胡 佳

(四川大學 法學院，成都 610207)

一、引 言

2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)新增第101條，規(guī)定“有關(guān)部門對事故進行調(diào)查形成的報告(以下簡稱‘調(diào)查報告’)，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經(jīng)法庭查證屬實，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)”，以司法解釋的形式正式確認了調(diào)查報告的證據(jù)效力。根據(jù)條文理解，調(diào)查報告雖然可以作為證據(jù)使用，但只有其中涉及專門性問題的意見，才可以作為定案的根據(jù)。司法解釋起草小組在條文釋義中也明確，“事故調(diào)查報告中常常會涉及其他事項，有關(guān)事項與事實認定無關(guān)或者不屬于專門性問題的，不具有證據(jù)性質(zhì)，不能作為定案的根據(jù)”，“調(diào)查報告中涉及的對專門性問題的意見，其性質(zhì)實際與鑒定意見類似”。據(jù)此，刑事訴訟中的專門性意見(或稱“類鑒定意見”)共有三類：司法鑒定、檢驗報告、(1)《刑事訴訟法解釋》第100條規(guī)定：“因無鑒定機構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據(jù)使用?！笔菍υ?012年《刑事訴訟法解釋》第87條規(guī)定做出的修改。實務(wù)和理論界習慣將此類報告稱為“檢驗報告”，為保持語義的一致性，此處沿用。調(diào)查報告。

司法實踐中，鑒定意見運用時間最長、范圍最廣，相關(guān)理論成果豐碩。檢驗報告自2012年進入刑事訴訟規(guī)范以來，已經(jīng)引發(fā)各界對其證據(jù)資格和證據(jù)調(diào)查的廣泛關(guān)注和討論，相關(guān)理論共識已經(jīng)被2021年《刑事訴訟法解釋》采納，體現(xiàn)在第100條將檢驗報告的證據(jù)作用從“定罪量刑的參考”明確為“可以作為證據(jù)使用”。(2)學者們一致認為應(yīng)明確檢驗報告的證據(jù)效力,參見文獻[1-3]。相比之下，調(diào)查報告剛剛進入證據(jù)法視野，其理論研究尚處于起步階段，許多問題有待進一步審視和反思，包括如何認識事故調(diào)查報告、怎么理解第101條的立法緣由和正當性基礎(chǔ)、報告運用中可能產(chǎn)生哪些問題等。值此司法解釋修改之際，筆者認為有必要關(guān)注事故調(diào)查報告的前述問題，以促進立法和司法完善。

二、事故調(diào)查報告的基本特點

調(diào)查報告是一個行政法概念，指在事故發(fā)生后，由地方人民政府依法直接組織事故調(diào)查組進行調(diào)查，或授權(quán)、委托有關(guān)部門組織事故調(diào)查組進行調(diào)查形成的有關(guān)事故基本情況等相關(guān)信息的結(jié)論性行政文件，常見的有道路交通事故調(diào)查報告、火災(zāi)事故調(diào)查報告、重大責任事故調(diào)查報告三種類型。以重大責任事故調(diào)查報告為例，內(nèi)容一般包括基本情況、事故發(fā)生經(jīng)過和應(yīng)急處置情況、事故人員傷亡和直接經(jīng)濟損失情況、事故原因和性質(zhì)、相關(guān)責任人和責任單位的處理建議、防范措施建議六部分，常常作為行政處罰或民事侵權(quán)的依據(jù)。報告中涉及專門性問題的意見，常見于事故原因、事故損失情況兩部分。相較于刑事訴訟中已有的兩類專門性意見，新增的調(diào)查報告具有以下顯著特征。

第一，行政性。首先，調(diào)查主體行政化。實踐中通常由行政機關(guān)或者事故調(diào)查組開展事故調(diào)查并出具報告，而事故調(diào)查組人員來自政府部門、公安部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職能部門等多個部門，調(diào)查組組長通常由人民政府指定，調(diào)查組的調(diào)查活動也需要嚴格遵循政府指導。其次，調(diào)查依據(jù)行政化。事故調(diào)查報告中援引的法律文件，主要是行政部門規(guī)章和行政法規(guī)，而非刑事法律，例如《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。[4]最后，調(diào)查目的行政化。事故調(diào)查的目的不僅僅是查明事故發(fā)生經(jīng)過，明確“處罰與最后結(jié)果之發(fā)生有直接因果關(guān)系之行為人”[5]，還在于發(fā)現(xiàn)事故發(fā)生原因以確認安全隱患所在，防止或減少此類安全事故，保障社會穩(wěn)定，具有強烈的行政管理導向。

第二，集體性。體現(xiàn)在意見生成的集體性和外部形式的集體性。我國司法鑒定實行鑒定人負責制，即使鑒定人持有不同的鑒定意見，也可以以記錄在案、保留分歧的方式處理，彰顯鑒定人的獨立性。檢驗報告中的檢驗人雖然未經(jīng)司法鑒定統(tǒng)一管理，但通常是事業(yè)單位或企業(yè)中獲得專業(yè)認可的人員，受行政權(quán)左右的可能性較小。而調(diào)查報告往往采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，形成集體研究意見，報告內(nèi)容還需經(jīng)部門負責人或調(diào)查組組長審批，(3)以道路交通事故調(diào)查報告為例，根據(jù)《道路交通事故處理工作規(guī)范》第59～61條，對于疑難復(fù)雜案件，應(yīng)組織人員進行集體研究，并按少數(shù)服從多數(shù)的原則形成集體研究意見，并將不同意見記錄在案，提交負責人審批?？芍^集體智慧的結(jié)晶。外部形式上的集體性體現(xiàn)在，報告署名為事故調(diào)查組全體，而非具有專業(yè)資質(zhì)的個人。

第三，確定性。與鑒定檢驗不同，調(diào)查報告通常不會詳細展示對專門性問題的推理認定過程，而是以敘事方式直接給出結(jié)論性意見，超越了鑒定檢驗幫助審理者認定事實的角色定位，實質(zhì)上雜糅了專門性問題的意見與事實認定。此外，鑒定檢驗僅針對案件中的“專門性問題”展開，將通過生活常識、經(jīng)驗法則可以推斷的事實，或者通過調(diào)查、勘驗等方法可以查明的事實排除在外。[6]調(diào)查報告中不僅有專業(yè)性事項，還包括大量普通公開信息，具有綜合性特點。正因如此，第101條規(guī)定，只有調(diào)查報告中“涉專門性問題的意見”才具有刑事證據(jù)效力。

從以上特征不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)查報告帶有強烈的行政法色彩，與中立的刑事鑒定檢驗大相徑庭，本質(zhì)上屬于行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中生成的證據(jù)材料，因而討論調(diào)查報告在刑事訴訟中的運用，就不得不論及行政證據(jù)與刑事證據(jù)的關(guān)系和轉(zhuǎn)化問題。

三、調(diào)查報告作為刑事證據(jù)的原因解讀

允許行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中適用，是域外通行的法律規(guī)則。如德國《刑事訴訟法》規(guī)定公家機關(guān)的證書或鑒定書可以一般性地被朗讀。中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第158條之4規(guī)定：除顯有不可信之情況外，公務(wù)員職務(wù)上制作，或從事業(yè)務(wù)之人于業(yè)務(wù)上或通常業(yè)務(wù)過程所須制作之紀錄文書、證明文書，得為刑事證據(jù)。除此兩種情形外，其他于可信之特別情況下所制作之文書亦得為刑事證據(jù)?？傮w來看，域外是以證據(jù)的可信性為核心，以設(shè)定傳聞證據(jù)的例外為形式，輔之以人證出庭，來保證行政執(zhí)法證據(jù)的證據(jù)效力。我國刑事訴訟中也有行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)定，但排除了主觀性證據(jù)的轉(zhuǎn)化。在此背景下，第101條明確肯定事故調(diào)查報告的證據(jù)地位，乃因其內(nèi)容的可靠性、形成的不可替代性等。

(一)無法適用行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)定

為保障訴訟經(jīng)濟，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)規(guī)定特定類型的行政證據(jù)，經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序合法的，可以作為定案的根據(jù)。2018年《刑事訴訟法》第54條(2012年《刑事訴訟法》第52條)規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。對于“等”字的含義，2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第64條與2021年《刑事訴訟法解釋》第75條有不同理解。第64條傾向于做擴張解釋，將“等”理解為“等外等”，認為行政機關(guān)在執(zhí)法過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。但第75條卻明確行政證據(jù)在刑事訴訟中的使用，僅限于物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)四類證據(jù)，即做“等內(nèi)”解釋。認為行政機關(guān)收集的鑒定意見、勘驗檢查筆錄，除非客觀上不再具備重新鑒定、勘驗、檢查的條件，且有證據(jù)證明行政機關(guān)鑒定、勘驗、檢查程序合法外，一般不能經(jīng)審查認定后在刑事訴訟中直接使用。[7]

早在2012年《刑事訴訟法》規(guī)定行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化之初，立法者就曾對“等”字進行釋義，曾明確表示該款的范圍限定在上述四種實物證據(jù)，不包括證言證人等言詞證據(jù)。[8]可見，法律原意是根據(jù)證據(jù)的客觀性程度設(shè)定不同的證據(jù)轉(zhuǎn)化條件。物證、書證等客觀性較強，性質(zhì)穩(wěn)定，不易受人力左右，所以在查證后可以直接作為刑事證據(jù)使用。因證人證言等言詞證據(jù)較易受外部因素影響，除客觀無法重新收集且又必須使用外，一般應(yīng)當由偵查機關(guān)重新收集。2021年《刑事訴訟法解釋》起草小組在解釋條文第75條時也曾提到，將鑒定檢驗、勘驗、檢查筆錄排除出行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化之外的原因在于，行政執(zhí)法過程中收集的專門性意見，與司法鑒定不具有相同公信力，“確有必要作‘等外’解釋的，則可以個案處理”[7]。簡言之，證據(jù)轉(zhuǎn)化僅限于四類客觀性較強的證據(jù)，強調(diào)證據(jù)內(nèi)容的“實體性”。

關(guān)于調(diào)查報告的證據(jù)類型，學界未形成一致看法，主要有公文書證說、勘驗筆錄說、鑒定意見說等。[9-10]筆者認為，第101條所指調(diào)查報告中涉及專門性問題的部分，應(yīng)屬鑒定意見類證據(jù)。一方面，該部分具有明顯的專業(yè)知識性、意見性特點；另一方面，從《刑事訴訟法解釋》的條文設(shè)置來看，第101條為第五節(jié)“鑒定意見的審查與認定”之內(nèi)容，對該部分調(diào)查報告的審查認定應(yīng)參考司法鑒定意見的審查認定規(guī)則進行，并且起草小組在條文釋義時亦承認其鑒定意見類證據(jù)地位。據(jù)此，調(diào)查報告中涉專門性問題的部分，屬于主觀性證據(jù)，無法經(jīng)由行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)定進入刑事訴訟程序。

(二)調(diào)查報告證據(jù)地位的正當性分析

立法者在《刑事訴訟法解釋》第75條排除鑒定意見證據(jù)轉(zhuǎn)化可能的情況下，以第101條規(guī)定同樣為行政機關(guān)主導下形成的意見類證據(jù)——事故調(diào)查報告的證據(jù)地位，而且將該條作為2021年《刑事訴訟法解釋》的重點條文進行釋法說理，筆者認為，核心原因在于，調(diào)查報告具有內(nèi)容的可靠性和形成的不可替代性，刑事司法機關(guān)重新制作具有客觀困難，為順利推進刑事程序和保證司法效率，有必要將其作為刑事證據(jù)使用。

首先且關(guān)鍵的是，事故調(diào)查組往往在事故發(fā)生后第一時間組成，是最早接觸現(xiàn)場、收集證據(jù)的主體之一。介入時間的及時性，有利于案件真相發(fā)現(xiàn)。從做出主體來看，事故調(diào)查主體不僅有主管部門人員，也有公安和其他領(lǐng)域的專家。參與調(diào)查的專業(yè)人員多為資歷深厚、具有豐富實踐經(jīng)驗和學術(shù)聲望的行業(yè)前輩。如深圳光明新區(qū)渣土受納場“12·20”特別重大滑坡事故中，事故調(diào)查組技術(shù)組副組長為國內(nèi)著名地質(zhì)災(zāi)害防治專家，曾取得多項突破性科研成果，并任職于自然資源部。人員組成的多元化和專業(yè)化能夠為報告內(nèi)容的權(quán)威性和科學可靠性提供主體保障。而且，專家調(diào)查組在地方領(lǐng)導的指揮下開展調(diào)查活動，也為報告增添了政府公信力保障。上文已提及，立法起草者將行政執(zhí)法過程中收集的鑒定檢驗意見排除在行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化之外的重要原因，是認為該鑒定檢驗不具有與司法鑒定相同的公信力。但事故調(diào)查報告的形成時間和主體，賦予其遠超于一般行政專業(yè)性意見的公信力、可靠性和穩(wěn)定性。

其次，事故調(diào)查，特別是重大事故調(diào)查，對主體的專業(yè)性、人員配備等提出了較高要求，往往需要整合多個部門的力量和資源。例如，在一起重大爆炸著火事故中，事故調(diào)查組下設(shè)技術(shù)、責任、綜合三個小組，聘請了化工、安全、設(shè)計、設(shè)備等九個領(lǐng)域?qū)＜倚纬蓪＜医M，群策群力才制作出事故調(diào)查報告。[11]若該報告無法獲得刑事證據(jù)地位，而由公安司法機關(guān)重新收集制作存在客觀障礙，實效必然不佳。在這個意義上，將調(diào)查報告作為刑事證據(jù)使用，符合行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的特殊情形。即一般情況下，只有特定四類客觀性證據(jù)可以直接作為刑事證據(jù)使用，但客觀無法重新收集且又必須使用的，可以作為例外情況(仍需審查其合法性)。

最后，公安司法機關(guān)一般較少參與普通行政案件執(zhí)法過程，對收集和形成行政證據(jù)缺乏監(jiān)督和指導，又因行政證據(jù)收集要求低于刑事證據(jù)，所以對行政證據(jù)是否進入到刑事程序保持警惕。但是在責任事故案件中，公安司法機關(guān)對案件的溝通、會商、提前介入機制較為健全，能夠作為事故調(diào)查組成員實質(zhì)參與事故調(diào)查過程(包括專業(yè)意見做出)，提出相應(yīng)意見和建議，調(diào)查報告一定程度上也融合和代表了公安司法機關(guān)的意志，因而更易被接受。

(三)規(guī)范調(diào)查報告的必要性

根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第83條及其他相關(guān)規(guī)定，事故調(diào)查報告應(yīng)當依法及時向社會公布。乃因事故往往造成較大的人員或財產(chǎn)損失，成為社會關(guān)注焦點，尤其是特別重大事故。除媒體報道外，事故調(diào)查報告是公眾知悉案件及其相關(guān)處置結(jié)果的重要信息來源，若在刑事訴訟中將其排除，則難以滿足公眾的司法期待。此外，事故波及范圍越廣，出具事故調(diào)查報告單位的級別就越高。如2015年深圳光明新區(qū)渣土受納場“12·20”特別重大滑坡事故中，調(diào)查報告由國務(wù)院調(diào)查組認定，經(jīng)國務(wù)院批準同意，由安全監(jiān)管總局公布。凝聚國家高層關(guān)注，投入大量人力、物力、財力得出的事故調(diào)查報告，不僅僅為了信息公開，更是希望借此引導、督促刑事案件審理，具體落實責任追究，進一步達到懲戒警示作用。若在刑事訴訟中排除報告使用，可能會使行政管理目的落空，還易造成刑事認定結(jié)果與調(diào)查報告內(nèi)容的矛盾與沖突，損及司法權(quán)威和政府公信力，不利于社會治理。

蓋因如此，在第101條出臺以前，調(diào)查報告就已在刑事實踐中廣泛適用，受到實務(wù)工作者的青睞。(4)以“事故調(diào)查報告”為全文關(guān)鍵詞，在“北大法寶”法律數(shù)據(jù)庫中檢索發(fā)現(xiàn)，僅2020年就有2017件刑事案件使用事故調(diào)查報告這一證據(jù)，且絕大多數(shù)為危害公共安全類刑事犯罪。訪問地址：https://www.pkulaw.com/case/，2021年6月30日訪問。不過，調(diào)查報告的運用多處于“無法言明”的狀態(tài)，較為隱晦，還呈現(xiàn)出一定的隨意性，如曾有案例將事故調(diào)查報告作為書證使用。(5)參見山東省淄博市臨淄區(qū)人民法院(2020)魯0305刑初516號一審刑事判決書、廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2016)粵0306刑初6342號一審刑事判決書。因此，與其使其“野蠻生長”，不如通過立法解釋促進其規(guī)范發(fā)展。

四、證據(jù)運用范圍：對“涉及專門性問題的意見”的理解

鑒于司法實踐中事故調(diào)查報告已被廣泛運用，第101條“可以作為證據(jù)使用”規(guī)定的宣示作用大于實質(zhì)意義。依據(jù)第101條后半段，報告中涉及專門性問題的意見具有證據(jù)資格，其性質(zhì)與鑒定意見類似，應(yīng)參照《刑事訴訟法解釋》第五節(jié)鑒定意見審查認定規(guī)則進行查證。其中“專門性問題”主要指，需要運用法律知識、日常經(jīng)驗、生活常識以外的其他科學技術(shù)或?qū)ｉT知識，才能進行判斷的特定事項。其與《刑事訴訟法解釋》第100條“專門性問題”同義，應(yīng)做廣泛理解。

在2021年《刑事訴訟法解釋》出臺之前，專門性問題有兩種解決方式。對于屬于法定司法鑒定事項，有司法鑒定機構(gòu)的，可以啟動司法鑒定程序；對于沒有鑒定機構(gòu)，或者法律或司法解釋有特殊規(guī)定的，可以委托檢驗。兩者的適用界限較為清楚。但在《刑事訴訟法解釋》修改后，專門性問題的認定有所混淆。因為根據(jù)第101條，調(diào)查報告中的意見，只要是針對專門性問題的，就可以作為刑事證據(jù)使用。換言之，調(diào)查報告與鑒定意見或檢驗報告可能存在適用重合。如對于物品價格認定，既可以由檢驗機構(gòu)出具報告，也可能是事故調(diào)查組出具。由此，調(diào)查報告的運用會涉及調(diào)查報告與鑒定檢驗的關(guān)系問題。

實踐中常見的是，專門性事項有獨立的鑒定或檢驗意見，且會被作為公訴證據(jù)附卷移送，而調(diào)查報告中針對專門性問題的分析以該鑒定檢驗證據(jù)為基礎(chǔ)。如果報告中的專業(yè)意見與鑒定檢驗的意見完全相同，顯然沒有重復(fù)審查之必要。如四川省Y市某重大爆炸著火事故中，調(diào)查報告直接指明了事故發(fā)生直接原因系誤將氯酸鉀當作丁酰胺進行脫水操作，而未公開結(jié)果判斷的依據(jù)或方法。庭審中控方舉出物質(zhì)檢驗報告和物證鑒定意見，證明錯放化學物品的事實。此時，雖然獨立的鑒定檢驗意見與調(diào)查報告相互印證，但調(diào)查報告中“涉及專門性問題的意見”的證明功能已被鑒定檢驗實質(zhì)替代。畢竟，審理者僅依據(jù)在案的鑒定檢驗意見，也能得出相應(yīng)結(jié)論。而且，有時調(diào)查報告會先公布檢驗鑒定情況，再做出判斷。如佛山市高明區(qū)“4·14”較大道路交通事故調(diào)查報告中，調(diào)查組基于事故車輛車速檢測鑒定、車輛技術(shù)標準鑒定以及駕駛員醉酒檢測等結(jié)果，認定事故發(fā)生直接原因。[12]與前述情形相同，此時的調(diào)查報告無獨立證據(jù)的價值，真正給出專業(yè)意見的仍是鑒定檢驗證據(jù)本身。那么第101條后半段所指專業(yè)意見應(yīng)理解為，區(qū)別于已有鑒定檢驗意見的專業(yè)意見，或是無法做鑒定檢驗時的專業(yè)意見。

因?qū)ν粚I(yè)事項，調(diào)查報告做出與已有鑒定檢驗不同判斷的概率極低，故第101條“涉及專門性問題的意見”通常指向無法開展鑒定檢驗時，對專門性問題做出的判斷。如深圳光明新區(qū)渣土受納場“12·20”特別重大滑坡事故中，調(diào)查組認為事故直接原因有三方面：一是堆填的渣土含水過飽和，形成底部軟弱滑動帶；二是嚴重超量超高堆填加載，下滑推力逐漸增大，穩(wěn)定性降低，導致渣土失穩(wěn)滑出；三是事發(fā)前險情處置錯誤。[13]其中，堆填物的含水量與抗滑穩(wěn)定安全系數(shù)的關(guān)系，以及堆填數(shù)量高度與滑坡體運動速度的關(guān)系，屬于專門性問題。調(diào)查組結(jié)合專業(yè)技術(shù)規(guī)范以及模擬計算，得出相應(yīng)結(jié)論。庭審證據(jù)中未再出示關(guān)于前述事項的鑒定檢驗意見，法院亦采納報告結(jié)論。又如天津港“8·12”瑞海公司危險品倉庫特別重大火災(zāi)爆炸事故中，調(diào)查組經(jīng)物質(zhì)篩查、熱浮力對比、模擬試驗、揮發(fā)測試等認定事故直接發(fā)生原因非人為破壞、雷擊因素或集裝箱外部引火源，而是化學物品自燃導致。[14]其中，熱浮力對比、揮發(fā)測試屬于專業(yè)操作，但不是嚴格意義的鑒定檢驗。

綜合上述，調(diào)查報告中“涉及專門性問題的意見”應(yīng)具有獨立性。完全基于鑒定或檢驗形成的調(diào)查報告，非第101條所指。

五、調(diào)查報告運用的潛憂

上文闡明了第101條的立法緣由及其運用范圍，從裁判證據(jù)的充分性來看，調(diào)查報告的使用無疑是有益的。實務(wù)中也確實存在，對個別專門性問題無法進行鑒定檢驗，而以調(diào)查報告形式呈現(xiàn)。不過，這不代表第101條是完美無缺的。結(jié)合已有實踐，筆者認為調(diào)查報告的使用至少面臨下述難題和挑戰(zhàn)。

(一)難以開展實質(zhì)審查

尤其需要關(guān)注的是，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)則難以對調(diào)查報告內(nèi)容開展有效審查。一方面，調(diào)查報告成為“定案的根據(jù)”，應(yīng)“經(jīng)法庭查證屬實，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定”。依據(jù)體系解釋，對報告的審查認定應(yīng)參照《刑事訴訟法解釋》第五節(jié)“鑒定意見的審查與認定”進行。解釋第97條、第98條規(guī)定，對鑒定意見應(yīng)當著重審查主體的資質(zhì)和中立性、檢材的可靠性、形式要件的完備性、鑒定過程和方法的專業(yè)性四個方面。其一，調(diào)查報告只概括聲明“經(jīng)過專家論證”、“根據(jù)爆炸和地震專家分析”，不會公開專家的身份信息，審查主體無從考察專家資質(zhì)以及是否與案件存在利害關(guān)系；其二，與鑒定檢驗不同，調(diào)查報告不會交代檢材保管鏈條，僅簡單說明檢材來源，如“事故調(diào)查組認定貯存在舊固廢庫內(nèi)的硝化廢料屬于固體廢物”[15]；其三，調(diào)查報告只有公開日期而無出具日期，只有集體署名而無專家個人署名，只有專業(yè)結(jié)論而無詳盡過程，無法簡單套用鑒定意見的審查認定規(guī)則，如何審查認定成為“真空”狀態(tài)；其四，《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》未賦予當事人申請復(fù)議權(quán)，訴訟過程中當事人亦無法對此申請重新鑒定或調(diào)查，只能“聽之任之”。

另一方面，第101條未賦予調(diào)查專家的出庭義務(wù)，專家不僅不必出庭，也不會因此減損調(diào)查報告效力。對比第99條與第100條，可見立法者對調(diào)查報告持特殊寬容態(tài)度。對此筆者表示理解，因為有時重大事故調(diào)查組的專家成員會有幾十名，對同一專業(yè)事項也可能持有不同觀點(雖然不會表現(xiàn)在調(diào)查報告中)，具體要求哪位出庭，立法不便直接規(guī)定。此外，調(diào)查報告還面臨無法適用《刑事訴訟法》第197條的質(zhì)證困境。第197條規(guī)定訴訟各方享有申請有專門知識的人出庭幫助質(zhì)證的權(quán)利，但限于“就鑒定意見提出意見”。因調(diào)查報告不是嚴格意義上的司法鑒定意見，能否適用第197條尚存疑義。

由此，法官既無法從報告文本也不能通過人證出庭的方式了解專門性意見的科學原理、技術(shù)方法、推理論證等。對控辯審三方而言，調(diào)查報告只是結(jié)論性文字，容易導致報告的審查各行其是、浮于表面。

(二)忽略鑒定檢驗的必要性

如前所述，在無法進行鑒定檢驗，或者與鑒定檢驗結(jié)果有實質(zhì)差異時，調(diào)查報告中涉專門性問題的意見才具有獨立的證據(jù)價值。我國司法鑒定已有法醫(yī)類、物證類、聲像資料類與環(huán)境損害類四大類鑒定，2012年確立的刑事檢驗制度被視為司法鑒定意見的補充和兜底，目的是解決司法實務(wù)的鑒定與司法鑒定緊缺之間的矛盾?？梢哉f，司法鑒定制度與刑事檢驗制度，已經(jīng)覆蓋了刑事訴訟中絕大部分的專門性問題，因而調(diào)查報告的適用范圍是有限的。但是實踐中，只要是制作了調(diào)查報告的案件，訴訟過程中一般都會運用到調(diào)查報告。這是因為第101條與第99條、第100條的立法邏輯不同，第101條沒有設(shè)立專業(yè)性意見做出的前提限制，故調(diào)查報告的適用范圍較為廣泛，易出現(xiàn)利用調(diào)查報告抵消鑒定檢驗必要性的情形。一方面，在報告制作過程中容易忽略鑒定檢驗的重要性，對于本應(yīng)開展委托鑒定檢驗的事項，僅采取專家組調(diào)查研究的形式，影響意見的科學性。調(diào)查程序的非嚴格性，也容易導致樣本保管無法滿足后續(xù)鑒定檢驗要求。另一方面，既然調(diào)查報告可以直接作為刑事證據(jù)，且形成時間在前，司法機關(guān)便不會重點審查對同一事項進行鑒定檢驗的必要性，排除鑒定檢驗的適用可能。

(三)混淆專業(yè)意見與事實認定

在司法解釋出臺前，最高人民檢察院2021年1月發(fā)布的指導性案例第75號“宋某某等人重大責任事故案”中，曾明確安全生產(chǎn)事故調(diào)查報告在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。調(diào)查報告對事故原因、事故性質(zhì)、責任認定、責任者處理等提出的具體意見和建議，是檢察機關(guān)辦案中是否追究相關(guān)人員刑事責任的重要參考，但不應(yīng)直接作為定案依據(jù)，而應(yīng)綜合全案證據(jù)進行審查。(6)參見最高人民檢察院2021年1月27日公布的第二十五批指導性案例(檢例第95號)“宋某某等人重大責任事故案”。這既確立了調(diào)查報告的證據(jù)資格，又明確限制其證明力——僅作“參考”，與2012年《刑事訴訟法解釋》中檢驗報告的證據(jù)地位類似。但是2021年《刑事訴訟法解釋》第101條修改了第75號案例對于調(diào)查報告的證據(jù)定性，報告涉及的專門性問題的意見，經(jīng)審查認定，可以直接作為定案的根據(jù)，而不僅僅是作為參考。

盡管第101條規(guī)定劃分了調(diào)查報告中專門意見和其他內(nèi)容，并賦予其不同的證據(jù)效力，但因?qū)嵺`中往往將調(diào)查報告作為整體進行證據(jù)移送，未精細劃分內(nèi)容類別，從而為證據(jù)誤用埋下隱患。個別案件中易出現(xiàn)對審理發(fā)揮作用的實際是調(diào)查報告的事實認定部分而非專業(yè)意見的情形，有悖于第101條的立法初衷。如“潘某某等工程重大安全事故案”中，法院采信了調(diào)查報告“證實被告人潘某某是本起事故的直接責任人，并對這起事故負主要責任”的內(nèi)容，(7)(原)江西省九江市廬山區(qū)人民法院(2004)廬刑初字第37號一審刑事判決書。未涉及專業(yè)意見部分。該報告對于被告人對事故有無責任及大小的認定，變相決定了被告人的刑事責任有無及大小，但兩種責任認定的內(nèi)在邏輯和依據(jù)是明顯不同的。類似案件還有很多，若不對此加以注意，可能導致調(diào)查報告以第101條之名進入庭審視野，實際上“代替”而非“輔助”審理者進行事實認定，影響裁判權(quán)的獨立行使。

六、調(diào)查報告運用的反思

鑒于《刑事訴訟法解釋》已經(jīng)修改完成，為正確適用證據(jù)，保證案件審理質(zhì)量，實踐中應(yīng)審慎把握調(diào)查報告的適用條件和規(guī)則。具體而言：第一，調(diào)查報告只有在無法做鑒定檢驗時，才有證據(jù)適用空間。報告中的事故責任處理建議等非專業(yè)性意見，不得作為證據(jù)使用，法庭質(zhì)證時也應(yīng)予以注意。第二，對于辯方對報告中專門性意見有異議，申請專家輔助人出庭幫助質(zhì)證的，法院經(jīng)審查認為合理的，應(yīng)予準許。第三，解釋雖未規(guī)定調(diào)查專家的出庭作證義務(wù)，但為保證辯方質(zhì)證權(quán)利，當公訴人、當事人或辯護人對報告中的專門意見有異議時，法院認為有必要出庭作證的，應(yīng)當通知調(diào)查專家出庭，并參照適用鑒定人出庭規(guī)則及相關(guān)費用補貼政策。第四，因為調(diào)查組專家人數(shù)較多，通知哪位出庭成為選擇難題，對此可以參照《刑事訴訟法解釋》第224條被害人訴訟代表人制度，由各位專家推選代表人參與庭審。當然，也要考慮到專家調(diào)查組成立和解散的臨時性。因調(diào)查組專家各有所長，還應(yīng)結(jié)合庭審中的具體爭點確定人選。第五，由于我國人證出庭率極低，在調(diào)查報告中公開專業(yè)意見的科學依據(jù)、技術(shù)標準等具有必要性，具體應(yīng)參照鑒定意見的形式要求。

《刑事訴訟法解釋》新增第101條后，刑事訴訟中專門性意見的主體和表現(xiàn)形式更加多元化。出具專門性意見的主體必須具有司法鑒定資質(zhì)的觀點，已不符合司法現(xiàn)狀。伴隨著科技的迅猛發(fā)展，訴訟中專門性問題的數(shù)量和難度不斷增加，審理者的知識局限亟待彌補。正是意識到專業(yè)意見對訴訟的重要性，我國司法審判中逐漸增設(shè)各類專家訴訟參與人，已經(jīng)形成鑒定人、專家輔助人、司法技術(shù)人員(技術(shù)咨詢專家)和專家陪審員的專門性問題解決的“四維模式”。[16]但是，專門性問題的認定仍然存在較大的制度風險，這主要是因為：其一，公檢法三家仍然主導刑事案件鑒定、檢驗、調(diào)查的啟動權(quán)。當事人若要啟動刑事司法鑒定，只能向公檢法機關(guān)提出申請，“由公權(quán)力完全壟斷鑒定啟動權(quán)的后果之一就是在一些個案當中會忽視當事人一方申請啟動鑒定的訴求”[17]。至于當事人對檢驗或調(diào)查的啟動權(quán)，相關(guān)法律更是只字未提。根據(jù)有利類推解釋，可以參照適用鑒定相關(guān)規(guī)定，但局限性仍然存在。其二，缺乏對專業(yè)意見的外部質(zhì)量控制機制。特別是檢驗報告和調(diào)查報告中，專門性問題認定的科學性、準確性，基本依靠專家的“自覺”和公檢法機關(guān)的自我審查，缺乏外部約束機制。庭審中，司法人員基本也將專門性問題認定的職責讓渡給行業(yè)專家，而較少進行實質(zhì)審查(客觀上也有難度)。其三，當事人對專門性問題認定的影響作用十分有限。一方面，如前所述，缺乏程序啟動的決定權(quán)；另一方面，意在設(shè)計為幫助當事人進行專業(yè)性意見質(zhì)證的專家輔助人制度效果不彰，受限于各類因素，[18]專家輔助人出庭只是個別少數(shù)，(8)2012年設(shè)立專家輔助人制度后，直至2016年11月10日，武漢法院才出現(xiàn)專家輔助人出庭“首案”，專家輔助人出庭的實效可見一斑。一些地方法院甚至從未出現(xiàn)專家輔助人出庭的情況。參見文獻[19]。未能根本緩解司法機關(guān)對專門性問題認定的壟斷地位，控辯仍然極不平衡。有學者對2012年《刑事訴訟法解釋》修改后至2018年4月底的裁判文書進行檢索發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)“專家輔助人”或“有專門知識的人”的刑事裁判文書283篇，其中嚴格符合第197條對專家輔助人之功能限定的案件，共82篇。[20]此外，一些專門性意見尚未完全公開。例如，一些調(diào)查報告未公開專業(yè)判斷過程、依據(jù)、標準等，司法技術(shù)人員的專業(yè)意見僅供法官、合議庭或?qū)徫瘯⒖?，不作為定案依?jù)，不對外公開。(9)《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》(法辦發(fā)〔2007〕5號)第10條和第23條。辯方對專門性問題的認定缺乏實質(zhì)參與。

筆者認為，2021年《刑事訴訟法解釋》第101條將調(diào)查報告引入到刑事訴訟中，為實務(wù)中運用調(diào)查報告提供了合法依據(jù)，有利于在案證據(jù)的充分性和專門性問題的認定。但因調(diào)查報告證據(jù)啟動的單方性、證據(jù)準入的寬松性、審查認定規(guī)則的實質(zhì)缺位，恐會使上述問題更加突出。我國司法解釋長期擔任立法的角色定位，而將具體解釋、執(zhí)行、應(yīng)用相關(guān)規(guī)定的任務(wù)交由司法部門進一步完成?？梢哉f，第101條只是邁出了調(diào)查報告證據(jù)運用的第一步，真正的難題不在于法律的修改，而是法律的具體實施，構(gòu)建與完善相關(guān)配套機制還任重道遠。