魏漢濤，向 梅

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230039）

我國刑法理論將不作為犯區(qū)分為真正的不作為犯和不真正的不作為犯，真正的不作為犯的作為義務(wù)來源于法律的明文規(guī)定，因而在作為義務(wù)的認(rèn)定方面并無較大爭議。不真正的不作為犯的作為義務(wù)來源由于法律并無明文規(guī)定，一直以來飽受爭議。但值得注意的是，在不真正的不作為犯中作為義務(wù)的來源無論是最初的“三分說”，還是現(xiàn)在的“四分說”，先行行為一直被認(rèn)為是產(chǎn)生作為義務(wù)的來源之一，先行行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)已成共識。然而，先行行為的范圍理論上仍存爭議，尤其是犯罪行為能否成為先行行為理論上分歧較大。理論上的分歧演繹到司法實踐，導(dǎo)致相似的情形判決結(jié)果大相徑庭。犯罪行為引起的危險行為人有無救助義務(wù)的確是一個必須澄清的問題，因為如果否定存在作為義務(wù)，結(jié)局可能是一罪；如果肯定存在作為義務(wù)，結(jié)局可能是數(shù)罪。因之，本文擬對這一問題做些有益的探索，希冀對司法實踐有所裨益。

一、實踐中的分歧和理論上的紛爭

犯罪行為引發(fā)的危險行為人是否有救助義務(wù)令不少學(xué)者糾結(jié)，讓不少司法工作者困惑，理論界提出了不同的觀點，實踐中出現(xiàn)了相異的判決。

（一）實踐中的分歧

“法官不能拒絕裁判”，當(dāng)遇到犯罪行為引發(fā)的危險行為人是否有救助義務(wù)的案件時，司法工作者無法回避，只能做出選擇。從司法判例來看，不同司法工作者作出了不同的選擇。讓我們來看兩個案例。

案例一：2011年6月26日晚，韋風(fēng)駕駛摩托車在無錫市崇安區(qū)廣勤中學(xué)附近看到被害人李某（女，歿年17歲）獨行，即上前搭訕，后將被害人李某強行帶至無錫市通江大道安福橋南岸橋洞下斜坡處，采用語言威脅、拳打、卡喉嚨等暴力手段欲對李某實施強奸，因遭到李某反抗而未果。被害人李某在反抗過程中滑落河中，被告人韋風(fēng)看到李某在水中掙扎，明知其不會游泳，處于危險狀態(tài)，而不履行救助義務(wù)，并逃離現(xiàn)場，最終李某因溺水死亡。①

案例二：2018年9月某日，被告人李某讓其同事田某代其買回一盒粉餅。當(dāng)李某向田某要該盒粉餅時田某不給，因此發(fā)生爭執(zhí)并發(fā)展為廝打。李某順手從桌上拿起一把水果刀朝田某左后腰部捅了一刀，然后向門外跑去，田某手捂腰部在后邊追趕，追至大門口倒地。李某發(fā)現(xiàn)田某倒地后返回查看，發(fā)現(xiàn)田某不能動彈，于是站在不遠(yuǎn)處觀看田某約10分鐘后，再次返回田某身邊，發(fā)現(xiàn)田某傷勢嚴(yán)重后慌忙騎車逃跑，田某后因傷勢過重沒有得到及時救助而死亡。②

以上兩個案例都是犯罪行為導(dǎo)致他人的生命處于危險狀態(tài)，因沒有及時得到救助，最終導(dǎo)致被害人死亡的例子。第一個案例如何定性有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為行為人有兩個行為，一個是強奸行為（未遂），另一個是不作為的故意殺人行為，應(yīng)當(dāng)按兩罪實行數(shù)罪并罰。另一種觀點認(rèn)為，行為人沒有殺人故意，不應(yīng)再單獨認(rèn)定為故意殺人罪，所以只應(yīng)定強奸罪，被害人死亡應(yīng)當(dāng)作為強奸罪的量刑情節(jié)考慮。最終法院采納了第一種觀點，認(rèn)為被告人韋風(fēng)對強奸行為導(dǎo)致被害人處于危險狀態(tài)有救助義務(wù)，按強奸罪和不作為的故意殺人罪實施數(shù)罪并罰。第二個案例如何定性也存在分歧，有人認(rèn)為構(gòu)成故意殺人罪，因為雖然李某最初只有傷害其同事的故意，但在明知自己的先前行為致其同事的生命處于危險狀態(tài)，就有義務(wù)也有能力采取救助措施，但行為人沒有實施相應(yīng)的搶救行為，應(yīng)轉(zhuǎn)化為不作為的故意殺人。還有人認(rèn)為構(gòu)成故意傷害（致死）罪，因為行為人沒有殺人的故意，對死亡結(jié)果持不希望的態(tài)度，行為人對自己的故意傷害行為引起的危險沒有救助義務(wù)。最后法院支持了第二種觀點，判決李某構(gòu)成故意傷害（致死）罪。

這兩個案例均為先前的犯罪行為導(dǎo)致被害人處于危險狀態(tài)后不予救助，最終被害人因沒有得到及時救助而死亡，但兩個案例的判決結(jié)果出現(xiàn)了明顯差異。第一個判決認(rèn)為行為人對自己的犯罪行為導(dǎo)致的危險有救助義務(wù)，因而不僅要按前行為構(gòu)成的犯罪處理，而且要對后面的不救助行為另外評價，所以要數(shù)罪并罰。第二個判決認(rèn)為行為人對自己的犯罪行為導(dǎo)致的危險沒有救助義務(wù)，所以只應(yīng)按前面的行為所構(gòu)成的犯罪定性，不實行數(shù)罪并罰。這兩個判決揭示了一個重要問題：犯罪行為導(dǎo)致的危險行為人是否有救助義務(wù)，如果有救助義務(wù)，則要評價兩個行為，構(gòu)成數(shù)罪；如果沒有救助義務(wù)，則只需對先前行為所構(gòu)成的犯罪定性。

（二）理論上的分歧

犯罪行為導(dǎo)致的危險，如果否定行為人存在作為義務(wù)，則與更輕的違法行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)不相協(xié)調(diào)；如果肯定行為人存在作為義務(wù)，又容易導(dǎo)致罪名的認(rèn)定及罪數(shù)計算上的困難。正因為這方面的困惑，學(xué)界對這一問題存在較大的分歧。歸納起來主要有三種觀點：否定說、肯定說和區(qū)分說。

否定說認(rèn)為，不作為犯罪中先行行為可以是合法行為，也可以是一般違法行為，但不應(yīng)包括犯罪行為。如果先行行為包括犯罪行為，會使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪。［1］支持否定說的理由有二：一是沒有期待可能性，法律不能期待犯罪人去救助自己犯罪行為引起的危險，因為危害結(jié)果很可能是犯罪人所追求的，因而只能按其先前的犯罪行為定罪處罰；二是對后續(xù)的不作為進(jìn)行處罰，可能造成重復(fù)評價。否定說可以從歷史淵源上找到支撐，早期英美法系國家通常將犯罪限定為作為，原則上不承認(rèn)沒有刑法明文規(guī)定的不作為可以構(gòu)成犯罪。當(dāng)今，在英美法系國家雖然漸漸接受不作為與作為一樣可以成為犯罪，但仍然不承認(rèn)犯罪行為引起的危險行為人有作為義務(wù)。［2］

肯定說認(rèn)為，不應(yīng)將先行行為局限于違反義務(wù)行為，任何人實施行為時都有某種責(zé)任感，且不能漠視這種責(zé)任感。［3］我國學(xué)者陳興良教授是肯定說的支持者，他認(rèn)為“在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯”。［4］值得注意的是，關(guān)于犯罪行為引起的危險行人有無作為義務(wù)，張明楷教授的觀點一直在修正。早期張明楷教授主張否定說，認(rèn)為如果犯罪行為引起的危險行為人沒有作為義務(wù)，會不當(dāng)?shù)厥菇^大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，對犯罪行為引起的危險行為人沒有阻止結(jié)果發(fā)生的，只成立原犯罪行為的結(jié)果犯或者原犯罪行為的結(jié)果加重犯。［5］后來張教授又轉(zhuǎn)向折衷說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況區(qū)別對待。在某種犯罪行為被刑法確立為轉(zhuǎn)化犯或者結(jié)果加重犯時，因加重結(jié)果已經(jīng)適用了升格法定刑，行為人就不再另行產(chǎn)生作為義務(wù)。而在刑法沒有規(guī)定結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情形下，如果行為人的前一犯罪行為造成另一法益危險，行為人必須對后一法益履行救助義務(wù)。［6］在2016年出版的《刑法學(xué)》中，張明楷教授徹底轉(zhuǎn)向了肯定說，認(rèn)為無論過失犯罪還是故意犯罪，都與一般違法行為一樣可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。［7］張明楷教授是我國刑法界公認(rèn)的知名學(xué)者，他的觀點一直在修正，足以說明這一問題的復(fù)雜性。

區(qū)分說認(rèn)為，犯罪行為引起的危險行為人有無作為義務(wù)不能一概而論。有學(xué)者通過罪過形式的差異進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為故意犯罪行為不能成為不作為犯罪的先行行為，過失犯罪行為可以成為不作為犯罪的先行行為。［8］還有學(xué)者借助客觀歸責(zé)理論進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將客觀歸責(zé)理論用于不作為犯罪領(lǐng)域，進(jìn)而演繹出合法駕駛行為、生產(chǎn)銷售產(chǎn)品行為引起的危險行為沒有救助義務(wù)，但故意犯罪行為引起的危險行為人有救助義務(wù)。［3］

二、犯罪行為原則上屬于不作為犯罪之先行行為

犯罪行為導(dǎo)致的危險是否能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，會嚴(yán)重影響到行為人最終的定罪量刑以及罪數(shù)問題，因而這是一個必須認(rèn)真研究的現(xiàn)實問題。在我們看來，不能完全否定犯罪行為引發(fā)的危險行為人有作為義務(wù)，否則很多案件將得出不接地氣的結(jié)論。

（一）從作為義務(wù)的形式來源看犯罪行為

19世紀(jì)初，費爾巴哈在康德法律理論的基礎(chǔ)上提出了“形式的法律義務(wù)理論”，由此產(chǎn)生了作為義務(wù)的形式來源這一理念。作為義務(wù)的形式來源最初是“三分說”：（1）法律上的規(guī)定；（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)上的規(guī)定；（3）先行行為。［9］隨后發(fā)展成為“四分說”，即在三分說的基礎(chǔ)上增加了法律行為。無論是原來的“三分說”還是后來的“四分說”，都對先行行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)予以肯定。

先行行為最早由德國法學(xué)家斯特貝爾提出，該理念的提出立基于生活的實際感覺與明白的法感情。［10］換言之，當(dāng)一個行為使法益處于危險狀態(tài)時，根據(jù)日常生活經(jīng)驗和正義法律情感，從保護(hù)法益出發(fā)，行為人就有義務(wù)消除自己先行行為引起的危險。關(guān)于何謂先行行為，不同學(xué)者的認(rèn)識有所差異。日本學(xué)者大谷實教授認(rèn)為：“所謂先行行為，是先行于成為問題的侵害法益的行為?！保?1］張明楷教授則認(rèn)為：“由于行為人的某種行為而使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)時，行為人負(fù)有排除危險或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)?！保?］133僅從先行行為的涵義并不能明晰先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)之本質(zhì)，就形式的四種作為義務(wù)來源而言，王瑩教授認(rèn)為先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)較其他三種來源具有一定的特殊性質(zhì)。該特殊性主要表現(xiàn)為，先行行為的危險具有偶然性，應(yīng)當(dāng)在否定原有“準(zhǔn)因果關(guān)系說”的基礎(chǔ)上從先行行為中尋找真正的因果關(guān)系，其主張“先行行為必須與風(fēng)險的實現(xiàn)具有某種內(nèi)在的聯(lián)系——先行行為必須創(chuàng)設(shè)了結(jié)果發(fā)生的危險。惟有如此，先行行為人才負(fù)擔(dān)使這種風(fēng)險降低的義務(wù)”。［12］

根據(jù)我國主流觀點，先行行為包含合法行為和一般違法行為。諸如將路邊重傷的老人抬到車上的合法行為，就產(chǎn)生了救助義務(wù)，理由是其救助行為阻斷了受害者被他人救助的可能，只能依賴于救助人。從這個角度考慮，合法的救助行為在使被害人得到救助的同時，又增加了一定的風(fēng)險。對于一般違法行為，如故意毆打他人（未致輕傷），雖未達(dá)到犯罪程度，但給他人的法益造成了一定的危險，由此產(chǎn)生作為義務(wù)。由此可見，合法行為和一般違法行為之所以能夠作為先行行為都是以“產(chǎn)生一定危險”為前提。此外，我國主流觀點認(rèn)為，先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險就可以成為作為義務(wù)的來源，無論是合法行為還是違法行為。［11］245周光權(quán)教授提出：“先行行為本身性質(zhì)關(guān)鍵不在于其合法還是違法，而在于產(chǎn)生的結(jié)果是否超出了合理范圍而增加了行為之外的危險，因而要求行為人對其加以防止?！保?3］換言之，成為先行行為的關(guān)鍵在于是否對法益產(chǎn)生危險，就形式的作為義務(wù)層面而言，能夠產(chǎn)生法益危險即可成為先行行為。按照此種觀點，犯罪行為本身就是嚴(yán)重侵害法益的行為，則必然會產(chǎn)生作為義務(wù)。這一論述也得到了陳興良等教授的贊同，他們認(rèn)為對于過失犯罪，“只要某一結(jié)果是包含在過失犯罪的構(gòu)成要件之內(nèi)，則該過失犯罪不能轉(zhuǎn)化為同一行為的故意犯罪。除非這一結(jié)果是超出某一過失犯罪的，該過失行為才有可能成為不作為的先行行為”。［14］陳興良教授雖然對過失犯罪作為先行行為的范圍作出一定的限制，但同時也肯定了過失犯罪可以作為先行行為。孫運梁博士通過客觀歸責(zé)理論對先行行為進(jìn)行限定的同時，也確認(rèn)了故意犯罪可以成為先行行為。再者，如果只承認(rèn)合法行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)而否認(rèn)犯罪行為，在理論和實踐中就不可避免地存在矛盾。例如，甲故意傷害乙，導(dǎo)致乙重傷血流不止，明知不將乙送入醫(yī)院治療會導(dǎo)致其死亡，仍然逃離現(xiàn)場（地點人流量較多）。路過的丙看到，將乙抬上車后發(fā)現(xiàn)其受傷嚴(yán)重，害怕受其連累，又將乙放在半路，由于路徑偏僻，乙沒有得到救助死亡。如果否認(rèn)犯罪行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，則實施合法行為的丙承擔(dān)乙死亡的責(zé)任，而故意傷害的甲反而沒有責(zé)任，這一結(jié)論顯然不公平。因此，基于“產(chǎn)生一定危險”理念和公平理念的考量，應(yīng)當(dāng)將犯罪行為納入先行行為之內(nèi)，成為作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。

（二）從作為義務(wù)的實質(zhì)來源看犯罪行為

由于作為義務(wù)的形式來源過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致過多的行為被納入了作為義務(wù)的范圍。于是，理論界開始轉(zhuǎn)向從實質(zhì)層面探究作為義務(wù)的來源，試圖揭示作為義務(wù)的實質(zhì)。當(dāng)前，學(xué)界對作為義務(wù)的實質(zhì)也存在分歧，出現(xiàn)了諸如“控制支配說”“事實上的承擔(dān)說”等學(xué)說，但其中“功能二分理論”占據(jù)主導(dǎo)地位，即將實質(zhì)的作為義務(wù)區(qū)分為對特定法益的保護(hù)和對危險源的控制監(jiān)督義務(wù)。［15］

1.對特定法益的保護(hù)

處罰不真正不作為犯的目的是為了保護(hù)法益，無論是對作為形式義務(wù)的討論還是對實質(zhì)義務(wù)的探究都是如此。將犯罪行為納入作為義務(wù)來源之中有利于這一目標(biāo)的實現(xiàn)。犯罪行為產(chǎn)生的不作為犯的構(gòu)造可能描述為：先前的犯罪行為→制造、增加法益危險→不作為→發(fā)生危害結(jié)果。很明顯，產(chǎn)生作為義務(wù)的犯罪行為必定以犯罪行為制造或增加了法益危險為前提，當(dāng)犯罪行為沒有制造、增加法益危險時，當(dāng)然不產(chǎn)生作為義務(wù)。

在先前的犯罪行為制造、增加了法益危險的情況下，大多是先前的犯罪行為與后面的不作為分別侵害了不同的法益。例如，甲違反國家規(guī)定捕獵珍貴野生動物金絲猴，在用槍射擊金絲猴的同時打到另一捕獵者乙，致乙重傷，明知不立即救助會致乙死亡，但仍故意不予救助致其死亡。此種情況下，甲先前的犯罪行為侵害的法益為國家對珍貴野生動物的保護(hù)制度，后續(xù)的不作為犯罪侵害的法益為他人的生命權(quán)，正是先前捕獵野生動物的犯罪行為導(dǎo)致了他人生命權(quán)被侵害的危險。此時，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)犯罪行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，否則將會導(dǎo)致后者的生命權(quán)益無法得到保障，與保護(hù)法益的初衷不符。

先前的犯罪行為制造、增加了法益危險，也存在于先前的犯罪行為與其后的不作為侵害了相同法益的情況。例如，甲想要殺害乙，捅乙數(shù)刀后任由其死亡不管。此種情況下我們不認(rèn)為有作為義務(wù)，只評價前面的殺人行為即可，而不評價其后的不作為的故意殺人。反對犯罪行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的學(xué)者大多認(rèn)為此種情況下再評價后面的不作為會導(dǎo)致重復(fù)評價，加重犯罪人的責(zé)任。然而，并不是所有侵害同一種法益的情況都會導(dǎo)致重復(fù)評價。例如，倉庫管理員張三不小心將打火機(jī)掉落在地上，引起小爆炸，隨后引起周邊雜物燃燒。此時只要張三及時打電話告之單位的相關(guān)部門，或者召集鄰近部門的工作人員前來幫助滅火，就完全可以撲滅。然而，張三為了逃避責(zé)任偷偷從倉庫溜出，意圖制造自己不在現(xiàn)場的假象，最終導(dǎo)致整個倉庫被燒毀。在這個案件中，張三的前行為至多構(gòu)成失火罪，但他對自己過失引起的危險沒有采取積極救助措施，造成嚴(yán)重后果，此時就不能再評價為失火罪，而應(yīng)該根據(jù)不作為犯罪理論評價為不作為的放火罪。由此可知，即使前犯罪行為導(dǎo)致的危險與后續(xù)的不作為危及同一法益，從保護(hù)法益的目的出發(fā)，有時也要求行為人履行救助義務(wù)，對犯罪行為引發(fā)的后續(xù)不作為進(jìn)行評價。

2.對危險源的控制監(jiān)督義務(wù)

我國刑法理論將對危險源的控制監(jiān)督義務(wù)劃分為三種：對危險物的管理義務(wù)、對他人危險行為的監(jiān)督義務(wù)、對自己先行行為的監(jiān)管。［16］耶塞克以及日本學(xué)者山中敬一等也作出了類似的分類，認(rèn)為對危險源的監(jiān)督義務(wù)包括：因危險的先前行為產(chǎn)生了對他人危險的情形、存在于自己的社會領(lǐng)域的危險源、對受其監(jiān)督之人的行為進(jìn)行監(jiān)督的義務(wù)。［17］由此可見在作為義務(wù)實質(zhì)來源的主流觀點中也包含著對先行行為的認(rèn)定，只是實質(zhì)作為義務(wù)來源中的先行行為要比其在形式作為義務(wù)中的限制更為嚴(yán)格。根據(jù)周光權(quán)等教授的觀點，在實質(zhì)的作為義務(wù)來源中，先行行為不僅應(yīng)當(dāng)使他人陷入危險，還應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)違反性。但該種限制也僅是在先行行為中排除了正當(dāng)防衛(wèi)行為以及個別合法行為，而并未對犯罪行為作為先行行為產(chǎn)生影響，犯罪行為在嚴(yán)重危害他人法益的同時，必然具有義務(wù)違反性，理應(yīng)符合實質(zhì)作為義務(wù)來源中的先行行為特征而成為義務(wù)來源。另外，在我國的理論分類中無論是危險物、他人的危險行為還是自己的先行行為，能夠產(chǎn)生作為義務(wù)都是源于其設(shè)定了法益危險。具體而言就是自己管理的危險物、他人的危險行為、自己的先行行為使法益陷入危險才會產(chǎn)生作為義務(wù)，只是在三種不同情形時承擔(dān)作為義務(wù)的主體分別為監(jiān)管人、行為人而存在差異，承擔(dān)義務(wù)的理由并無本質(zhì)不同。由此可見，在危險源的控制監(jiān)督義務(wù)這一實質(zhì)來源中，“成為了危險源，給法益制造危險”才是產(chǎn)生作為義務(wù)的關(guān)鍵，而不應(yīng)是其后的“控制支配”。不可否認(rèn)，當(dāng)行為人對危險源有控制支配能力時，更有利于作為義務(wù)的實現(xiàn)，但如果行為人致使他人陷入危險，即使不具有對危險的控制支配能力也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有作為義務(wù)。盡管其最終可能因不具有作為可能性等原因不成立不作為犯罪，但最終是否構(gòu)罪并非是作為義務(wù)層面應(yīng)當(dāng)考慮的內(nèi)容。因此，筆者認(rèn)為在行為人制造了危險時，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生作為義務(wù)，不以必須對危險源有支配力為前提；基于制造法益危險的考慮，犯罪行為作為危害社會的行為之一，原則上可以成為作為義務(wù)的來源之一。

綜上，在形式的作為義務(wù)來源中，犯罪行為完全可以歸納到先行行為中，由此認(rèn)定其可以產(chǎn)生作為義務(wù)。在實質(zhì)的作為義務(wù)來源中，無論犯罪行為制造、增加的危險是否危及同一法益，出于保護(hù)法益的考慮都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人有作為義務(wù)。

三、犯罪行為產(chǎn)生作為義務(wù)之條件

真理都是有條件的，因而我們不僅要證明真理存在，而且要進(jìn)一步探究真理的存在條件。在肯定犯罪行為原則上可以產(chǎn)生作為義務(wù)以后，還必須進(jìn)一步廓清犯罪行為導(dǎo)致的危險在什么條件下行為人才有作為義務(wù)。

（一）犯罪行為產(chǎn)生作為義務(wù)之條件

從保護(hù)法益和防止施加不必要的義務(wù)出發(fā)，我們認(rèn)為對犯罪行為引起的危險，僅在滿足以下三個條件的情況下行為人才有作為義務(wù)。

1.犯罪行為制造或者增加了重大法益風(fēng)險

法律之所以設(shè)置不真正不作為犯，是因為在某些情形下設(shè)置作為義務(wù)有益于保護(hù)法益。因之，犯罪行為導(dǎo)致的危險要產(chǎn)生作為義務(wù)，不可避免地要以制造法益危險為前提。如果犯罪行為并未制造或者增加法益危險，則不會產(chǎn)生作為義務(wù)，也就不存在不作為犯罪。［11］154例如，甲想要殺害乙，便邀請乙第二日到家中吃飯，想要投毒將其殺害，甲早早地將有毒的飯菜準(zhǔn)備好等待乙，乙在去甲家的途中被車撞成重傷，甲見乙許久沒來便去尋找，發(fā)現(xiàn)乙在路邊重傷，心想“這樣死了就和我沒關(guān)系”，徑然離去，最后乙不治而亡。此案中甲先前的故意殺人預(yù)備行為并不是導(dǎo)致乙重傷的原因，該行為還未來得及使法益遭受危險，因而甲不會因為其先前的犯罪行為產(chǎn)生救助義務(wù)，所以對甲只能評價其先前的殺人預(yù)備行為，不能評價其后的見死不救行為。需要說明的是，犯罪行為不僅要制造或者增加法益危險，而且要求危及的必須是重大法益。主要原因是，如果微不足道的法益，即使轉(zhuǎn)化為實害也不會導(dǎo)致重大損害，從刑法謙抑原則出發(fā)就不宜上升到刑法范疇，所以不宜科加刑法上的作為義務(wù)。

根據(jù)這一原理，如果行為人先前的犯罪行為沒有制造或者增加危險，危險是由被害人自主決定導(dǎo)致的，先前的犯罪行為不產(chǎn)生作為義務(wù)。［5］154以德國的海洛因注射案為例，甲作為一個常年吸毒的人，委托乙購買器具供二人注射毒品，注射毒品后，甲又獨自吸食大量毒品，最終因吸毒過量而死。雖然乙先前購買注射器具的行為使甲的法益遭受一定的危險，但作為一個有吸毒經(jīng)驗的人，甲應(yīng)當(dāng)有足夠的經(jīng)驗知道過量毒品的危險，因而甲的行為屬于自陷風(fēng)險，乙對此沒有救助義務(wù)。

2.法益遭受的風(fēng)險具有作為的緊迫性和必要性

法益遭受的風(fēng)險具有緊迫性，是指如果不積極加以防止，就會立即轉(zhuǎn)化為實害。例如，撞人之后不積極救治，受害人就會死亡；失火后不積極滅火，就會嚴(yán)重危害公共安全。一般而言，緊迫性與必要性密切相關(guān)，而且通常保持一致，［18］當(dāng)危險迫在眉睫時就必然具有作為的必要性。然而，不緊迫并不意味著一定不必要，在某些情況下法益遭受侵害的危險雖然不緊迫，但一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，就會造成嚴(yán)重的危害后果。這種情況下也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為危險具有救助的必要性，應(yīng)當(dāng)要求行為人對自己引起的危險具有作為義務(wù)，以便促使其積極阻止危險轉(zhuǎn)化為實害。例如，甲想要殺乙，便給乙準(zhǔn)備了一杯有毒藥的水，毒藥七天后才會發(fā)作致死，但碰巧丙口渴難耐先將有毒的水喝下。甲的犯罪行為使丙的生命權(quán)遭受風(fēng)險，毒藥需要七天才會發(fā)作，此時風(fēng)險雖不具有緊迫性，但甲也因其先前的投毒行為產(chǎn)生救助義務(wù)。此種情況下，如果只要求法益侵害具有緊迫性才有救助義務(wù)，必然出現(xiàn)不公平的結(jié)論。

3.能夠期待行為人積極作為

“法律不能強人所難”，僅在有期待可能性的情況下法律才能期待行為人履行作為義務(wù)?！盀榱朔乐菇Y(jié)果發(fā)生的作為必須是具體的、可能的（作為可能性），因為法律不可能給不能履行義務(wù)的人賦予義務(wù)”。［19］法律制度要貼近生活，理論研究要親近人性，脫離生活的法律注定會成為空中樓閣，背離人性的理論必然會被拋棄。不作為犯的作為義務(wù)問題，就是要求相關(guān)人員在特定情形下實施一定的行為，以便挽救法益。如果在沒有期待可能性的情況下法律仍然要求行為人去救助法益，表面上看有利于救助法益，實質(zhì)上不僅無助于救助法益，反而會讓民眾認(rèn)定法律是惡法，不利于人們對法律的信仰。就像是對于溺水的人，一般情況下行為人有救助義務(wù)，但對于不會游泳的人來說，就不具有救助義務(wù)。［20］如果是行為人的過失犯罪導(dǎo)致被害人落入水中，即使行為人不會游泳，如果法律仍然要求行為人積極救助，在被迫無奈的情況下行為人也可能跳入水中施救，結(jié)果不僅先落水的人得不到救助，反而又增加一條人命，相信這樣的結(jié)局任何人都不會接受。

（二）作為義務(wù)相關(guān)問題解說

雖然有學(xué)者認(rèn)為，我國目前對不純正不作為犯的研究重點正在從作為義務(wù)轉(zhuǎn)向支配可能性，“盡管學(xué)者們關(guān)注的側(cè)重點不同，分析方法各異，但大體上呈現(xiàn)出一個走向，即從不履行作為義務(wù)的‘不作為’向支配、控制、引起侵害法益結(jié)果的客觀事實轉(zhuǎn)化，逐漸改變了傳統(tǒng)的學(xué)說印象，即作為是引起因果流程，不作為是放任因果流程”。［21］于是，有人將行為人對危害結(jié)果具有支配可能性也作為不作為犯中作為義務(wù)的限制條件。

對危害結(jié)果具有支配可能性是德國學(xué)者許逎曼教授提出，其認(rèn)為只有當(dāng)行為人對危險源存在一種常態(tài)的控制支配關(guān)系，行為人能夠支配發(fā)生危害結(jié)果的原因時，才會產(chǎn)生作為義務(wù)。［21］這種觀點得到了不少學(xué)者的支持，如日本的山口厚教授指出：只有當(dāng)行為人支配了結(jié)果發(fā)生的原因時，該行為人才有作為義務(wù)。［22］我國學(xué)者黎宏教授也持相似立場，不作為人現(xiàn)實、具體地支配了因果經(jīng)過的場合，才能說行為人具有成立不真正不作為犯的義務(wù)。［23］張明楷教授在常態(tài)控制支配關(guān)系的基礎(chǔ)上提出了應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會分工的原理考慮支配性，僅考慮常態(tài)下的控制支配性會過于苛刻。他還舉過一個例子：甲在高速路上撞傷他人，警察剛好就在身邊，此時應(yīng)當(dāng)由警察將傷者送往醫(yī)院搶救。［20］同樣地，甲撞傷乙，如果丙將乙送往醫(yī)院搶救時，也不認(rèn)為甲有作為義務(wù)。

應(yīng)該承認(rèn)，對危害結(jié)果有無支配可能性有刑法意義，但筆者認(rèn)為對危害結(jié)果具有支配可能性不是作為義務(wù)的成立條件，僅能成為作為義務(wù)強弱的根據(jù)，僅具有量刑意義。根據(jù)對危害結(jié)果具有支配可能性的觀點，當(dāng)有優(yōu)勢地位或者其他保證人更有利于保護(hù)法益時，就不認(rèn)為行為人有作為義務(wù)；只有由行為人一人或者由行為人保護(hù)更有利時，才認(rèn)為其有作為義務(wù)。但這種觀點有疑問，就上述案例而言，若直接因存在警察的救助行為就否定甲的作為義務(wù)，就會在一定程度上減輕甲的責(zé)任。而且如果警察在送受害者到醫(yī)院的途中因緊急情況不得不將傷者擱置一旁去執(zhí)行特別職務(wù)時，由于犯罪行為人的作為義務(wù)已被否認(rèn)，若無其他救助義務(wù)人，則無法保障受害者獲得有效救助，這與不真正不作為犯保護(hù)法益的思想不符。事實上，當(dāng)行為人對危害結(jié)果的發(fā)生有支配性時，行為人必然有作為義務(wù)；但即使行為人對危害結(jié)果的發(fā)生沒有支配性，只要其犯罪行為引起法益侵害危險，且有必要救助時，就應(yīng)當(dāng)賦予其作為義務(wù)，不應(yīng)以無法控制結(jié)果是否發(fā)生為由否定作為義務(wù)。當(dāng)然，在特定情況下行為人的作為義務(wù)會因優(yōu)勢地位的保證人的履行義務(wù)而削弱，由救助義務(wù)轉(zhuǎn)化為一定的注意義務(wù)。如上述甲撞人案，甲的救助義務(wù)不能因警察的救助而消滅，僅因警察的優(yōu)勢履行而削弱，其無須親自救助，但應(yīng)當(dāng)對警察的履行進(jìn)行必要的注意，確保受害者得到救助。

四、犯罪行為是否產(chǎn)生作為義務(wù)具體解析

犯罪行為引起的危險有兩種情形：一是犯罪行為與其后續(xù)的不作為危及同一法益；二是犯罪行為與其后續(xù)的不作為危及不同法益。下文結(jié)合前述犯罪行為產(chǎn)生作為義務(wù)之條件對這兩種情形進(jìn)行具體解析。

（一）犯罪行為與其引發(fā)的危險危及不同法益

當(dāng)先前的犯罪行為與其引發(fā)的危險侵害的法益不同，且危及的法益重大時，因為制造了新的重大法益風(fēng)險，且大多數(shù)情形有救助的必要性和期待可能性，所以行為人原則上有作為義務(wù)。具體可以分四種情形分別討論。

1.行為人實施犯罪行為時主觀上為故意，后續(xù)的不作為主觀上也為故意，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人有作為義務(wù)。例如，甲違反國家規(guī)定捕獵珍貴野生動物金絲猴，在用槍射擊金絲猴的同時傷及另一捕獵者乙，致乙重傷。如果甲明知不立即救助會致乙死亡，仍故意不予救助致其死亡。此案中甲的犯罪行為造成了新的重大法益危險，如果不及時救助就會引起嚴(yán)重的危害后果，完全符合犯罪產(chǎn)生作為義務(wù)之條件；如果否定行為人有救助義務(wù)，會漠視對生命法益的保護(hù)。因之，這種類型不僅要按前行為所構(gòu)成的犯罪定罪，而且要評價后續(xù)的不作為所構(gòu)成的犯罪，實行數(shù)罪并罰。

2.行為人實施犯罪行為時主觀上為過失，后續(xù)的不作為主觀上為故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人有作為義務(wù)。例如，某化工企業(yè)老板劉某違反國家規(guī)定指使員工乘下雨偷排污水，本以為污水會隨雨水流入長江，但由于排水溝旁邊的一棟房屋因下雨倒塌，堵塞了排水溝，使污水溢出流進(jìn)了旁邊的水庫，導(dǎo)致水庫大面積污染，水庫中的魚因污染而死亡。附近一些村民撿起死魚準(zhǔn)備拿回家吃，劉某明知那次排出的污水中含有有毒物質(zhì)，吃了因污染而死亡的魚可能導(dǎo)致失明，但因害怕公安機(jī)關(guān)將要來抓捕，沒有制止村民，也沒有采取任何補救措施就逃逸，最終有三個村民因食用受污染的魚而失明。這個案例中，化工企業(yè)老板劉某指使員工偷排污，造成污染事故，構(gòu)成污染環(huán)境罪。他的行為同時又對村民的健康造成了危險，制造了重大法益風(fēng)險，這一風(fēng)險也有緊迫性，也能期待劉某采取相應(yīng)的補救措施，所以劉某有采取相應(yīng)措施的作為義務(wù)。因之，劉某的行為不僅要按污染環(huán)境罪處罰，而且要對其后續(xù)的不作為進(jìn)行處罰。

3.行為人實施犯罪行為時主觀上為故意，后續(xù)的不作為主觀上為過失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人有作為義務(wù)。例如，甲搶奪乙，爭奪財物過程中乙摔倒，頭碰到石壁上昏迷，甲以為乙不久就會醒來，所以任由乙在野外不管，后乙被凍死。此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲有救助的作為義務(wù)，搶奪行為致乙陷入危險而不救助，不僅侵害了乙的財產(chǎn)法益，而且使乙的生命處于危險狀態(tài)，對后續(xù)的不救助行為完全可以按不作為的過失致人死亡罪處罰。由于刑法在搶奪罪中規(guī)定了致人重傷死亡的結(jié)果加重犯，對后續(xù)的不作為致人死亡可以一并作為結(jié)果加重犯予以評價，不需要數(shù)罪并罰。

4.行為人實施犯罪行為時主觀上過失，后續(xù)的不作為主觀上也為過失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無作為義務(wù)。例如，甲在進(jìn)行自住房屋翻建時未注意到乙從旁路過，致乙被拆除掉落的房梁砸成重傷昏迷，甲拆除結(jié)束后也未發(fā)現(xiàn)乙的存在，遂離開現(xiàn)場返回家中，最終乙未被及時救助而死亡。此案中甲先前的過失致人重傷行為本身構(gòu)成過失致人重傷罪，同時危及被害人的生命這一更大法益，符合增加了重大法益風(fēng)險這一條件，但由于行為人當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)乙受傷，所以不能期待其在不知情的情況下去積極救助，即在當(dāng)時情況沒有期待可能性，因而行為人沒有作為義務(wù)。需要說明的是，實踐中這種情形幾乎都按一個過失致人死亡罪處罰，主要原因有二：一是最終的死亡結(jié)果是由前行為導(dǎo)致的還是由后續(xù)的不作為構(gòu)成的，證據(jù)上難以證明；二是按照因果關(guān)系理論，行為人實施了過失行為，過失行為最終導(dǎo)致被害人死亡，按構(gòu)成要件符合說完全符合過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，至于過失行為導(dǎo)致死亡的因果過程不重要。

總體而言，先行犯罪行為與其后的不作為行為侵害不同的法益時，由于侵犯了數(shù)個法益，為防止遺漏評價，應(yīng)當(dāng)賦予行為人有作為義務(wù)，由此實現(xiàn)對兩個法益更周延的保護(hù)。但如果因其后續(xù)的不作為侵犯了更重的法益，刑法因而規(guī)定了結(jié)果加重犯，能夠通過結(jié)果加重犯包容評價前后兩個行為，就沒有必要采取數(shù)罪并罰。例如，本文第一部分所舉的第二個案例，李某雖然既侵犯身體健康權(quán)又侵犯了生命權(quán)兩個不同的法益，但刑法為故意傷害罪規(guī)定了結(jié)果加重犯，且生命法益能夠包容身體健康法益，行為人自始僅有傷害故意這一主觀罪過，并不存在罪過轉(zhuǎn)化的問題，因此僅按故意傷害（致死）這一結(jié)果加重犯處理即可，不必實行數(shù)罪并罰。

（二）犯罪行為與其引發(fā)的危險危及相同法益

犯罪行為與其后續(xù)的不作為危及同一法益時，僅在前犯罪行為所涉犯罪保護(hù)法益的基礎(chǔ)上增加了更大的法益風(fēng)險，行為人才有可能有救助義務(wù)，所以犯罪行為與其后續(xù)的不作為危及同一法益時，原則上沒有作為義務(wù)。具體可以分四種情形討論。

1.行為人實施犯罪行為時主觀上為故意，后續(xù)的不作為主觀上也為故意，此種情形原則上認(rèn)為行為人無作為義務(wù)。例如，甲意圖殺害乙，捅乙數(shù)刀后，看著乙慢慢死亡而不予救助。這個案例中甲最初的目的就是殺害乙，用刀捅乙既沒有危及故意殺人罪之外的法益，又沒有超出故意殺人所保護(hù)法益之外對法益增加危險，即沒有制造或者增加重大法益危險。換言之，最后的結(jié)果完全在甲先前故意殺人罪的預(yù)期范圍之內(nèi)，并為其積極追求，要求甲去防止乙死亡結(jié)果的發(fā)生，不具有期待可能性。再者，先前的故意殺人可以完整地包容后續(xù)的不作為行為，因而無須再單獨對不作為進(jìn)行重復(fù)評價。但在共同犯罪場合，為了保護(hù)法益不得不在某種程度上承認(rèn)作為義務(wù)。例如，甲意圖殺害乙，捅乙數(shù)刀后又于心不忍，便打算送乙去醫(yī)院，正好路過的丙極力勸阻甲不要送乙到醫(yī)院，甲采納丙的意見打消了救助乙的念頭，最終乙因沒有得到及時救助而死亡。由于丙的教唆行為堅定了行為人的犯意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立不作為犯罪的教唆犯。但許成磊等學(xué)者認(rèn)為，“大體上可以否定不作為教唆之可能”，主張不作為犯罪中并無教唆犯存在的余地，丙僅成立不作為犯罪的幫助犯。［24］但無論是認(rèn)定為教唆犯或是幫助犯，事實上都是對行為人甲作為義務(wù)的承認(rèn)；否則，如果不承認(rèn)甲有救助乙的義務(wù)，則不應(yīng)對丙定罪處罰。當(dāng)然，這種情形雖然認(rèn)為甲后續(xù)有救助義務(wù)，但沒有必要按兩個故意殺人罪處罰（一個作為的故意殺人罪，一個不作為的故意殺人罪），只按一個故意殺人罪處理即可。

2.行為人實施犯罪行為時主觀上為故意，后續(xù)的不作為主觀上為過失，應(yīng)認(rèn)為行為人無作為義務(wù)。例如，甲意圖殺害乙，便故意將乙推入池塘中，看到乙在池塘中慢慢滑動，以為乙會游泳，覺得自己的殺人計劃失敗便離開，最終乙因溺水而亡。此案中甲的行為一般只需要單獨認(rèn)定故意殺人既遂即可，主要原因還是前犯罪行為沒有制造或者增加構(gòu)成要件保護(hù)范圍之外的重大法益危險，行為人沒有救助的作為義務(wù)，所以不必按故意殺人罪未遂加過失致人死亡罪實行數(shù)罪并罰。根據(jù)構(gòu)成要件符合說這種案例也能得出同樣的結(jié)論，行為人有殺人的故意與行為，最終被害人也因行為人的行為而死亡，完全符合故意殺人罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，沒有必要將簡單的問題復(fù)雜化。事實上，要求犯罪人對自己的行為引起的危險有救助義務(wù)，目的在于督促行為人積極履行救助義務(wù)，從而保護(hù)法益，但對這種情形即便法律科加行為人有救助義務(wù)，行為人也不會救助，因而這種情形不應(yīng)認(rèn)為甲有救助義務(wù)。

3.行為人實施犯罪行為時主觀上為過失，后續(xù)的不作為主觀上為故意，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人有作為義務(wù)。例如，劉某在公路上超速行駛致張某等三人重傷（劉某負(fù)事故全部責(zé)任），劉某下車查看發(fā)現(xiàn)三人傷勢嚴(yán)重，且周圍沒有車輛和行為，為了逃避責(zé)任，劉某置三人的生命危險不顧駕車逃離，最終其中二人因沒有得到及時救助而死亡。③劉某先前的交通肇事行為使張某等人的生命處于危險狀態(tài)，如果不及時救助將會造成更大的法益損害，在當(dāng)時情況下也能期待行為人進(jìn)行救助，所以行為人應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的救助義務(wù)。對這種類型司法實踐中有不同處理方式，有的判決按不作為的故意殺人罪處理，有的判決按交通肇事逃逸致人死亡處理。事實上，兩種處理方式實質(zhì)上都是對行為人有救助義務(wù)的肯定，交通肇事使被害人生命處于危險狀態(tài)，此時行為人就負(fù)有救助的作為義務(wù)，但行為人沒有履行這種救助義務(wù)而致人死亡，這種危害結(jié)果實際上就是因不履行救助義務(wù)而產(chǎn)生的不法后果。［21］需要說明的是，對犯罪行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，有些情形刑法是通過結(jié)果加重犯的方式進(jìn)行評價，上述交通肇事逃逸致人死亡就是這種情形。如果刑法沒有通過結(jié)果加重犯的方式評價后續(xù)的不作為行為，就要對后續(xù)的不作為另外定罪處罰，否則就很難實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

4.行為人實施犯罪行為時主觀上為過失，后續(xù)的不作為主觀上為過失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人無作為義務(wù)。例如，甲不小心將在岸邊的乙擠入水中，以為乙會游泳便未予救助，后乙因不會游泳而溺水身亡。這種情形前后兩個行為具有連續(xù)性，在評價前面的過失致人死亡行為時就能夠包含其后不作為導(dǎo)致的死亡結(jié)果，無須再單獨評價其后的不作為行為。

簡言之，當(dāng)先行犯罪行為與其引發(fā)的危險危及同一法益時，只有行為人實施犯罪行為時主觀上為過失，后續(xù)的不作為主觀上為故意時，才認(rèn)為行為人具有作為義務(wù)，其他三種情形或者因為不具有期待可能性，或者因為后行為是先行為的合理延續(xù)等原因，不宜認(rèn)為行為人有作為義務(wù)。

注釋：

① 參見江蘇省無錫市中級人民法院（2012）錫刑初字第20號。

② 這個案例是根據(jù)一個真實案例改編而來。

③ 參見唐山市中級人民法院二審刑事判決書（2018）冀02刑終899號。