蔡卓衡

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》正式通過，從此我國進入民法典時代。民法典第六編繼承編第1133條對遺囑信托進行了相關(guān)規(guī)定。在實務中，越來越多的當事人希望以遺囑的方式設立慈善信托，以便積極投身于慈善活動和公益事業(yè)。我國2001年通過實施了《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》），設定了包括民事信托、營業(yè)信托和公益信托在內(nèi)的三種信托類型，但是公益信托近十年并無實質(zhì)意義上的發(fā)展。我國對公益信托的設立采用審批制，但是關(guān)于申請批準提供何種材料卻并無詳細規(guī)定，缺乏具體的審批程序，加之審批制實則提高了公益信托設立的門檻，導致了公益信托設立困難重重。除此之外，本世紀初的中國面臨國內(nèi)落后的社會生產(chǎn)力等問題和國外次貸危機等國際金融市場動蕩的問題，努力發(fā)展經(jīng)濟與提高個人財富的需求更為迫切，利他的公益信托難免不受重視。但是隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國民總收入的不斷提高，居民儲蓄逐年增加。根據(jù)國家統(tǒng)計局2020年2月28日發(fā)布的《中華人民共和國2019年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2019全年國民總收入達到988458億元。與此同時，國內(nèi)慈善活動和公益事業(yè)蓬勃發(fā)展，隨著2016年《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱“《慈善法》”）的正式通過實施與中國銀監(jiān)會制定的《慈善信托管理辦法》（[2017] 37號文）的出臺，隸屬于公益信托的慈善信托正式設立，慈善信托活動取得了長足的進步與發(fā)展。據(jù)慈善中國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2020年4月21日，我國共計有398 單備案慈善信托，財產(chǎn)總規(guī)模共 319,873.51萬元人民幣，加之受2020年初爆發(fā)的新型冠狀病毒疫情影響，慈善信托發(fā)展勢頭相當迅猛。然而通過裁判文書網(wǎng)檢索“公益信托”，僅搜索到10件案例。例如用“慈善信托”進行檢索只搜索到2篇文書。而且閱讀后發(fā)現(xiàn)僅1篇文書真正與 公益信托有關(guān)，即臨洮縣洮陽鎮(zhèn)雙聯(lián)村扶貧互助協(xié)會與馬哈如尼、馮利忠公益信托糾紛一審民事裁定書【（2019）甘1124民初1963號】，但是文書內(nèi)容卻是準許撤訴的裁定。管中窺豹，說明在此背景下，我國有關(guān)制度存在一定不足，其中近似原則雖在我國信托立法中有所體現(xiàn)，但實踐適用中難以操作，制度設計存在明顯疏漏。

一、近似原則（Cy-Près Doctrine）經(jīng)歷了適用日趨寬松的發(fā)展過程

“近似原則”的起源目前學術(shù)界仍有爭議。有學者認為“近似原則”起源于基督教的“贖罪”理論。英國中古時期，在基督教的背景下，民眾為了贖罪以便死后去往天國，樂于死前以遺囑信托方式，為教會或其他宗教目的設立公益信托。一旦遺囑指定的方式無法執(zhí)行或者其目的不能實現(xiàn)時，當時身兼教士的衡平法院法官便自然推斷：遺囑人設立信托既然是為了贖罪以求永生，自然不能因原定目的不能實現(xiàn)而使信托終止，將信托財產(chǎn)運用于與初始目的相近似的其他宗教目的，應該說是最符合遺囑人本意的。由此，逐漸發(fā)展出了公益信托的“近似原則”。[1]

另有學者認為“近似原則”雖然廣為應用于英美法系的慈善信托，但是其并非慈善信托中的專屬原則。該原則最早起源于公元三世紀羅馬帝國時期制定的查士丁尼法典中關(guān)于遺贈和遺產(chǎn)信托的相關(guān)制度[2][3]2。法學家在遺贈案件中適用該原則，但其在實際案例適用中存在巨大的局限，即僅可于捐贈人的慈善目的非法時啟動，從而將該財產(chǎn)利用于其他合法的目的，以規(guī)避捐贈財產(chǎn)被返還給捐贈人的不利后果。

隨著諾曼民族征服英國，“近似原則”大致在15世紀傳入英國。該原則來自于諾曼法語中的cy-près comme possible（盡可能接近）。英國艾爾頓爵士（Lord Eldon）表示英國法院的“近似原則”起源于“國王作為國家監(jiān)護人（parens patriae）有責任保護用于慈善用途的財產(chǎn)；且該職責由代表王室的官員加以執(zhí)行?！雹貳dmund Jackson v.Wendell Phillips,14 Allen 539,96 Mass.539（1867）.“近似原則”在英語語境中有兩個或多或少不同的理論來源。最初，英國大法官根據(jù)國王的親筆簽名變更信托目的。之后，由于王室特權(quán)的行使失去了憲法的合法性，大法官援引了他們的一般公平管轄權(quán)。當發(fā)現(xiàn)指定的慈善目的違反法律或公共政策時，法官通常會通過修改親筆簽名（Sign manual）變更信托財產(chǎn)用途，而在這種情況下，法官通常很少注意捐贈者的目的。例如，一筆遺贈給被驅(qū)逐的基督教牧師的60名窮人的遺贈②Attorney-General v.Baxter,23 Eng.Rep.446（1676）.該裁決在1689年被上議院專員推翻，并根據(jù)遺囑分配了這筆錢。，以及一筆為建立一個閱讀猶太法律的集會而遺贈的款項③De Costa v.De Paz,36 Eng.Rep.715（1743）.案中用于閱讀猶太法的資金被挪用于支持一家育嬰醫(yī)院的基督教小教堂。，均被判轉(zhuǎn)入英格蘭國教會贊助的項目。與此相對應的是，在衡平法管轄下做出的變更判決通常給予捐贈人設定的信托目的更多的尊重。19世紀的財政大臣凱尼恩勛爵（Lord Kenyon）代表他那個時代更為保守的英國衡平法院（British equity bench）發(fā)言:“近似原則已觸到了法律的極限，我們必須注意它不會失控?！焙馄椒ㄔ絹碓讲辉感薷奈腥艘鈭D的陳舊表述，這成為維多利亞時代社會改革家批評的對象。在1880年出版的一系列講座中，亞瑟·霍布豪斯爵士（Sir Arthur Hobhouse）在題為“關(guān)于財產(chǎn)捐贈和住區(qū)問題的死亡手冊”中表示，過時的大量金錢和其他財產(chǎn)永遠受到永久約束是沒有道理的。委托人的計劃無法“預見一個或兩個世代的社會特殊需要”。1952年，議會內(nèi)森委員會（Nathan Committee）將陳舊過時確定為慈善信托的法律和管理中的主要問題，并呼吁放寬近似原則理論。八年后，議會通過了1960年的《慈善法》，其中包括在廣泛的情況下自由實施該原則的條款。

可能因為民主對起源于皇家特權(quán)中的近似原則的反感，以及對于在這個國家執(zhí)行慈善信托的法律依據(jù)的早期不確定性，美國法院對近似原則的認知十分遲緩，并且起初與英國同行一樣保守。然而，隨著社會的發(fā)展，慈善捐助不再捐給教堂而是被捐給用于救濟貧困等有利于公共利益、服務于公共目的的事業(yè)。[4]因此，司法態(tài)度開始轉(zhuǎn)向，1844年的“Vidal v.Girard’s Executors”①Vidal et al.v.Girard's Executors,43 U.S.127（1844）.案中，美國聯(lián)邦最高法院推翻了此前的先例，確認了慈善信托的合法性。史蒂芬·吉拉德（Stephen Girard）遺囑中提到的信托在司法意義上具有慈善的本質(zhì)（eleemosynary nature）和慈善的用途。法院認為用于建立學院、學校和神學院的捐贈，特別是用于教育孤兒和貧困學生的捐贈，是普通法意義上的慈善信托。不過此時因私人財產(chǎn)權(quán)神圣及個人主義至上的觀念影響，實際中的近似原則之司法適用大多超越審慎而走向僵化。直到20世紀伊始，經(jīng)歷了自1929年至1933年的大蕭條之后，越來越多的有識之士意識到走向極致的個人主義、自由市場所可能帶來的毀滅性結(jié)果。隨著凱恩斯主義和福利國家的盛行，國家資本主義開始抬頭，公共利益觀念逐漸深入人心。正是在此背景之下，一直被審慎適用的近似原則在其內(nèi)部產(chǎn)生了一些改變，例如一般慈善目的要件適用的寬松化；公益信托利用的效率問題。

同時，明治維新時期隨著日本向西方學習的浪潮涌起，在明治末期至大正時期，日本引入了信托制度。[5]為了更加順利籌措資金與降低成本，日本制定了《信托業(yè)法》。之后，1922年日本在《信托業(yè)法》的基礎之上又制定了《信托法》。其中第73條規(guī)定了近似原則②日本《信托法》第七十三條：“公益信托終了，其信托財產(chǎn)如無歸屬權(quán)利者時，主管政府機關(guān)可以按照其信托本旨，運用于類似目的，使信托繼續(xù)下去。”。2006年，日本對《信托法》進行了全面修改，但對近似原則并未做出改動。公益信托制度逐漸向其他大陸法系國家及地區(qū)普及，“Cy-Près Doctrine”被譯為“近似原則”，“力求近似原則”，“類似原則”和“次接近原則”等不同版本。

二、域外法中近似原則的適用要件

（一）英國立法例

在英國，近似原則的適用經(jīng)歷《1960年慈善法》《1993年慈善法》《2006年慈善法》和《2011年慈善法》的頒布逐漸放寬，并且近似原則的功能從延續(xù)公益資源的利用擴張到最大化公益資源的效用。作為最早制定慈善法的英國在1960年的《慈善法》（Charitable Act）實施之前，近似原則僅適用于原始目的“不可能或者行不通”（impossible or impracticable）。但是雖然英國于1960年的《慈善法》第13條第1款（現(xiàn)為1993年《慈善法》的一部分）中擴大了該原則的適用范圍，其仍受到嚴格的限制。之后《1993年慈善法》 予以確認，并給受托人施加了一項義務，即在適當情況下，慈善受托人應當采取行動，使信托財產(chǎn)適用近似原則。[3]3632006年《慈善法》又對這一定義進行了修訂，擴大了其 適 用 范 圍。該 法 將“捐 贈 之 精 神”（the spirit of the gift）改 為“適 當 考 慮”（the appropriate considerations），其定義為（一方面）有關(guān)捐贈精神，（另一方面）考慮擬議改變原有目的時的社會和經(jīng)濟環(huán)境。而且對于規(guī)模極小的慈善信托（如果慈善機構(gòu)的收入少于5,000英鎊且沒有土地），三分之二的多數(shù)受托人同意后可以將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給另一個慈善機構(gòu)，而不需要涉及高等法院或委員會。[6]該項修訂同時意味著接近度（proximity）已非凌駕性的決定因素，而應同時考慮適應/適合性（suitability）與效率（effectiveness）。近似原則的權(quán)力（Cy-près powers）由《2011年慈善法》正式頒布確立。2011年慈善法第62條列舉了可以適用近似原則的情形。其中包括信托目的不能實現(xiàn)、不可實現(xiàn)或者無效實現(xiàn)的情形。①《Charities Act 2011,Part 6,Section 62》,載于legislation.gov.uk網(wǎng),具體而言，分為贈予失敗類型和機構(gòu)合并情況。后一種因該項贈予會被自動適用于合并后的新機構(gòu)而無須法庭啟動司法審判權(quán)來適用近似原則。贈予失敗類型則是當慈善信托失敗時，近似原則可以進行干預。贈予失敗類型分為兩種失敗類型：自始不能（initial failures）和嗣后不能（subsequent failures）。自始不能的案例中，只有在法庭發(fā)現(xiàn)捐贈人一方具備普遍/一般/概括的慈善意圖（general charitable intent）時才能適用近似原則，而嗣后不能自動適用近似原則（后文采用general charitable intent“一般慈善意圖”的譯文）。

（二）美國立法例

在美國，近似原則的適用經(jīng)歷了從限制適用到擴大適用，再到效率最大化適用的過程。最初近似原則僅規(guī)定在原慈善目的不可能、不可行、不合法，且設立信托的捐贈者存在一般慈善意圖的情況下，慈善機構(gòu)與州司法部長可以請求法院允許其對原慈善目的進行修改，進而將剩余財產(chǎn)用于與原慈善目的相近似的且不違反社會公共利益的其他目的。[7]

20世紀初的案例體現(xiàn)了美國對于近似原則的傳統(tǒng)適用方式。在1920年的“Bancroft v.Maine State Sanitorium Association”案②Bancroft v.Maine State Sanitorium Association,109 A.585（1920）.中，緬因州法院指出：“貫穿所有案件的一般原則是，為了適用近似原則，必須有兩個先決條件：第一，沒有具體目標；第二，設立信托的文書中透露出一般的慈善意圖” 。Bancroft案中的贈與失敗了，因為法院找不到一般的慈善意圖。贈與的對象是一個已移交給國家的慈善結(jié)核病療養(yǎng)院。雖然該文書規(guī)定在某些條件下沒收向特定人員的贈與，但接受贈與的協(xié)會不再持有該療養(yǎng)院的事實不在沒收條款的范圍內(nèi)。法院發(fā)現(xiàn)沒有一般的慈善意圖，裁定信托失敗。

1929年的“Rhode Island Hospital Trust Company v.Williams”案③Rhode Island Hospital Trust Company v.Williams,148 A.189（1929）.中，遺囑人將遺產(chǎn)贈與布里斯托爾平房醫(yī)院，該醫(yī)院在遺囑執(zhí)行時已經(jīng)存在，但在遺囑人去世前已經(jīng)不復存在。巴羅法官描述了法院面臨的任務："這類案件的難題在于確定遺囑人的慈善意圖是否只是具體的，還是主要意圖具有一般的慈善性質(zhì)，從而使其可以有效地適用近似原則。"法院發(fā)現(xiàn)，遺囑人有一個 "主要目的是將其遺產(chǎn)的剩余部分用于其繼承人所代表的那類一般慈善機構(gòu)"，并將該贈與適用近似原則。在解釋遺囑以發(fā)現(xiàn)遺囑人的意圖時，羅德島州最高法院強調(diào)了這樣一個事實，即其他慈善機構(gòu)在剩余財產(chǎn)條款中被一并提及，以及布里斯托爾平房醫(yī)院在遺囑人執(zhí)行遺囑時已經(jīng)是一個活躍的慈善機構(gòu)。這些事實足以讓法院認定在平房醫(yī)院的一般慈善項目中存在利益，并據(jù)此判決慈善基金執(zhí)行。

2000年，美國統(tǒng)一州法全國委員會發(fā)布了《統(tǒng)一信托法典》，其中第413條對近似原則的適用進行了規(guī)定，包括慈善目的變得不合法（unlawful）、不切實際（impracticable）、不可能實現(xiàn)（impossible to achieve）或者造成浪費（wasteful）的條款。在1986年的巴克信托案的影響下，增加了“造成浪費的”這一條件。此外，美國設立了近似原則排除適用條款：當存在慈善信托條款中的規(guī)定可能致使信托財產(chǎn)分配給非慈善受益人的情形時，這些條款的適用應當優(yōu)先于近似原則的適用，但這些條款必須符合（1）剩余的財產(chǎn)返還給委托人并且委托人仍然在世，或（2）當這些條款被適用時距離信托成立的時間不滿21年，尊重了委托人的意愿。與英國不同的是，其增加了“不合法”和“造成浪費的”兩種類型。其次加入了推定這一要件，擴大了法院對慈善信托財產(chǎn)的再分配權(quán)利。這一規(guī)定使理論上的利益平衡偏向公共利益。

（三）他國立法例

日本于舊信托法第73條（公益信托法第9條）規(guī)定了近似原則，即“公益信托終了，其信托財產(chǎn)如無歸屬權(quán)利者時，主管政府機關(guān)可以按照其信托本旨，運用于類似目的，使信托繼續(xù)下去?！笨煽闯鋈毡緦⒐嫘磐薪K止和信托財產(chǎn)無歸屬人作為啟動要件，明顯與英美法規(guī)定不同。

此外，《韓國信托法》第72條，我國臺灣地區(qū)信托法第79條，都表明在公益信托終止而無信托財產(chǎn)歸屬權(quán)利人時，主管機關(guān)可以依據(jù)信托本意，為實現(xiàn)類似目的而使信托繼續(xù)存在。

綜上所述，英美兩國近似原則適用要件種類豐富，且近似原則的功能從延續(xù)公益資源的利用擴張到最大化公益資源的效用。日韓兩國同屬大陸法系均將公益信托終止和信托財產(chǎn)無歸屬人作為適用要件。

三、近似原則在我國慈善信托中的適用存在的問題

（一）我國是否存在近似原則

倘若根據(jù)英國法、美國法上的近似原則之規(guī)定予以評判，我國信托法中并無真正的近似原則，僅僅是借用了近似原則的精神與效果。因為近似原則首先不專屬任何階段，并非僅僅是“公益信托終止”；此外，近似原則的出現(xiàn)是為避免公益信托因委托人思慮不周或者社會和經(jīng)濟環(huán)境變化致使信托目的不能完成或不適合再繼續(xù)，根據(jù)該原則的適用重新規(guī)劃適用慈善信托財產(chǎn)[8]，從而最大化使用公益資源達到保護公共利益的目的。但是如果根據(jù)大陸法系中日本、韓國和我國臺灣等國家與地區(qū)的法律規(guī)定予以評判，我國信托法、慈善法完全存在近似原則之規(guī)定。

我國民法受大陸法系影響頗多，慈善信托法隸屬于民法，故若為保持法律的統(tǒng)一性和體系性應根據(jù)大陸法系國家與地區(qū)的法律規(guī)定予以評判，因此，可以認定我國信托法、慈善法中存在近似原則之規(guī)定。但是，慈善信托源于英國，盛于美國，我國若望最大化發(fā)揮慈善信托之作用，應向英美兩國的法律規(guī)定學習并借鑒。

（二）近似原則適用之模式

第一種，近似原則效果規(guī)定，即沿用現(xiàn)行模式，采取近似原則之適用效果作為信托終止并且無信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人為不特定社會公眾時的處置結(jié)果。雖然只采取近似原則的適用效果，僅就我國《信托法》第72條之適用要件而言，仍存在一個問題需要探討。如果適用了近似原則之效果，在慈善信托為近似目的繼續(xù)存續(xù)的情況下，根本不存在公益信托的終止。以終止為要件卻望得到慈善信托存續(xù)的效果，從邏輯層面似乎需要重新思考。

第二種，近似原則獨立規(guī)定。另一種規(guī)范模式是將近似原則以獨立條文的方式呈現(xiàn)，即不將其只當作效果使用。實際上近似原則本就不僅僅是一個法律要件或者是一個法律效果，而是一個適用于慈善法領(lǐng)域的特殊原則，體系上也非僅限于慈善信托某一階段的專屬規(guī)定。英國法中近似原則是以單獨章節(jié)的方式呈現(xiàn)于法案中，思考的順序從什么時候應啟動近似原則開始，即近似原則發(fā)生情形（Cy-Près occasion）；再到應該如何決定信托財產(chǎn)的新目的或新去處，也就是適用方法（Cy-Près application）；最后是由誰以何種程序適用近似原則（Cy-Près scheme）。[9]這樣的規(guī)范模式除了最合乎近似原則的適用順序外，通過統(tǒng)一列舉近似原則發(fā)生的情形，也可確保不會有遺漏之項，并且更易于更新近似原則發(fā)生情形的范圍內(nèi)涵，有助于近似原則的適用真正地與時俱進。

（三）我國的適用要件

王涌認為我國近似原則最早可追溯至1997年國務院出臺的《社會力量辦學條例》第43條。①王涌教授語，筆者記于2019年中國政法大學民商法碩士生“信托與投資基金法”課堂筆記。②《社會力量辦學條例》第四十三條：“教育機構(gòu)解散，應當依法進行財產(chǎn)清算。教育機構(gòu)清算時，應當首先支付所欠教職員工的工資及社會保險費用；教育機構(gòu)清算后的剩余財產(chǎn)，返還或者折價返還舉辦者的投入后，其余部分由審批機關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展社會力量辦學事業(yè)?！痹摋l規(guī)定了民辦學校不得分配利潤，剩余財產(chǎn)除返還或者折價返還舉辦者的投入外，由審批機關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展社會力量辦學事業(yè)。此條例雖已被廢止，但《中華人民共和國民辦教育促進法》（2018年修正）第59條第二款仍保留了類似規(guī)定，僅將主體限縮為非營利性民辦學校。以上兩條法律法規(guī)均將民辦學校終止作為適用前提。

根據(jù)我國《信托法》第72條③《信托法》第七十二條：“公益信托終止，沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾的，經(jīng)公益事業(yè)管理機構(gòu)批準，受托人應當將信托財產(chǎn)用于與原公益目的相近似的目的，或者將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的公益組織或者其他公益信托?！币?guī)定可以得出我國與其他大陸法系一樣，將慈善信托終止和沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人為不特定作為啟動條件。此規(guī)定可以在我國臺灣地區(qū)信托法第79條和日本舊信托法的第73條中找到依據(jù)。

2016年出臺的《慈善法》第57條④《慈善法》第五十七條：“慈善項目終止后捐贈財產(chǎn)有剩余的，按照募捐方案或者捐贈協(xié)議處理；募捐方案未規(guī)定或者捐贈協(xié)議未約定的，慈善組織應當將剩余財產(chǎn)用于目的相同或者相近的其他慈善項目，并向社會公開?！迸c2017年出臺的《慈善信托管理辦法》第43條⑤《慈善信托管理辦法》第四十三條：“慈善信托終止，沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾，經(jīng)備案的民政部門批準，受托人應當將信托財產(chǎn)用于與原慈善目的相近似的目的，或者將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的其他慈善信托或者慈善組織。”直接照搬了《信托法》第72條之規(guī)定，并未修改。

（四）近似原則在我國慈善信托中的適用存在的問題

第一，沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人為不特定社會公眾這一要件十分莫名，慈善信托的永續(xù)性與信托財產(chǎn)的獨立性決定了除非有信托文件的相反約定，即使信托終止，委托人或者所謂的受益人也不能取回信托財產(chǎn)。

第二，信托終止事由于《信托法》中并無明文規(guī)定，僅在《慈善信托管理辦法》第40條有所規(guī)定，但從條文表述看，該條直接轉(zhuǎn)自《信托法》第53條，甚至一并復制了《信托法》第53條中存在的重大舛誤，即將“信托被撤銷”作為慈善信托終止的一種情形。撤銷與終止有著本質(zhì)的區(qū)別，在法律效力上也存在巨大差異，因此《合同法》第91條沒有把撤銷作為終止的事由，而是把撤銷規(guī)定在第54條作為合同的效力規(guī)則?！逗贤ā酚?999年頒布，《信托法》于2001年頒布，《慈善信托管理辦法》更是于2017年頒布，立法當時竟然不曾留意到《合同法》的相關(guān)規(guī)定，以至于造成這種重大立法舛誤，令人費解。而且，第六款因僅適用于自益信托且慈善信托中不存在受益人—獲利者并非真實意義上的受益人，僅屬于“公益性”的反射效果—而不能適用。[10]569此外本條僅僅是一種限制性列舉，竟完全沒有制定兜底性規(guī)定，若實踐中出現(xiàn)除此之外的事由，將無法可依。

第三，我國僅僅注重了信托終止這一事由而忽略了慈善信托目的可否實現(xiàn)這一事由。英國立法中包括了信托目的不能實現(xiàn)、不可實現(xiàn)、非法實現(xiàn)或者無效實現(xiàn)的情形；美國立法中包括了慈善目的變得不合法、不切實際、不可能實現(xiàn)和造成浪費的情形。而中國信托法幾經(jīng)修改均簡略地規(guī)定在信托終止事由中，難免會出現(xiàn)實踐中的機械、形式適用。加之，近似原則的適用僅僅同信托目的的變更有關(guān)，并非僅僅涉及信托的終止。此外，我國信托法并未包括造成浪費這一要件。在2009年修訂的《美國信托法第三次重述》中，法律對浪費進行了明確地界定，即信托所持有的捐贈財產(chǎn)總數(shù)超過了原先慈善目的所需要的數(shù)量，這時將剩余的資產(chǎn)再用于原先的目的即構(gòu)成浪費。若出現(xiàn)浪費這一情況，法院可以允許適用“力求近似原則”對原先的捐贈限制加以修改，將剩余的慈善資產(chǎn)繼續(xù)用于與原目的相近似的慈善事業(yè)。[11]反觀我國，僅在《公益事業(yè)捐贈法》第23條，《信托法》第25條，《慈善法》第48條進行了概括、籠統(tǒng)地規(guī)定，實際操作難度較大，不利于發(fā)揮近似原則對慈善信托財產(chǎn)的最大化利用的作用。

第四，我國近似原則的適用中并無尊重委托人意愿的例外規(guī)定。英國《2011年慈善法》規(guī)定了一般的慈善意圖（general charitable intent）以期保持保護尊重私人財產(chǎn)權(quán)和社會公共利益之間的平衡；美國《統(tǒng)一信托法典》第413條（b）中規(guī)定了近似原則適用的兩個例外條件。而我國由于缺乏適用近似原則的例外規(guī)定，不利于在近似原則的適用過程中既尊重私人財產(chǎn)權(quán)又保護社會公共利益。

第五，信托文件明確規(guī)定將慈善信托剩余財產(chǎn)返還給委托人或其指定的受益人中近似原則適用的問題。如果信托文件明確規(guī)定將慈善信托剩余財產(chǎn)返還給委托人或其指定的受益人是否可以不再適用“近似原則”？對于此問題有三種不同的處理方式。第一種，《信托法》之所以規(guī)定“信托文件有規(guī)定的從其規(guī)定”，是因為《信托法》已明確規(guī)定了信托財產(chǎn)及其收益必須用于慈善目的。由此推斷，信托文件的規(guī)定不能偏離這個基本原則。如果信托文件做出了將剩余信托財產(chǎn)返還的約定，該約定自然應因違反法律規(guī)定而無效。公益信托終止時，則可以按照其信托宗旨，運用近似原則，使信托繼續(xù)下去，但不能歸屬委托人或其繼承人。[12]第二種，委托人原先即約定存續(xù)期間或消滅事由時，其意圖明確，與歷史上基于挽救慈善信托心態(tài)的情境并不相同，此時慈善信托關(guān)系應告終止，剩余財產(chǎn)將以回復信托之方式歸屬于捐贈者或其繼承人。第三種，為鼓勵更多的人去為公共利益提供更多的財產(chǎn)，應允許在信托文件中有明確約定的情形下把公益信托的財產(chǎn)在終止之后歸屬于委托人等私人，這時唯一所需要做的是分割公益和私益，并確立不同的征稅規(guī)則。[10]573—574

該問題的解決會涉及一個衍生問題，即倘若信托協(xié)議提前約定了剩余慈善財產(chǎn)使用，是否需要再到民政部門備案？如果需要，那么備案和批準的沖突如何解決？①該問題根據(jù)其所涉及的內(nèi)容應分析完最后一個問題即關(guān)于慈善信托的備案制度性質(zhì)問題之后再進行討論，但是如果將其置于最后一個問題后分析，不免有格格不入之感，故根據(jù)此部分的體系將其置于第五個問題處。這時就需要探究備案的對象、目的和意義為何以及委托人約定剩余慈善信托財產(chǎn)使用的目的。根據(jù)《慈善法》第45條②《慈善法》第四十五條：“設立慈善信托、確定受托人和監(jiān)察人，應當采取書面形式。受托人應當在慈善信托文件簽訂之日起七日內(nèi)，將相關(guān)文件向受托人所在地縣級以上人民政府民政部門備案。按照前款規(guī)定將相關(guān)文件報民政部門備案的，不享受稅收優(yōu)惠?！钡囊?guī)定和下一個問題分析可知我國備案對象為已經(jīng)設立的慈善信托，而備案的目的應為行政備案，即一種程序性的事實行為，意義是“弘揚慈善文化，規(guī)范慈善活動，保護慈善組織、捐贈人、志愿者、受益人等慈善活動參與者的合法權(quán)益，促進社會進步”；而委托人約定剩余慈善信托財產(chǎn)使用的目的是為避免公益信托因委托人考慮不周或者客觀外在環(huán)境發(fā)生變化致使信托目的不能完成或不適合再繼續(xù)，從而進行重新規(guī)劃適用財產(chǎn)，以期最大化使用公益資源。既然如此，委托人約定剩余慈善信托財產(chǎn)使用僅僅是重新規(guī)劃適用財產(chǎn)而且已是成功設立的信托，自無到民政部門備案的必要。此外，既然委托人已經(jīng)根據(jù)內(nèi)心真意做出了對未來剩余慈善財產(chǎn)的處理，應當尊重其意思表示。并且，根據(jù)《信托法》第72條的規(guī)定已經(jīng)有由公益事業(yè)管理機構(gòu)批準這一公權(quán)力介入的環(huán)節(jié)，可以達到尊重委托人意愿和社會公共利益之間的平衡。

最后，關(guān)于慈善信托的備案制度性質(zhì)問題。根據(jù)我國《慈善法》第45條的規(guī)定可知，設立慈善信托，受托人應當向人民政府民政部門進行備案。行政備案，盡管目前是法律實踐和學界使用相當普遍的一個概念，但是，關(guān)于何為行政備案目前卻沒有達成共識?，F(xiàn)行法律法規(guī)中對其和行政許可尚未有明確區(qū)分甚至常有混淆。然而，雖然關(guān)于行政備案有較多的分歧，但學界的大多數(shù)觀點認為行政備案不同于行政許可，而是一種程序性的事實行為。[13]學者認為行政許可和行政備案最大的差異之處在于，行政許可是有限設禁與解禁的行政行為；而行政備案僅僅是行政機關(guān)對行政相對人的活動或狀態(tài)的一種客觀記錄，并不產(chǎn)生行政意義上的賦權(quán)或者解禁的效果，行為人備案與否不影響其從事相應的活動。[14]根據(jù)《慈善法》第45條第二款和《慈善信托管理辦法》第52條①《慈善信托管理辦法》第五十二條：“除依法設立的信托公司或依法予以登記或認定的慈善組織外，任何單位和個人不得以"慈善信托"等名義開展活動。”可知，若未進行相關(guān)備案，則該慈善信托既不能依法享受稅收優(yōu)惠，也不得以“慈善信托”等名義開展活動?？墒翘热舸壬菩磐屑葻o稅收之優(yōu)惠，也無“慈善信托”之名稱，那么何來慈善信托之說？趙廉慧先生甚至直接指明“備案是慈善信托生效的要件”[15]。如此說明該備案明顯具有行政意義上的賦權(quán)的效果，影響了行政相對人從事相應活動，名為“備案”，實為“許可”。除此之外，實踐中民政部門在審查備案文件時仍進行同之前審批制相差無幾的嚴格審查?，F(xiàn)行慈善信托的備案制度明顯與《慈善法》“弘揚慈善文化，規(guī)范慈善活動，保護慈善組織、捐贈人、志愿者、受益人等慈善活動參與者的合法權(quán)益，促進社會進步”的立法宗旨相違背。

四、結(jié)語

綜上所述，本文對我國現(xiàn)行信托法提出如下修改建議：

首先，建議刪除《信托法》第72條中“沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾的”這一要件。

其次，將《信托法》第72條修改為“當信托存續(xù)會違背信托設立的最初目的或者信托目的已經(jīng)實現(xiàn)、不能實現(xiàn)、造成浪費，在經(jīng)過公益事業(yè)管理機構(gòu)的批準后，將信托財產(chǎn)運用于與原公益目的相近似的目的，或者將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的公益組織或者其他公益信托”。

再次，增加適用近似原則的例外規(guī)定，引入“一般慈善意圖”（general charitable intent），從而維護在近似原則的適用過程中尊重私人財產(chǎn)權(quán)以保護社會公共利益的平衡。

最后，建議刪除《慈善法》第45條第二款和《慈善信托管理辦法》第52條之規(guī)定。