鄧小兵，王阿麗

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第25條規(guī)定了行政行為的相對人及其利害關(guān)系人有權(quán)提起訴訟。由于“利害關(guān)系”的邊界和射程無法確定，在法院根據(jù)具體案情認定利害關(guān)系的過程中出現(xiàn)了“實際影響說”“因果關(guān)系說”“不利影響說”等不同觀點，使得利害關(guān)系的判斷標準趨于主觀化、隨意化。然而，“利害關(guān)系”并非漫無邊際，需要法官在司法實踐中總結(jié)經(jīng)驗，通過說理化的個案闡釋形成一套客觀統(tǒng)一的認定標準。司法實踐的需要倒逼我們必須就利害關(guān)系理論進行中國式的闡釋與表達，在利害關(guān)系認定標準走向客觀化的過程中，各級法院進行了積極地探索。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》)中，列舉了幾種存在利害關(guān)系的情形。但是，其只能在特定情形下為利害關(guān)系的認定提供有限指導(dǎo)。保護規(guī)范理論的引入為我國利害關(guān)系認定標準客觀化努力開辟了新路徑。在“劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案”(1)最高人民法院(2017)最高法行申169號。中，法院首次以較長篇幅闡釋保護規(guī)范理論，并將其作為判斷利害關(guān)系的重要參考[1]，引起了行政法學(xué)界的關(guān)注和研討。該案通過應(yīng)用“保護規(guī)范理論”對“利害關(guān)系”進行說理論證，實現(xiàn)了原告資格認定的規(guī)范化和客觀化。[2]對德國保護規(guī)范論為何可以判斷利害關(guān)系的方法以及應(yīng)當如何適用等問題的解答，將為“利害關(guān)系”的判斷提供切實可行的標準。

1 保護規(guī)范理論的內(nèi)涵及適用

1.1 保護規(guī)范理論

保護規(guī)范理論是用來證成主觀公權(quán)利的，即對主觀公權(quán)利的承認取決于“不僅保護公共利益，而且至少也保護個人利益”的法規(guī)范地存在。[1]主觀公權(quán)利被定義為“個人為自身利益，可向國家要求為一定行為、不為一定行為或承擔(dān)一定容忍義務(wù)的法律權(quán)能”[3]152。保護規(guī)范理論的應(yīng)用對于主觀公權(quán)利的判斷具有重要的意義，保護規(guī)范所規(guī)定的權(quán)益，才是可以直接尋求國家保護的“主觀公權(quán)利”。如果當事人只是事實上受到了法律規(guī)范的影響，其僅僅具有反射利益[4]，無權(quán)依據(jù)此條法律規(guī)定享有“主觀公權(quán)利”，也不得以此起訴尋求保護。

布勒對公權(quán)的研究成果為行政訴訟原告資格的判斷提供了基準，并借此實現(xiàn)了“主觀公權(quán)利概念與行政訴訟制度間的解釋論整合”[5]。依照公權(quán)理論，公民在實體法上所擁有的主觀公權(quán)利才是法律上值得保護的利益。保護規(guī)范理論通過精巧的法律解釋技術(shù)將實體法上的主觀公權(quán)利與訴訟法上的訴權(quán)有機統(tǒng)一起來，為我們判斷原告資格提供了精細化的分析工具。

1.2 保護規(guī)范理論的解釋

客觀法規(guī)范“個人利益保護指向”的推定，是通過對保護規(guī)范的解讀和闡釋來實現(xiàn)的，較好地回答了公民在何種情況下?lián)碛斜Ｗo請求權(quán)，并得以據(jù)此提起訴訟的原告資格問題?？陀^法規(guī)范的解釋基準，從“舊保護規(guī)范理論”到“新保護規(guī)范理論”經(jīng)歷了嚴苛到緩和的發(fā)展進程，進一步迎合了新行政背景之下不斷擴張的公法保護需求。

布勒提出的舊保護規(guī)范理論認為在對客觀法規(guī)范解釋的時候優(yōu)先考慮的應(yīng)當是立法者的主觀意圖。但遺憾的是，從立法者的主觀意志出發(fā)進行的解釋將一些法律上值得保護的利益排除在了法律保護范圍之外，限縮了保護規(guī)范理論的解釋范圍，使得其一度遭到理論和實務(wù)界的背棄。[6]同時布勒也沒有歸納出如何從客觀法規(guī)范中推導(dǎo)出主觀公權(quán)利的系統(tǒng)的解釋規(guī)則。因此，后世學(xué)者從此缺陷出發(fā)嘗試提煉更精確且符合現(xiàn)實的解釋基準。

二戰(zhàn)后，公權(quán)的保障需求急速擴張，亟需突破舊保護規(guī)范理論解釋的束縛，探索新的解釋方法。通過解釋基準的重構(gòu)，將更多法律上值得保護的利益納入主觀公權(quán)利的范疇，新保護規(guī)范理論應(yīng)運而生。以密特·阿瑟曼為代表的諸多學(xué)者開始探尋法規(guī)范的客觀目的解釋，客觀解釋開始取代主觀解釋成為保護規(guī)范理論的核心解釋方法。并強調(diào)除構(gòu)成公權(quán)利根據(jù)的個別法規(guī)外，該法規(guī)整體、法規(guī)以外的其他相關(guān)聯(lián)法規(guī)，乃至憲法規(guī)定的基本權(quán)利均屬“保護規(guī)范”的范疇。[7]1440-1441這種解釋方向的轉(zhuǎn)變，無疑回應(yīng)了行政權(quán)不斷擴張的背景下主觀公權(quán)利以及行政訴權(quán)保護的需要。同時，阿瑟曼認為進一步推導(dǎo)主觀公權(quán)利時，一般法具有優(yōu)先性?！耙话惴ㄖ邪硕嘀亟?jīng)過編碼化的基本權(quán)利”[8]，使主觀公權(quán)利的判斷在新的時期轉(zhuǎn)向了第三人，實現(xiàn)了保護規(guī)范解釋域地轉(zhuǎn)移。通過對系爭法律規(guī)范的解釋來判斷相對人之外的第三人是否擁有主觀公權(quán)利，進而決定其是否具備提起行政訴訟的原告資格，為利害關(guān)系的判斷提供了一種新的思路。

1.3 保護規(guī)范理論的借鑒意義

保護規(guī)范理論起到了連接主觀公權(quán)利和訴訟制度的橋梁作用，為我國利害關(guān)系的判斷另辟蹊徑。

首先，從主觀解釋到主客觀解釋相結(jié)合，從參考范圍僅限于局部行政規(guī)范到包含基本權(quán)利在內(nèi)的整體公法價值判斷。甚至在法律規(guī)范本身沒有改變的情況下，一些曾經(jīng)被舊保護規(guī)范理論所否認的全新的請求權(quán)通過改變解釋規(guī)則獲得了承認，例如在公害防治、環(huán)境保護、建筑規(guī)劃等諸領(lǐng)域獲得承認的第三人權(quán)利等，適應(yīng)了行政權(quán)不斷膨脹的過程中行政訴權(quán)保護的需要。為我國在日益復(fù)雜的公共行政過程中對于利害關(guān)系人的判斷提供了新的思路。

其次，保護規(guī)范理論通過對客觀法規(guī)范的闡釋判斷主觀公權(quán)利，其解釋基準具有確定性。個人的主觀公權(quán)利是“法律所保護的利益”，而非籠統(tǒng)的“受到公法規(guī)范所影響的”利益，更非反射利益，廓清了主觀公權(quán)利的邊界和射程。同時，法官運用保護規(guī)范理論時遵循規(guī)范化的行政法律解釋規(guī)則，實現(xiàn)了利害關(guān)系判斷的客觀化、精細化。

但是，保護規(guī)范理論只是判斷利害關(guān)系的重要標準之一，助力于司法實踐的統(tǒng)一，其并不能取代《行政訴訟法》規(guī)定的“利害關(guān)系”標準。

2 我國司法實踐中的適用情況

自從2017年最高人民法院在劉廣明案中引入保護規(guī)范以來，這一理論在我國司法實踐中的應(yīng)用不容樂觀，不能真正發(fā)揮其應(yīng)當具有的說理功能，同時還存在著誤用的問題。為了了解保護規(guī)范理論在我國司法實踐中的適用情況，以“保護規(guī)范理論” “主觀公權(quán)利”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，收集了自2017年劉廣明案引入保護規(guī)范理論以來，各級人民法院所作出的45個行政案由的裁判文書以及1個民事案由的裁判文書。最高人民法院在劉廣明案中對保護規(guī)范理論進行了系統(tǒng)闡釋之后，其相關(guān)論述得到了各級人民法院的參考，但適用參差不齊。

2.1 保護規(guī)范理論誤用

對于保護規(guī)范理論的誤用，我國各級人民法院中存在以下幾種情形：

其一，對保護規(guī)范理論本身的誤解。如在趙萬軍訴萬全區(qū)人民法院行政征收案中，再審申請人趙萬軍(或者說其訴訟代理人)認為“保護規(guī)范理論、新行政訴訟法及司法解釋對利害關(guān)系的判斷均采用較為寬泛的認定標準……”(2)最高人民法院(2018)最高法行申5897號。據(jù)此認為其與行政征收行為具有利害關(guān)系。趙萬林(或者說其訴訟代理人)也認為保護規(guī)范理論主要是擴大對利害關(guān)系的解釋范圍。(3)最高人民法院(2018)最高法行申5901號?？梢姡谒痉▽嵺`中當事人(或者說其訴訟代理人)對保護規(guī)范理論存在著錯誤認識。保護規(guī)范理論是以實體法為基礎(chǔ)，通過對法規(guī)范的解釋來判斷其是否要求行政機關(guān)在作出具體行政行為時考慮原告的利益。盡管其解釋基準在不斷地擴大，但是不能簡單擴大其輻射范圍，認定保護規(guī)范理論對“利害關(guān)系地判斷采用較為寬泛的標準”。

其二，保護規(guī)范解釋基準的誤用。保護規(guī)范理論的靈魂就在于法規(guī)范的解釋，且其解釋基準呈不斷擴張之勢，特別強調(diào)通過運用多種解釋方法考察法規(guī)范以及法秩序的整體意義。司法實踐中，法官有時僅僅從單一法律條文出發(fā)進行解釋(4)遼寧省大連市人民法院行政裁定書(2019)遼(02)行終404號。，甚至籠統(tǒng)地探尋法律規(guī)范的目的，例如在劉廣明案中，最高人民法院認為有關(guān)法律規(guī)定“主要是從維護經(jīng)濟安全、合理開發(fā)利用資源、保護生態(tài)環(huán)境、優(yōu)化重大布局、保障公共利益、防止出現(xiàn)壟斷等方面”進行考慮，相關(guān)立法宗旨不可能要求行政機關(guān)考慮原告的經(jīng)營權(quán)。(5)最高人民法院(2017)最高法行申169號。實際上，單純從立法者意圖出發(fā)對保護規(guī)范理論進行解釋的論證方法屬于舊保護規(guī)范理論的范疇，由于其過于嚴苛的解釋方法嚴重地限縮了主觀公權(quán)利的范圍，已為新保護理論所修正。新保護理論強調(diào)從法規(guī)范的客觀目的出發(fā)，對其進行整體解釋。那種僅僅從一個法律條文出發(fā)，或者探尋具有概括性的立法宗旨的作法，限制了法律解釋的范圍，不符合保護規(guī)范理論的發(fā)展趨勢，很難為原告提供充分的保護。

2.2 機械地適用保護規(guī)范理論

多數(shù)法院在運用保護規(guī)范理論證成主觀公權(quán)利的過程中傾向于概念上的簡單引入，機械地照搬劉廣明案的經(jīng)典表述：

一種情形是直接引用保護規(guī)范理論說明相對人的權(quán)益并非行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)當予以考量的因素，并沒有進行說理論證。如在揚州市紅橋駕培有限公司與揚州市自然資源局行政許可案中，原審人民法院認為“根據(jù)保護規(guī)范理論，鄰近土地權(quán)利人的權(quán)益亦非規(guī)劃主管部門審核建設(shè)用地的位置、面積、建設(shè)范圍是否符合控制性詳細規(guī)劃時需要考量的因素”(6)江蘇省南京市中級人民法院行政裁定書(2019)蘇01行終251號。。在袁秀珍與南京市規(guī)劃局不履行法定職責(zé)案中，原審人民法院認為“根據(jù)保護規(guī)范理論，涉案房屋的不動產(chǎn)權(quán)利并非規(guī)劃主管部門核實虎踞路135號辦公樓改擴建項目建設(shè)工程是否在城鄉(xiāng)規(guī)劃方面合格的考量因素”(7)南京鐵路運輸法院行政裁定書(2018)蘇8602行初1749號。。保護規(guī)范理論的應(yīng)用，最為關(guān)鍵的是通過對法律條文的解釋，探尋主觀公權(quán)利的說理論證過程。在這兩起案件中，原審法院并沒有對行政機關(guān)據(jù)以作出行政行為時所依據(jù)的法律規(guī)范進行解釋，論證其是否要求“行政機關(guān)考慮、尊重和保護原告訴請保護的權(quán)益……”(8)最高人民法院(2017)最高法行申169號。而只是簡單地說明原告的權(quán)益并非行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)當考量的因素，這樣的說理并沒有發(fā)揮保護規(guī)范理論應(yīng)有功能，顯然是對保護規(guī)范理論的機械運用，甚至排除了對鄰人土地所有權(quán)益的保護，不當?shù)叵蘅s了行政訴訟的原告資格。

另一種情形是直接套用保護規(guī)范理論，而其本身又回到了之前“直接影響”“實際影響”“不利影響”等范疇。在葉國友與南京市江寧區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)局行政規(guī)劃案中，原審法院認為，“根據(jù)保護規(guī)范理論，案涉?zhèn)浒感袨椴恢苯訉θ~國友的權(quán)益產(chǎn)生影響”(9)江蘇省南京市中級人民法院行政裁定書(2019)蘇01行終238號。。同樣，另一法院認為“根據(jù)保護規(guī)范理論，這種舉報不能產(chǎn)生行政訴訟法規(guī)范層面的利害關(guān)系……”(10)江蘇省南京市中級人民法院行政裁定書(2019)蘇01行終251號。在這兩起案件中，保護規(guī)范理論并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，利害關(guān)系標準又淪為了法官的主觀判斷。

裁判文書是司法適用最好的總結(jié)和載體，通過對裁判文書的分析可以在一定程度上反映保護規(guī)范理論在我國的適用效果。綜上，保護規(guī)范理論在司法實踐中主要存在機械適用、誤用的問題，并沒有形成統(tǒng)一的適用路徑。因而，很容易淪為法官主觀判斷的工具，甚至在一定程度上導(dǎo)致了對該理論的背棄。究其原因，部分是由于法官對保護規(guī)范理論認識不充分，以至于證成主觀公權(quán)利的過程中束縛了手腳，只能機械地照搬劉廣明案的經(jīng)典表述。這有賴于理論界對保護規(guī)范理論的進一步研究以及實務(wù)界在應(yīng)用中總結(jié)經(jīng)驗，特別是發(fā)揮最高人民法院指導(dǎo)性案例的作用。但是，這根本上是由于保護規(guī)范理論解釋基準的混亂。法規(guī)范的解釋是保護規(guī)范理論應(yīng)用的核心，而我國并沒有形成系統(tǒng)的行政法解釋規(guī)則以指導(dǎo)其理論的運用。因此，當務(wù)之急是完善保護規(guī)范理論的解釋規(guī)則，探索客觀化、統(tǒng)一化的保護規(guī)范理論適用路徑。

3 保護規(guī)范理論適用模式的探索

3.1 保護規(guī)范理論的適用

3.1.1 區(qū)分反射利益

保護規(guī)范理論是用來證成主觀公權(quán)利的，只有受公法保護的權(quán)利或者法律上的利益在受到行政行為侵害時才承認主觀公權(quán)利的存在。據(jù)此，一項受私法保護或者法律上的利益，例如所有權(quán)、相鄰權(quán)、債權(quán)，只有同時受到公法保護才存在主觀公權(quán)利。[7]反之，如一項權(quán)益并未受到公法保護，即為“反射利益”或“事實上的利益”。此時，即使該權(quán)益受到私法保護，但如果在行政訴訟上主張時，亦僅為反射利益。因此，原告單純主張自己的權(quán)益受到被訴行政行為的不利影響，如果該項權(quán)益沒有受到公法規(guī)范的保障并為特定人所享有，則不具有主觀公權(quán)利。[7]1440-1441例如行政機關(guān)作出城市公共道路的開辟與維修、市民活動空間的設(shè)置以及空氣質(zhì)量的檢測等行政行為時，受到行政行為不利影響的當事人就不可以以生活舒適權(quán)、環(huán)境美化權(quán)受到不利影響為由提起訴訟。(11)參考杜文等300名市民訴青島市規(guī)劃局音樂廣場規(guī)劃許可案，陳法慶訴浙江省人民政府和省環(huán)保局環(huán)境整治案。

3.1.2 保護規(guī)范理論的排除適用：法律特別規(guī)定

隨著保護規(guī)范基準的擴張，以私法權(quán)利受到損害為由訴諸行政訴訟尋求救濟的案件常常出現(xiàn)在司法實踐中，典型的如鄰人訴訟、競爭權(quán)人訴訟以及舉報人訴訟。原則上在私法權(quán)利受到公法保護的時候應(yīng)當承認存在主觀公權(quán)利，進而肯定原告與被訴行政行為有利害關(guān)系。然而司法實踐中，對于那些受私法保護的利益是否受到行政法的保護仍然存在著爭議。例如債權(quán)人的債權(quán)，盡管存在有關(guān)司法解釋，但也要求法官在具體個案中判斷被訴行政行為是否要求考慮原告的利益。再如《行政訴訟法司法解釋》雖然承認了相鄰人、公平競爭權(quán)人等受到行政行為影響時可以作為原告，但其爭議也不在少數(shù)。(12)江蘇省南京市中級人民法院行政裁定書(2019)蘇(01)行終251號。

相鄰權(quán)人的原告資格問題在德國法中被稱為“鄰人保護”，是保護規(guī)范理論適用最為重要的場域，德國對鄰人訴訟權(quán)能的認定采取比較寬松的態(tài)度，“只要鄰人的不動產(chǎn)經(jīng)由某種有關(guān)建筑措施受到明確、個體化地影響時，其利益就應(yīng)予以考慮”[9]。最高法院之所以將這些私法保護的利益列舉出來，并予以特殊保護，來自于對審判經(jīng)驗地總結(jié)和個案問題的回應(yīng)，在一定程度上說明了其在司法實踐中受到侵害的現(xiàn)象比較普遍。同時，基于行政效能的考慮將一些類型化的權(quán)利列舉出來指導(dǎo)實踐運用，節(jié)約司法成本。因此，我們可以借鑒德國鄰人保護的規(guī)定，采用較為寬泛的標準，只要原告以個人利益受到損害為由向法院提起訴訟，且損害結(jié)果與行政行為存在因果關(guān)系，我們就應(yīng)當承認利害關(guān)系的存在，進而肯定其原告資格，將其排除在保護規(guī)范理論的適用范圍之外。

3.2 保護規(guī)范理論的解釋規(guī)則

在運用保護規(guī)范理論證成主觀公權(quán)利過程中，對法規(guī)范解釋的說理論證處于核心地位。因此，要正確的應(yīng)用保護規(guī)范理論判斷利害關(guān)系，首先應(yīng)當建立完善的行政法律解釋規(guī)則。法律解釋規(guī)則是法律方法規(guī)則化的努力，是法治走向細膩的思維要求。[10]要提高判決書的學(xué)理化，使保護規(guī)范理論在我國落地生根，就要正確應(yīng)用行政法律解釋規(guī)則。行政法律解釋規(guī)則包括以下幾個方面：

1) 保護規(guī)范理論的法源。保護規(guī)范理論通過對被訴行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范的解釋來探尋主觀公權(quán)利，因此，保護規(guī)范理論的應(yīng)用，首先應(yīng)當是一個法律發(fā)現(xiàn)的過程，即對被訴行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范的范圍作出界定。中國臺灣地區(qū)識別公權(quán)利的法源依據(jù)包括客觀法律規(guī)范、憲法基本權(quán)利規(guī)定，以及根據(jù)行政自我拘束原則行政機關(guān)制定的裁量性準則在下級機關(guān)反復(fù)適用而形成的行政慣例，無瑕疵裁量請求權(quán)作為公權(quán)的一種也得到了普遍的承認。內(nèi)地法律和中國臺灣地區(qū)法律具有親緣性，因此，可以適當?shù)赜枰越梃b。

首先，內(nèi)地認為行政法的正式法源包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、規(guī)章、最高人民法院的司法解釋。而行政規(guī)定的法源地位在理論界一直存在爭議。傳統(tǒng)法源說認為,法源主要表現(xiàn)為法院審判時必須適用的法律依據(jù)，它不受司法審查，不受法院的合法性評價。[11]行政法規(guī)、規(guī)章屬于行政立法具有法源地位，而規(guī)范性行政規(guī)定不具有法源地位。但是從解釋論的角度來看，存在著難以自證的矛盾。例如《行政訴訟法》對規(guī)章的“參照”適用，即法院在審理案件可以對規(guī)章的有效性進行判斷。甚至在行政法規(guī)違反了法律或者其規(guī)定明顯不合理的情況下，法院也可以依照《立法法》的規(guī)定提請有關(guān)機關(guān)改變或者撤銷。這進一步說明了傳統(tǒng)法源理論存在著不足。因此，我們需要找尋一個更為廣闊的背景來進行闡釋。多數(shù)學(xué)者從實質(zhì)法治的角度賦予法律淵源新的含義，法律淵源被理解為法律論證的依據(jù)。[12]即法律條文的效力不是絕對的，是可以質(zhì)疑和評價的。司法審判則是一個法律論證過程，所有的法律淵源都只是支持法院最后判決的論據(jù)。

據(jù)此，有的學(xué)者主張在實質(zhì)法治的背景下，全面承認行政規(guī)定的法源地位。[13]現(xiàn)代行政國家行政疆域不斷擴張賦予了行政機關(guān)更多的能動性、靈活性，形式多樣的行政規(guī)定應(yīng)運而生，行政機關(guān)廣泛應(yīng)用行政規(guī)定并據(jù)以作出決定。同時，法官在訴訟中可以附帶審查行政規(guī)定，《行政訴訟法司法解釋》對其審查程序及沖突處理辦法都作出了相應(yīng)的規(guī)定，甚至允許法官在裁判文書中引用合法有效的行政規(guī)定。因此，在實質(zhì)法治的背景下，似乎應(yīng)當承認行政規(guī)定的法源地位，但也不應(yīng)當忽視司法實踐中存在的問題。我國行政規(guī)定制定主體多元，法官對于層級較高的主體制定的行政規(guī)定如何審查？對行政規(guī)定的審查標準為何，與上位法不存在沖突還是依據(jù)法律原則進行個案判斷？行政規(guī)定沒有統(tǒng)一的制定程序，如何判斷其程序是否合法？以及法院對行政規(guī)范的審查深度問題，是僅限于合法性審查還是允許法官判斷其是否合理？更為重要的是行政規(guī)定更多涉及政策地制定，法官是否有能力對政策作出判斷？等諸多問題，導(dǎo)致了法官借助各種隱形政策回避審查行政規(guī)定。[14]如果我們承認了行政規(guī)定的法源地位，其適用標準不統(tǒng)一以及法官的消極適用會使其在司法實踐中黯然失色，最終犧牲的是司法的公信力。因此，在行政規(guī)定沒有形成統(tǒng)一的適用標準以及配套制度尚未完善的情況下，不應(yīng)當承認其法源地位。但是，從原告利益保護角度出發(fā)，應(yīng)當允許法官在對行政規(guī)定進行充分說理論證判斷其合法性的基礎(chǔ)上進行取舍。

至于憲法，盡管不可以直接作為法院裁判的依據(jù)，但其可以作為說理性工具。法院可以援引憲法來論證其觀點，也可以充分考慮憲法精神，發(fā)揮基本權(quán)利的漏洞補充功能。

其次，行政慣例的法源地位也是在實質(zhì)法治的背景下討論的。行政慣例是行政機關(guān)在運用裁量權(quán)的過程中對于某類事務(wù)處理長期實踐和反復(fù)適用而形成的，為法院生效判決所確認的“規(guī)則”[15]。行政裁量權(quán)行使的基本規(guī)則要求對于每一個案件應(yīng)當基于案件具體情況進行考量。其認為行政程序不同于司法程序，司法程序追求相似案件獲得相似處理，而行政程序并不允許以犧牲個案具體情況為代價去追求行政連貫性。[16]行政慣例作為法源的正當性隱含于行政自我約束、行政相對人的信賴保護等法律原則之中。行政自我約束是平等原則的體現(xiàn)。信賴保護原則則是基于法安定性地考慮，保障相對人的合理預(yù)期。在新行政背景下，行政行為的觸角延伸到從“搖籃”到“墳?zāi)埂闭麄€過程，對行政效率提出了更高的要求。這在一定程度上導(dǎo)致了行政慣例在行政活動中的普遍運用。(13)王忠生等訴云南省安寧市煙草專賣局行政處罰案，昆明市中級人民法院行政裁決書(2001)昆行終字第36號。周文明訴云南省文山縣交警大隊行政處罰案，云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院行政裁決書(2008)文行終字第3號。同時，司法實踐中既存在著“善例”也存在著“惡例”。因此，行政慣例作為法源應(yīng)當滿足一定的條件：其一，行政慣例必須是行政機關(guān)在處理行政實踐中形成并反復(fù)適用，得到了一定范圍內(nèi)公眾確信。其二，必須為法院生效判決所確認，得到公示且合法合理。[17]

行政慣例作為補充性法源不得與成文法源相抵觸。最后，無瑕疵裁量請求權(quán)順應(yīng)了新行政背景下監(jiān)督行政裁量權(quán)需要。如果裁量規(guī)范要求行政機關(guān)在作出行政行為時考慮原告的利益，那么原告在受到裁量決定影響的情況下就享有無瑕疵裁量請求權(quán)。[18]2014年《行政訴訟法》增加了對“明顯不當”行政行為的審查，與“濫用職權(quán)”行政行為審查一起，構(gòu)成了對裁量權(quán)司法控制。與中國臺灣地區(qū)訴訟類型不同，內(nèi)地采取了判決類型的訴訟模式，這與行政法采取以行政行為為中心的研究路徑不無關(guān)系。在行政行為中心主義的視角下，內(nèi)地受案范圍采取列舉式，行政訴訟兼具訴權(quán)保護和行政行為合法性監(jiān)督功能。無瑕疵裁量請求權(quán)的理論基礎(chǔ)主觀公權(quán)利理論則是一種保護相對人請求權(quán)的主觀訴訟。由于立法模式以及訴訟功能的差異，無瑕疵裁量請求權(quán)在內(nèi)地并不具備適用的制度環(huán)境。但也不應(yīng)當否認其價值，無瑕疵裁量請求權(quán)是一種程序公權(quán)，其只能要求行政機關(guān)適當行使裁量權(quán)，作出公正而無違法瑕疵的裁量決定，而不能要求行政機關(guān)作出具體決定。[18]例如，在涉及行政處罰領(lǐng)域，受到行政機關(guān)處罰決定影響的利害關(guān)系人只能要求行政機關(guān)履行法定的告知程序，而不能要求行政機關(guān)撤銷處罰決定。無瑕疵裁量請求權(quán)強調(diào)保護相對人程序權(quán)利，擴大了原告訴權(quán)保護的范圍。相對人可以在訴訟程序中直接質(zhì)疑行政程序的合法性，有助于正當程序原則的全面貫徹。同時，無瑕疵裁量請求權(quán)在德國等大陸法系國家得到了普遍的承認，在我國卻水土不服。這在一定程度上反映了用以證成主觀公權(quán)利的保護規(guī)范理論仍需進行本土化改造，以適應(yīng)行政訴訟的制度設(shè)計，更好的服務(wù)于原告資格判斷。

2) 保護規(guī)范理論的解釋規(guī)則。行政法解釋的目的不僅在于闡明法律的意旨，更在于探求法律的公平正義以及行政效能地實現(xiàn)。[7]

第一，文義解釋是一切行政解釋的基礎(chǔ)。文義解釋指行政法規(guī)解釋應(yīng)當從法規(guī)條文的文字含義出發(fā)，不可以背離行政法規(guī)條文文字意義可能性范圍。文義解釋具有優(yōu)先性，如果從被訴行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范的字面含義就可以明顯推斷出是否具有個人利益保護指向時，我們應(yīng)當首先從文義出發(fā)進行解釋。例如，原告認為環(huán)境影響評價行為侵犯其征收補償權(quán)益而提起訴訟，法院可以直接根據(jù)《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》第30條(14)《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》第30條規(guī)定：公眾提出的涉及征地拆遷、財產(chǎn)、就業(yè)等與建設(shè)項目環(huán)境影響評價無關(guān)的意見或者訴求，不屬于建設(shè)項目環(huán)境影響評價公眾參與的內(nèi)容。公眾可以依法另行向其他有關(guān)主管部門反映。規(guī)定的文字含義直接認定因其訴請保護的利益不屬于行政機關(guān)作出許可時需要考慮的 “公眾環(huán)境保護知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)”范疇，不能將征收補償法律規(guī)范作為環(huán)境影響評價的 “保護規(guī)范”。同時，在對法律條文進行解釋時，可以借助相關(guān)立法背景材料以達到對法律條文的透徹理解，可以參考法律草案、官方立法理由說明、相關(guān)委員會審查報告、會議記錄等。[19]在文義解釋存在歧義時，應(yīng)當進一步尋求其他解釋方法。

第二，體系解釋是文義解釋之后首先應(yīng)當考慮的解釋方法。在依據(jù)法律文義可能有數(shù)種解釋的情況下，與整個法律體系保持一致性的解釋應(yīng)當優(yōu)先采納。體系解釋尋求從前后的法律條文關(guān)系中，從法律秩序中認識法律的真正含義。體系解釋應(yīng)當符合行政法的原則和價值判斷，符合法秩序統(tǒng)一性要求。注重體系解釋在保護規(guī)范解釋中的作用，有助于解決司法實踐中僅僅根據(jù)某一條法律規(guī)定片面否定原告與被訴行政行為存在利害關(guān)系，從而不當限縮原告資格的問題。體系解釋強調(diào)“適用一個法條就是適用整部法律”，在對被訴行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范進行解釋時，應(yīng)當綜合考慮以上所討論的可以作為被訴行政行為法源的法律文件，以便將更多值得保護的利益納入法律保護的范圍之內(nèi)。

第三，目的解釋是正確適用法律的矯正器。法律解釋不僅是法律語言的闡釋而且涉及價值判斷的問題，目的解釋通過探尋法律客觀目的，把一些排除在嚴格文義解釋規(guī)則之外的對社會有意義的權(quán)益納入法律保護范圍之內(nèi)，從而全面保護相對人的合法權(quán)益。[10]隨著公權(quán)利范圍的不斷擴展，目的解釋方法可以將某些反射利益上升為法律上的利益，使其成為公權(quán)利的源頭活水[4]，適應(yīng)新行政背景下原告不斷擴張的權(quán)益保護需要。但是，目的解釋作為法律解釋的輔助性方法，只有在充分論證的前提下才可以適用。也就是說，文義解釋得出被訴行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范不要求保護原告權(quán)益，但通過目的解釋，排除原告訴權(quán)明顯不當時，也可以承認原告與被訴行政行為存在利害關(guān)系。劉廣明案直接從立法宗旨出發(fā)而沒有首先從客觀法規(guī)范的文義出發(fā)對法律規(guī)范進行解釋。立法宗旨屬于主觀范疇，很容易淪為主觀的任意判斷，并不能對下級法院起到很好的示范作用。法官應(yīng)當首先從被訴行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范具體法條出發(fā)進行解釋，作為補充，存在適用文義解釋排除原告利益保護明顯不當?shù)那闆r下，才可以適用目的解釋承認原告與被訴行政行為存在利害關(guān)系。

綜上，運用保護規(guī)范理論進行法律解釋的過程中，首先，應(yīng)當在法律發(fā)現(xiàn)的過程中探尋被訴行政行為的法源；其次，運用解釋規(guī)則闡釋系爭法規(guī)范是否具有保護私人利益的指向。但是應(yīng)當注意，由于保護規(guī)范理論的解釋范圍不斷擴張，從而利害關(guān)系的輻射邊界大幅擴大，具有使行政訴訟逐漸發(fā)展為公益訴訟的趨勢。因此，利害關(guān)系的射程并非無限的，在對相關(guān)法律規(guī)定進行解釋時，應(yīng)當限于語義解釋、體系解釋、目的解釋所能容納的范圍。

3.3 保護規(guī)范理論的具體適用

3.3.1 保護規(guī)范理論運用步驟

對保護規(guī)范理論解釋規(guī)則系統(tǒng)闡釋之后，亟需明確其具體適用方法，以實現(xiàn)利害關(guān)系判斷的統(tǒng)一化、客觀化。我國臺灣地區(qū)在撤銷之訴中，運用保護規(guī)范理論判斷原告訴訟權(quán)能的司法實踐可以為我們提供一定的指導(dǎo)。其適用遵循以下步驟：其一，確認原告主張之法律規(guī)定(原告原則上具有指明法律依據(jù)的義務(wù))；其二，解釋系爭法規(guī)是否屬于保護規(guī)范(保護規(guī)范目的探求)；其三，判斷原告是否屬于系爭法規(guī)的保護對象。[20]

結(jié)合我國的司法實踐，運用保護規(guī)范理論判斷利害關(guān)系應(yīng)當遵循以下步驟：第一步，原告提起訴訟應(yīng)當指明法律依據(jù)，即指明被訴行政行為所依據(jù)的具體法律條款。行政機關(guān)在作出行政行為時，有義務(wù)在行政決定書中載明其行政決定所依據(jù)的具體法律條款。因此，原告在起訴時只需指出行政決定書所載具體法律條文要求被訴行政機關(guān)考慮其利益，即可成為原告與被訴行政行為存在利害關(guān)系的初步證明。但當行政決定書中未載明被訴行政行為所依據(jù)的具體法律條款或者行政機關(guān)作出行政行為時沒有制作或送達法律文書時，法院也不應(yīng)當片面否定行政相對人與行政行為存在利害關(guān)系。第二步，保護規(guī)范目的探求屬于司法過程的一部分，也是應(yīng)用保護規(guī)范理論判斷利害關(guān)系的核心部分。這一部分，法規(guī)范是否要求行政機關(guān)考慮原告的權(quán)益，在立案時不容易判斷，而需要經(jīng)過庭審后才能證明。因此，需要法官在庭審中認定原告資格時綜合應(yīng)用上文提出的保護規(guī)范理論的解釋規(guī)則進行說理化論證。第三步，主要是利用保護規(guī)范理論排除反射利益和事實上的利益，從而論證原告是否具有主觀公權(quán)利，進而判斷其與被訴行政行為是否存在利害關(guān)系。

3.3.2 利害關(guān)系的判斷路徑

將更多值得保護的利益納入行政訴訟法的保護范圍，通過合法性審查監(jiān)督行政行為，是應(yīng)對新行政背景下行政權(quán)不斷擴張的必然要求。立案登記制改革以來，不斷降低的訴訟門檻為更多公民提供保護的同時，也使得大量的案件涌入法院，法院不堪重負。原告主體資格問題應(yīng)當是公民權(quán)益保護和防止訴權(quán)濫用這兩種利益的均衡。據(jù)此，利害關(guān)系標準的認定必然也應(yīng)當是多元的，可以采用下列方式：

第一，因果關(guān)系標準。原告以自己的一項權(quán)益受到行政行為侵害為由向人民法院提起訴訟，如果其權(quán)益屬于行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋明確列舉的范圍，如《行政訴訟法司法解釋》中規(guī)定的相鄰權(quán)人、公平競爭權(quán)人、舉報人、受害人，以及在公害防治、環(huán)境保護、建筑規(guī)劃等諸領(lǐng)域獲得承認的第三人權(quán)利等，法院應(yīng)當采取相對寬泛的利害關(guān)系標準，原則上只要損害結(jié)果與具體行政行為存在因果關(guān)系，肯定其原告資格；反之，不存在因果關(guān)系，否定其原告資格。如果相關(guān)法律法規(guī)未明確規(guī)定，如果未作出相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)當運用保護規(guī)范理論通過對法律規(guī)范的解釋來判斷利害關(guān)系存在與否。

第二，保護規(guī)范理論標準。原告以自己的一項權(quán)益受到損害為由向人民法院提起訴訟，如果其訴請保護的權(quán)益，不屬于行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋所列舉的權(quán)益范圍，則法官需要運用以上論述的法律解釋規(guī)則對保護規(guī)范理論進行解釋。經(jīng)過解釋，法院如果發(fā)現(xiàn)其具有保護原告權(quán)益指向，則承認原告與被訴行政行為存在利害關(guān)系。在法律規(guī)范具有的利益指向與原告訴請保護的利益不一致時，允許法官運用釋明權(quán)，提示原告變更訴訟請求另行起訴；反之，經(jīng)過解釋，法院發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)作出行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范不要求考慮和保護原告的利益，則原告僅僅具有反射利益，此時，法院應(yīng)當駁回起訴或者告知其另行提起民事訴訟。