芻議唐律中的正當(dāng)防衛(wèi)因素

■俞 暉

唐律可以說是中國古代法律的成熟和定型，成為后世法律的楷模，也是完整中國律中現(xiàn)存最早的。圍繞《唐律疏議》中《賊盜律》《斗訟律》《捕亡律》的部分條款，從起因條件、時(shí)間條件、對象條件、意圖條件和限度條件等現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件深入分析，可以發(fā)現(xiàn)，唐律中包含了不少正當(dāng)防衛(wèi)的因素，而且唐朝在立法與司法等方面的一些明顯特征，如：對犯罪行為及后果、情節(jié)等的描述都很準(zhǔn)確，尤其是對各項(xiàng)犯罪該處的刑罰具體而明確，反映在司法實(shí)踐中刑罰適用簡明、準(zhǔn)確、可操作性強(qiáng)等，均可以為當(dāng)今法律制度的完善和司法實(shí)踐的公正提供有益的鏡鑒。

一、引言

防衛(wèi)是任何動(dòng)物都有的謀求生存的自然本能和反應(yīng)，人類也不例外，且在尚無法律之前就被人廣泛認(rèn)可。但是，防衛(wèi)在什么條件下才屬于正當(dāng)防衛(wèi)呢？現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

該規(guī)定第1款僅從原則上對什么是正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行了高度概括，而對不法侵害程度、制止行為限度、防衛(wèi)造成不法侵害人的損害程度等方面未作明確規(guī)定。雖然，第2款和第3款做了一些補(bǔ)充說明，但仍很寬泛，無法準(zhǔn)確判斷：什么防衛(wèi)行為是“明顯超過必要限度”？什么程度算“造成重大損害”？負(fù)多少“刑事責(zé)任”？什么情形下可“減輕或者免除處罰”？“正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”在什么狀態(tài)下被侵害人采取何種程度的防衛(wèi)行為才不屬于防衛(wèi)過當(dāng)？等等。因此，在司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定歷來是個(gè)難題。為此，2020年8月28日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，從總體要求、正當(dāng)防衛(wèi)的具體適用、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w適用、特殊防衛(wèi)的具體適用、工作要求等方面，對正當(dāng)防衛(wèi)的依法適用給出了更具體的指導(dǎo)意見。然而，隨著時(shí)代的進(jìn)步、社會(huì)的發(fā)展，不法侵害的手段、工具和性質(zhì)也在不斷地變化，這恰是正當(dāng)防衛(wèi)難以認(rèn)定、原因復(fù)雜的關(guān)鍵所在，不是一個(gè)指導(dǎo)意見能夠一蹴而就解決的問題。這也不是中國獨(dú)有的難題，只是在不同國家表現(xiàn)得或有不同、認(rèn)定方法不一罷了。所以，研究古今中外涉及正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度和司法實(shí)踐，對于客觀、公正、準(zhǔn)確地理解和把握正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定與立法精神有所助益，也為依法認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)成立條件提供思路。

中國是世界四大文明古國之一，有著悠久的歷史。中國法律源遠(yuǎn)流長，獨(dú)具特色。相比其他文明古國，由于中華文明從未中斷過，所以，中國法律也一直沒有中斷過，具有較高的完整性和系統(tǒng)性。唐代，中國進(jìn)入封建社會(huì)鼎盛時(shí)期，唐律可以說是中國古代法律的成熟和定型，成為后世法律的楷模，也是完整中國律中現(xiàn)存最早的。因此，對于中國古代法律史的研究較多圍繞唐律展開。至于唐律中是否有正當(dāng)防衛(wèi)因素的存在，近年來有不少學(xué)者進(jìn)行了相關(guān)的研究。如：著作方面，戴炎輝在《唐律通論》和《唐律各論》的部分章節(jié)探討了唐律中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的問題。［1］(P112-116)［2］(P390-391、P478-479、P522-523)張晉藩等認(rèn)為，我國古代有關(guān)“正當(dāng)防衛(wèi)”的規(guī)定主要有“防衛(wèi)尊長”“防衛(wèi)自己”“夜間防衛(wèi)”三種情況。［3］(P359-363)錢大群、夏錦文認(rèn)為，唐律“可謂是中國古代法律中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度的代表。從現(xiàn)行刑法的角度加以比較研究，對挖掘和豐富中國古代法律文化遺產(chǎn)，以及批判地繼承其精華，有其意義”；他們在《唐律與中國現(xiàn)行刑法比較論》第十一章“正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)”中，在申明唐律原則上不設(shè)立個(gè)人自身正當(dāng)防衛(wèi)制度的前提下，否認(rèn)相互斗毆中存在正當(dāng)防衛(wèi)，但對后下手理直者（處于正當(dāng)防衛(wèi)的一方）作從輕處罰而不免予處罰；認(rèn)為對子孫防衛(wèi)祖父母和父母被毆的規(guī)制體現(xiàn)了維護(hù)封建禮教的用意；還指出了在應(yīng)對遭突然襲擊時(shí)唐律中正當(dāng)防衛(wèi)制度所表現(xiàn)的合理性與片面性。［4］（P154-160）劉俊文認(rèn)為，唐律存在“夜無故入人家罪之刑罰及主人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)之原則”［5］(P1335)。寧漢林、魏克家在《中國刑法簡史》第九章“不論罪的幾種行為”中，運(yùn)用大量史料論證了唐律中不論罪的行為主要有正當(dāng)防衛(wèi)行為、執(zhí)行命令的行為、職務(wù)上的正當(dāng)行為和業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為。［6］（P129-138）高紹先指出：“封建刑法中雖然并無‘正當(dāng)防衛(wèi)’一詞，但對正當(dāng)防衛(wèi)這種法律制度卻有詳細(xì)規(guī)定，其中如對‘后下手’‘理直’‘登時(shí)’‘情急勢?！畟}猝捍拒’等的解釋，已相當(dāng)接近現(xiàn)代刑法正當(dāng)防衛(wèi)的范疇?！保?］(P205)陳興良在《正當(dāng)防衛(wèi)論》第一章論述了正當(dāng)防衛(wèi)的沿革，認(rèn)為“中國古代雖無正當(dāng)防衛(wèi)之名，而有正當(dāng)防衛(wèi)之實(shí)”，但“和其他法律制度一樣，只不過是維護(hù)封建統(tǒng)治秩序的工具而已”。［8］(P11)論文方面，李恩慈在論正當(dāng)防衛(wèi)制度的歷史起源時(shí)，將其分為原始社會(huì)的血親復(fù)仇時(shí)期、奴隸社會(huì)的私刑盛行時(shí)期、封建社會(huì)的私刑衰退時(shí)期和封建社會(huì)正當(dāng)防衛(wèi)制度的形成時(shí)期，認(rèn)為：“唐律遵循禮刑合一、綜合為治的立法原則，對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)范，堪稱封建社會(huì)的立法典范?！彼艘蕴坡伞爸T夜無故入人家”條展開分析外，還指出，唐律對于不法侵害者的懲治，似乎還有社會(huì)預(yù)防和義務(wù)本位的觀念。［9］桂齊遜認(rèn)為，唐律中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法在立法精神和立法理由上若合符節(jié)，至于細(xì)節(jié)上的不同，只能說是“古今歷史背景、法律思想與立法技巧的差異性而已”，而“不宜說是唐律的缺失”。［10］［11］方毓敏、王欣元將唐律中的正當(dāng)防衛(wèi)分為夜間防衛(wèi)、防衛(wèi)自身和防衛(wèi)父祖三類，并從其立法體例、成立條件和法律效果方面對唐律與我國現(xiàn)行刑法進(jìn)行了比較，再得出當(dāng)代的借鑒價(jià)值。［12］李寶忠在對中國古代正當(dāng)防衛(wèi)制度的萌發(fā)及沿革進(jìn)行探究的基礎(chǔ)上，指出其具有早成、適用條件嚴(yán)格、規(guī)定“分則化”、主要保護(hù)生命身體健康及財(cái)產(chǎn)利益等特征，而對于唐律僅引用了“賊盜”和“斗訟”中的部分條款。［13］閆曉君通過對唐律中涉及“格殺勿論”的三條規(guī)定及其淵源、流變的考證，指出唐律“夜無故入人家”條中具有現(xiàn)代刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的特征，主要是防衛(wèi)他人夜間對其住宅、生命財(cái)產(chǎn)以及人身實(shí)施的不法侵害；“罪人拒捕”給捕人以臨時(shí)處置權(quán)，主要是防止罪犯抗拒執(zhí)法，逃避法律的制裁，維持公權(quán)力的尊嚴(yán)；“不言請輒捕”條賦予第三人以“捕格權(quán)”，其權(quán)力大小等同于“將吏”，主要是防止針對他人正在實(shí)施的不法侵犯。［14］閔冬芳在對唐律“夜無故入人家”條源流考證后，認(rèn)為：“中國古代法律中沒有對正當(dāng)防衛(wèi)制度的一般規(guī)定，但存在對某些具體侵害行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定，其代表性律條便是自唐律之后的歷代律典中的‘夜無故入人家’條?！保?5］蘇雄華承認(rèn)唐律斗殺傷的規(guī)定影響深遠(yuǎn)，現(xiàn)行刑法中的聚眾斗毆罪對其承襲甚多；與其他封建法律一樣，唐律以請求公力救濟(jì)為原則，不許以私力防衛(wèi)自己。但在特定的斗毆情形下，有限承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)，只是其存在范圍和從寬幅度較窄。［16］陳勇結(jié)合案例，從起因條件、時(shí)間條件、對象條件、限度條件和主觀條件剖析唐律規(guī)制的五種正當(dāng)防衛(wèi)情形，并就其制度特點(diǎn)、成因、價(jià)值、功能和影響等解析，認(rèn)為唐代的正當(dāng)防衛(wèi)制度已發(fā)展到了全新的高度，內(nèi)容豐富，構(gòu)成嚴(yán)密，適用范圍擴(kuò)大，為封建法制的閃光處。［17］孫倩則從對一般不法侵害行為的防衛(wèi)、對特定犯罪行為的防衛(wèi)——罪人拒捕、對特定情境的防衛(wèi)——夜無故入人家主人登時(shí)殺死勿論三種情形，就中國古代正當(dāng)防衛(wèi)制度展開了研討，并列舉了歷代的許多相關(guān)案例來論證。［18］另外，還有徐麗［19］、徐東澤［20］、張芙蓉［21］、劉宗珍［22］、張玲玉［23］等人也有相關(guān)研究，但文章較短，這里就不去逐一展開論述了。

綜合已有的研究成果，學(xué)者們對唐律中是否存在正當(dāng)防衛(wèi)制度認(rèn)識不一，即便是承認(rèn)其中具有正當(dāng)防衛(wèi)因素或規(guī)定的，而對具體哪些條款屬于正當(dāng)防衛(wèi)也是眾說紛紜，且大多缺乏從立法精神、成立條件、現(xiàn)實(shí)借鑒等方面展開深入細(xì)致的分析和闡釋。我們研究中國古代法律史的最終目的是為當(dāng)今法律制度的完善和司法實(shí)踐的公正提供有益的鏡鑒，故筆者認(rèn)為有必要對唐律中正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步深入地探討。下面將圍繞《唐律疏議》的《賊盜律》《斗訟律》《捕亡律》中的相關(guān)條款逐一展開論述，重點(diǎn)討論各有關(guān)條款中正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時(shí)間條件、對象條件、意圖條件和限度條件等五個(gè)構(gòu)成要件，并結(jié)合時(shí)代變遷分析其現(xiàn)實(shí)借鑒意義。

二、唐律《賊盜律》中的相關(guān)規(guī)定

《唐律疏議》卷第十八《賊盜律》第269條①規(guī)定：

諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時(shí)殺者，勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。

其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。［24］(P346)

此條規(guī)定是現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為其屬于正當(dāng)防衛(wèi)最多的。主人對在夜間無故侵入自己家中的人采取防衛(wèi)，其行為毫無疑問是屬于防衛(wèi)行為，但其具體行為到底是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，還需從現(xiàn)代刑法學(xué)正當(dāng)防衛(wèi)必須具備的起因條件、時(shí)間條件、對象條件、意圖條件和限度條件等五個(gè)構(gòu)成要件加以分析和確認(rèn)。

第一，從起因條件分析。正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是針對不法侵害，即侵害行為不被法律所允許，但并不是對所有的不法侵害都可以使用正當(dāng)防衛(wèi)。正如陳興良所說：“作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備兩個(gè)基本特征：一是社會(huì)危害性，二是侵害緊迫性?！保?］(P58)比如貪污罪、瀆職罪等不具有攻擊性和緊迫性的犯罪，就不適用于正當(dāng)防衛(wèi)制度。唐律首先規(guī)定：“諸夜無故入人家者，笞四十?！边@就表示唐律明確規(guī)定了“夜無故入人家”是不法行為，要處以“笞四十”的刑罰。而且，唐律中還規(guī)定了對“犯夜”的懲處，“諸犯夜者，笞二十；有故者，不坐”，并注曰：“閉門鼓后、開門鼓前行者，皆為犯夜。故，謂公事急速及吉、兇、疾病之類?！保?4］(卷二六《雜律》，P489)既然“犯夜”都已違法，更不用說“無故入人家”了。特別是在私有制社會(huì)里，私家宅院不僅是私有財(cái)產(chǎn)的體現(xiàn)，而且涉及倫理道德關(guān)系，是神圣不可侵犯的。所以，唐律規(guī)定官府對“夜無故入人家者，笞四十”是有一定道理的，可以說是對“犯夜”和“無故入人家”二罪并犯的刑罰。然而，“夜無故入人家”事實(shí)上存在著“侵犯”和“非侵犯”兩種可能，唐律不加區(qū)別地規(guī)定“主人登時(shí)殺者，勿論”；即便是“若知非侵犯而殺傷者”，也就是說，明知道來者是“迷誤，或因醉亂，又老小疾患并及婦人不能侵犯”［24］(卷一八《賊盜律》，P346)還殺傷的，才處以這戶人家的主人“減斗殺傷二等”的刑罰；尤其是對“其已就拘執(zhí)”即“已被擒獲，拘留執(zhí)縛，無能相拒”［24］(卷一八《賊盜律》，P346)之入侵者殺傷的，仍只是“各以斗殺傷論，至死者加役流”。這些規(guī)定按照現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度來看，除了對那些夜入人家真正企圖殺人、搶劫等緊迫且嚴(yán)重危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的暴力犯罪，可以采取“格殺勿論”的正當(dāng)防衛(wèi)之外，其余防衛(wèi)行為則均有假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)或事后加害之嫌。

第二，從時(shí)間條件分析。只有當(dāng)不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候，才會(huì)對國家利益、公共利益以及他人（民眾）的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利等合法權(quán)益造成威脅性、緊迫性與危害性，因此才使防衛(wèi)行為具有合法性，成為正當(dāng)防衛(wèi)。如何確定不法侵害行為開始與結(jié)束的時(shí)間，成為判斷防衛(wèi)行為是否正當(dāng)?shù)年P(guān)鍵因素之一。首先，唐律對“夜無故入人家”判斷違法的先決時(shí)間條件是“夜”，即“依刻漏法，晝漏盡為夜，夜漏盡為晝”?！短坡墒枳h》中的“犯夜”條對“夜”的注釋更為明確，“閉門鼓后、開門鼓前”，在唐朝都城長安則是據(jù)宮衛(wèi)令：“五更三籌，順天門擊鼓，聽人行。晝漏盡，順天門擊鼓四百搥訖，閉門。后更擊六百搥，坊門皆閉，禁人行?！保?4］(卷二六《雜律》，P489-490)即便是在古代鄉(xiāng)村，“夜”也不是一個(gè)難以感知的概念。且古代國外也有不少對夜間犯罪“格殺勿論”的法律，如：猶太法律規(guī)定殺死夜間闖入民宅者無罪；古雅典法規(guī)定殺死當(dāng)場抓住的意圖于夜間行竊者是合法的；古羅馬十二銅表法也規(guī)定當(dāng)場殺死夜間行竊者無罪。那么，為什么國內(nèi)外在古代都對夜間犯罪行為允許實(shí)施無限制的防衛(wèi)手段呢？其立法依據(jù)可能與因古代照明條件有限致使被侵犯者無法準(zhǔn)確判斷侵犯者是否攜帶兇器有關(guān)；再就是多數(shù)國家存在夜禁法律，被侵犯后即使呼喊求助也難以獲救。反過來，這也能解釋為何唐律中沒有對“白晝無故入人家”行為的規(guī)制。其次，才是唐律允許私家宅院主人對“夜無故入人家者”格殺勿論的時(shí)間限制——“登時(shí)”，疏議曰：“登，于入時(shí)。”這個(gè)時(shí)間限定基本符合現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定。再次，則是唐律對時(shí)間條件的補(bǔ)充規(guī)定——侵犯者“已就拘執(zhí)”，這時(shí)侵犯者已被制服，喪失了侵害能力，而被侵犯家庭的主人依然將其殺傷，卻仍“以斗殺傷論”而不以“故殺傷論”，甚至致死也只是“加役流”，這則有現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度中所說的事后防衛(wèi)或事后加害的問題存在，應(yīng)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。另外，值得一提的是，《唐律疏議》中該條款后的問答記載：“問曰：外人來奸，主人舊已知委，夜入而殺，亦得勿論以否？答曰：律開聽殺之文本，防侵犯之輩設(shè)令，舊知奸穢，終是法所不容。但夜入人家理或難辯，縱令知犯亦為罪人，若其殺即加罪，便恐長其侵暴。登時(shí)許殺，理用無疑。況文稱‘知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等’，即明知是侵犯而殺，自然依律勿論?！保?4］(卷一八《賊盜律》，P346)對此，被侵犯家庭的主人本可以報(bào)告官府緝拿“來奸”之人的，而疏議認(rèn)為“登時(shí)許殺，理用無疑”，因而有些學(xué)者認(rèn)為，這又有事先防衛(wèi)或事前加害的問題存在，也不該屬于正當(dāng)防衛(wèi)。然而，這種“舊已知委”應(yīng)該是主人僅是知道而無證據(jù)的情況，不然主人豈能不到官府狀告而等其再次“來奸”？而且侵犯者已屬慣犯，并敢在夜間闖入家中“來奸”，可謂膽大包天。這就應(yīng)該符合現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度所規(guī)定的時(shí)間條件：為了殺人、搶劫或強(qiáng)奸而侵入他人住宅的，即使尚未著手侵害行為，但也被視為不法侵害行為已經(jīng)開始。

第三，從對象條件分析。正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人進(jìn)行。在私有制社會(huì)的唐代，“夜無故入人家”無疑是侵犯了他人的居住權(quán)，并威脅到他人的人身和財(cái)產(chǎn)的安全，已構(gòu)成不法侵害，故唐律規(guī)定對侵犯者一律處以“笞四十”的刑罰有其合理性。但這個(gè)刑罰的前提是主人制服了侵犯者并送往官府處置。而唐律該條款后面的規(guī)定才涉及防衛(wèi)不同對象的具體做法，首先對侵犯者一律允許“主人登時(shí)殺者，勿論”，不用區(qū)分其是否有進(jìn)一步“侵犯”人身或財(cái)產(chǎn)的意圖，只要進(jìn)了“當(dāng)家宅院之內(nèi)”；其次是對主人“若知非侵犯而殺傷者”處以“減斗殺傷二等”的刑罰；再次是對將“已就拘執(zhí)”的侵犯者殺傷的主人處以“各以斗殺傷論，至死者加役流”的刑罰；最后是《唐律疏議》中該條款之后問答所說的“主人舊已知委”的“外人來奸”依律“登時(shí)許殺”。對于這些規(guī)定，有很多現(xiàn)代學(xué)者指出，其“充分表現(xiàn)了封建刑法為防止盜、殺、奸等事發(fā)生而對防衛(wèi)權(quán)的極度擴(kuò)張”［3］(P362)，甚至有學(xué)者因?yàn)槿绱瞬患訁^(qū)分地允許一律“格殺勿論”而否認(rèn)唐律存在正當(dāng)防衛(wèi)。但是，筆者認(rèn)為，我們不能苛求古代立法者。他們既要維護(hù)私有制下私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，又要采取夜禁制度保持社會(huì)秩序穩(wěn)定，在夜間為了防止盜、搶、殺、奸等暴力犯罪而對私家宅院的主人放寬防衛(wèi)權(quán)，允許對已闖入“當(dāng)家宅院之內(nèi)”的侵犯者格殺勿論，是有其一定道理的。更何況唐律還要求主人能在夜間照明條件有限的情況下分辨出“非侵犯者”，如果殺傷，還是要受刑罰的。這就出現(xiàn)了一種矛盾，侵犯者無論是否有盜、搶、殺、奸的意圖和能力，如果不“夜無故入人家”，主人也不必防衛(wèi)，更不會(huì)無端招惹來刑罰。唐朝立法者之所以規(guī)定對主人殺傷“知非侵犯”者和“已就拘執(zhí)”者要處以刑罰，實(shí)際上還是為了防止此類事情的發(fā)生。至于對“主人舊已知委”的外人，正如唐律疏議所言：“明知是侵犯而殺，自然依律勿論?！?/p>

第四，從意圖條件分析。正當(dāng)防衛(wèi)的判斷必須準(zhǔn)確把握防衛(wèi)者和侵犯者的意圖。防衛(wèi)者必須是為了使國家利益、公共利益以及本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，而侵犯者則必須有以上不法侵害的意圖并付諸實(shí)施。作為防衛(wèi)者的主人，其意圖應(yīng)該是非常清楚的，即為了使自己及家人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免遭“夜無故入人家者”的不法侵害。而對于侵犯者來說，在唐朝實(shí)行夜禁的前提下，“犯夜”之人除“有故者”外，一般情況下大多會(huì)被認(rèn)為是“作奸犯科”之人，再加上“無故入人家”，更是容易讓人產(chǎn)生意圖“謀財(cái)害命”的判斷。還有就是實(shí)際上唐律的規(guī)定中已明確排除了“迷誤，或因醉亂，又老小疾患并及婦人不能侵犯”之人，剩下的基本上可以判斷為“非奸即盜”了。

第五，從限度條件分析。正當(dāng)防衛(wèi)必須控制在必要合理的限度內(nèi)進(jìn)行，否則就構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)。而這個(gè)限度也是相當(dāng)難把握的。唐律中雖然規(guī)定對“夜無故入人家者”可以“登時(shí)”格殺勿論，似乎沒有限度。但從唐律規(guī)定來看，對主人殺傷“知非侵犯”者要按“減斗殺傷二等”處以刑罰，對主人殺傷“已就拘執(zhí)”者要“各以斗殺傷論，至死者加役流”，說明還是對于防衛(wèi)行為有限度要求的，且最終目的是為了防止主人不加區(qū)分地“濫殺”或“事后加害”。

通過以上分析，可以得出以下結(jié)論：第一，唐律將“夜無故入人家”規(guī)定為不法侵害行為，對違反者要處以“笞四十”的刑罰。第二，唐律允許“主人登時(shí)殺者，勿論”應(yīng)屬正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定，因?yàn)槠淝疤崾乔址刚咭呀?jīng)進(jìn)入“當(dāng)家宅院之內(nèi)”，且唐律規(guī)定對主人殺傷“知非侵犯”者要處以刑罰，事實(shí)上是為了防止主人殺傷“誤入”的無辜。第三，唐律規(guī)定對主人殺傷“已就拘執(zhí)”者也要處以刑罰，實(shí)際上是對“事后加害”的一種禁止。所以，一些學(xué)者認(rèn)為唐律該條款是“對防衛(wèi)權(quán)的極度擴(kuò)張”是不準(zhǔn)確的。從法理邏輯來說，無論侵犯者是誰，唐律首先對時(shí)間條件、起因條件和對象條件進(jìn)行了限制，一是“夜”，二是“無故”，三是“入人家者”，即已侵犯他人居住權(quán)和已對他人的人身財(cái)產(chǎn)等權(quán)益構(gòu)成威脅，主人此時(shí)防衛(wèi)理由已足夠正當(dāng)；然后，唐律才從意圖條件和限度條件出發(fā)，來限制主人防衛(wèi)過當(dāng)或事后加害，并明確規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。我們不能誤以為唐律該條款的規(guī)定是“允許”主人可以殺傷或殺死“知非侵犯”者或“已就拘執(zhí)”者，而應(yīng)該看到唐律之所以規(guī)定主人殺傷或殺死二者要受刑罰，是要求主人理性地對待整個(gè)事件，而不是無限制地極度擴(kuò)張主人的防衛(wèi)權(quán)。另外，筆者發(fā)現(xiàn)，對于夜間闖入家中偷盜或搶劫財(cái)物得手的逃出者，唐律沒有規(guī)定允許主人及家人可以追趕并以暴力奪回財(cái)物，這可能是因與唐朝的夜禁制度存在沖突相關(guān)，這從另一個(gè)側(cè)面反映了唐朝立法者對法律條款擬定的態(tài)度是審慎的。

三、唐律《斗訟律》中的相關(guān)規(guī)定

《唐律疏議》卷第二十一《斗訟律》第310條規(guī)定：

諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律；后下手理直者，減二等。（至死者，不減?！ㄌ杻?nèi)為原文注，下同）［24］(P393)

《唐律疏議》卷第二十三《斗訟律》第335條規(guī)定：

諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律。（謂子孫原非隨從者。）［24］(P422)

斗毆是人們在維護(hù)尊嚴(yán)或爭奪利益時(shí)采取的一種相互侵害雙方健康權(quán)或生命權(quán)的打斗。既損傷勞動(dòng)力而不利于生產(chǎn)發(fā)展，給家庭造成災(zāi)難；又不利于善良風(fēng)俗的形成，影響社會(huì)的穩(wěn)定甚至是政權(quán)的穩(wěn)固。所以，斗毆?dú)v來是國家嚴(yán)厲禁止的行為。據(jù)《唐律疏議》卷二十一《斗訟律》第302條規(guī)定：“諸斗毆人者，笞四十；（謂以手足擊人者。）傷及以他物毆人者，杖六十；（見血為傷。非手足者，其余皆為他物，即兵不用刃亦是。）傷及拔發(fā)方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內(nèi)損吐血者，各加二等?！保?4］(P383)可見唐律對于斗毆雙方最輕的刑罰是“笞四十”，也就是說，“后下手理直者”只要以手足還擊了對方，即便是沒有打傷對方，也只能在“笞四十”刑罰的基礎(chǔ)上“減二等”，仍要受“笞二十”的刑罰；如果將對方打死了，則不減刑罰，“諸斗毆?dú)⑷苏?，絞。以刃及故殺人者，斬”［24］(卷二一《斗訟律》，P387)，還是要“殺人償命”的。至于“祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之”，唐律規(guī)定“非折傷者，勿論”，這可以稱之為“有限度的防衛(wèi)”。因?yàn)?，一旦“折傷”了對方，還是要被處以“減凡斗折傷三等”的刑罰，也就是令對方“折一齒合杖八十”［24］(卷二三《斗訟律》，P422)；如果導(dǎo)致對方死亡，則“依常律”，以拳腳殺死對方的要被處以絞刑，以刀刃殺死對方的要被處斬。而且對防衛(wèi)者做了嚴(yán)格的限定，只能是子孫，不能是隨從者，如部曲、奴婢也“唯得解救，不得毆擊”［24］(卷二三《斗訟律》，P422)。由此看來，唐律對于雙方斗毆僅在上面兩種特定情形下非常有限地承認(rèn)防衛(wèi)的合理性，對防衛(wèi)者除了在“祖父母、父母為人所毆擊”而子孫當(dāng)即還擊且不“折傷”對方的情況下，可以“勿論”，對其余狀況只是減輕刑罰，而不予免除刑罰。下面我們依然按照現(xiàn)代刑法學(xué)正當(dāng)防衛(wèi)必須具備的五個(gè)構(gòu)成要件對斗毆中是否存在正當(dāng)防衛(wèi)予以闡釋。

就起因條件而言，《唐律疏議》將斗毆解釋為：“相爭為斗，相擊為毆?！保?4］(卷二一《斗訟律》，P383)斗毆的起因大多是為了維護(hù)尊嚴(yán)或爭奪利益，斗毆行為雖存在危害性和緊迫性，但屬于相互侵害，很難判定哪方合法、哪方不法。俗話說：“一個(gè)巴掌拍不響?！比绻驙巿?zhí)引發(fā)一方出手毆擊，只要另一方不還手而逃避或被人解救，則形成不了斗毆的局面。故唐律僅對“祖父母、父母為人所毆擊”而子孫當(dāng)即還擊且不“折傷”對方的情況下予以免除刑罰，可以“勿論”，類似于現(xiàn)代的“正當(dāng)防衛(wèi)”。一旦“折傷”對方，就屬于防衛(wèi)過當(dāng)了，最輕也要受“杖八十”的刑罰。而對“后下手理直者”，哪怕只是還手并未打傷對方，仍要被處以“笞二十”的刑罰。

就時(shí)間條件而言，唐律規(guī)定自身防衛(wèi)必須是“后下手”，對于“祖父母、父母為人所毆擊”則規(guī)定“子孫即毆擊之”，均要求是在不法侵害正在進(jìn)行的條件下才能還擊。唐律還特別對“絕時(shí)而殺”的情形作了明確規(guī)定，即“忿競之后，各已分散，聲不相接”，在雙方已結(jié)束斗毆的情況下，如果一方“去而又來殺傷”則要“從故殺傷法”，“加斗毆傷罪一等”從嚴(yán)處罰。［24］(卷二一《斗訟律》，P388)

就對象條件而言，唐律第310條的要求是“后下手理直者”，即先遭受侵害且有理的人；而唐律第335條的要求只能是子孫，不能是隨從者，部曲或奴婢也只能解救、不能還擊。而且，唐律根據(jù)斗毆雙方的對象條件在判處刑罰上還有兩種特別的規(guī)定。一是，對以“威力使人者”，即“或以官威，或恃勢力之類，而使人毆擊他人”的人，“雖不下手，猶以威力為重罪，下手者減一等”。［24］(卷二一《斗訟律》，P392)二是，嚴(yán)格遵照“一準(zhǔn)乎禮”的原則，根據(jù)雙方的尊卑、貴賤、長幼關(guān)系在刑罰時(shí)按等級區(qū)別對待，“凡人相毆，條式分明，五服尊卑，輕重頗異”。如：對“兩相毆傷者”，不僅區(qū)分良人和賤隸，良人傷賤隸，“減凡人二等”；賤隸即使不傷良人，也要“加凡人二等”。還按親屬輩分關(guān)系區(qū)別對待，晚輩毆打長輩，“如毆緦麻兄姊杖一百，小功、大功遞加一等”；長輩毆打晚輩，“若毆緦麻以下卑幼，折傷減凡人一等，小功、大功遞減一等”。另外，唐律還對毆打皇親、官吏及其親屬的人均作了加重刑罰的規(guī)定。［24］(卷二一《斗訟律》，P393-400)

就意圖條件而言，斗毆雙方都有侵害對方身體的意圖，可以說雙方均沒有防衛(wèi)意識，因此不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，按法律規(guī)定可能構(gòu)成聚眾斗毆或故意傷害等罪。對此，歷代立法者多數(shù)主張借助法律途徑解決尊嚴(yán)的維護(hù)和利益的爭端，而不主張以私下斗毆的方式解決。唐律明確了“后下手理直者”是有理的被侵害方，屬于防衛(wèi)一方，但唐朝立法者并不主張防衛(wèi)者還擊，所以才會(huì)有哪怕沒打傷先動(dòng)手者仍要被“笞二十”的規(guī)定。而唐律第335條則不管“祖父母、父母”是否有理、是否后下手，即無論其是侵害方還是被侵害方，只要是“子孫即毆擊之，非折傷者，勿論”，難以認(rèn)定子孫還擊是害人還是救人，更多的是出于允許子孫防衛(wèi)以免“尊長”受到傷害的目的。另外，《唐律疏議》第306條疏議曰：“斗毆者，元無殺心，因相斗毆而殺人者，絞。以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心；及非因斗爭，無事而殺，是名‘故殺’：各合斬罪?！保?4］(卷二一《斗訟律》，P387)結(jié)合唐律第302條和第304條規(guī)定，我們可以看出，唐律區(qū)分“以手足擊人”“以他物毆人”和“以兵刃斫射人”［24］(卷二一《斗訟律》，P385)而處以不同的刑罰，實(shí)則是為了區(qū)分斗毆者在事先選擇侵害手段或所用工具時(shí)是“無殺心”還是“有害心”，即其初始意圖是欲達(dá)到何種程度的殺傷。特別值得注意的是，唐律甚至規(guī)定了使用兵器時(shí)“不用刃”和“用刃”殺傷對方的區(qū)別，將“兵不用刃”劃定在“以他物毆人”的范疇［24］(卷二一《斗訟律》，P383)，區(qū)別于“以刃及故殺者”，要求斗毆者即使在打斗過程中也能保持適當(dāng)?shù)睦硇浴?/p>

就限度條件而言，唐律對斗毆中免責(zé)的要求非常苛刻，僅允許當(dāng)“祖父母、父母為人所毆擊”時(shí)，子孫當(dāng)即毆擊對方，在“非折傷”的前提下，可以“勿論”。但從唐律對“祖父母、父母”是否有理、是否后下手沒有明確規(guī)定來看，這項(xiàng)規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)更多的是體現(xiàn)了維護(hù)封建禮教的用意，至少不是出于防衛(wèi)的考慮。而除此之外的所有斗毆行為，無論造成對方何種程度的傷害，哪怕是一點(diǎn)傷也沒有，都是要受刑罰的。

戴炎輝針對唐律中有關(guān)斗毆的規(guī)定認(rèn)為：“唐律以請求公力救濟(jì)為原則，不許以私力防衛(wèi)自己?！保?5］（P60）唐律對于雙方斗毆一般不認(rèn)可防衛(wèi)的原因，疏議中雖未明確解釋，但筆者估計(jì)，唐朝的立法者出于斗毆是雙方相互之間行為的考慮，如果被毆一方躲避或被人解救，是可以避免被傷害的，故不主張和支持防衛(wèi)者還擊。所以，唐律第310條規(guī)定，“后下手理直者”只要不是逃避被毆或被人解救而是選擇了還手，哪怕不傷害對方，也要受“笞二十”的刑罰；第335條規(guī)定也僅僅允許子孫還擊以“非折傷”為限。其實(shí)，我們應(yīng)該看到，這種不主張積極防衛(wèi)而采取消極躲避的方式，是為了避免斗毆雙方矛盾進(jìn)一步升級造成更加嚴(yán)重惡果而對社會(huì)穩(wěn)定造成更大的破壞，也反映了唐朝立法者的一種策略。然而，唐律對斗毆概念的規(guī)定范疇過于寬泛，有別于現(xiàn)代法律規(guī)定的聚眾斗毆，造成在實(shí)際處理一些具體案件時(shí)對正當(dāng)防衛(wèi)一方的刑罰過重。如在唐穆宗時(shí)發(fā)生的這一案例：

穆宗長慶二年四月，刑部員外郎孫革奏：“準(zhǔn)京兆府申，云陽力人張涖欠羽林官騎康憲錢米，憲徵理之，涖乘醉拉憲，氣息將絕。憲男買得年十四，將救其父，以涖角觝力人，不敢揮解，遂持木鍤擊涖之首見血，后三日致死者。準(zhǔn)律，父為人所毆，子往救，擊其人折傷，減凡斗三等；至死者，依常律。則買得合當(dāng)死刑。伏以律令者用防兇暴，孝行者以開教化。今買得救父難是性孝，非暴；擊張涖是心切，非兇。以髫丱之歲，正父子之親，若非圣化所加，童子安能及此？王制稱五刑之理，必原父子之親；春秋之義，原心定罪；周書所訓(xùn)，諸罰有權(quán)。今買得生被皇風(fēng)，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。職當(dāng)讞刑，合申善惡。謹(jǐn)先具事由陳奏，伏冀下中書門下商量?！彪分迹骸翱蒂I得尚在童年，能知子道，雖殺人當(dāng)死，而為父可哀。若從沈命之科，恐失原情之義。宜付法司，減死罪一等處分?！保?6］(卷一七〇《刑考九·詳讞平反》，P5090-5091)

此案例假如放在今天，基本符合現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的五個(gè)構(gòu)成條件，充其量屬于未成年人正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，按理會(huì)免于刑事處罰。然在唐代，司法者以其救父是“性孝”而“非暴”為由，經(jīng)請示最高統(tǒng)治者，僅“減死罪一等處分”。

四、唐律《捕亡律》中的相關(guān)規(guī)定

《唐律疏議》卷第二十八《捕亡律》第452條規(guī)定：

諸捕罪人而罪人持仗拒捍，其捕者格殺之及走逐而殺；（走者，持仗、空手等。）若迫窘而自殺者，皆勿論。即空手拒捍而殺者，徒二年。已就拘執(zhí)及不拒捍而殺，或折傷之，各以斗殺傷論；用刃者，從故殺傷法；罪人本犯應(yīng)死而殺者，加役流。即拒毆捕者，加本罪一等；傷者，加斗傷二等；殺者，斬。［24］(P527-528)

《唐律疏議》卷第二十八《捕亡律》第453條規(guī)定：

諸被人毆擊折傷以上，若盜及強(qiáng)奸，雖傍人皆得捕系，以送官司。（捕格法，準(zhǔn)上條。即奸同籍內(nèi)，雖和，聽從捕格法。）若余犯，不言請而輒捕系者，笞三十；殺傷人者，以故殺傷論；本犯應(yīng)死而殺者，加役流。［24］(P528-529)

唐律的這兩條規(guī)定，前者是針對作為執(zhí)法者的捕罪人追捕已犯事之罪人的職責(zé)規(guī)范，涉及捕罪人面對罪人的暴力反抗尤其是在持仗的情況下如何自我防衛(wèi)的問題；后者是針對“傍人皆得捕系”正在實(shí)施不法侵害的侵害人應(yīng)有的行為規(guī)范，涉及如何保護(hù)他人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害和在遭遇侵害人暴力反抗時(shí)如何自我防衛(wèi)的問題。但這兩條規(guī)定是否符合現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的要求，我們?nèi)砸苑治鰳?gòu)成要件的方法展開論述。

從起因條件來看。捕罪人受朝廷之命追捕罪人，負(fù)有兩種職責(zé)，一是要維護(hù)朝廷或是國家的法律尊嚴(yán)，二是要將罪犯緝拿歸案。唐律第452條規(guī)定的“罪人持仗拒捍，其捕者格殺之”這種情況，與如今最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部1983年頒布的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中“人民警察必須采取正當(dāng)防衛(wèi)行為”所遇情形之“（五）執(zhí)行收容、拘留、逮捕、審訊、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、搶奪武器、行兇等非常情況時(shí)”非常類似，應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。至于唐律第453條的規(guī)定，在起因上是侵害人毆擊被侵害人至“折傷以上”，或者是實(shí)施了“盜及強(qiáng)奸”，不法侵害行為已經(jīng)發(fā)生，傍人出手將侵害人“捕系，以送官司”，即保護(hù)他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，應(yīng)屬正當(dāng)防衛(wèi)。如在“捕系”的過程中遇到暴力反抗，傍人依照“捕格法”也就是唐律第452條的規(guī)定執(zhí)行，則是防衛(wèi)自己的人身免受侵害，也當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

從時(shí)間條件來看。唐律第452條規(guī)定的是捕罪人在遇到罪人“持仗拒捍”之時(shí)，或在追逐無論是持仗還是空手的罪人過程中，均可“格殺勿論”。但同時(shí)也規(guī)定了捕罪人不得殺死或折傷“已就拘執(zhí)及不拒捍”的罪人，否則將“各以斗殺傷論”，如果“用刃”還要“從故殺傷法”，甚至“罪人本犯應(yīng)死”之罪被殺，捕罪人也要受“加役流”的刑罰。罪人“已就拘執(zhí)”即屬已緝捕歸案，此時(shí)捕罪人如果再傷害罪人，就類似于現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度中的事后加害了；罪人“不拒捍”則表示其放棄抵抗可順利逮捕歸案，這時(shí)捕罪人即失去了殺傷罪人的正當(dāng)理由。唐律第453條規(guī)定的則是當(dāng)有人被毆擊至折傷以上之時(shí)，或者是盜及強(qiáng)奸正在發(fā)生時(shí)，傍人才可出手捕系侵害人，以送官司。如果侵害人反抗，這時(shí)傍人可依“捕格法”處置。均是不法侵害正在發(fā)生之時(shí)。

從對象條件來看。根據(jù)唐律第451條的疏議，罪人即“依捕亡令：‘囚及征人、防人、流人、移鄉(xiāng)人逃亡，及欲入寇賊，若有賊盜及被傷殺，并須追捕。’其‘罪人逃亡’，謂犯罪事發(fā)而亡，囚與未囚并是”；捕罪人則是“謂見任武官為將、文官為吏，已受使追捕罪人”，以及“非見任文武官，即停家職資及勛官之類，臨時(shí)州縣差遣，領(lǐng)人追捕者”。在唐代，將吏或被差遣的非將吏之人必須捕獲罪人歸案，且以三十日為限，否則要受刑罰?！爸T罪人逃亡，將吏已受使追捕，而不行及逗留；雖行，與亡者相遇，人仗足敵，不斗而退者，各減罪人罪一等；斗而退者，減二等。即人仗不敵，不斗而退者，減三等；斗而退者，不坐。即非將吏，臨時(shí)差遣者，各減將吏一等?！保?4］(卷二八《捕亡律》，P525-526)可見，唐朝統(tǒng)治者對差遣的捕罪人之嚴(yán)苛。唐律第452條則更進(jìn)一步地以罪人對待追捕的不同反應(yīng)作為區(qū)分，一是“持仗拒捍”者，二是無論持仗或是空手的“走者”，三是“若迫窘而自殺者”“或落坑阱而死之類”［24］(卷二十八《捕亡律》，P528)，四是“空手拒捍”者，五是“已就拘執(zhí)及不拒捍”者。從此詳細(xì)的分類可以看出，唐律嚴(yán)格規(guī)定了捕罪人要以罪人不同的反抗意圖和暴力程度實(shí)施不同限度的正當(dāng)防衛(wèi)，這個(gè)將在下文分析意圖條件和限度條件時(shí)展開。而對于正在實(shí)施的不法侵犯，唐律第453條規(guī)定則給了“雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是傍人，皆得捕系以送官司”的權(quán)力，但前提是不法侵犯者為“毆擊他人折齒、折指以上，若盜及強(qiáng)奸”。如遇反抗，作為第三方的“傍人”則可參照唐律第452條的“捕格法”執(zhí)行。如果不是以上犯罪行為的其他罪犯，“須言請官司，不得輒加捕系，如捕系者，笞三十；因而殺傷人者，以故殺傷論?！痉笐?yīng)死’，謂余犯合死，捕而殺者，合加役流”。［24］(卷二八《捕亡律》，P528-529)另外，唐律還對捕罪人和被侵害人求助他人做了規(guī)定，唐律第454條規(guī)定：“諸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；勢不得助者，勿論。”［24］(卷二十八《捕亡律》，P529)唐律第456條規(guī)定：“諸鄰里被盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等；力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。其官司不即救助者，徒一年。竊盜者，各減二等。”［24］(卷二八《捕亡律》，P530-531)此類規(guī)定，雖符合現(xiàn)代刑法正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的為了他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取制止不法侵害的行為，但唐律以刑罰的方式強(qiáng)制他人救助不甚合理。不過，對于“官司不即救助者，徒一年”，則可以理解為對執(zhí)法者瀆職行為的懲罰。

從意圖條件來看。唐律一貫重視以涉案方的行為方式和所用工具來區(qū)分有無“殺心”或“害心”，再根據(jù)殺傷程度來決定處刑等級。所以，唐律第452條對罪人“持仗拒捍”和“空手拒捍”進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分。對“持仗拒捍”者，疏議解釋“仗”謂兵器及杵棒之屬，這就與以“斗而用刃，即有害心”來判斷斗毆者意圖相似，即罪人有“害心”；而此時(shí)捕罪人的意圖則是，既要采取制服行動(dòng)來防止罪人逃脫以維護(hù)朝廷或國家的法律尊嚴(yán)，又要實(shí)施防衛(wèi)措施以免自身受到傷害。對“空手拒捍”者，疏義曰，“罪人空手，雖相拒捍，不能為害”，即不至于嚴(yán)重危及人身安全，如果捕罪人格殺之，則有防衛(wèi)過當(dāng)之嫌，要受“徒二年”的刑罰，但唐律未對造成罪人其他程度的傷害作明確的刑罰規(guī)定，按理應(yīng)是免罪的。對無論持仗或是空手的“走者”，疏議曰，“罪人逃走，捕者逐而殺之”，是“慮其走失，故雖空手，亦許殺之”。［24］(卷二八《捕亡律》，P528)這主要是出于防止罪人逃脫有損法律尊嚴(yán)的考慮，但也避免了捕罪人在追逐過程中失手殺傷或殺死罪人而受刑罰。對“若迫窘而自殺者”“或落坑阱而死之類”的罪人，則與捕罪人的意圖無關(guān)，自然“勿論”。對“已就拘執(zhí)及不拒捍”者，罪人失去了反抗的能力或放棄了反抗的意圖，此時(shí)再受傷害，則明顯是捕罪人有加害的意圖了，屬事后加害，故唐律“以斗殺傷論”“從故殺傷法”予以禁止。唐律第453條中，侵害人的不法侵害已經(jīng)實(shí)施，其意圖已構(gòu)成事實(shí)，而此時(shí)作為第三者的傍人之意圖包括兩個(gè)方面：一是將侵害人捕系送官，為使他人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；二是在遇到暴力反抗的情況下如何使自身免受傷害。

從限度條件來看。唐律第452條規(guī)定對“持仗拒捍”者及“持仗”或空手的“走者”，給予捕罪人追捕行為的最大權(quán)限是“格殺勿論”，但不是必須“格殺”，這既給了捕罪人自我防衛(wèi)的權(quán)限，又可避免捕罪人在追逐過程中失手殺傷或殺死罪人而受到刑罰，還有助于防止罪人逃脫有損法律尊嚴(yán)。從該條款僅對“空手拒捍而殺者，徒二年”的規(guī)定來看，給予捕罪人的最大權(quán)限是只要不殺死“空手拒捍”的罪人即可。唐律還明確禁止捕罪人事后加害“已就拘執(zhí)及不拒捍”者，且根據(jù)罪人的被傷害程度及捕罪人是否“用刃”，“以斗殺傷論”或“從故殺傷法”判處違規(guī)捕罪人不同等級的刑罰。當(dāng)然，該條款也對“拒毆捕者”的罪人根據(jù)造成對方傷害的程度在本罪的基礎(chǔ)上加刑進(jìn)行了規(guī)定。唐律第453條規(guī)定對于傍人將不法侵害人捕系送官的限度要求是，被侵害人已“被人毆擊折傷以上”，抑或侵害人已實(shí)施“盜及強(qiáng)奸”，而對以上不法侵害之外的犯罪，“須言請官司，不得輒加捕系”，違者將受刑事處罰。傍人在捕系侵害人時(shí)如果遇到暴力反抗，可依照“捕格法”即唐律第452條規(guī)定的同樣限度參照執(zhí)行。

有不少學(xué)者認(rèn)為，唐律的這兩條規(guī)定均限于“捕系”，所作各種限制表明律文的性質(zhì)屬于允許執(zhí)法者追捕逃犯和他人（當(dāng)然也包括被侵害人的親屬）當(dāng)場拘捕作案犯人的制度，而不是什么“正當(dāng)防衛(wèi)”。如果按此理，現(xiàn)在我們國家還要頒布《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》干什么呢？僅這個(gè)具體規(guī)定中就有七種情形要求“人民警察必須采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，使正在進(jìn)行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為”；“執(zhí)行收容、拘留、逮捕、審訊、押解人犯和追捕逃犯”只是人民警察的職權(quán)之一，但這并不表示警察在執(zhí)法過程中不用防衛(wèi)，也不表示警察在防衛(wèi)過程中的行為都完全正當(dāng)合法。另外，就唐律規(guī)定的“傍人皆得捕系，以送官司”而言，現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度規(guī)定的為使他人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，哪個(gè)案件不是最后以將侵害人緝拿歸案并通過法律途徑解決的呢？即便是造成侵害人死亡的，判處防衛(wèi)人是否要負(fù)刑事責(zé)任也必須通過人民法院。所以，筆者認(rèn)為，唐律這兩條規(guī)定中，除了“走逐而殺”之外，其余的規(guī)定基本符合現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，至少是很大程度上包含了正當(dāng)防衛(wèi)的因素。

五、啟示與借鑒

我們研究歷史，以史為鑒，不能機(jī)械地去比較不同歷史時(shí)期的事物。正如古代的法律不可能與現(xiàn)代法律完全一樣，無法一一對應(yīng)地去比較。我們進(jìn)行法治史、法制史乃至法律史研究，只能從古今立法精神、法律條文和司法實(shí)踐的客觀比較中去尋找啟示和借鑒。根據(jù)前文的研究分析發(fā)現(xiàn)，唐律中包含了不少與現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)制度相關(guān)的因素，是值得我們現(xiàn)在改進(jìn)與完善正當(dāng)防衛(wèi)法律制度和司法實(shí)踐時(shí)參考借鑒的。

其一，正當(dāng)防衛(wèi)的類型化。我們從對唐律上述各條的分析中，可以看出唐律對于不同類型的不法侵害所對應(yīng)被侵害方或第三方能夠采取的防衛(wèi)手段和程度是有限制的，再結(jié)合美國等域外正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法實(shí)踐［27］，可考慮先根據(jù)防衛(wèi)主體將正當(dāng)防衛(wèi)分為自身防衛(wèi)、他人防衛(wèi)、執(zhí)法者防衛(wèi)，再根據(jù)法益細(xì)分為人身防衛(wèi)、財(cái)產(chǎn)防衛(wèi)、人身財(cái)產(chǎn)兼顧防衛(wèi)，甚至再根據(jù)保護(hù)范圍分為公共防衛(wèi)和私人防衛(wèi)，并按層級設(shè)定差別化的防衛(wèi)成立要件。唐律按“以手足擊人”“以他物毆人”和“以兵刃斫射人”來區(qū)分“無殺心”和“有害心”，再對行為人造成的后果分別“以斗殺傷論”或“從故殺傷法”確定刑罰，有其產(chǎn)生的必然性和合理性。這對于現(xiàn)代刑法按主觀意圖和行為性質(zhì)將防衛(wèi)過當(dāng)區(qū)分為故意防衛(wèi)過當(dāng)和過失防衛(wèi)過當(dāng)有一定的參考價(jià)值。

其二，力求條文具體而準(zhǔn)確。從唐朝立法者制定的唐律條文看，最大的特點(diǎn)是具體而明白，很少有含糊不清的規(guī)定，而且充分運(yùn)用疏議和問答的形式做出解釋。這種特點(diǎn)有其積極意義，不僅表現(xiàn)在刑事立法上對犯罪行為及后果、情節(jié)等的描述都很準(zhǔn)確，尤其是對各項(xiàng)犯罪該處的刑罰具體而明確，而且反映在司法實(shí)踐中刑罰適用簡明、準(zhǔn)確、可操作性強(qiáng)，官府定案沒有太大的選擇余地，有利于防止司法官吏在斷案量刑時(shí)擅權(quán)巧法。我國現(xiàn)行刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的法條過于抽象概括，加上部分條款表述不夠精準(zhǔn)，內(nèi)容不夠清楚，在司法過程中不易準(zhǔn)確把握、正確運(yùn)用，增加了審判的繁難，延緩了審判的進(jìn)程，有損法律的權(quán)威性。對此，在適當(dāng)增加法律條文，使正當(dāng)防衛(wèi)的情節(jié)具體，準(zhǔn)確判定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P幅度，從而加快審理過程等方面，唐律不乏值得我們借鑒之處。

其三，必須高度重視生命權(quán)。唐律規(guī)定，除了在夜無故入人家和持杖拒捍捕罪人兩種涉及防衛(wèi)的情形下允許防衛(wèi)人對被防衛(wèi)人“格殺勿論”外，其他情形造成被防衛(wèi)人死亡的，一律不免除對防衛(wèi)人的刑事處罰。這種規(guī)定固然有其片面性，但從另一個(gè)側(cè)面反映了古人“人命關(guān)天”的寶貴思想。正如不少現(xiàn)代學(xué)者不贊成現(xiàn)行刑法中關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定一樣，質(zhì)疑“個(gè)人是否有剝奪他人生命的權(quán)力”，假如有，則必須思考：權(quán)力從哪里來？如何保障權(quán)力的正當(dāng)性？如何保證權(quán)力不被濫用？現(xiàn)行刑法中對“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的規(guī)定并不明確，如條文中所列舉的“行兇、殺人”等犯罪，前者是過程，在尚未產(chǎn)生后果的情況下如何可知被侵害程度？假如侵害人只是持刀想嚇唬被侵害人呢？也必須付出生命的代價(jià)嗎？而后者是結(jié)果，如已造成被侵害人死亡的結(jié)果，其怎么還可能“采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡”？這本身就是一種悖論。而且，條文中使用“暴力犯罪”一詞也并不準(zhǔn)確，因?yàn)橹挥薪?jīng)過審理并判決的行為才能稱犯罪，在實(shí)施過程中只能稱“暴力行為”。更何況刑法分則已明文規(guī)定，殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架這四種犯罪在量刑幅度上有幾個(gè)等級，既有三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑，也有無期徒刑和死刑，而正當(dāng)防衛(wèi)制度卻不論不法侵害人的行為程度和所承擔(dān)的刑事責(zé)任是輕還是重，一律賦予防衛(wèi)人無限防衛(wèi)權(quán)可以致其傷亡，這違背罪刑相適應(yīng)原則，是對刑法正義價(jià)值的損害。從某種程度上說，這是傳統(tǒng)的“犯法該死”思維的一種延續(xù)，有漠視不法侵害人健康權(quán)乃至生命權(quán)之嫌。另外，“唐律以請求公力救濟(jì)為原則，不許以私力防衛(wèi)自己”［25］（P60），唐律這種不主張私人積極防衛(wèi)的策略，是為了避免矛盾進(jìn)一步升級造成更加嚴(yán)重惡果而對社會(huì)穩(wěn)定造成更大破壞，有其一定的道理。在當(dāng)今依法治國的時(shí)代背景下，隨著科技的進(jìn)步、警力配置的完善、出警速度的提高，當(dāng)不法侵害發(fā)生時(shí)，能夠盡量依靠專業(yè)的執(zhí)法者來化解危機(jī)，不應(yīng)過度鼓勵(lì)防衛(wèi)人盲目沖動(dòng)地采取防衛(wèi)行為，以免激化矛盾導(dǎo)致更為嚴(yán)重的暴力行為，甚至是付出生命的代價(jià)。

其四，對防衛(wèi)對象的補(bǔ)充限制。唐律規(guī)定：“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等?！笨梢姡坡墒遣辉试S對“迷誤，或因醉亂，又老小疾患并及婦人”等殺傷的。這給我們的啟示是，正當(dāng)防衛(wèi)只能對有刑事責(zé)任能力的自然人進(jìn)行防衛(wèi)打擊，不能對無刑事責(zé)任能力的對象進(jìn)行防衛(wèi)。如明知侵害人系無刑事責(zé)任能力的自然人，像醉漢、老年癡呆患者或精神病患者等，則不能直接實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；只有在采取如逃避等方法仍無法避免的不得已情況下，允許實(shí)施防衛(wèi)，但不能認(rèn)為是法律意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，只能按緊急避險(xiǎn)的原則處理；而當(dāng)防衛(wèi)人確實(shí)無法判斷侵害人系無刑事責(zé)任能力的自然人時(shí)，如看似正常的精神病患者、無法判斷是否達(dá)到法定年齡的未成年人等，可以參照正當(dāng)防衛(wèi)的原則處理。

其五，以司法解釋和判例指導(dǎo)實(shí)踐。正當(dāng)防衛(wèi)司法實(shí)踐是指，以偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)為主的國家機(jī)關(guān)在處理涉及正當(dāng)防衛(wèi)情節(jié)案件的過程中，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，判斷行為人是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)行為是否過當(dāng)、是否承擔(dān)刑事責(zé)任，并最終對行為人的行為做出法律評價(jià)的一系列法律實(shí)施活動(dòng)的總稱。由于我國現(xiàn)行刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的法條過于抽象概括，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中不易準(zhǔn)確把握和正確運(yùn)用。我們要從宏觀上對正當(dāng)防衛(wèi)法律適用的基本制度加以完善，從技術(shù)層面，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)針對刑法中正當(dāng)防衛(wèi)條款的司法解釋，并將典型案件匯總、整理成司法判例集，用以統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為處理疑難案件提供指導(dǎo)。在案件判決后，開展釋法說理的善后工作，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的圓滿妥善解決，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義?！短坡墒枳h》中不僅法律條文根據(jù)犯罪情節(jié)、工具、程度、后果等具體而明確地規(guī)定了刑罰等級，而且采取疏議或問答的形式對每條律文進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。雖然存在刑罰形式主義和機(jī)械主義的一些弊端，但也有其積極意義，在司法實(shí)踐中可以做到罪刑適用簡明、準(zhǔn)確、針對性和可操作性強(qiáng)，有利于提高司法審判效率。

總而言之，正當(dāng)防衛(wèi)制度是刑事立法中的一項(xiàng)重要制度。古今中外，無論哪個(gè)國家的法律力量如何強(qiáng)大，社會(huì)防御系統(tǒng)如何周密，當(dāng)國家、公共利益以及公民的合法權(quán)益遭遇突然侵害時(shí)，都無法確保在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、對任何人做到國家救濟(jì)及時(shí)到位。因此，正當(dāng)防衛(wèi)作為法律必須設(shè)置的一種補(bǔ)救方法，在立法時(shí)必須做到，既要有利于鼓勵(lì)廣大公民理性地同暴力犯罪行為做斗爭，保護(hù)國家、公共利益及公民的合法權(quán)益不受侵犯；又要防止公民濫用防衛(wèi)權(quán)，以免不法侵害人的合法權(quán)利被忽視。強(qiáng)化對公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的保護(hù)與制約公民防衛(wèi)權(quán)濫用之間的關(guān)系是辯證的，這就需要我們在今后立法和司法的探索過程中保持客觀審慎的態(tài)度。在全面依法治國的今天，衷心希望我國正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度日益完善和司法實(shí)踐更加公正。

注釋：

①為方便論述與檢索，本文中所有唐律序號據(jù)劉俊文點(diǎn)校的《唐律疏議》（中華書局1983年版）中每條律文上所加數(shù)字順序號。