關(guān)于物權(quán)編第458 條的分析

李想

（海軍潛艇學(xué)院，山東 青島 266199）

我國民法典關(guān)于占有的規(guī)定基本延續(xù)了原物權(quán)法的規(guī)定，共有五個(gè)條文。有些學(xué)者在將我國占有制度與他國規(guī)定比較后，認(rèn)為我國沒有規(guī)定先占、時(shí)效取得等制度，是占有制度上的疏漏。但筆者以為這不是嚴(yán)重問題。在我國社會(huì)主義制度框架下，先占制度必定爭議很大；至于時(shí)效取得，更多是一種立法政策上的選擇，是維護(hù)原物權(quán)人的利益還是后來占有人的利益，兩種選擇各有理由。而值得重點(diǎn)考慮的是關(guān)于占有的基本理論問題。

一、第458 條的文義分析

民法典第458 條，即原物權(quán)法第241 條，在司法實(shí)踐中很少用到，但本條語義需要進(jìn)行更多分析。合同對(duì)物之使用、收益及違約責(zé)任的規(guī)定自當(dāng)先依照合同當(dāng)事人的約定，包括對(duì)合同進(jìn)行的解釋，仍無法解決時(shí)再適用法律規(guī)定。這在法理上沒有問題，但這是合同編所規(guī)制的內(nèi)容，物權(quán)部分沒有必要重復(fù)。所謂基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有依照合同約定或法律規(guī)定，具體應(yīng)理解為，物之占有情況應(yīng)當(dāng)如何，須根據(jù)合同內(nèi)容理解，例如租賃合同，合同的本質(zhì)要求是承租人通過支付一定對(duì)價(jià)取得租賃物使用權(quán)，則占有應(yīng)移轉(zhuǎn)于承租人，而待租賃期屆滿，承租人須返還租賃物，于是占有又當(dāng)轉(zhuǎn)回出租人。倘若合同內(nèi)容不清，可由合同法補(bǔ)足，若合同關(guān)系不存在，還可能有不當(dāng)?shù)美?、無因管理制度適用的余地。但這些都還是屬于債的內(nèi)容。占有的事實(shí)狀態(tài)究竟如何安排，自然是應(yīng)當(dāng)先遵循當(dāng)事人意思自治，不足之處由法律填補(bǔ)。但占有作為物權(quán)法上的一個(gè)概念會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律效果，只能由物權(quán)規(guī)則自身來規(guī)定，而物權(quán)編又沒有對(duì)此加以明確。第458 條實(shí)質(zhì)上是關(guān)于債的規(guī)定，意在提醒法官，占有若是涉及債權(quán)，須依照債的規(guī)則處理案件。但本條畢竟位于物權(quán)編的占有一章中，于是容易形成這樣一種認(rèn)識(shí)，即與債相關(guān)的占有并不適用物權(quán)編對(duì)占有的規(guī)定。且本條文字中僅指明了合同關(guān)系的法律適用，合同當(dāng)事人之間存在合同，但當(dāng)事人與第三人之間的關(guān)系就需要法律來調(diào)整了。如此，應(yīng)當(dāng)如何理解物權(quán)編上占有所涵蓋的范圍，須回溯到占有的概念理解上去。

二、占有的概念

（一）域外法考察

對(duì)占有制度的考察通常起源于羅馬法和日耳曼法。占有最初起源于羅馬貴族對(duì)羅馬公地的占據(jù)和使用，占有人的地位與所有權(quán)人類似。因而占有和所有權(quán)有著某種淵源。但占有和所有分離的觀念后來逐漸產(chǎn)生，裁判官在權(quán)利確定之前往往發(fā)布暫時(shí)維持占有現(xiàn)狀的命令。雖然占有的概念并不統(tǒng)一，但比較一致的看法是，占有是以一定的意思對(duì)物加以事實(shí)控制的行為，具有排他性，因而一個(gè)物上不得同時(shí)成立兩個(gè)以上的占有。日耳曼法上的占有一詞，表達(dá)的是對(duì)物支配的外部表現(xiàn)形式，與本權(quán)密不可分，且在不動(dòng)產(chǎn)上可并存多個(gè)占有，所謂直接占有、間接占有的區(qū)分也就由此而來。這種差異與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)密切相關(guān)，羅馬社會(huì)的商品交換發(fā)達(dá)，而日耳曼社會(huì)有著濃厚的封建色彩，從現(xiàn)在的眼光看，羅馬法是較為進(jìn)步的法體系，但占有制度是二者融合的產(chǎn)物。[1]

占有在德國法上是一個(gè)熱門而困難的問題，討論異常激烈，第一草案因偏重羅馬法而受到日耳曼學(xué)者的批評(píng)，經(jīng)修正后采用日耳曼法上的直接占有及間接占有制度。德國民法典在占有制度構(gòu)建上形成一種混合，既采羅馬法的物權(quán)體系，又多采用日耳曼法的制度。依照德國民法典第854 條的規(guī)定，占有是對(duì)物事實(shí)上的支配力。但占有的概念又不限于此，第855 條規(guī)定的占有輔助人制度是將一些事實(shí)上對(duì)物支配的情況排除出了占有的范圍，而第868條又將對(duì)物沒有事實(shí)支配力的人作為占有人。一方面限縮，另一方面又?jǐn)U張的趨勢(shì)使得占有的概念更加復(fù)雜起來。[2]

物權(quán)編盡管在借鑒他國立法的基礎(chǔ)上規(guī)定了占有制度，但對(duì)占有的概念并無明確規(guī)定。所以需要借其他國家和地區(qū)的立法例稍作分析。此時(shí)不得不提到的就是關(guān)于占有的兩個(gè)根本性問題：占有的本質(zhì)和對(duì)占有加以保護(hù)的原因。占有究竟是一種權(quán)利還是一種事實(shí)？有學(xué)者指出，性質(zhì)如何實(shí)際上沒有影響到占有保護(hù)規(guī)范的設(shè)置與解釋，也沒有影響到對(duì)占有保護(hù)理由的討論，但多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)為二者之間深具關(guān)聯(lián)。倘若認(rèn)為占有是一種權(quán)利，則其受法律保護(hù)不言而喻，但占有何以成為權(quán)利就需要論證。隨之而來的將是對(duì)現(xiàn)有的權(quán)利概念、體系的重新審視。[3]并且，若占有是一種權(quán)利，則按照權(quán)利取得必須合法的原則，以非法手段或途徑取得占有，就不能受到保護(hù)。將占有的法律性質(zhì)確定為一種事實(shí)，則法律將對(duì)一切占有加以保護(hù)，不論是否有真實(shí)權(quán)利存在，在論證邏輯上也不會(huì)觸動(dòng)現(xiàn)行的權(quán)利體系。不過這種爭論不會(huì)改變占有本身的構(gòu)成，對(duì)占有的侵害及救濟(jì)方式有相對(duì)固定的模式。德國學(xué)者對(duì)占有保護(hù)緣由的觀點(diǎn)盡管有和平秩序維護(hù)論、本權(quán)保護(hù)論、繼續(xù)利益理論、人格保護(hù)理論之不同，但各種觀點(diǎn)之下又分別有對(duì)權(quán)利和事實(shí)的解讀，也可見一斑。

（二）我國立法狀況

我國物權(quán)法正式頒布前的草案曾將占有區(qū)分為有權(quán)占有和無權(quán)占有。甚至現(xiàn)行其他條文中提到的善意占有人與惡意占有人也都是無權(quán)占有的下屬分類，自可推出我國對(duì)無權(quán)占有亦為保護(hù)，則將占有解釋為權(quán)利會(huì)與之抵觸，所以解釋為事實(shí)是有道理的。并且，占有保護(hù)的緣由，我國通說認(rèn)為是和平秩序的維護(hù)，這與無權(quán)占有人亦受保護(hù)相契合，甚至可以說是對(duì)無權(quán)占有人的一種偏向。

就我國理論對(duì)占有的理解來看，容易導(dǎo)致誤解的還有一個(gè)概念是占有權(quán)能。根據(jù)物權(quán)編第240 條的規(guī)定，所有權(quán)包括占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能。這是我國對(duì)原蘇聯(lián)民法理論的繼受，但對(duì)占有權(quán)能并無具體界定，大致可以理解為行使所有權(quán)的一種方式以及所有權(quán)的外在表現(xiàn)形式，相當(dāng)于占有制度中的“本權(quán)”，即“得為占有的權(quán)利”。但我們不能因?yàn)閷?duì)所有權(quán)之權(quán)能的規(guī)定，就將占有制度混合在所有權(quán)之中。

總而言之，將占有理解為權(quán)利可以說是一種邏輯上的顛倒。占有最初是一種自然事實(shí)，先于所有權(quán)而產(chǎn)生，因而不能簡單地用法權(quán)關(guān)系去觀察和說明占有。時(shí)常干擾認(rèn)識(shí)的恐怕是，占有在其事實(shí)基礎(chǔ)上因受保護(hù)而具有的請(qǐng)求權(quán)，或者是在本權(quán)的基礎(chǔ)之下往往有占有的事實(shí)基礎(chǔ)。但我們現(xiàn)在必須認(rèn)識(shí)到，占有這一客觀事實(shí)，和導(dǎo)致占有事實(shí)存在的本權(quán)可能出現(xiàn)分離。因此理解的順序應(yīng)當(dāng)是，占有是一種事實(shí)，但法律規(guī)定使其具有某些法律效果，而這種法律效果是通過賦予占有人具體的請(qǐng)求權(quán)來完成的。對(duì)占有性質(zhì)有爭論的學(xué)者，或許是對(duì)權(quán)利和事實(shí)的概念構(gòu)造有不同理解，或許是將作為邏輯原點(diǎn)的占有事實(shí)和作為法律后果的占有保護(hù)有所混淆。

（三）小結(jié)

從我國現(xiàn)行法的條文來看，只能對(duì)占有作以上理解，并且占有因此而變成了一個(gè)簡單概念。我國實(shí)證法上沒有占有輔助人、間接占有等將占有概念或限縮或擴(kuò)大的制度，占有保護(hù)的規(guī)定也很簡略。第458 條雖位于占有章節(jié)之首，從文義上看卻沒有起到規(guī)范調(diào)整對(duì)象、調(diào)整范圍的作用。所以更需要結(jié)合理論的分析，并探求立法者的內(nèi)心真意，對(duì)本條做出恰當(dāng)解釋，從而對(duì)占有一章中其他的規(guī)則起到指引作用。

三、占有與本權(quán)

從上文對(duì)概念的一般分析可知，占有本身為一種事實(shí)，則無論其是否有本權(quán)作為支撐，都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。而結(jié)合占有規(guī)定的整個(gè)章節(jié)來看，立法者對(duì)無權(quán)占有人格外關(guān)注，規(guī)則設(shè)置往往是先提到占有人，然后再對(duì)善意占有人或惡意占有人作進(jìn)一步規(guī)定。但是再結(jié)合第458 條的內(nèi)容考慮，這表達(dá)出的一種的觀點(diǎn)是，我國的占有制度正是針對(duì)無權(quán)占有所設(shè)，至于有本權(quán)的占有，其糾紛依照法律對(duì)本權(quán)的規(guī)定即可，無須借助占有制度。從以往的立法資料中也可以看到這樣的觀點(diǎn)。但是，在物權(quán)法通過前的草案中，占有章節(jié)的第一條除了有與現(xiàn)在第458 條類似的內(nèi)容外，還提到了占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有。若依照草案的條文，有權(quán)占有也包含在占有制度所指向的占有事實(shí)范圍之中，但該占有事實(shí)如果是因債權(quán)引起，則應(yīng)當(dāng)適用債法。至于因物權(quán)而產(chǎn)生的占有事實(shí)，條文中沒有任何提及。立法過程中起草者對(duì)這一條的認(rèn)識(shí)似乎也頗為躊躇。若占有的規(guī)則將基于所有權(quán)、他物權(quán)和債權(quán)的占有都排除在外，則調(diào)整范圍是非常狹窄的，占有規(guī)范就只能用來處理盜竊物、搶劫物等。最終的選擇是排除基于合同關(guān)系的占有。

當(dāng)我們認(rèn)同，占有制度涵蓋范圍廣闊，因而可作為物權(quán)的基礎(chǔ)制度來規(guī)定，且占有是一種受法律保護(hù)的事實(shí)，其受保護(hù)的理由并不基于本權(quán)時(shí)，就更容易反對(duì)這種以調(diào)整本權(quán)的規(guī)范來排除占有規(guī)范適用的立法安排。但這可能與我們考慮問題的角度有關(guān)。當(dāng)我們以立法者的角度去看待法律的時(shí)候，規(guī)范創(chuàng)設(shè)上的自由度就使我們更樂于借鑒其他立法例已經(jīng)較為成熟的制度；而從解釋者的角度來看，若立法者已經(jīng)做出了選擇，我們就應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有規(guī)范的基礎(chǔ)之上進(jìn)行解釋。如果立法者的選擇是，以本權(quán)的規(guī)范排除占有規(guī)范的適用，也沒有什么不可以，畢竟立法者所考慮的因素與學(xué)者們的理論構(gòu)建，不一定相同。

意大利學(xué)者薩科的觀點(diǎn)可以給我們一些啟示。“對(duì)權(quán)利主體的保護(hù)與對(duì)事實(shí)關(guān)系主體的保護(hù)，這二者并存并不符合邏輯要求，它是歷史發(fā)展中的偶然，在不同的法律文化中可能存在也可能不存在，即使在其存在的地方，其表現(xiàn)形式也可能截然不同?！盵4]對(duì)本權(quán)的保護(hù)和對(duì)占有的保護(hù)總有重疊之處，立法者擇其一而適用，避免規(guī)范競合也無可厚非。這樣使得占有制度必須與其他權(quán)利制度配合適用，不再一家獨(dú)大。

倘若認(rèn)為占有制度應(yīng)以范圍最廣的方式對(duì)占有加以調(diào)整，則對(duì)于占有制度的規(guī)制范圍以及規(guī)范競合，需要做如下考慮。為同時(shí)保護(hù)權(quán)利人和占有人，法律不得不付出一定的代價(jià)，主要體現(xiàn)為訴訟程序上的重疊。在本權(quán)訴訟終局確定權(quán)利歸屬之前，占有人之間得提起多項(xiàng)占有訴訟。占有訴訟的主要目的在于維護(hù)現(xiàn)有的對(duì)物管領(lǐng)事實(shí)秩序及社會(huì)和平，本權(quán)訴訟則是解決權(quán)益的終局確定，重在維護(hù)權(quán)利秩序。這兩類訴訟相互獨(dú)立，互不妨礙，可以競合，可同時(shí)提起也可單獨(dú)提起。兩者在性質(zhì)上不同，不受一事不再理的限制，其中一項(xiàng)訴訟的勝敗也不影響另一訴。

因此，有本權(quán)的占有人可自行選擇。特別是其他國家在程序法上往往予占有之訴更多便利，以期迅速處理。但這種程序法上的優(yōu)惠在我國是沒有的，所以，權(quán)利人的占有之訴既不能終局確定權(quán)利，程序上也不簡便，不是一個(gè)好的選擇。所以學(xué)者建議不但要修改占有制度，也要隨之修改訴訟制度。[5]

在這兩種訴訟并存時(shí)，需要格外關(guān)注的問題是：本權(quán)是否能作為占有訴訟中的抗辯而提出，在占有之訴中是否能提起本權(quán)的反訴？這主要是當(dāng)權(quán)利人以不當(dāng)手段使占有回復(fù)于己時(shí)，占有被侵奪的一方如何維護(hù)自身權(quán)益的問題。在占有之訴中反對(duì)本權(quán)抗辯和本權(quán)反訴的學(xué)者主要理由在于，允許提出反訴將造成本權(quán)人以私力實(shí)現(xiàn)其權(quán)利在先，以反訴維護(hù)其權(quán)利在后，和禁止私力的原則不相符合。這一提法可以說是以禁止私力的名義限制了權(quán)利人的權(quán)利，而格外偏向無權(quán)占有人。

我國法律有關(guān)于自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，受侵害人已有足夠的救濟(jì)途徑。若受侵害人提起占有返還之訴，又不允許權(quán)利人以本權(quán)對(duì)抗，不過是徒然增加訴訟負(fù)擔(dān)，因?yàn)闄?quán)利人嗣后也可提起基于本權(quán)的返還請(qǐng)求。以訴訟的繁復(fù)來實(shí)現(xiàn)法律的所謂正義追求，看起來美好，但實(shí)際參與訴訟的人卻會(huì)受訴累之苦。對(duì)于一項(xiàng)制度而言，并非其自身的圓滿才是圓滿，而是與其他各項(xiàng)法律制度相互配合制約，最終平衡各方當(dāng)事人的利益，方為最佳。

所以德國法也并未禁止占有之訴中提出基于本權(quán)的反訴，只是此種反訴不應(yīng)當(dāng)使對(duì)占有的保護(hù)落空。德國民法典第864 條第二款規(guī)定，若實(shí)施法律禁止的私力，有既判力的判決確認(rèn)行為人享有得為占有的本權(quán)，則占有人的請(qǐng)求權(quán)消滅。即基于本權(quán)的反訴必須終局確定不能上訴時(shí)，可使占有之訴被駁回。史尚寬先生也有此看法，“權(quán)利人以不合法手段而引起合法效果時(shí)……在行使禁止的私力后，于本權(quán)訴訟因確定的判決確定，行為人對(duì)于其以自力實(shí)現(xiàn)的占有狀態(tài)為有權(quán)利時(shí)，則占有請(qǐng)求權(quán)消滅，即占有權(quán)為本權(quán)所吸收。”[6]

盡管我國法律條文簡略，但這不是一件完全的壞事，借此正好將與本權(quán)相關(guān)的糾紛從占有中剝離出去，不需要更多條文去構(gòu)造兩種訴訟之間的關(guān)系。占有作為一種事實(shí)，畢竟沒有權(quán)利歸屬的效力，物權(quán)人比起占有人，在法律上有更高的評(píng)價(jià)也屬正當(dāng)。學(xué)者有時(shí)會(huì)提到占有對(duì)權(quán)利的表征作用。然而僅憑占有外觀是不能推出占有人享有何種權(quán)利的。在歷史的制度上占有就與權(quán)利相關(guān)聯(lián)，這對(duì)我們現(xiàn)在將二者分開認(rèn)識(shí)可能產(chǎn)生了一些不好的影響。從權(quán)利往往可推出占有狀態(tài)，但占有是不能反推出本權(quán)的。另外使人誤解的可能是善意取得制度。善意取得作為一種法定取得，保護(hù)的是交易安全，是第三人的合理信賴，而不是占有人所擁有的不知真假的權(quán)利。根據(jù)上文的討論可以認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

當(dāng)我們以限制范圍的方式來構(gòu)建占有制度，則權(quán)利人之間的占有狀態(tài)如何，由各項(xiàng)權(quán)利制度來規(guī)制即可。所有權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人都能夠?qū)ξ镎加?，也有相關(guān)規(guī)范和理論?；趥鶛?quán)的占有，須首先以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)?？赡墚a(chǎn)生問題的是基于債權(quán)得為占有的人，與第三人之間的關(guān)系。此時(shí)，我們?nèi)菀资艿絺鄬?duì)性原理的束縛，物權(quán)人本身就有對(duì)世的物上請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)當(dāng)事人之間還有合意可遵從，但與第三人的關(guān)系就需要法律的橋梁來連接了。因此，對(duì)458 條規(guī)定可以進(jìn)行解釋，基于債權(quán)取得占有的權(quán)利人與第三人的關(guān)系，以及無權(quán)占有人之間的關(guān)系，適用占有制度。至于物權(quán)人，以物權(quán)制度保護(hù)即可，包括可以提出基于物權(quán)的反訴、抗辯。若是真要借鑒本權(quán)與占有平行的保護(hù)方式，就不得不參照上文討論，用更多條文來處理兩種訴訟之間的關(guān)系，并且要增加對(duì)權(quán)利人的限制，不是一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆桨浮?/p>

四、結(jié)論

物權(quán)編第458條作為占有章節(jié)中的首條，相對(duì)于其下對(duì)占有保護(hù)的具體規(guī)定而言，并不是概念界定、范圍指明等提綱挈領(lǐng)的作用，從內(nèi)容上看是關(guān)于債的規(guī)則。就保護(hù)對(duì)物的利益而言，基于權(quán)利或是占有事實(shí)來構(gòu)造，是可供立法者選擇的不同道路，從現(xiàn)行法的角度來看，如今這種權(quán)利制度與占有制度分而治之的局面，可以使占有制度的適用更加便利。而作為解釋者的我們，應(yīng)當(dāng)透過條文的字面含義，從實(shí)證法的角度出發(fā)，基于我國立法者的選擇做合理解釋。