害，在公職者處于利益沖突的環(huán)境并實(shí)施自我代理、經(jīng)營性行為以及其他影響性行為時(shí)即已產(chǎn)生，而“結(jié)果本位主義”卻將刑罰評價(jià)的基點(diǎn)定位于公權(quán)被實(shí)際交易且受損害的結(jié)果之上，刑法只干預(yù)實(shí)際發(fā)生的公權(quán)被濫用且被出賣的行為，否則，因欠缺公權(quán)交易價(jià)格的計(jì)量值而無法進(jìn)行刑罰處置，盡管嚴(yán)厲的刑罰也具有一般威懾功能，但是，刑法在定位上成為針對已然腐敗的制裁工具，此種結(jié)構(gòu)下的刑法，固守于事后的補(bǔ)救機(jī)制，對本應(yīng)在減少犯罪機(jī)會、消除犯罪條件中的功能不加理會。

(2) “非對稱性治理”人為設(shè)定了刑法介入的“門禁”。對行賄犯罪加配“為謀取不正當(dāng)利益”要件，是“中國式”“非對稱性治理”的表征，其核心在于，對行賄罪設(shè)定出不完全對合的治理結(jié)構(gòu)，對本應(yīng)皆作行賄評價(jià)的行為作出罪與非罪截然不同的立法判定。構(gòu)成要件揭示法益屬性，是對刑法立法的基本要求，據(jù)此，這一要件的設(shè)立則背叛了這一基本要求。刑法是法益保護(hù)法，設(shè)定賄賂犯罪的目的在于，保護(hù)國家工作人員的職務(wù)廉潔性，刑法將行賄行為納入規(guī)制范圍，是基于其對職務(wù)廉潔性的侵犯，無論行賄人意圖謀取的利益正當(dāng)與否，只要向公職者給付財(cái)物且非基于公職者的勒索，其本質(zhì)均是意圖對公權(quán)行使施加影響，均構(gòu)成對法益的侵害，且從社會危害性的實(shí)質(zhì)判斷來看，行賄的目的無論正當(dāng)與否，均不改變對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系侵犯的判斷結(jié)論，正如同受賄人在受賄后的履職行為是否枉法不影響受賄罪的本質(zhì)一樣，行賄人是否為謀取利益及謀取利益正當(dāng)與否，僅能反映出行賄人主觀惡性的大小，并不影響行為的社會危害性本質(zhì)。因而，刑法對于為謀取正當(dāng)利益而給予國家工作人員以賄賂的行為，均有規(guī)制的必要?！胺菍ΨQ性治理”的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)始于《補(bǔ)充規(guī)定》，其社會基礎(chǔ)在于，社會轉(zhuǎn)型剛剛起步，傳統(tǒng)的公權(quán)倫理意識開始面臨時(shí)代跨越中的利益誘惑乃至僭越挑戰(zhàn)，“雙軌制”改革增加了公權(quán)濫用的機(jī)會，然而，由于對公權(quán)在社會轉(zhuǎn)型中的作用存在較大依賴，且在“行—受賄”犯罪的內(nèi)在的發(fā)生與驅(qū)動(dòng)關(guān)系上，呈現(xiàn)出受賄主導(dǎo)驅(qū)動(dòng)的模式，基于規(guī)制公權(quán)濫用危機(jī)與對行賄者“權(quán)力依賴?yán)Ь场钡目剂?，為有效劃定刑法干預(yù)范圍，立法對賄賂犯罪的構(gòu)成需要設(shè)定特殊要件，如同在受賄罪中設(shè)定“職務(wù)要件”一樣，對行賄罪增配“安全閥”，以將為謀取正當(dāng)利益而行賄的行為排除出刑法評價(jià)的范圍，然而，這一要件設(shè)定從其降生之日起就帶有正當(dāng)性不足的“胎記”。時(shí)代變遷中，“行—受賄”犯罪內(nèi)在驅(qū)動(dòng)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化，“尋租型”賄賂為主導(dǎo)的模式開始為“圍獵型”模式所取代，行賄者日漸占據(jù)犯罪的“主動(dòng)權(quán)”，在此背景下，調(diào)整行賄罪構(gòu)成要件已經(jīng)迫在眉睫。

(3) “差別化”刑罰處遇。賄賂犯罪刑罰結(jié)構(gòu)的差別化處遇政策，是“中國式”犯罪治理結(jié)構(gòu)的特色，包括“受(賄)重行(賄)輕”“公(賄)重私(賄)輕”以及行賄犯罪特別出罪三項(xiàng)內(nèi)容[24]。這是刑法對“行—受賄”犯罪結(jié)構(gòu)關(guān)系、不同權(quán)力類型社會危害性程度作出的立法推定，然而，這一推定本身即存在偏離法益評價(jià)要求的根本性問題。賄賂犯罪行為的對合性，表明其社會危害性具有等價(jià)性，且在公權(quán)倫理與市場倫理的關(guān)系模式中，對二者提供等同的保護(hù)也是建構(gòu)清廉社會之基礎(chǔ)，不僅如此，針對行賄罪所設(shè)定的特別出罪條款，已經(jīng)導(dǎo)致行賄罪的追懲率嚴(yán)重低于受賄犯罪的結(jié)果，這一結(jié)果的負(fù)面示范效應(yīng)，直接影響了賄賂犯罪的整體治理。

2. 優(yōu)化賄賂犯罪治理結(jié)構(gòu)的“一體化”方案。中國正在全面加快國家治理現(xiàn)代化的步伐，提高國家腐敗治理體系的治理能力，推進(jìn)以“全鏈條式”“同一性”治理為核心的“一體化”改革，是有效提升賄賂犯罪治理能效的關(guān)鍵。

(1) “全鏈條式”治理結(jié)構(gòu)。防范公權(quán)濫用是現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理的原點(diǎn)，也是國家腐敗治理體系建設(shè)的中心，對公權(quán)廉潔性的破壞，始于釀生危害風(fēng)險(xiǎn)的行為，而非僅為產(chǎn)生交易結(jié)果的行為，對公權(quán)濫用實(shí)施治理的有效體系，需要建構(gòu)“防范公權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)—阻斷與公權(quán)者建立柔性關(guān)系—防范權(quán)錢交易行為”的完整結(jié)構(gòu)，此即為“全鏈條式”的治理，其核心在于，在建構(gòu)“分體式”罪名體系的基礎(chǔ)上，建構(gòu)以行為評價(jià)為中心的“分層式”的罪名體系，以有效前置刑法評價(jià)的基點(diǎn)。對此，西方賄賂犯罪治理中受到高度重視的利益沖突行為的犯罪化模式值得借鑒[25]。為了切實(shí)提高腐敗治理的成效，有必要將立法的評價(jià)基點(diǎn)向前端的制造公權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)前移，以最大限度地消除實(shí)際交易型賄賂犯罪的發(fā)生。利益沖突是指：“我們個(gè)人自己的個(gè)人利益與我們作為一個(gè)公共官員的義務(wù)之間產(chǎn)生了沖突。這種沖突包括角色沖突和各種權(quán)力資源之間的緊張關(guān)系；但這些沖突中較典型的是為我們提供了濫用公務(wù)謀取私利的機(jī)會”[19]。積極治理主義導(dǎo)向下的腐敗治理，(22)積極治理主義是筆者就國家腐敗治理的應(yīng)然觀念選擇而首倡的一種理論主張，核心主旨在于，立基于權(quán)力的生成與運(yùn)行過程、圍繞權(quán)力限制、透明與濫用懲治建構(gòu)全面的、系統(tǒng)的腐敗治理體系。參見魏昌東:《積極治理主義提升立法規(guī)制腐敗的能力》，載《中國社會科學(xué)報(bào)》2014年10月31日第A06版。需要深入考量積極主義刑法觀的價(jià)值[26-27]，其在立法中的表現(xiàn)就是將“行為本位主義”引入賄賂犯罪治理結(jié)構(gòu)重構(gòu)與完善的理念之中，對既有治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行以預(yù)防為中心的改造，對單純造成公權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)的行為即采取低刑度介入的方法，以提升刑法在預(yù)防功能中的作用。

(2) “同一性”治理的立法結(jié)構(gòu)。立法理念的全面優(yōu)化，需要倚重于兩個(gè)基本前提：一是賄賂犯罪治理結(jié)構(gòu)的犯罪學(xué)觀察，以及透過犯罪學(xué)觀察而應(yīng)當(dāng)明確的理論更新目標(biāo)。二是作為罪名體系建構(gòu)基礎(chǔ)的理論根據(jù)的全面更新。據(jù)此有必要：第一，優(yōu)化罪名結(jié)構(gòu)建構(gòu)的立場。根據(jù)賄賂犯罪社會危害性的特征，將完全對合關(guān)系引入賄賂犯罪罪名群建構(gòu)的基礎(chǔ)，進(jìn)而取消對犯罪成立具有重復(fù)評價(jià)功能的受賄罪“職務(wù)要件”和行賄罪“謀取利益”要件，最大限度地簡化犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容。第二，優(yōu)化單位賄賂犯罪體系。建構(gòu)單位賄賂犯罪罪名群，曾是中國刑法對世界賄賂犯罪立法模式的一大貢獻(xiàn)，在充分發(fā)揮既有罪名群功能的基礎(chǔ)上，將單位組織體責(zé)任原理引入罪名體系的改造中，增設(shè)怠于履行腐敗監(jiān)管罪，強(qiáng)化組織體的腐敗犯罪預(yù)防功能[28-29]，根據(jù)同步推進(jìn)與發(fā)展公權(quán)倫理與市場倫理的需要，在立法優(yōu)化中提升市場倫理的保護(hù)功能，將該罪的犯罪主體設(shè)定為公權(quán)單位和市場經(jīng)濟(jì)主體的組織。第三，建構(gòu)“微罪—輕罪—重罪”刑罰結(jié)構(gòu)。將賄賂犯罪罪名群完善為利益沖突型、不法饋贈型與權(quán)錢交易型的體系，分別配置微罪、輕罪與重罪的刑罰；與此同時(shí)，對于重罪的配刑，將所濫用的公權(quán)的屬性、層級、交易機(jī)會以及權(quán)錢交易實(shí)際造成公權(quán)損害的結(jié)果作為考量因素。完善刑罰結(jié)構(gòu)，對于與市場行為相關(guān)聯(lián)的賄賂犯罪，加重財(cái)產(chǎn)刑、適當(dāng)降低自由刑強(qiáng)度，創(chuàng)立與信用懲戒機(jī)制相銜接的刑罰種類，建立個(gè)人破產(chǎn)制度。第四，公私賄賂配刑均衡。賄賂犯罪的實(shí)質(zhì)在于，以利益誘使國家與社會資源分配與管理者做出不正當(dāng)?shù)姆峙洌谑袌鼋?jīng)濟(jì)已經(jīng)高度發(fā)達(dá)的今天，面向國家與社會資源分配而實(shí)施的犯罪，無論公職賄賂還是商業(yè)賄賂，其對社會危害具有同質(zhì)性，因而應(yīng)當(dāng)設(shè)定同一的治理結(jié)構(gòu)。第五，出罪條款平等配置?！熬鶆菪?yīng)”是犯罪治理中的一個(gè)特殊現(xiàn)象，是指在一定的治理過程中，治理關(guān)系的雙方或者多方在既有的治理規(guī)則導(dǎo)向下達(dá)成一種動(dòng)態(tài)的平衡，進(jìn)而能夠?qū)χ卫淼耐七M(jìn)產(chǎn)生影響。其在實(shí)踐中最突出的表現(xiàn)是，治理力量的投入，會促使治理相對人作出調(diào)整，以適應(yīng)治理需求的變化。但是，當(dāng)治理力量與被治理力量之間在反復(fù)博弈、調(diào)適后會出現(xiàn)一種對立與協(xié)同的均勢狀態(tài)，即“治理飽和”的狀態(tài)，在此狀態(tài)下，新的治理資源的投入不再產(chǎn)生預(yù)期的成效，而只有打破舊的平衡后，治理才可能見效，從而產(chǎn)生舊平衡破解過程的困難[30]。賄賂犯罪“均勢結(jié)構(gòu)”是這一效應(yīng)的個(gè)罪表現(xiàn)，是指“行—受賄”雙方基于掩蓋其共同犯行的目的而結(jié)成的均維持其犯罪隱秘性的“信任”關(guān)系均衡狀態(tài)。為打破這一均勢結(jié)構(gòu)，各國普遍選擇采用立法措施，設(shè)定以“囚徒困境”原理為基礎(chǔ)的出罪條款，(23)如，蒙古《刑法典》第131條規(guī)定：“行賄或者介紹行賄者，在行賄后即行自首的，免除刑事責(zé)任?！庇《?988年《反腐敗法》第24條規(guī)定：“在審理公務(wù)員受賄案件時(shí)，如果某人供認(rèn)他已經(jīng)送給或同意送給該公務(wù)員合法報(bào)酬之外的酬金或者貴重物品，那么，不得對其提起訴訟?！蹦康脑谟谄平赓V賂犯罪發(fā)現(xiàn)的掣肘性難題，在具體模式上涉及“單向出罪”與“雙向出罪”條款的規(guī)定，我國刑法采用了“單向”模式，僅將出罪條款配置于行賄罪中，其對提高賄賂犯罪的治理效能作用有限，有必要將之做“雙向出罪”的規(guī)定，以真正打破犯罪的均勢結(jié)構(gòu)。