徐偉功，李子牧

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，武漢 430073）

在21世紀(jì)初，就有學(xué)者倡導(dǎo)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行國際商事仲裁并引起了國內(nèi)外專家學(xué)者的廣泛關(guān)注[1]。2019年底，新冠疫情爆發(fā)并在全球范圍內(nèi)持續(xù)傳播，限于各國公共衛(wèi)生政策，國際商事仲裁通常無法開庭庭審，借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行遠(yuǎn)程庭審的國際商事仲裁制度再次成為仲裁界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。2020年12月12日，中國海事仲裁委員會等多家機(jī)構(gòu)聯(lián)合主辦的第三屆中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁論壇在北京和鹽城同時召開，多位學(xué)者、律師、行業(yè)協(xié)會代表分別從“互聯(lián)網(wǎng)+國際仲裁”的合法性、域外線上仲裁的情況與做法、國際商會互聯(lián)網(wǎng)仲裁實踐等角度探討互聯(lián)網(wǎng)仲裁在國際商事仲裁中的應(yīng)用與發(fā)展。國際商事仲裁借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行是一種新興的仲裁制度，不同學(xué)者對其構(gòu)建模式和發(fā)展方向持不同觀點(diǎn)，甚至對制度的命名也略有不同。除前述的“互聯(lián)網(wǎng)仲裁”，有的學(xué)者將其稱為“網(wǎng)上仲裁”[2-3]，有的仲裁機(jī)構(gòu)將其命名為“網(wǎng)絡(luò)仲裁”①。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第三工作組在描述借助電子通信技術(shù)解決爭議的制度時，較多地使用Online Dispute Resolution（ODR）這一稱謂，本文將借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行國際商事仲裁的制度稱為國際商事在線仲裁。

1 國際商事在線仲裁的實踐與優(yōu)勢

國際商事在線仲裁與國際商事仲裁相比，兩者的區(qū)別在于仲裁的形式不同，而非爭議解決的原理不同，兩者都是將爭議交付中立第三者予以公斷的爭議解決方式[4]。依據(jù)國際商事在線仲裁使用互聯(lián)網(wǎng)方式的不同，可將國際商事在線仲裁分為“完全國際商事在線仲裁”和“部分國際商事在線仲裁”。“完全國際商事在線仲裁”是指從當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議到仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決等各環(huán)節(jié)都采用在線仲裁的方式?！安糠謬H商事在線仲裁”是指仲裁的部分環(huán)節(jié)采用線上的方式進(jìn)行。對于部分環(huán)節(jié)的具體內(nèi)涵，我國理論界和實務(wù)界還沒有統(tǒng)一的定義，但仲裁協(xié)議的簽署、仲裁的申請和受理、仲裁庭審、仲裁裁決作出等主要環(huán)節(jié)應(yīng)以線上進(jìn)行為原則，以線下進(jìn)行為例外。

當(dāng)然，不應(yīng)僅從仲裁的形式上去理解國際商事在線仲裁的概念，還應(yīng)從仲裁的思路上來理解國際商事在線仲裁存在的意義，“部分國際商事在線仲裁”和“部分采用在線方式進(jìn)行國際商事仲裁”的區(qū)別也在于此。國際商事在線仲裁的價值在于利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)來拓展國際商事仲裁的適用范圍，實現(xiàn)當(dāng)事人對快捷低廉解決國際商事爭議的追求。除此之外，國際商事在線仲裁與國際商事仲裁的區(qū)別還在于：首先，國際商事仲裁排除當(dāng)事人向法院起訴的權(quán)利，國際商事在線仲裁中當(dāng)事人能否再將爭議訴諸于法院在實踐中并不統(tǒng)一。其次，在國際商事仲裁中，將爭議提交國際商事仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)基于當(dāng)事人的合意，但國際商事在線仲裁卻并不一定如此，有些仲裁程序甚至帶有強(qiáng)制性。

1.1 國際商事在線仲裁的實踐

在域名爭議解決領(lǐng)域，國際商事在線仲裁被廣泛應(yīng)用。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上爭議解決中心是我國主要的域名爭議解決機(jī)構(gòu)，僅在2020年，該中心就仲裁了包括摩根士丹利、甲骨文國際有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司在內(nèi)的87起域名爭議案件②。作為一種無形財產(chǎn)，互聯(lián)網(wǎng)域名具有相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)價值。域名爭議難以依據(jù)傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則確定管轄法院，一國法院也難在域外對互聯(lián)網(wǎng)域名采取保全措施、執(zhí)行涉及域名歸屬的判決。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的推動下，美國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱和數(shù)碼分配公司（ICANN）在世界范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的域名爭議解決規(guī)則，申請人有參加國際商事在線仲截的義務(wù)。

不可否認(rèn)的是，域名爭議所采用的國際商事在線仲裁規(guī)則較為特殊，不適用于一般國際商事爭議解決。首先，ICANN的管轄依據(jù)不是雙方當(dāng)事人的合意，申請人申請域名時必須接受ICANN的規(guī)定，將國際商事在線仲裁作為優(yōu)先適用的爭議解決方式。在國際商事爭議解決領(lǐng)域，仲裁的自愿性原則被國際公約和各國國內(nèi)仲裁法明確規(guī)定，違背當(dāng)事人意愿的仲裁協(xié)議無效。其次，國際商事在線仲裁的救濟(jì)范圍有限。國際商事在線仲裁在解決域名爭議時，僅可提供取消或移交被注冊域名的救濟(jì)方式，不涉及金錢賠償或其他救濟(jì)途徑[5]。對于一般國際商事爭議而言，申請人花費(fèi)時間和金錢進(jìn)行仲裁的主要目的就在于得到經(jīng)濟(jì)賠償，域名爭議領(lǐng)域的國際商事在線仲裁規(guī)則不能滿足絕大多數(shù)當(dāng)事人維護(hù)自己利益的需求。

1.2 國際商事在線仲裁的優(yōu)勢

在信息化時代，國際商事仲裁采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行是必然的。在當(dāng)事人眾多或涉案資產(chǎn)分布在多個國家的仲裁案件中，國際商事在線仲裁避免了當(dāng)事人和仲裁員的跨國旅行，減少了庭審成本。庭審時間也更加靈活，在確有必要的情況下，國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)可以全天候工作，使當(dāng)事人的利益得到及時有效的維護(hù)。庭審所使用的證據(jù)材料均以數(shù)字化方式進(jìn)行傳輸，免去跨國郵寄所花費(fèi)的時間和金錢，提高仲裁的效率。發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體ODR發(fā)展水平通常比其他經(jīng)濟(jì)體高，這不僅表現(xiàn)出這些國家電子商務(wù)的發(fā)展程度，也體現(xiàn)了國際商事在線仲裁公認(rèn)的發(fā)展前景[6]。

首先，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的運(yùn)用使得國際商事仲裁的適用領(lǐng)域更加廣闊。隨著跨國物流的完善和海外直郵的興起，個人消費(fèi)者也可以參與國際貿(mào)易。在傳統(tǒng)爭議解決模式下，解決這類爭議所耗費(fèi)的時間和經(jīng)濟(jì)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于當(dāng)事人的預(yù)期。在金蔚然與北京當(dāng)當(dāng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司、廣州市全球購網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合同糾紛一案中，判決書顯示住址為河南駐馬店的當(dāng)事人因進(jìn)口奶粉的質(zhì)量問題與賣家發(fā)生糾紛。原告在北京經(jīng)歷兩次庭審，繳納2 200元的訴訟費(fèi)用后，獲得1 273.2元的退款③。國際商事在線仲裁為快捷低廉地解決跨國電子商務(wù)爭議提供了新的選擇。以互聯(lián)網(wǎng)為代表的通信技術(shù)產(chǎn)業(yè)在方便人們生活的同時，也推動了金融行業(yè)的發(fā)展和變革，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)向廣大用戶提供在線小額貸款、投資理財、保險等服務(wù)。國際商事在線仲裁在互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、互聯(lián)網(wǎng)保險等領(lǐng)域具有廣闊的應(yīng)用前景[7]。互聯(lián)網(wǎng)的普及也使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更加容易，國際商事在線仲裁為當(dāng)事人跨國維護(hù)自身商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)提供了更加方便的途徑。

其次，國際商事在線仲裁的適用有助于協(xié)調(diào)國際商事仲裁管轄權(quán)。消費(fèi)者通過電商平臺購買海外商品時，賣家通常會通過格式條款與消費(fèi)者約定雙方爭議由賣方指定的仲裁機(jī)構(gòu)管轄④。一方面，這種格式合同可能是不公平的，海外電商通常沒有對爭議解決條款進(jìn)行顯著提示，人民法院認(rèn)定電商格式合同中爭議解決條款無效的案例屢見不鮮⑤。另一方面，分布在世界各地的消費(fèi)者在賣家指定的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁是不合理的，跨國仲裁嚴(yán)重增加了消費(fèi)者維權(quán)成本。但消費(fèi)者在其經(jīng)常居所地提起訴訟，電商的合法權(quán)益也無法得到保障。在電商與消費(fèi)者所在國家之間既無條約關(guān)系也無互惠關(guān)系的情況下，消費(fèi)者在勝訴的情況下也很難使本國判決在域外得到承認(rèn)與執(zhí)行。國際商事在線仲裁憑借遠(yuǎn)程仲裁的優(yōu)勢，可以在方便消費(fèi)者維護(hù)自己合法權(quán)益的同時協(xié)調(diào)當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的爭議。

2 我國國際商事在線仲裁所面臨的問題

我國國際商事在線仲裁目前處于探索階段，面臨著諸多挑戰(zhàn)。在法律層面，國際商事在線仲裁制度中仲裁文書的書面形式、電子送達(dá)的方式、仲裁國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面與國際商事仲裁存在顯著不同，亟待《仲裁法》進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。在事實層面，當(dāng)事人對國際商事在線仲裁制度較為陌生。年紀(jì)較大的仲裁員對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的運(yùn)用和計算機(jī)操作也需要學(xué)習(xí)，更不用說當(dāng)事人。國際商事在線仲裁做為一種非強(qiáng)制性爭議解決方式還有待進(jìn)一步推廣。本文從立法角度，對國際商事在線仲裁所面臨的法律問題進(jìn)行研究。

2.1 仲裁文書書面形式問題

仲裁文書是指包括仲裁協(xié)議、仲裁申請書、仲裁通知書、仲裁員任命通知書、證人聲明、仲裁裁決書在內(nèi)一切與仲裁程序進(jìn)行有關(guān)的文件。在所有仲裁文書中，仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石，是仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)的依據(jù)[8]，各國立法及國際公約普遍將仲裁協(xié)議的形式明確規(guī)定為書面形式。本文以仲裁協(xié)議為研究對象來探討不同形式的仲裁文書是否滿足書面形式的要求。

與書面仲裁協(xié)議相對應(yīng)的是口頭仲裁協(xié)議，各國立法的初衷就是排除口頭仲裁協(xié)議的適用。鑒于書面仲裁協(xié)議在證明仲裁協(xié)議訂立和提醒當(dāng)事人放棄訴諸法院權(quán)利的功能和作用[9]，多數(shù)國家對仲裁協(xié)議做出書面要求的規(guī)定。英國⑥和法國⑦等國國內(nèi)法就明確要求仲裁協(xié)議為書面形式，我國《仲裁法》也做了相同的規(guī)定。毫無疑問，仲裁協(xié)議采用書面形式具有一定的合理性。在信息時代以前，書面形式的內(nèi)涵就是紙質(zhì)形式，各國立法規(guī)定仲裁協(xié)議采用書面形式通常基于形成證據(jù)的考慮。白紙黑字的書面仲裁協(xié)議充分證明了雙方當(dāng)事人采用仲裁來解決爭議的意愿。

但在信息時代下，各國立法普遍放寬仲裁協(xié)議的形式要求，廣泛采用證據(jù)主義來認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。在可以查明雙方當(dāng)事人仲裁意圖的前提下，盡可能避免使當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議因形式問題而無效。在錄音錄像技術(shù)普及的當(dāng)下，口頭仲裁協(xié)議是可以被查明的。德國就認(rèn)可由一方當(dāng)事人根據(jù)前期口頭達(dá)成的仲裁協(xié)議，總結(jié)后以書面形式通知另一方當(dāng)事人，并告知其在一定時間內(nèi)保持沉默視為同意的仲裁條款符合書面形式的要求⑧。我國立法可借鑒德國的做法，沖破書面形式的束縛。

學(xué)界對于電子仲裁協(xié)議書面形式的探討由來已久。張圣翠教授認(rèn)為仲裁文書應(yīng)該采用書面形式；對于仲裁協(xié)議以口頭方式、行為方式等其他形式訂立的，只要仲裁協(xié)議的內(nèi)容可以被記錄下來，即可認(rèn)定為書面形式[10]。汪祖興教授也持類似觀點(diǎn)，在堅持仲裁協(xié)議采取書面形式的基礎(chǔ)上，支持對書面形式認(rèn)定持寬松態(tài)度[11]。兩位教授的觀點(diǎn)代表了我國學(xué)界的主流觀點(diǎn)，在我國立法體制大體不變的情況下，盡可能使仲裁協(xié)議不受書面形式的束縛。聯(lián)合國也對放寬仲裁協(xié)議書面形式表達(dá)了支持。1996年聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》采用功能等價原則對仲裁協(xié)議的書面形式進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將以數(shù)據(jù)電文形式存在的仲裁協(xié)議視為與書面形式具有同等的法律效力[12]，使國際商事在線仲裁所使用的電子仲裁協(xié)議滿足書面形式的要求。

當(dāng)然，這種完善方式存在一定的局限性，書面形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然會隨時代的發(fā)展而不斷變化。立法者為使電子文件和電子簽名符合書面形式的要求，依照《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》制定了《電子簽名法》。最高院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》規(guī)定涉外合同援引適用其他合同、文件中有效仲裁條款符合書面形式的要求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)有限公司國際海運(yùn)糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函》認(rèn)為一方當(dāng)事人明確接受包含仲裁條款的提單，可以推定仲裁條款符合仲裁協(xié)議的書面形式。在互聯(lián)網(wǎng)時代中，書面形式的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了重大變化，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其最初紙質(zhì)形式的含義，立法者和最高院仍采用書面形式的思維進(jìn)行單獨(dú)立法和個案解釋，這一做法絕非最佳的選擇。

2.2 電子送達(dá)問題

我國司法審判實踐當(dāng)中，當(dāng)事人以各種理由故意不簽署送達(dá)司法文書的情況普遍存在[13]，增加了法官本就沉重的工作負(fù)擔(dān)。在國際商事在線仲裁中，當(dāng)事人更加容易逃避仲裁文件的簽收。在未有效送達(dá)并使當(dāng)事人失去抗辯機(jī)會的情況下，國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)做出的仲裁裁決無法得到各國法院的承認(rèn)與執(zhí)行?！八瓦_(dá)難”雖是一個實務(wù)問題，但究其原因，是我國送達(dá)制度的缺陷造成的，“訴訟化”送達(dá)規(guī)則和“全責(zé)化”送達(dá)模式是“送達(dá)難”的兩大主要原因。

仲裁送達(dá)制度“訴訟化”是指我國仲裁機(jī)構(gòu)制定的送達(dá)規(guī)則與我國《民事訴訟法》的規(guī)定呈現(xiàn)類似的情形[14]。國際商事在線仲裁作為與民事訴訟不同的爭議解決方式，卻套用民事訴訟的送達(dá)模式，嚴(yán)重束縛了國際商事在線仲裁的靈活性。更讓人擔(dān)憂的是，部分法院阻礙國際商事在線仲裁電子送達(dá)的適用。呼和浩特市中級人民法院依照《民事訴訟法》對仲裁裁決進(jìn)行司法審查后，認(rèn)為仲裁送達(dá)方式在法律沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟法的送達(dá)方式。因仲裁裁決采用電子送達(dá)的方式違反了《民事訴訟法》第八十七條的規(guī)定，呼和浩特中院拒絕執(zhí)行仲裁裁決⑨。

民事訴訟送達(dá)“全責(zé)化”指司法機(jī)關(guān)要確保送達(dá)的準(zhǔn)確性和時效性[15]，并且要求以直接送達(dá)為原則，非直接送達(dá)為例外。因此，敗訴方的當(dāng)事人往往試圖通過逃避送達(dá)的方式來拒絕履行義務(wù)。沒有義務(wù)就沒有權(quán)利，法律不能因其故意不履行接收義務(wù)，反而認(rèn)可其行為的不當(dāng)后果。我國目前法院采用“場所送達(dá)”的思路，只要司法文書到達(dá)特定的場所，就認(rèn)可送達(dá)的法律效力[16]。

線下“特定場所”和線上“特定系統(tǒng)”有異曲同工之處。與傳統(tǒng)送達(dá)模式相比較，電子送達(dá)具有快捷方便、成本低廉、方便取證等優(yōu)勢。2018年最高人民法院發(fā)布司法解釋，表達(dá)對國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)電子送達(dá)規(guī)則的尊重，人民法院對當(dāng)事人主張仲裁庭按照仲裁規(guī)則進(jìn)行送達(dá)方式不符合《民事訴訟法》規(guī)定的主張不予支持⑩。立法者也應(yīng)考慮將國際商事在線仲裁實踐中的經(jīng)驗加以總結(jié)并吸收到立法當(dāng)中。

2.3 仲裁裁決國籍的認(rèn)定問題

近年來，我國司法實踐中出現(xiàn)當(dāng)事人選擇國際商會國際仲裁院（以下簡稱“ICC”）等國外國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在北京、上海等地進(jìn)行國際商事仲裁并要求我國法院進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行的案例。因我國《仲裁法》與《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）之間的沖突，我國法院在依照《紐約公約》進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行時出現(xiàn)困難。我國《仲裁法》依據(jù)國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的國籍來認(rèn)定國際商事仲裁的國籍，而《紐約公約》依據(jù)國際商事仲裁的仲裁地來認(rèn)定國際商事仲裁的國籍。ICC在中國大陸作出的仲裁裁決依我國《仲裁法》被視為法國裁決，而《紐約公約》將其認(rèn)定為中國裁決。中國法院無法依據(jù)《紐約公約》第一條第一項的規(guī)定，承認(rèn)與執(zhí)行被認(rèn)為是“內(nèi)國裁決”的“外國裁決”。

2009年寧波市中級人民法院率先將仲裁地為北京的ICC裁決認(rèn)定為《紐約公約》第一條第一項所規(guī)定的非內(nèi)國裁決并進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行?，但其他中級人民法院是否會做出此類認(rèn)定仍未可知。仲裁地這一關(guān)鍵概念的缺乏是導(dǎo)致我國法院在執(zhí)行外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決出現(xiàn)困難的重要原因[17]。此外，國際商事在線仲裁的仲裁地也對仲裁協(xié)議的效力、仲裁的準(zhǔn)據(jù)法、法院司法支持和監(jiān)督、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行產(chǎn)生直接影響。在我國《仲裁法》修改之際，我國應(yīng)明確仲裁地這一概念。部分學(xué)者呼吁《仲裁法》修改時，將仲裁地作為判斷國際商事仲裁國籍的標(biāo)準(zhǔn)[18]。這種意見有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但?yīng)注意與國際商事在線仲裁進(jìn)行協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)國際商事在線仲裁裁決國籍難以認(rèn)定的情形。

3 我國《仲裁法》修改的立法建議

我國《仲裁法》自1995年實施以來，對促進(jìn)我國仲裁行業(yè)的發(fā)展起到了巨大的推動作用。但緣于法律的滯后性，實行二十余年的《仲裁法》已經(jīng)無法完全適應(yīng)當(dāng)下仲裁實踐的需要。一方面，我國國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)通過修改和制定仲裁規(guī)則的方式對我國《仲裁法》中部分內(nèi)容給予修正和完善。2005年中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則對仲裁員強(qiáng)制性名冊進(jìn)行了突破[19]，廣州仲裁委員會和武漢仲裁委員會制定了適用于國際商事在線仲裁的仲裁規(guī)則。另一方面，最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋在一定程度上彌補(bǔ)了《仲裁法》中的某些缺陷，有待立法者對司法解釋和批復(fù)進(jìn)行整理。本文以國際商事在線仲裁為視角，對我國《仲裁法》修改提出立法建議。

3.1 取消仲裁文書書面形式的規(guī)定

我國《仲裁法》及其司法解釋采用兜底條款的方式來推定電子仲裁協(xié)議符合書面形式的要求。我國《仲裁法》修改之時，立法者可以考慮取消仲裁協(xié)議等仲裁文書書面形式的要求，對于實踐中確有必要采用書面形式的，可以進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。

取消國際商事在線仲裁協(xié)議書書面形式有一定的國外立法基礎(chǔ)。瑞典1999年《仲裁法》、挪威2004年《仲裁法》和丹麥2005年《仲裁法》對仲裁協(xié)議的形式?jīng)]有任何規(guī)定。新西蘭2007年修訂的《仲裁法》第7條第1款規(guī)定仲裁協(xié)議采用口頭或書面形式均可[20]。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會注意到各國對仲裁協(xié)議形式規(guī)定的自由化趨勢，于1999年專門委托仲裁工作組對仲裁協(xié)議的書面形式規(guī)定進(jìn)行修改。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》中對部分仲裁文件不再要求為書面形式?。依據(jù)前述國家的實踐經(jīng)驗，國際商事在線仲裁協(xié)議取消書面形式并不會引起實踐的混亂。

取消國際商事在線仲裁協(xié)議書書面形式有一定的技術(shù)保障。國際商事在線仲裁的保密性通常被當(dāng)事人所注重。電子仲裁協(xié)議具有更高的安全性。通過電子加密技術(shù)，電子仲裁協(xié)議只能在特定的平臺或瀏覽器中憑密碼才可瀏覽，電子仲裁文件存儲器的丟失也不會像紙質(zhì)文件一樣輕易泄密。ICC就專門建設(shè)了名為Net Case的信息技術(shù)平臺，當(dāng)事人和仲裁員可以通過Net Case安全地進(jìn)行文件交換和信息傳達(dá)[21]。電子仲裁協(xié)議書的偽造、修改可以被更加輕松地識別，其偽造、修改的成本和技術(shù)要求也更高。

對于要求采取書面形式的仲裁文書也應(yīng)采用寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采用列標(biāo)準(zhǔn)而不是列舉的方式進(jìn)行規(guī)定，使仲裁員在仲裁案件時可以清晰地判斷仲裁文書的形式，不必拘束于法律條文的束縛，盡可能地使當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議行之有效。仲裁文書書面形式的標(biāo)準(zhǔn)建議如下：第一，仲裁協(xié)議的內(nèi)容可以被辨識。若是紙質(zhì)仲裁協(xié)議書因字跡潦草、破損、污染等原因不能辨認(rèn)字跡，無法證明當(dāng)事人之間仲裁合意的仲裁協(xié)議書也可被認(rèn)為不符合書面形式的要求。第二，可以隨時隨地調(diào)取查用，以滿足作為證據(jù)的要求，證明雙方當(dāng)事人的仲裁合意。第三，具有一定的防偽性。紙質(zhì)文件的篡改可以通過字跡鑒定的方式進(jìn)行鑒別，技術(shù)手段也可以發(fā)現(xiàn)對數(shù)據(jù)電文的修改。

3.2 增加電子送達(dá)條款

信息通訊技術(shù)之所以能夠嵌入民事司法活動中，主要在于其自身的功利價值能夠滿足司法實用主義的需要[22]。美國紐約州法院的ODR系統(tǒng)充分考慮了殘障人士參與仲裁的要求，通過電子數(shù)據(jù)的方式為視覺或聽覺存在障礙的人士提供便捷的服務(wù)[23]。韓國、奧地利等國已經(jīng)先后將電子送達(dá)和電子數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)運(yùn)用于實踐[24]。立法者應(yīng)在《仲裁法》與《民事訴訟法》相協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，對推定電子仲裁文書送達(dá)及其例外做出規(guī)定。國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)也可以采取靈活的手段督促當(dāng)事人簽收電子仲裁文件。

合理推定仲裁文書的送達(dá)是國際商事在線仲裁送達(dá)制度的焦點(diǎn)。在“當(dāng)事人”主義的立法模式下，立法者合理地增加了當(dāng)事人接受送達(dá)的義務(wù)?；诮?jīng)濟(jì)成本的考量，當(dāng)事人義務(wù)的略微增加，就可大幅降低仲裁文書的送達(dá)成本并提高仲裁文書送達(dá)的效率。國際商事在線仲裁推定送達(dá)制度主要分為當(dāng)事人簽收行為的推定和當(dāng)事人簽收時間的推定。

當(dāng)事人簽收行為的推定是指將電子仲裁文書送達(dá)至當(dāng)事人指定的系統(tǒng)即視為送達(dá)，當(dāng)事人是否點(diǎn)擊簽收、回復(fù)收到等行為不作為送達(dá)成功的必要條件。當(dāng)事人應(yīng)自行對送達(dá)地址的真實性負(fù)責(zé)?！稄V州仲裁委員會仲裁規(guī)則》就規(guī)定當(dāng)事人故意提供不實送達(dá)地址的，自行承擔(dān)不利后果?。在無法查找到當(dāng)事人送達(dá)地址時，國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)僅有合理的查找義務(wù)。《武漢仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》就規(guī)定當(dāng)事人未約定也未向本會確認(rèn)送達(dá)地址的，當(dāng)事人在網(wǎng)上交易或仲裁程序所使用的電子郵箱、移動通信號碼、微信賬號可以視為電子送達(dá)地址或者號碼?。

當(dāng)事人簽收時間的推定是指仲裁文書送達(dá)至當(dāng)事人指定系統(tǒng)的時間，而非當(dāng)事人點(diǎn)擊簽收、回復(fù)收到等行為的時間?！稄V州仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》和《武漢仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》就規(guī)定：以電子方式送達(dá)法律文書的，以電子文書送達(dá)特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期。受送達(dá)人證明到達(dá)其特定系統(tǒng)的日期與本會對應(yīng)系統(tǒng)顯示發(fā)送成功日期不一致的，以受送達(dá)人證明到達(dá)其特定系統(tǒng)的日期為準(zhǔn)。

為避免推定送達(dá)制度顯失公平，我國《仲裁法》應(yīng)規(guī)定推定送達(dá)的例外，賦予當(dāng)事人尋求救濟(jì)的渠道。2016年香港高等法院在孫天罡一案中，以被申請人孫天罡在整個仲裁期間因刑事調(diào)查而喪失自由、無法收到仲裁文書為由，認(rèn)定仲裁機(jī)構(gòu)推定送達(dá)無效，撤銷了仲裁裁決??！斑t到的正義非正義”，基于對爭議解決效率的追求，法律規(guī)定采用推定送達(dá)的模式具有合理性。但這種推定不應(yīng)該建立在違反公平正義的基礎(chǔ)之上，送達(dá)推定的法律效力是可以被推翻的。當(dāng)存在不可抗力、意外事件、當(dāng)事人失去人身自由等情況時，推定送達(dá)應(yīng)被視為無效，當(dāng)事人及其委托人、繼承人可以提起訴訟維護(hù)合法權(quán)利。

國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)也可以在建設(shè)仲裁平臺時采取靈活的做法督促當(dāng)事人簽收電子仲裁文書。國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)可以對送達(dá)的仲裁文書進(jìn)行格式化處理，所有仲裁文件沒有標(biāo)題，當(dāng)事人只有在點(diǎn)擊瀏覽后才可以查看仲裁文件的內(nèi)容，使試圖逃避履行義務(wù)的當(dāng)事人在不知不覺中簽收了電子仲裁文件。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院采取“信息強(qiáng)制彈窗”的方式來督促當(dāng)事人配合電子送達(dá)。當(dāng)事人在登錄智慧法院系統(tǒng)后，送達(dá)文書會強(qiáng)制彈出，若當(dāng)事人不點(diǎn)擊簽收，就無法進(jìn)行任何操作[25]。

3.3 完善仲裁國籍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國立法者在完善仲裁國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)首先明確仲裁地的概念和仲裁地的確定方法。仲裁地包含事實概念和法律概念兩個層次。謝新勝教授認(rèn)為仲裁地一般指的是仲裁和特定法律制度聯(lián)系起來的地點(diǎn)[26]。鐘麗教授認(rèn)為從字面上理解，仲裁地應(yīng)為仲裁程序的進(jìn)行地。仲裁地與仲裁程序主要進(jìn)行地通常一致，但從法律意義上來理解，仲裁地與仲裁程序主要環(huán)節(jié)的實際進(jìn)行地并不總是一致[27]。立法者可將仲裁地定義為與仲裁程序有特定法律關(guān)系的唯一地點(diǎn)。就仲裁地的確認(rèn)方法而言，立法者應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，仲裁庭可以視案件情況自行決定。

鑒于國際商事在線仲裁的特殊性，保爾森教授等主張“非內(nèi)國化裁決”理論[28]，試圖使國際商事在線仲裁擺脫仲裁地國家法律的適用或者控制[29]，將國際商事在線仲裁地法院和承認(rèn)與執(zhí)行地法院雙重司法監(jiān)督模式轉(zhuǎn)變?yōu)槌姓J(rèn)與執(zhí)行地國家法院單一司法監(jiān)督模式，從而進(jìn)一步降低國際商事在線仲裁受到司法監(jiān)督的可能性，最大程度尊重當(dāng)事人的意思自治。但從實踐的角度來看，“非內(nèi)國化裁決”仍具有相當(dāng)大的局限性。國際商事在線仲裁仍有確定仲裁地的必要。首先，任何仲裁都發(fā)生在一個特定的領(lǐng)域，并受到仲裁地法律的支配，這是一國司法主權(quán)的必然要求。其次，如果存在嚴(yán)重違反仲裁程序的情形，除非當(dāng)事人自己約定放棄此項權(quán)利，仲裁地法院理應(yīng)有權(quán)撤銷該裁決[30]。

縱觀外國立法，大多數(shù)國家依據(jù)仲裁地來認(rèn)定國際商事仲裁的國籍。部分國家則采用較為特殊的標(biāo)準(zhǔn)。前南斯拉夫1982年《國際私法》就同時采取仲裁地與仲裁程序法標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)國際商事仲裁的國籍，土耳其最高法院在司法實踐中確立了依據(jù)仲裁所適用的實體法來確定國際商事仲裁的國籍[31]。在仲裁實踐中，仲裁地標(biāo)準(zhǔn)因具有簡單明確、容易認(rèn)定等優(yōu)點(diǎn)逐漸被法德等大陸法系國家接受。我國應(yīng)借鑒其他國家國內(nèi)立法和國際公約的經(jīng)驗，依據(jù)仲裁地來確定國際商事仲裁的國籍。但對于國際商事在線仲裁而言，采用傳統(tǒng)仲裁國籍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)反而難以確定仲裁地。整體而言，國際商事在線仲裁是在線上完成的，依照國際商事仲裁國籍的物理因素來確定國際商事在線仲裁的仲裁地缺乏合理性。因此，我國《仲裁法》應(yīng)依據(jù)不同的仲裁方式，分別確定仲裁地，國際商事在線仲裁機(jī)構(gòu)做出的仲裁裁決國籍仍依據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)的國籍來認(rèn)定。

4 結(jié)語

2015年國家主席習(xí)近平在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上發(fā)表講話，提出建立多邊、民主、透明的全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系，研究制定全球互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)則[32]。國際商事在線仲裁制度憑借遠(yuǎn)程仲裁的優(yōu)勢可為我國“一帶一路”的建設(shè)提供便捷低廉的法律服務(wù)，協(xié)調(diào)涉外仲裁案件管轄權(quán)爭議；依托聯(lián)通世界的互聯(lián)網(wǎng)平臺為“人類命運(yùn)共同體”貢獻(xiàn)共商共建的商事爭議解決規(guī)則，建立平等互惠的多邊商事爭議解決平臺。

2018年《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》將《仲裁法》的修改列為抓緊工作、條件成熟時將法律草稿提請審議的第二類項目。我國現(xiàn)代國際商事仲裁制度作為泊來之物，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在國際化程度、受理案件的數(shù)量和范圍等方面與ICC等國外頂尖國際商事仲裁機(jī)構(gòu)之間仍存在一定的差距，需要吸收學(xué)習(xí)國際上成熟的經(jīng)驗與做法。就如我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展抓住信息化革命的機(jī)遇，我國國際商事在線仲裁制度可借助信息化革命實現(xiàn)“彎道超車”。在以《海牙判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》為代表的判決域外承認(rèn)與執(zhí)行體系暫未有效運(yùn)作的情況下，國際商事在線仲裁可依托《紐約公約》實現(xiàn)世界范圍內(nèi)的流通，在未來全球互聯(lián)網(wǎng)治理中發(fā)揮關(guān)鍵的作用。

注 釋：

① 深圳國際仲裁院將借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行仲裁的規(guī)則命名為《深圳國際仲裁院網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》，廣州仲裁委員會將借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行仲裁的規(guī)則命名為《中國廣州仲裁委員會網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》。

②http://www.odr.org.cn，最后訪問日期：2021年1月5日。

③ 北京市第三中級人民法院（2017）京03民終5015號民事判決書。

④《天貓國際爭議處理規(guī)范》第48條：天貓國際對爭議做出處理并通知支付寶公司支付爭議款項后，買家或（和）賣家對天貓國際的處理有異議的，您必須在天貓國際處理后的20日內(nèi)將爭議訴諸香港國際仲裁中心HKIAC進(jìn)行仲裁。（修改生效時間：2019年10月19日）

⑤ 廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民轄262號民事裁定書；廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01民轄終3214號。

⑥ 英國1996年《仲裁法》第5條第1款規(guī)定：本部分的規(guī)定僅在仲裁協(xié)議為書面形式的情況下適用，并且當(dāng)事各方之間關(guān)于任何事項的任何其他協(xié)議僅在以書面形式為目的時才有效。

⑦ 法國1997年《民事訴訟法典》第1443條：仲裁條款應(yīng)當(dāng)在主協(xié)定中以書面形式訂立，或者在主協(xié)定提及的文件中書面規(guī)定之，否則無效；1449條規(guī)定：仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式為見證。仲裁協(xié)議在當(dāng)事人與仲裁員簽字的筆錄中得為書面見證。

⑧ 德國2014年《民事訴訟法》第1031條第1款：仲裁協(xié)議應(yīng)包括在當(dāng)事人簽署的文件或交換的信件、電傳或其他可提供協(xié)議記錄的電子文書交換中。第2款：如果仲裁協(xié)議已包括在一方傳遞給另一方或第三方傳遞給雙方的文件中，且各方在合理期限內(nèi)并未就此提出異議，則其內(nèi)容根據(jù)慣例將被視為合同的一部分，并被視為符合第一款規(guī)定的形式要件。

⑨ 內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2019）內(nèi)01執(zhí)87號執(zhí)行裁定書。

⑩《關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第14條第2款。

?浙江省寧波市中級人民法院（2008）甬仲監(jiān)字4號民事裁定書。

?《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》第6條第1款規(guī)定，如果法律要求信息采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。

?2020年《中國廣州仲裁委員會仲裁規(guī)則》第49條。

?2019年《武漢仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》第14條。

?Sun Tian Gang v.Hong Kong& China Gas（Jilin）Ltd.[2016]HKCFI 1611，High Court of Hong Kong，Court of First Instance，HCCT 46/2015，21 September 2016.