姜宇軒

（日本山口大學 東亞研究科，山口753-8511）

精神損害是指精神上遭受的痛苦，例如疼痛或悲傷。它是相對于“財產損失”的另一種說法，也稱為“無形損害”。有一種觀點認為，精神損害應分為肉體疼痛、精神痛苦和喪失生活樂趣。①謝鴻飛：《精神損害賠償的三個關鍵詞》，《法商研究》2010年第6期，第12頁。理論界通常的觀點是根據造成精神損害的主體不同，將精神損害分為私法領域中的精神損害和公法領域中的精神損害，主要指民事侵權行為和國家侵權行為造成的精神損害。其中，國家侵權行為是指國家機關及其工作人員在履行職責時違法損害公眾的行為。它包括授權行為和非授權行為、法律行為和事實行為、作為和不作為。民事侵權中的精神損害，是指一個民事主體的人身權利被另一個民事主體所侵害而遭受的精神痛苦，發(fā)生在平等主體之間。而國家侵權中的精神損害，一般是指國家作為主體侵犯了自然人的人身權利，使自然人的精神活動受到損害而造成的精神痛苦。前者適用《民法典》，后者適用《國家賠償法》。此外，國家侵權行為中精神損害的成立條件是：一是國家侵權行為的存在；二是精神損害的發(fā)生；三是兩者之間存在的因果關系。②馬懷德、張紅：《論國家侵權精神損害賠償》，《天津行政學院學報》2005年第1期，第63-64頁。本文主要探討我國國家賠償中的精神損害賠償制度上人格權應有的獨立地位和考量標準的構建，試圖通過對我國國家賠償中的精神損害賠償的由來產生，對精神損害賠償制度上人格權的地位和精神損害賠償和考量標準的立法缺失進行分析研究，最后結合司法實踐和匹配2035年法治目標，提出當下構建統(tǒng)一明確的精神損害賠償考量標準的必要性和可行性。

一、我國國家賠償中精神損害賠償制度的由來

國家賠償又稱國家侵權損害賠償，是指國家在行使公權力的過程中，因國家侵權行為造成損害結果，由國家承擔的賠償責任。我國的國家賠償及其精神損害賠償制度經歷了從無到有、從小到大的過程。依照我國現行的1982年《憲法》第41條規(guī)定，由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有法律規(guī)定取得賠償的權利。1986年《民法通則》第121條對國家侵權賠償問題做了原則上的規(guī)定：國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。1989年頒布的《行政訴訟法》可以說是國家賠償歷史上第一次對國家機關的侵權賠償責任作出具體規(guī)定?！缎姓V訟法》頒行之后，為了推動行政賠償制度有效發(fā)揮作用，全國人大著手起草《國家賠償法》。并于1994年5月12日通過，1995年1月1日起施行。該法體現了憲法規(guī)定的國家賠償精神，明確了“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”（第2條）。該法將國家賠償分為行政賠償和刑事賠償?！靶姓r償”被認為是國家賠償的主要內容，是指行政機關及其工作人員違反法律規(guī)定濫用行政權力侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，并給其造成損害時，由國家承擔責任的賠償。“刑事賠償”是指國家對司法機關的錯誤拘留、逮捕或判決的賠償。①中國の司法制度.japanese.china.org.cn/ri-sifa/10-1.htm.2020年3月20日訪問。

1994年《國家賠償法》第30條規(guī)定：“賠償義務機關對依法確認有本法第3條第（一）（二）、②第3條 行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的。第15條第（一）（二）（三）③第15條 行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪嫌疑的人錯誤拘留的；（二）對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執(zhí)行的。項規(guī)定的情形之一，并造成被侵權人名譽權、榮譽權④這里的名譽權指的是人格權的一種，是一個人的名譽在沒有正當理由的情況下不能被損害的權利。另一方面，在《民法通則》第102條關于名譽權的規(guī)定：公民、法人享有榮譽權，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽稱號。損害的，應當在侵權損害影響的范圍內，為被侵權人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉”。該法雖然明確了國家賠償中的精神損害賠償責任，但也僅限于公民人身自由受到國家侵權而造成的名譽權、榮譽權的損害，救濟方式也僅僅是消除影響、恢復名譽及賠禮道歉，法律并不承認金錢賠償。之所以《國家賠償法》沒有設立金錢賠償，其原因主要有以下兩點：第一，深受當時主流理論“精神損害無法計量說”的影響。該理論并不認可精神損害賠償的可能性，認為精神損害難以衡量，賠償標準難以確定，理論上沒有可行性，實踐上沒有可操作性；第二，也與當時國家賠償的基本政策有關。在《國家賠償法》頒布當初，確定國家賠償的標準和方式的基本原則是：一要使被侵權人所受到的損失能夠得到適當彌補；二要考慮國家的經濟和財力能夠負擔的狀況；三要便于計算，簡便易行。⑤參見馬懷德、張紅：《論國家侵權精神損害賠償》，《天津行政學院學報》2005年第1期，第64-65頁。換句話說，也就是在考慮到國家經濟發(fā)展水平和財政能力的情況下，適當補償被侵權人遭受的損害。按照這樣的思路，由于精神損害不同于財產損害，當時立法就很難客觀地考慮到精神損害賠償的必要性和可行性。

《國家賠償法》的頒布實施，不僅有助于確保遭受國家侵權的公民、法人或其他組織獲得國家侵權賠償的權利，而且還有助于確保國家機關及其工作人員依照法律規(guī)定行使其權力，更進一步講，對于化解社會矛盾、促進社會和諧具有重要意義。但也應當看到，該立法存在精神損害上的金錢賠償缺失等問題。一是除了名譽權和榮譽權之外，還可以設想由國家侵權行為所造成的各種精神損害，對于那些沒有涉及的救濟領域，表現出法律上的不完善；二是人的精神比肉體更有價值，如果用金錢來衡量損害，會導致二者的同質化，但排除對精神損害進行金錢賠償，這將導致精神上的法律地位遠不如肉體。①吳東鎬：《中國における國家賠償法の改正と問題點》，《創(chuàng)価ロージャーナル》第5卷，第135-136頁。

另一方面，最高人民法院于2001年3月頒布實施了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱2001年《司法解釋》）。由此，我國建立了民事侵權精神損害賠償制度。而2009年12月26日通過的《侵權責任法》，其第22條規(guī)定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。該條款是我國通過立法首次對精神損害賠償作的具體規(guī)定。②肖金明：《中國における國家賠償制度の変遷と展望》，《比較法學》第47卷第3期，第193-194頁。此后，行政法學界對國家賠償制度是否應當引入精神損害賠償制度產生了爭論，雖然有一些反對意見，但很多學者認為，國家賠償法也應該規(guī)定精神損害賠償。③參見馬懷德、張紅：《論國家侵權精神損害賠償》，《天津行政學院學報》2005年第1期，第63頁。

但是，真正催生國家精神損害賠償立法動機是近年來一系列刑事領域惡性冤假錯案的出現④董澤華：《國家精神損害賠償制度的缺陷與建議》，《天津行政學院學報》2014年第2期，第94頁?！诓豢紤]精神損害的情況下對冤假錯案進行處理將是極其不公平的。⑤例如，在著名的“處女賣淫案”(陜西處女被誣告賣淫，因警方調查不嚴，被判處15天拘留)中，要求精神損害賠償的訴求被忽視，結果受害人除交通費和其他費用意外僅獲得74.66元人民幣的賠償。

2010年4月29日，全國人大常委會通過了關于修改《國家賠償法》的決議，對1994年《國家賠償法》的三分之二的內容進行了修改并增加了7條新內容，⑥新增加7個條款，包括受理申請、賠償義務機構聽取賠償請求人的意見以及就賠償內容進行協(xié)商等賠償程序?？偨Y了十多年的實踐經驗，彌補了存在的問題。特別是修訂的第35條有關致人精神損害應當支付相應的精神損害撫慰金的立法，可謂是國家賠償制度上的新突破，進一步加強了我國的人權保障，規(guī)范了國家權力，對于推進官民和諧、穩(wěn)定社會具有里程碑式的意義。2012年10月26日，因《刑事訴訟法》的修改，全國人大常委會又對2010年《國家賠償法》進行了局部的且僅限于該法第19條中的個別詞語的修訂，于2013年1月1日起施行。而隨著未來2035年法治國家、法治政府、法治社會的法治目標的實現，健全和完善國家賠償中精神損害賠償制度必然是當前和今后國家賠償理論界和實務界一個重要課題。為方便起見，下文的分析研究將以2010年《國家賠償法》為基礎。

二、我國國家賠償中精神損害賠償制度的立法缺陷

根據2010年《國家賠償法》第35條規(guī)定：“有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金”。就有關精神損害賠償制度，可以理解為現行立法“沒有限制救濟的精神損害范圍，明確將救濟的范圍擴大到了所有的精神損害，盡管該條僅限于“嚴重后果”，但如果受害人因國家行為而遭受精神損害的話，仍然可以獲得金錢賠償。⑦參見吳東鎬：《中國における國家賠償法の改正と問題點》，《創(chuàng)価ロージャーナル》第5卷，第136頁。此外，該條還將精神損害賠償制度有效地納入國家賠償制度中，被視為是國家賠償制度的一大進步。⑧參見肖金明：《中國における國家賠償制度の変遷と展望》，《比較法學》第47期，第194頁。尤其是，通過精神損害賠償立法的完善，可以使政府更加重視人的尊嚴和價值，同時，賦予受到國家侵權的當事人以賠償請求權，對促使國家機關及其工作人員更加珍視當事人的人格尊嚴，制定出更加符合人性的文明、科學的司法、執(zhí)法程序，進而推進中國特色社會主義法治進程，具有重大意義。①參見董澤華：《國家精神損害賠償制度的缺陷與建議》，《天津行政學院學報》2014年第2期，第94頁。但同時，筆者也認為還存在以下的缺失。

（一）精神損害的救濟范圍并非像許多學者認為的不受限制，救濟范圍包括所有精神損害?！秶屹r償法》第3條、第4條明確規(guī)定了行政賠償的范圍，具體列明了違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的、非法拘禁或以其他方法非法剝奪公民人身自由的以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的等具體9項情形；第17條也明確規(guī)定了刑事賠償范圍，列明了違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的等5項情形。而針對精神損害的賠償的范圍，第35條卻明確了一個前提，即對他人精神損害進行賠償時，必須“有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一”（第3條和第17條規(guī)定的是行政和刑事侵犯人身權的各種情形）。反之，如果國家行為不符合這一前提條件，即不屬于本法第3條和第17條規(guī)定的侵犯人身權的情況下，那么即使國家行為給公民造成了一定的精神損害，也會被排除在國家賠償范圍之外。②例如，在日本法律中，如與自己共同生活多年的愛犬被殺，在侵犯財產權的情況下，可能存在精神損害賠償的情況。但在中國，由于不屬于《國家賠償法》第3條和第17條規(guī)定的人身損害賠償的情況，所以不認可賠償。顯然，該條納入的精神損害賠償其范圍依然局限于人身傷害，其救濟范圍并不涉及所有的精神損害。換句話說，本條規(guī)定的精神損害賠償請求權不能單獨行使，只能在第3條和第17條規(guī)定的情況下才能適用。從這個意義上說，第35條并沒有成為獨立性條款。

（二）沒有賦予精神損害賠償上人格權應有的平等獨立地位。關于精神損害賠償與存在有形賠償的關系，是前者作為后者的條件而存在，還是前者也是獨立存在的？在這個問題上，雖然法律沒有明確界定，但就法律而言（該法律推定其“屬于本法第3條或第17條規(guī)定的理由之一”），再結合精神損害的本質特征（國家侵權行為侵犯自然人的人身權，使受害人的精神活動受到損害而造成的精神痛苦）及其成立的條件（國家侵權行為的存在；精神損害的發(fā)生；二者之間的因果關系的成立），筆者認為應當將精神損害賠償理解為有形賠償存在的條件?，F行法律只將精神損害賠償建立在侵犯人身權、身體權以及健康權③身體權是現代國家承認的人權之一，是指人的身體不受違法傷害的權利。另一方面，健康權是由現行法律的延伸解釋衍生出來的，是健康生活的權利。詳細參照木間正道：《現代中國法入門（第5版）》，東京：有斐閣，2009年，第170頁。的基礎上，其范圍受到嚴格的限制。而隨著國家治理方式的多樣化，公權力對公民權利的侵犯會超出人身自由權的范圍，正如后面將要討論的那樣，隨著社會經濟的發(fā)展，法治國家、法治政府、法治社會的建立，人格權的保護范圍勢必會不斷擴大，精神損害賠償制度上人格權依附于人身權和其他權利，人身權、財產權、人格權不平等的立法問題就會越發(fā)顯現。

（三）第35條規(guī)定被侵權人的精神損害賠償請求權要符合第3條和第17條的條件，使消除影響、恢復名譽和賠禮道歉的救濟方式容易流于形式，難以有效適用。第35條規(guī)定了兩種精神損害賠償形式。一是如果侵犯公民人身權造成精神損害的，當事人可以請求賠償義務機關采取消除影響、恢復名譽及賠禮道歉的方式；二是因國家侵權而造成嚴重后果的，還可以要求國家采取支付精神損害撫慰金的方式進行救濟。關于這兩種方法之間的相互關系，可以解讀為國家機關及其工作人員違法行使職權中給公民造成的精神損害，可以說是輕重不一。輕者只需消除影響、恢復名譽以及賠禮道歉，嚴重的則必須支付精神損害撫慰金。但從2010年《國家賠償法》第3條和第17條的規(guī)定看，顯然這些侵犯公民人身權造成精神損害的都不是輕微的，都是屬于嚴重的情形。例如，第3條列舉了以下侵犯人身權的情況。其一是違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；其二是非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；其三是以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；其四是違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；其五是造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

在此可以看出兩個問題。首先，如前所述，第35條并不具有獨立的意義，其中賦予被侵權人的精神損害賠償請求權只能在符合第3條和第17條的條件下行使。由于上述條款在立法上與第3條、第17條相銜接，立法本意是采取輕微的精神損害賠償方法，即消除影響、恢復名譽及賠禮道歉，這本應是一種非常有意義的輕微的精神損害救濟方式，但由于立法列舉的又都是嚴重情形，使該法條一直難以行使和有效適用。事實上，司法實踐中也少有將其作為一種獨立救濟方式來適用。其次，更加明顯的是，第3條因條款中的列舉事項并非屬于限定的列舉，涵蓋了以“其他違法行為”侵犯人身權的所有事項。既然都要求“違法性”，那么對于依法履職但給社會和公民造成一定精神損害的國家行為，就很難要求消除影響、恢復名譽以及賠禮道歉了。

（四）現行法律缺乏對因國家侵權行為而造成嚴重后果的具體界定。按照2009年12月26日通過的《侵權責任法》規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，作為被侵權人有權請求侵權人承擔精神損害賠償責任。作為民法上的精神損害賠償制度的延伸，2010年《國家賠償法》第35條規(guī)定了致人精神損害造成“嚴重后果”的，可要求支付精神損害撫慰金，但問題是如何判斷“嚴重后果”。由于“嚴重后果”是一個不確定的概念，難以明確界定，而且目前還沒有對該詞作出司法解釋，因此，什么是“嚴重后果”，完全由司法實踐來決定。因此，流傳著各種各樣的“嚴重后果”理論，如果用最大公約數來概括，在實踐中似乎可以按照生命權、身體權、健康權受到侵害有無的順序來依次判斷。如果認定上述三項權利中的任何一項被侵犯，都可以推定構成“嚴重后果”，反之，如果僅僅是侵犯人身自由權造成的精神損害，除非被害人通過證據證明已經達到“嚴重后果”，否則無法認定。①蔣成旭：《論國家賠償中的精神上嚴重后果——以指導案例42號為中心》，《時代法學》2015年第3期，第101頁。近年來，行政法學界提出，應當對被侵犯的每一類權利進行具體確認，即基于生命權、健康權、身體權、人身自由權、名譽權等做出不同的認定標準。②③閆志開：《國家賠償在精神損害撫慰金的適用問題》，《行政法學研究》2012年第1期，第106-108頁。

（五）法律缺少對精神損害賠償考量標準的設立和統(tǒng)一。由于精神損害是無形的，很難量化，精神損害賠償金額考量的本身的確存在“難以確定性”。對于侵犯公民人身自由的賠償金，《國家賠償法》第33條有明確規(guī)定：“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算”。依照上述法律規(guī)定、統(tǒng)計數據及人社部提供的日平均工資的計算公式，對屬于侵犯公民人身自由的國家賠償案件，最高檢刑事申訴檢察廳確定了315.94元的日賠償標準為。但對于“相應的精神損害撫慰金”，《國家賠償法》第35條只是籠統(tǒng)規(guī)定了國家機關及其工作人員在行使權力時，使公民受到精神損害，導致嚴重后果的，應當賠償相應的精神損害撫慰金，但對“相應”的判斷標準并沒有任何規(guī)定。此外，在《國家賠償法》頒布后出臺的《國家賠償費用條例》和《人民檢察院國家賠償工作條例》等規(guī)范性法律文件也都回避了該問題，①杜儀方：《國家賠償中的“相應”精神損害撫慰金》，《浙江學刊》2015年第1期，第141頁。留給了在國家賠償的司法實踐中去判斷。在計算精神損害撫慰金時，僅以“相應”這一抽象標準來計算是極其困難的，所以司法機關也開始采用可見的客觀衡量標準。例如，以山東省日照市為例，法官會根據具體情況進行計算，一般掌握下限為2000元，上限為上一年度工薪收入標準的6倍之間。在北京、上海、江蘇等省市，除特殊情況外，一般上限為5萬元。而在廣東省，精神損害賠償的標準主要是依據被侵權人的人身自由被侵犯的時間來計算的。在浙江省，則按照每個案件的具體情況，按不超過人身自由權和生命健康權損害等國家賠償總額的50%來計算。②杜儀方：《國家賠償中的“相應”精神損害撫慰金》，《浙江學刊》2015年第1期，第145頁?？梢?，與財產損失相比，因精神損害難以客觀認識，各地的精神損害計算標準也不一樣。但如果僅僅依靠法官的自由裁量，勢必還會影響到法律的公平性，為此很有必要建立一個明確統(tǒng)一的計算標準。

三、我國國家賠償中精神損害賠償制度的完善建議

無論是基于精神損害賠償制度的基本理論，還是基于國家賠償的實踐效果，都不應再將精神損害賠償只當作是國家賠償中的一種非獨立的輔助性救濟措施。特別是在我國2035年要基本建成法治國家、法治政府、法治社會的大背景下，研究修訂現行法律有關精神損害的賠償范圍，賦予精神損害賠償上的人格權應有的平等獨立地位，明確統(tǒng)一的精神損害賠償的考量標準顯得尤為迫切和重要。

（一）通過修訂法律實現由國家權力主體向義務主體的轉變，同時還要明確精神損害賠償的范圍?，F行的國家賠償中精神損害賠償制度，只是將國家視為權力主體，沒有將國家視為義務主體，這必然導致國家賠償中精神損害賠償制度上義務主體不到位，權利主體一直處于被動地位，精神損害賠償往往流于形式。筆者認為，隨著法治的進步，通過立法實現由國家權力主體向義務主體的轉變已變得十分必要。同時，現行的精神損害賠償立法實際上只限于侵犯人身自由權，只有在符合第3條、第17條所列舉的各情形造成人身傷害或死亡的情況下才有權要求賠償。例如，一個具有特殊意義的物品對其所有人來說，可能具有超越該物品價值的特殊意義。在這種情況下，完全不考慮精神損害的賠償應當是不合理的。國家侵權中的侵犯財產權的行為，雖然主要是造成當事人物質上的損失，但這并不能排除精神損害的存在。筆者認為，當被侵權人具有象征人格意義的財產被國家機關及其工作人員的違法行為侵害時，按照現行法律，被侵權人就很難得到精神損害賠償；但在司法實務中，當有充分證據證明被侵權人具有象征人格意義的財產受到侵害，并遭受嚴重的精神痛苦時，有必要在損害賠償中給予適當、合理的考慮。也就是說，關于受損財產的損害賠償金額，應考慮精神損害賠償金額，再進一步地去計算。

因此，建議在《國家賠償法》修改中，適當擴大精神損害賠償的范圍。對此，《民法典》第1183條第一款預先響應：“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償”。該規(guī)定的范圍不僅涵蓋了人身權，還涵蓋了侵犯其他權益的精神損害賠償。此外，該條第二款也突破了以往侵犯財產權而不必賠償精神損害的理論，規(guī)定了“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償?！边@里的具有人身意義通常是指具有重要的紀念意義，比如遺物、定情物、結婚戒指、榮譽證書、勛章等。2021年新修改的《最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（簡稱2021年《司法解釋》）則明確了“具有人身意義的特定物受到侵害，自然人或者近親屬有權請求精神損害賠償”?？梢哉f，《民法典》和2021年《司法解釋》的上述規(guī)定可資借鑒。

（二）通過立法厘清精神損害賠償與有形賠償的關系，賦予精神損害賠償上的人格權應有的平等獨立地位。眾所周知，隨著經濟社會的發(fā)展和進步，人格權的保護力度也在不斷加大。近年來，在精神損害賠償沒有全面涵蓋的姓名權、肖像權、隱私權、婚姻自主權等人格權中，由于損害達到一定的程度，法官通過行使自由裁量權，作出了一些對受害人消除影響、恢復名譽并賠禮道歉的判決。①劉志遠：《中國刑事賠償原理與實務》，北京：中國人民公安大學出版社,2011年，第165頁。但如前所述，現行法律將精神損害賠償與有形賠償聯系在一起，前者以后者為基礎，法律不允許單獨因上述權利受到侵害而提起精神損害賠償請求。這是一個重大的問題，應該加以修改。近年來，行政法學界提出，在精神損害賠償制度可以單獨成立的前提下，應當在《國家賠償法》中把精神損害賠償和人身損害賠償并列規(guī)定，前者不以后者為條件，通過對現行法律的修改，取消對賠償請求范圍的諸多限制。②董澤華：《國家精神損害賠償制度的缺陷與建議》，《天津行政學院學報》2014年第2期，第93頁。這一建議是對精神損害是國家賠償中的獨立的法律利益還是從屬法律利益問題提出的重大挑戰(zhàn)，具有積極的指導意義。至少，在司法實踐層面，對精神損害賠償的認定需要采取更加靈活的態(tài)度和立場。

（三）重新界定精神損害賠償的請求人，擴大其主體范圍。現行法律沒有明確規(guī)定哪些民事主體可以提出精神損害賠償要求。不過，從《國家賠償法》第35條與第3條、第17條的聯系來看，顯然只有自然人（公民）并且是在世的自然人才有權提出精神損害賠償請求。排除法人或其他組織的原因是精神損害是指生理或心理上的痛苦，只有自然人才能遭受到這種痛苦，排除死者的原因是受民法理論的影響，死者沒有民事權利和能力，當然不能作為民事主體，因此，也就不能成為主張精神損害賠償的主體。③馬懷德、張紅：《論國家侵權精神損害賠償》，《天津行政學院學報》2005年第1期，第66頁。

當然，法人或其他組織被排除在精神損害賠償請求人之外的做法在民法中也很普遍。根據2021年的《司法解釋》第4條，法人或者非法人組織以名譽權、榮譽權、名稱權遭受侵害為由，向人民法院請求精神損害賠償的，人民法院不予支持。而對于死者來說，自然人在死亡后已經沒有權利和能力，自然無權獲得精神損害賠償，但其死亡可能會使其近親屬遭受精神痛苦。此外，損害死者的切身利益，貶低死者的人格，也會傷害到被害人親屬的情感。因此，依照2021年《司法解釋》第3條規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨等受到侵害，其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償的，人民法院應當依法予以支持。此外，關于原告適格的條件是自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后自然人的人格或者遺體遭受不法侵害，如果死者的配偶、父母和子女向法院起訴要求賠償精神損害的，法院應列死者配偶、父母和子女為原告；如果死者沒有配偶、父母和子女，法律允許由死者的其他近親屬提起訴訟，法院應列死者其他近親屬為原告。因此，在修改國家賠償中的精神損害賠償范圍時，應增加對死者精神利益的保護。

（四）進一步明確適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的賠償方式的具體情形。如前所述，現行法律框架下，試圖把輕微精神損害的救濟方式——消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，作為事實上的獨立的救濟手段的是難以實現的。例如，侵權后果嚴重的，被侵權人是否還可以在請求精神損害撫慰金的同時要求消除影響、恢復名譽及賠禮道歉，立法規(guī)定并不明確。要克服立法上的不足，最有效的辦法就是修改現行法律。在這方面，司法解釋的相關規(guī)定可以參考。2001年《司法解釋》第8條規(guī)定了侵權行為造成他人精神損害的兩種情形。在第一種情形下，法院為被侵權人提供了兩種救濟途徑：一種是沒有造成嚴重后果的，一種是造成嚴重后果的。在前一種情況下，作為對被侵權人的救濟，法院可以判決侵權主體停止侵權、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；在后一種情況下，法院可以判決侵權主體停止侵權、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，也可以判決侵權主體根據被侵權人的請求，賠償精神損害撫慰金。2001年《司法解釋》更好地區(qū)分了侵權行為給他人造成的精神損害，將其分為輕微和嚴重兩類，并規(guī)定了輕微侵權行為的賠禮道歉和嚴重侵權行為的賠償金請求。對此，可以將其借鑒到《國家賠償法》的完善中來。

（五）明確界定精神損害“嚴重后果”，完善撫慰金的考量標準?，F行法律只規(guī)定了精神損害賠償“造成嚴重后果的，應當給予相應的精神損害撫慰金”，但對賠償金的計算標準沒有任何規(guī)定。因此，什么是“嚴重后果”，什么是“相應”標準，完全由司法領域的解釋和法官判斷來決定。事實上，實踐中法官往往為要不要給付、給付多少而糾結，一般都是采取“酌情”“參照”的方式，并且位于東部西部區(qū)域的司法機關對精神損害賠償計算的考量因素也不盡相同。

就精神損害撫慰金的具體數額而言，司法機關原則上都控制在不超過人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%，但近年來，精神賠償金額開始突破了這個比例。例如，2019年1月7日，吉林省高院認定1994年判處死刑緩期二年執(zhí)行的劉忠林殺人案為冤錯案件，國家向劉忠林支付賠償金約460萬元人民幣。其中，精神損害撫慰金197.6萬元，人身自由賠償金262.5萬元，占人身自由賠償金的75%。2020年8月5日，河南省高院向吳春紅下發(fā)《國家賠償決定書》，對羈押服刑16年共5612天的吳春紅賠償侵犯人身自由賠償金194.6萬元，賠償吳春紅精神損害撫慰金68萬元，比例為35%。而2020年10月30日，江西省高院認定張玉環(huán)故意殺人案為冤錯案件，國家向張玉環(huán)賠償精神損害撫慰金157萬元，人身自由賠償339萬元，比例為46%?？梢哉f，這些冤錯案申訴賠償的焦點都指向了精神損害撫慰金數額。但遺憾的是，包括這幾個典型案例在內的幾乎所有國家賠償判例，我們從賠償決定書中無法找到明確統(tǒng)一的精神損害的考量依據和標準。而且，法官“酌情”“參照”的方式的確已不能滿足司法操作的需要，特別是在我國經濟實力、綜合國力已大幅躍升的情況下，再習慣以“國家財政能力有限、各地經濟發(fā)展不平衡”作為標準去考量，勢必會減少對受害人的權益保護，削弱公平正義，同時降低國家賠償法的預防功能。所以，有必要構建確定的全國統(tǒng)一的精神損害賠償考量標準，至少是做到相對明確統(tǒng)一，實現國家賠償法撫慰、補償、預防的功能。

盡管“嚴重后果”和“相應數額”標準難以客觀把握，但從理論上講，我們還是可以厘清精神損害后果程度，將其分為嚴重精神損害、一般精神損害、輕微精神損害，并在此基礎上建立對應等級的具體考量標準。2021年《司法解釋》就明確了民事侵權上精神損害的賠償標準要考量以下六種因素：其一是侵權人的過錯程度，但法律另有規(guī)定的除外；其二是侵權行為的目的、方式、場合等具體情節(jié)；其三是侵權行為所造成的后果；其四是侵權人的獲利情況；其五是侵權人承擔責任的經濟能力；其六是受訴法院所在地平均生活水平。

借鑒民事侵權精神損害的賠償標準，匹配2035年法治目標經濟發(fā)展，筆者認為國家賠償中的精神損害賠償至少應當考慮以下四個方面的因素：一是國家機關及其工作人員主觀的過錯程度、侵權的手段、方式以及客觀的侵權情節(jié)；二是賠償請求人精神損害的程度及其后果；三是全面建成小康社會的大經濟因素和賠償請求人個體等因素；四是在體現國家賠償法“撫慰”“補償”“預防”功能的同時，適度提高與確定人身自由賠償金、生命健康賠償金額的比例。這樣設定的考量因素，即體現立法的前瞻性，也與近期一些典型性、指導性判例相符合。而精神損害撫慰金的數額和與人身自由賠償金的比例提高，又可體現出在精神損害賠償上開始賦予人格權應有的平等獨立地位，體現出國家賠償法“撫慰”“補償”“預防”的功能，定會產生好的法律效果和社會效果。

結語

精神損害賠償作為國家賠償法預防、減少國家機關及其工作人員違法，提升公信力的重要制度安排，其功能作用是不言而喻的。但這一功能長期以來是被忽視和低估的，很重要的原因就是國家賠償法缺失明確統(tǒng)一的精神損害賠償條件和考量標準。無論是基于精神損害賠償制度的基本理論，還是從司法實踐的效果上看，都不應再將精神損害賠償當作國家賠償中的一種非獨立的輔助性救濟措施。為此，建議盡快修訂現行法律有關精神損害賠償的范圍，賦予精神損害賠償上的人格權應有的平等獨立地位，明確統(tǒng)一的精神損害賠償的考量標準，以利于社會主義人權保障，以利于預防行政違法和司法濫用行為的發(fā)生，促進國家治理能力的提升。

習近平總書記指出：“筑法治之基、行法治之力、積法治之勢，促進各方面制度更加成熟定型”。①習近平總書記在2020年11月17日中央全面依法治國工作會議上發(fā)表的重要講話。依照《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》，匹配2035年建成法治國家、法治政府、法治社會的法治目標，迫切需要實現在國家賠償中精神損害賠償制度上，由國家權力主體向義務主體的轉變，突破傳統(tǒng)的法官“酌情”“參照”以及“東西部經濟發(fā)展不平衡”等慣性考量因素，構建全國統(tǒng)一的精神損害賠償考量標準。