高海(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

一、引言

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社是全面推進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的重要主體。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是指以集體土地所有權歸屬為基礎，由原人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊改制而來，按“一人一票”或“一戶一票”民主決策，按股分配收益，主要采取經(jīng)濟合作社、股份經(jīng)濟合作社等組織形式，管理集體資產(chǎn)、服務集體成員的農(nóng)村社區(qū)性經(jīng)濟組織；農(nóng)民專業(yè)合作社則是指允許農(nóng)民入社自愿、退社自由，堅持以“一人一票”為主民主管理、以惠顧返還為主分配盈余的互助性經(jīng)濟組織。源自集體公有制的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與源自弱者聯(lián)合互助的農(nóng)民專業(yè)合作社，在成員構成、財產(chǎn)來源、表決機制、利益分配、設立終止等方面存在明顯差異[1]，它們是2020年《民法典》規(guī)定的兩類不同的特別法人。在2017年已經(jīng)修改的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》、目前正制定《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的背景下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社將分別由《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》和《農(nóng)民專業(yè)合作社法》進行調(diào)整。

在農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革與全面推進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的背景下，自2017年以來，山東煙臺、貴州畢節(jié)、內(nèi)蒙古通遼等地快速興起黨支部領辦合作社現(xiàn)象。例如，煙臺市“從2017年11個村開始試點，到2020年8月全市有2779個村實現(xiàn)了黨支部領辦合作社，占全市村莊總數(shù)的42%”[2]，其中棲霞市“全市841個行政村中已有744個村黨支部領辦了合作社”(1)參見《關于棲霞市出臺〈村級黨組織領辦農(nóng)民合作社社務公開辦法〉》，http://www.sdqixia.gov.cn/art/2020/11/20/art_43055_2908763.html。。黨支部領辦合作社不僅成為黨的農(nóng)村基層組織加強對農(nóng)村經(jīng)濟組織統(tǒng)一領導的重要抓手，而且成為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社在管理主體、成員構成、入股資產(chǎn)等方面融合發(fā)展的載體。為此，本文聚焦黨支部領辦合作社的最新發(fā)展，試圖梳理農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社融合發(fā)展的實踐樣態(tài)，闡釋隸屬兩類不同特別法人的組織體為何融合以及如何融合。

二、融合發(fā)展的實踐樣態(tài)：以黨支部領辦合作社為例

綜合各地實踐，黨支部領辦合作社一般是指在農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革中，組織領導農(nóng)村集體經(jīng)濟組織進行股份合作社改革的黨支部，再領辦農(nóng)民專業(yè)合作社；由黨支部成員注冊成立農(nóng)民專業(yè)合作社，并由黨支部成員兼任農(nóng)民專業(yè)合作社管理人員，其中理事長一般由黨支部書記兼任；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表村集體以集體土地經(jīng)營權、集體資金、財政補助資金等入股，黨支部再動員村民(主要是集體成員)以土地經(jīng)營權、資金、勞動力等入股(管理人員也可以入股)，同時保障村民入社自愿、退社自由[2-3]；合作社管理人員、村集體、村民等對農(nóng)民專業(yè)合作社的可分配盈余實施保底分紅或按股分紅，村集體分得收益在留足集體發(fā)展所需資金后再在集體成員(或貧困戶)間分配(2)參見2020年《沂水縣龍家圈鎮(zhèn)關于推動農(nóng)村基層黨支部領辦合作社發(fā)展壯大村級集體經(jīng)濟的實施意見》(簡稱《龍家圈鎮(zhèn)黨支部領辦合作社意見》)；《金鄉(xiāng)縣關于加快推進村級黨組織領辦農(nóng)民專業(yè)合作社工作的實施意見》金辦發(fā)〔2019〕10號(簡稱《金鄉(xiāng)縣黨組織領辦合作社意見》)；《畢節(jié)市黨支部領辦村集體合作社運行管理辦法(試行)》畢委〔2020〕18號(簡稱《畢節(jié)市黨支部領辦合作社辦法》)。。

據(jù)上，黨支部領辦的合作社注冊為農(nóng)民專業(yè)合作社，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織又代表村集體入股黨支部領辦的合作社，由此使黨支部領辦的合作社成為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社融合發(fā)展的載體。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社融合的表征，既有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織負責人(黨支部成員)與農(nóng)民專業(yè)合作社負責人的兼任、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民專業(yè)合作社成員的重疊，又有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理的集體資產(chǎn)入股農(nóng)民專業(yè)合作社。但具有實質意義且堪稱融合路徑的，應是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理的集體資產(chǎn)入股農(nóng)民專業(yè)合作社。其中，黨支部成員兼任農(nóng)村集體經(jīng)濟組織負責人和農(nóng)民專業(yè)合作社負責人是組織保障；村集體入股農(nóng)民專業(yè)合作社是利益紐帶；入股農(nóng)民專業(yè)合作社的集體成員既分享農(nóng)民專業(yè)合作社的可分配盈余，又參與村集體收益的再分配，是雙重受益者。

黨支部領辦合作社成員股份一般由村集體股、村民股、管理人員股與其他人員股構成。其中，股份比例既有“村集體持股占比不得低于20%、村民持股占比不得低于40%、管理人員與其他人員中單個成員持股占比不得超過10%”的規(guī)定(3)參見2020年《畢節(jié)市黨支部領辦合作社辦法》第7條—第10條。，又有“村集體持股比例原則上以20%～40%為宜(可根據(jù)實際情況適當提高比例)、村黨支部成員每人持股比例一般不低于1%、其他單個社員持股比例原則上不得超過20%”的要求(4)參見2020年《龍家圈鎮(zhèn)黨支部領辦合作社意見》。。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表村集體入股形成的集體股不低于20%，甚至可以適當提高比例(5)參見2020年《畢節(jié)市黨支部領辦合作社辦法》第7條。，有助于增加村集體收益，保障集體公共設施和公益福利的開支以及對集體成員的再分配。作為管理人員的黨支部成員每人持股比例不低于1%且不高于10%，這既有助于強化管理人員的激勵機制，又有助于加強其約束機制，并避免管理人員股擠占村集體股和村民股的比例。對村民等其他單個成員的持股比例限制，則有助于避免單個成員之間的股份比例懸殊，從而使黨支部領辦合作社的可分配盈余平等地惠及更多集體成員。

黨支部領辦合作社內(nèi)形成的集體股的財產(chǎn)來源主要有3類：(1)集體土地、集體資金等資產(chǎn)[4-6]；(2)村莊整治、宅基地復墾或農(nóng)戶流轉土地連片改造新增的土地[5]；(3)項目扶貧資金。基于(1)(2)形成的集體股收益可用于集體公共設施(公共福利)與集體成員二次分紅，如2020年《龍家圈鎮(zhèn)黨支部領辦合作社意見》規(guī)定，“項目凈收益由村集體按照4∶6比例分配到全體村民和村集體”。基于(3)形成的集體股收益可以用于集體公共設施與貧困戶分紅。例如，有村黨支部將“扶貧資金折算成合作社25%的股權，無償劃歸村集體所有，其中15%用作集體分紅，主要用于村莊基礎設施的建設，剩余10%進行二次分紅，用于低保戶或者五保戶”[7]。

黨支部領辦合作社內(nèi)的集體股不同于農(nóng)村集體資產(chǎn)股份量化中保留的集體股：前者存在于農(nóng)民專業(yè)合作社中，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為持股主體；后者存在于集體資產(chǎn)股份量化的組織載體農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中，不能由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自己作為持股主體(《深圳經(jīng)濟特區(qū)股份合作公司條例》第39條要求設置集體資產(chǎn)管理委員會代持集體股)。在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)的集體股因可能引發(fā)持股主體設置、剩余股息二次分配等問題應當廢止，而在集體股股息承載的解決遺留問題等特殊功能又難以替代的情形下，黨支部領辦合作社內(nèi)的集體股，無疑為替補農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)的集體股提供了一個有效方案。它既能消除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)集體股的弊端，又能補充其功能。

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社通過黨支部領辦合作社的融合發(fā)展，呈現(xiàn)出良好的實施效果：(1)黨支部既領辦專業(yè)合作社，又引導農(nóng)村集體經(jīng)濟組織入股，使黨支部的組織功能、政治保障功能、服務集體成員功能得以充分發(fā)揮。(2)集體未分包到戶和已分包到戶的農(nóng)用地入股黨支部領辦的專業(yè)合作社，既創(chuàng)新了新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，又促進了農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營。(3)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織通過黨支部領辦專業(yè)合作社內(nèi)的集體股增收增效，逐漸擺脫“空殼化”，使村集體經(jīng)濟日益發(fā)展壯大(6)煙臺市“經(jīng)過兩年努力，依靠推行黨支部領辦合作社模式，經(jīng)濟薄弱村減少717個，空殼村減少220個”。王澄宇：《黨建引領鄉(xiāng)村振興的實踐探索——煙臺市黨支部領辦合作社的調(diào)查》，《紅旗文稿》2019年第3期。；村集體公共設施不斷改善、集體成員收益持續(xù)增加；還構建了貧困戶持續(xù)分享黨支部領辦的專業(yè)合作社可分配盈余的扶貧“造血”機制。(4)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與黨支部領辦的專業(yè)合作社依法依規(guī)進行民主管理，拓展了鄉(xiāng)村治理中自治、法治、德治的“三治融合”。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社通過黨支部領辦合作社的融合發(fā)展，為加強基層黨組織領導開展農(nóng)村工作、深化農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革、促進新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體創(chuàng)新、鞏固脫貧攻堅成果、強化鄉(xiāng)村治理、全面推進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略探索出有效的實施路徑。黨支部領辦合作社能夠同時推進當下多項“三農(nóng)”改革，充分彰顯農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社通過黨支部領辦合作社融合發(fā)展的重大意義。

三、為何融合：融合發(fā)展中取長補短

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社制度構造的差異，導致兩者各有長短，而兩者融合恰好能取長補短。

(一)從經(jīng)營機制看，取農(nóng)民專業(yè)合作社之長補農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之短

1.農(nóng)民專業(yè)合作社更能提升經(jīng)營績效和市場競爭力

相比單純采取“一人一票”或“一戶一票”卻無附加表決權、只實行按股分配且一般禁止社會性投資的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，農(nóng)民專業(yè)合作社采取以“一人一票”為主、附加表決權為輔的民主管理原則，以惠顧返還為主、按股分配為輔的盈余分配原則，并允許社會性投資。顯然，農(nóng)民專業(yè)合作社的民主管理、盈余分配與出資制度更具多樣性、靈活性，更能吸引并集聚有惠顧能力和投資能力的能人加入農(nóng)民專業(yè)合作社，從而提升農(nóng)民專業(yè)合作社的經(jīng)營績效及其成員受益率。而且，農(nóng)民專業(yè)合作社成員還有惠顧合作社的法定義務，這將有助于保障農(nóng)民專業(yè)合作社經(jīng)營活動持續(xù)發(fā)展。

相較于成員入社一般是基于出生等事實或者法律法規(guī)等規(guī)定、退出受到更多條件和程序限制、一般不能申請破產(chǎn)[8]的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，農(nóng)民專業(yè)合作社成員不僅“入社自愿、退社自由”，而且可以申請破產(chǎn)，顯然更能倒逼農(nóng)民專業(yè)合作社及其經(jīng)營管理者提升經(jīng)營業(yè)績，以避免成員“用腳投票”。

基于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社經(jīng)營機制存在的差異，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織更加側重于對集體成員的保障，更加強調(diào)成員內(nèi)部公平安全價值的實現(xiàn)，這是由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為集體所有權的代表行使主體，要實現(xiàn)集體所有權平等保障集體成員權益的本質所決定的；而農(nóng)民專業(yè)合作社更加注重對效率價值的追求，并呈現(xiàn)較強的市場適應力和市場競爭力，這是合作社實現(xiàn)弱者聯(lián)合的根本目的。同時，農(nóng)民專業(yè)合作社有較為靈活的財政、金融、稅收等優(yōu)惠政策的扶助(7)參見《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第八章“扶持措施”；2020年淄博市委組織部等部門聯(lián)合下發(fā)的《關于推動村黨組織領辦合作社工作的實施意見》(簡稱淄博市《村黨組織領辦合作社意見》)。，而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織承擔著更多、更重的社會功能(如集體收益需上繳村委會、提取集體福利等)，這一差異進一步凸顯了農(nóng)民專業(yè)合作社的市場適應力和市場競爭力。

2.土地經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社有更強的法律適用性

首先，土地經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社更能契合承包地“三權”分置的權利結構。農(nóng)戶將土地經(jīng)營權直接入股黨支部領辦的專業(yè)合作社，不僅可以利用農(nóng)民專業(yè)合作社遵循的基本原則保障成員“入社自愿、退社自由”，而且有助于貫徹執(zhí)行2018年《農(nóng)村土地承包法》和2020年《民法典》規(guī)定的“土地所有權+土地承包經(jīng)營權+土地經(jīng)營權”之“三權”分置的權利結構，即農(nóng)戶仍享有完整的土地承包經(jīng)營權，農(nóng)民專業(yè)合作社則享有獨立的土地經(jīng)營權。而農(nóng)戶將土地經(jīng)營權直接流轉給村集體(或直接入股農(nóng)村集體經(jīng)濟組織)(8)“湄潭縣兩路口村黨支部牽頭成立兩路口村股份經(jīng)濟合作社，動員全村901戶3559人將土地、山林等資源折算入股成立村股份經(jīng)濟合作社?！薄饵h支部領辦村集體合作社典型案例創(chuàng)辦模式案例》，http://www.gznayong.gov.cn/ztzl/rdzt/dzvlbcjthzs/202008/t20200805_62174067.html。，難以達到上述效果。因為農(nóng)戶將土地經(jīng)營權流轉給村集體，可能導致土地經(jīng)營權回歸于集體土地所有權或回歸于代表行使集體土地所有權的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，進而導致土地經(jīng)營權喪失獨立性。例如，西溝村幾乎將全村500畝土地流轉集中到村集體手中，在當下地權結構的實踐中，實現(xiàn)了村集體在土地上的所有權和使用權或經(jīng)營權的統(tǒng)一，農(nóng)戶則依據(jù)“數(shù)字化”的承包權來分享被流轉土地所能獲得的利益[9]。

其次，土地經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社更能契合以其他方式承包的土地經(jīng)營權及其抵押規(guī)則。集體土地入股黨支部領辦合作社中的“入股”，還包含為農(nóng)民專業(yè)合作社創(chuàng)設以其他方式承包的土地經(jīng)營權的實施效果，實際上相當于“發(fā)包+出資”。即集體先通過公開協(xié)商的方式向農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)包集體土地，再將應取得的承包費出資農(nóng)民專業(yè)合作社，實踐中，為了操作簡便，“發(fā)包+出資”兩個環(huán)節(jié)被合并為一個入股環(huán)節(jié)，發(fā)包方(兼為集體股出資人)應取得的承包費則被股份及股份分紅所取代。這與國有建設用地使用權或國有農(nóng)用地使用權入股實際上包含出讓與出資兩個環(huán)節(jié)相似。國有土地使用權入股企業(yè)，相當于先將國有土地使用權出讓給企業(yè)，再將出讓方應取得的出讓金出資企業(yè)，并以股份及股份分紅代替出讓金。農(nóng)民專業(yè)合作社基于集體土地入股獲得以其他方式承包的土地經(jīng)營權，也可以按照2018年《農(nóng)村土地承包法》和2020年《民法典》中以其他方式承包的土地經(jīng)營權的規(guī)則行使權利，如登記后可用于抵押。若農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自營集體土地，其能否在代表行使所有權的集體土地上創(chuàng)設土地經(jīng)營權用于抵押，不無疑問。因為2018年《農(nóng)村土地承包法》第47條僅規(guī)定“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔?！?，未明確允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在集體土地上自設土地經(jīng)營權融資擔保。由是觀之，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織入股黨支部領辦的專業(yè)合作社，有助于將專業(yè)合作社經(jīng)營的集體土地導入現(xiàn)有的以其他方式承包的土地經(jīng)營權規(guī)則，從而避免農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自營集體土地時出現(xiàn)土地經(jīng)營權抵押的法律適用障礙。

(二)從服務成員范圍看，取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之長補農(nóng)民專業(yè)合作社之短

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社成員構成不同。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理的集體資產(chǎn)由本集體成員集體所有，本集體內(nèi)每一個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員不管年齡、貧富、能力等差異，都是集體資產(chǎn)所有權主體的一份子。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員具有身份性、專屬性、社區(qū)性、平等性。即基于集體成員身份享有從集體資產(chǎn)受益的成員權，專屬于某一個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織(或社區(qū))(9)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織往往建立在村莊(自然村或行政村)的基礎上，因而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員具有社區(qū)性。，全部集體成員平等地享有集體所有權及其收益。而某個農(nóng)民專業(yè)合作社的成員可以是一個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的一部分成員，可以是來自多個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，也可以同時成為多個農(nóng)民專業(yè)合作社的成員；農(nóng)民專業(yè)合作社成員還應當是具有惠顧能力或投資能力的有民事行為能力的人。

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社雖然都以服務成員為目標，但是根據(jù)兩者的成員構成，農(nóng)民專業(yè)合作社服務的成員往往是一個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的部分成員(10)2020年《畢節(jié)市黨支部領辦合作社辦法》第6條規(guī)定：“本村村民入社率不得低于10%(其中建檔立卡貧困戶100%入社)?！?，不僅不包括無民事行為能力者，而且不包括其他既無惠顧合作社能力又無投資合作社能力的弱者，這說明農(nóng)民專業(yè)合作社的益貧性[10]僅對部分集體成員產(chǎn)生效用。而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織則以本集體內(nèi)全部集體成員為服務對象，具有全覆蓋性，能保障本集體全部成員受益，尤其是不會漏掉無民事行為能力以及其他既無惠顧合作社能力又無投資合作社能力的弱者。

(三)從資金短缺與投資需求看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社實現(xiàn)互補

農(nóng)民專業(yè)合作社是人的聯(lián)合而非資本的聯(lián)合，更加強調(diào)惠顧義務而非出資義務?；诖死砟睿?017年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》在第13條規(guī)定了可以出資的財產(chǎn)，卻沒有法定最低出資額的強制要求，由此導致實踐中的農(nóng)民專業(yè)合作社往往因成員出資少而缺乏發(fā)展資金。但是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織要么自身擁有一定資金、資產(chǎn)或資源需要投資增值，要么更容易爭取到政府扶助資金并需要擴展持續(xù)增值渠道。因此，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織入股農(nóng)民專業(yè)合作社，不僅可以將集體資產(chǎn)嫁接于法律制度相對健全、經(jīng)營機制比較靈活、優(yōu)惠扶助政策多樣的農(nóng)民專業(yè)合作社，通過分享農(nóng)民專業(yè)合作社的可分配盈余實現(xiàn)集體資產(chǎn)增值，而且可以解決農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展資金短缺且融資難的問題，促進農(nóng)民專業(yè)合作社的業(yè)務發(fā)展與盈余增加。通過集體股的紐帶作用，集體股收益和集體成員受益程度得到進一步提升。

綜上，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社通過黨支部領辦合作社融合后，依然保持各自的獨立性，但是兩者相互補充、相互促進、共存共贏，從而取得“1+1>2”的效果。

四、如何融合：融合發(fā)展的實踐困惑及其化解

(一)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織能否成為農(nóng)民專業(yè)合作社的單位成員

實踐表明，在黨支部領辦的專業(yè)合作社中，普遍存在村集體入股形成的集體股，而集體股又需要代表股東行使權利。那么集體股的股東是誰？如果視為黨支部，顯然不符合2020年《民法典》第262條由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員會代表集體行使所有權的規(guī)定。正是由于黨支部不宜作為集體股的股東，實踐中往往由黨支部書記或黨支部成員個人注冊設立農(nóng)民專業(yè)合作社。依據(jù)《國家工商行政管理總局關于村民委員會是否可以成為農(nóng)民專業(yè)合作社單位成員等問題的答復》(工商個函字〔2008〕156號)中“村民委員會具有管理公共事務的職能……村民委員會不能成為農(nóng)民專業(yè)合作社單位成員”的明確規(guī)定，村民委員會被禁止成為農(nóng)民專業(yè)合作社的單位成員。在2017年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第19條仍與2006年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第14條一樣規(guī)定“具有管理公共事務職能的單位不得加入農(nóng)民專業(yè)合作社”的前提下，上述答復內(nèi)容應當依然有效。那么，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織能否成為農(nóng)民專業(yè)合作社的單位成員？

2017年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第19條規(guī)定：“……從事與農(nóng)民專業(yè)合作社業(yè)務直接有關的生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)、事業(yè)單位或者社會組織，能夠利用農(nóng)民專業(yè)合作社提供的服務，……可以成為農(nóng)民專業(yè)合作社的成員?！庇墒怯^之，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織能否成為農(nóng)民專業(yè)合作社成員，不僅取決于其是否能夠被“企業(yè)或者社會組織”所包含，而且取決于其是否“利用農(nóng)民專業(yè)合作社提供的服務”——主要指與農(nóng)民專業(yè)合作社之間是否存在惠顧關系。村民委員會之所以不能成為農(nóng)民專業(yè)合作社的單位成員，與其承載管理公共事務職能，為避免角色沖突或錯位，一般沒有、也不宜惠顧農(nóng)民專業(yè)合作社有關。

在村民委員會被禁止成為農(nóng)民專業(yè)合作社成員、集體股客觀存在、黨支部又不宜代表行使集體所有權的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成為農(nóng)民專業(yè)合作社的單位成員，是相對理想的選擇。理由有3點：一是符合2020年《民法典》賦予其代表行使集體所有權的主體地位，賦權其管理集體資產(chǎn)，當然包括以集體資產(chǎn)入股經(jīng)營；二是在村民委員會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織政經(jīng)分開的改革語境下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并不承載管理公共事務職能，無需擔心其角色沖突或錯位而禁止其成為農(nóng)民專業(yè)合作社的單位成員；三是個別地方性規(guī)范文件已經(jīng)允許農(nóng)村集體產(chǎn)權改革后成立的股份經(jīng)濟合作社作為單位成員加入黨支部領辦的農(nóng)民專業(yè)合作社(11)參見2020年《畢節(jié)市黨支部領辦合作社辦法》第2條、2020年內(nèi)蒙古通遼市印發(fā)的《在全市推行嘎查村黨組織領辦農(nóng)牧民專業(yè)合作社的實施意見》。。由是觀之，理應積極回應現(xiàn)實需求并為地方實踐提供明確的上位法依據(jù)。因此，宜對2017年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第19條進行合理解讀，使其中的“企業(yè)或者社會組織”包含農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，也可以在《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》中明確允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織入股農(nóng)民專業(yè)合作社。至于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織能否“利用農(nóng)民專業(yè)合作社提供的服務”，則取決于實踐情況及下文對惠顧關系的理解。

(二)黨支部領辦合作社如何規(guī)范處理勞動力入股

黨支部領辦合作社實踐中，在村集體入股的同時，往往存在村民以勞動力(或勞力)入股農(nóng)民專業(yè)合作社的現(xiàn)象?！昂献魃鐩]有錢，就創(chuàng)造出‘工票制’：男勞力120元/天、女勞力80元/天發(fā)給工票，滿2000元可折合一股‘創(chuàng)業(yè)股’，以有效解決缺資金的問題?！盵4]“以……‘工票’當作付酬，……‘工票’可在合作社內(nèi)部流通，以后可用于購買合作社經(jīng)營的水資源、苗木、農(nóng)資等生產(chǎn)資料。……‘工票’使用完后可以繼續(xù)留在賬上按照股份參與合作社分紅，以‘勞動力入股’?！盵3]“黨支部領辦合作社更加強調(diào)以勞動聯(lián)合為主、資本聯(lián)合為輔，最大限度吸收群眾以勞動力入股。”[2]勞動力入股既可以增加村民入股的積極性，又可以解決合作社創(chuàng)辦初期現(xiàn)金支付能力不足的難題。

勞動力入股類似于債權入股，但又有所不同。之所以類似于債權入股，是因為“工票”是村民為農(nóng)民專業(yè)合作社提供勞動后，農(nóng)民專業(yè)合作社因暫時無錢支付其報酬，而承諾其將來可以向農(nóng)民專業(yè)合作社購買生產(chǎn)資料的一種債權憑證。之所以不同于債權入股，是因為以債權入股后，該債權應歸農(nóng)民專業(yè)合作社享有，但實踐中持有“工票”的村民可以用“工票”向農(nóng)民專業(yè)合作社購買生產(chǎn)資料，而且“工票”用完后仍可用于參與農(nóng)民專業(yè)合作社的分紅，這就表明“工票”上載明的債權并未因其轉為成員的“創(chuàng)業(yè)股”或“勞動力股”而歸農(nóng)民專業(yè)合作社享有。黨支部領辦合作社中的勞動力入股即使被定性為債權入股，也因其是成員對農(nóng)民專業(yè)合作社享有的債權，違背2017年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第13條第2款“農(nóng)民專業(yè)合作社成員不得以對該社或者其他成員的債權，充抵出資……”的規(guī)定，而面臨合法性質疑。

此外，勞動力入股又類似于勞務出資，但也有所不同：相同之處在于兩者均以勞動產(chǎn)生的效益服務于投資主體；不同之處在于勞務出資中往往要求技藝水平較高，勞務出資者僅參與分紅，不享有由勞務產(chǎn)生的向投資主體購買物品的債權額度。而且2007年《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》第8條以及2019年《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》(修訂草案征求意見稿)第8條均規(guī)定“成員不得以勞務……等作價出資”。

《農(nóng)民專業(yè)合作社法》《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》之所以禁止以對該社的債權或以勞務作為成員的出資，均與維持農(nóng)民專業(yè)合作社的有效責任財產(chǎn)，保護農(nóng)民專業(yè)合作社的債權人利益有關。因為成員以對該社的債權或以勞務出資，均有出資不實之嫌：(1)成員以對該社的債權出資，不僅容易誘發(fā)合作社與成員虛構債權導致出資不真實(12)無法確保出資的真實性，也是部分人反對以債權向公司出資的理由之一。參見葛偉軍《債權出資的公司法實踐與發(fā)展》，《中外法學》2010年第3期。，而且由于債務人就是農(nóng)民專業(yè)合作社自身，無法因成員的債權出資而增加農(nóng)民專業(yè)合作社的責任財產(chǎn)；尤其是前文提及的黨支部領辦合作社發(fā)放的“工票”上載明的債權，并未因其轉為成員的“創(chuàng)業(yè)股”或“勞動力股”而歸農(nóng)民專業(yè)合作社享有，成員仍然可以用“工票”向合作社購買生產(chǎn)資料，并且“‘工票’使用完后可以繼續(xù)留在賬上按照股份參與合作社分紅”，足以表明成員以“工票”上載明的債權出資不實，或者存在以“工票”向合作社購買生產(chǎn)資料的形式抽逃出資的現(xiàn)象。(2)勞務以出資者人身為載體，因不能與出資者的身體分離被單獨轉讓，而無法作為責任財產(chǎn)用于清償農(nóng)民專業(yè)合作社債務。正因為勞務出資者無法以出資為限承擔有限責任，所以2016年《公司登記管理條例》第14條以及2006年《合伙企業(yè)法》第64條第2款也規(guī)定承擔有限責任的公司股東與有限合伙人都不能用勞務出資。由是觀之，若承擔有限責任的出資者以勞務出資，因勞務無法被轉讓、不能用于清償債務，也屬于出資不實。

據(jù)上，以勞動力入股不符合《農(nóng)民專業(yè)合作社法》《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》中出資財產(chǎn)的規(guī)定，而且有出資不實之嫌；如果勞動力作價計入農(nóng)民專業(yè)合作社的出資總額，就相當于對農(nóng)民專業(yè)合作社的債權人宣示了不實的責任財產(chǎn)。因此，黨支部領辦合作社實踐中不宜將勞動力作價計入農(nóng)民專業(yè)合作社的出資總額。但是，為了保護村民入股農(nóng)民專業(yè)合作社的積極性，推進黨支部領辦合作社的設立與發(fā)展，也不宜一律強制禁止勞動力入股。較為理想的應對之策是，除基于對合作社債權人利益的保護，要求將勞動力出資額或出資比例登記公示、充分保護債權人知情權之外，還應考慮下列兩種既能滿足實踐中勞動力入股需求，又能平衡合作社成員之間以及合作社成員與債權人之間利益的處理方式，并選擇其一予以補充適用：

一是較為嚴格的處理方式。借鑒2018年《公司法》第30條以及2014年修正的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第13條、第16條和第17條規(guī)范公司股東出資不實的規(guī)定，并基于成員間權利義務平等原則與成員的權利義務對等原則(勞動力入股者與其他成員一樣按股分紅亦應同樣承擔出資到位的責任)，宜責令勞動力入股者在勞動力折算出資額的本息范圍內(nèi)，應合作社債權人的請求以其他財產(chǎn)對合作社債務不能清償部分承擔補充賠償責任，或者應其他成員或合作社請求在一定期限內(nèi)以其他財產(chǎn)全面履行出資義務(或者由合作社扣留其可分配盈余份額沖抵其出資)；同時，勞動力入股時的其他合作社成員應對前項補充賠償責任或補充出資義務承擔連帶責任，承擔連帶責任后可以向勞動力入股者追償。以勞動力入股的成員，經(jīng)合作社催告補充出資，在合理期間內(nèi)仍未補交，則農(nóng)民專業(yè)合作社可以根據(jù)合作社章程或者成員會議決議對其盈余分配請求權、剩余財產(chǎn)分配請求權等成員權利作出合理限制，甚至可以通過成員會議決議解除該成員的成員資格。

二是較為寬松的處理方式。僅責令勞動力入股者在勞動力折算出資額的本息范圍內(nèi)，應合作社債權人的請求以其他財產(chǎn)對合作社債務不能清償部分承擔補充賠償責任；同時，勞動力入股時的其他合作社成員應對前項補充賠償責任承擔連帶責任，承擔連帶責任后可以向勞動力入股者追償。即以勞動力入股的成員僅對合作社債權人有補充賠償責任，但對其他成員或合作社無補充出資義務；合作社章程或者成員會議決議也不能對勞動力入股者的盈余分配請求權、剩余財產(chǎn)分配請求權等成員權利作出限制。

相較而言，兩種處理方式對合作社債權人利益的保護并無明顯不同，但是較為嚴格的處理方式更有利于其他成員，較為寬松的處理方式顯然更有利于勞動力入股者。較為寬松的處理方式的合理性在于，其他成員認可勞動力入股并且沒有要求勞動力入股者補充出資義務的約定，表明其他成員允許勞動力入股是其權衡利弊的抉擇，并且未將此視為對自己權益保護的不公；即使勞動力入股因出資不實，可能會損害其他成員的權益，也可以視為其他成員對自己權益的放棄或處分,如此還能體現(xiàn)對勞動力入股者的優(yōu)待。

上述兩種處理方式的選擇權宜交給合作社章程，若章程無明確規(guī)定，可默認為選擇適用較為寬松的處理方式。章程也可以原則性規(guī)定“勞動力入股者是否需要在勞動力折算出資額的本息范圍內(nèi)承擔補充出資義務，由成員會議作出決議”，以便為日后選擇較為嚴格的處理方式留有余地，但此情形下，不應影響勞動力入股者對合作社債權人承擔補充賠償責任。

勞動力入股及其應對之策的討論，揭示了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》未規(guī)定成員出資不實應對條款的不足，同時也可以凸顯未來修訂《農(nóng)民專業(yè)合作社法》時，增加成員出資不實與抽逃出資之規(guī)范條款的重大意義，并可為之積累經(jīng)驗。鑒于黨支部領辦合作社中的勞動力入股不同于實物出資的特別性，未來成員實物出資不實與抽逃出資的應對之策，宜選擇適用上述較為嚴格的處理方式。

(三)黨支部領辦合作社如何堅持惠顧返還為主原則

農(nóng)民專業(yè)合作社與其成員之間存在惠顧關系并按惠顧返還盈余，是農(nóng)民專業(yè)合作社區(qū)別于其他經(jīng)濟組織的本質規(guī)定[11-12]。為了恪守成員惠顧和惠顧返還并兼顧成員出資及按股分紅，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第44條第2款確立了惠顧返還為主的盈余分配原則，即惠顧返還不得低于可分配盈余的60%，只為按股分紅預留了不超過40%的空間。但在實踐中，黨支部領辦的合作社除個別恪守惠顧返還為主原則(13)“合作社嚴格按照章程進行分紅，提取公積金2萬元后，盈余的61%共28.67萬元按交易量返還給成員，其余按股金分紅，村集體分紅5.6萬元?！惫搅肌⒐S愛：《黨支部領辦合作社，激活農(nóng)民增收“一池春水”——記山東省新泰市掌平洼杏梅專業(yè)合作社》，《中國農(nóng)民合作社》2020年第8期。外，普遍按股分配。例如，2020年《畢節(jié)市黨支部領辦合作社辦法》第13條至第15條規(guī)定，在合作分配的純收益中提取20%留存資金、10%獎勵資金后，剩余70%的資金按集體股、個人股等占股比例向成員進行分配；2019年《金鄉(xiāng)縣黨組織領辦合作社意見》規(guī)定：“村集體根據(jù)占股比例進行分紅增收?！鄙綎|省棲霞市提出黨支部領辦的合作社“農(nóng)民二次分紅比例不低于40%。”[13]上述規(guī)定不僅要求按股分配，而且難以直觀顯現(xiàn)惠顧返還，甚至能否保障惠顧返還為主也不無疑問，由此可能引發(fā)違背《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第44條第2款的合法性問題。因此，亟待闡釋黨支部領辦的專業(yè)合作社如何呈現(xiàn)惠顧及惠顧返還為主。

1.惠顧及惠顧返還的呈現(xiàn)

實踐中，黨支部領辦的合作社普遍采取的“保底收益+浮動分紅”利益分配方式，可以為農(nóng)民專業(yè)合作社與其成員之間的惠顧和惠顧返還的呈現(xiàn)提供現(xiàn)實基礎。

土地股份合作社“實現(xiàn)收益后，對村民和村集體入股土地實行‘保底收益+盈余分紅’二次分配”[14]。“保底分紅800元，超出800元的利潤進行二次分紅，40%歸社員，30%作為集體收入，30%歸管理者?！盵15]“村民將手中土地流轉至合作社，合作社按每畝510元支付給成員作為流轉費用(即保底收益)。合作社盈利后，凈利潤……的30%作為土地流轉戶的分紅?！盵16]由此可見，農(nóng)戶流轉到農(nóng)民專業(yè)合作社的土地與集體土地入股農(nóng)民專業(yè)合作社，都采取“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式；即使未明確流轉方式是入股，從“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式看，流轉方式也宜為入股；而且入股兼具出租與出資的雙重屬性?；诔鲎鈱傩裕@取保底收益；基于出資屬性，獲取浮動分紅。2020年《民法典》第339條將出租與入股并列規(guī)定為可以在土地承包經(jīng)營權上分置出土地經(jīng)營權的流轉方式，表明該入股不僅不是《公司法》中傳統(tǒng)意義上的物權性流轉，而且已經(jīng)兼具出租的屬性，否則不會產(chǎn)生“土地承包經(jīng)營權+土地經(jīng)營權”權利分置的效果。同理，既然村集體以集體土地入股黨支部領辦的合作社具有以公開協(xié)商方式創(chuàng)設，以其他方式承包的土地經(jīng)營權的效果，該入股相當于“發(fā)包+出資”，那么在集體土地股也獲取“保底收益+浮動分紅”的前提下，可將以公開協(xié)商方式約定集體土地入股中的“入股”解讀為兼具發(fā)包與出資雙重屬性：基于發(fā)包屬性，獲取保底收益；基于出資屬性，獲取浮動分紅。據(jù)此，可以將入股雙重屬性中的出租、發(fā)包視為土地入股者與合作社之間的一種特殊的惠顧，將保底收益視為惠顧對價，將浮動分紅或二次返利視為惠顧返還。

除土地股外，扶貧資金股也往往采取“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式。例如，有“村股份經(jīng)濟聯(lián)合社將承接的扶持資金投入養(yǎng)豬農(nóng)民專業(yè)合作社。該農(nóng)民專業(yè)合作社按保底分紅方式給村集體經(jīng)濟組織提供回報”[17]。再如，“村集體經(jīng)濟組織投入300萬元扶持資金與當?shù)匾积堫^企業(yè)合股成立種植股份合作社?！鶕?jù)約定，農(nóng)民專業(yè)合作社每年固定給村集體經(jīng)濟組織6萬元資金使用費。如果農(nóng)民專業(yè)合作社還有收益，其中 80%歸村集體經(jīng)濟組織，20%歸龍頭企業(yè)”[17]；顯然，每年固定6萬元資金使用費加上80%收益，也是采取“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式。由是觀之，如果借鑒土地股的惠顧思路，可以將集體資金入股視為兼具借用與出資雙重屬性，基于有償借用獲得固定保底資金使用費，基于出資獲得浮動分紅。進而將農(nóng)民專業(yè)合作社與集體之間的資金有償借用視為一種特殊惠顧，將固定資金使用費視為惠顧對價，將浮動分紅視為惠顧返還。

推而廣之，凡入股農(nóng)民專業(yè)合作社并采取“保底收益+浮動分紅”利益分配方式的入股(14)2019年《金鄉(xiāng)縣黨組織領辦合作社意見》規(guī)定：“村集體和入社群眾按照保底分紅、按股分紅等方式，獲取穩(wěn)定收益?！?020年淄博市《村黨組織領辦合作社意見》規(guī)定：“通過保底收益、按股分紅等形式，讓農(nóng)民共享集體經(jīng)濟發(fā)展紅利?！?，如以土地經(jīng)營權、扶貧資金之外的資產(chǎn)入股，也可以視為兼具出租(或發(fā)包、借用)與出資雙重屬性。由此，黨支部領辦合作社內(nèi)成員惠顧與惠顧返還得以呈現(xiàn)。

2.按股分紅相當于惠顧返還

“保底收益+浮動分紅”利益分配方式中，按股享有的浮動分紅往往相當于惠顧返還。例如，土地經(jīng)營權入股的出資額一般根據(jù)一定年限的年租金或保底收益確定，而年租金或保底收益又相當于每年的惠顧額，因此只要不同成員土地經(jīng)營權出資額的折算年限一致，那么成員之間土地經(jīng)營權的出資額(股份)比例應等同于年租金或保底收益(惠顧額)比例，自然按股分紅與按惠顧返還的結果也應當相同。如此解讀，在農(nóng)民專業(yè)合作社的出資與利益分配均股份化的趨勢下，可為呈現(xiàn)成員惠顧農(nóng)民專業(yè)合作社與合作社按惠顧返還分配盈余奠定基礎。如可以揭示農(nóng)村集體經(jīng)濟組織因集體土地等資產(chǎn)入股并獲取“保底收益+浮動分紅”而與合作社之間存在惠顧關系，由此滿足其成為農(nóng)民專業(yè)合作社適格的單位成員的惠顧要求。

3.惠顧返還為主的實現(xiàn)

為恪守合作社按惠顧返還為主的盈余分配原則，實踐中可以適當調(diào)整盈余的分配方式或分配比例。據(jù)上，只要采取“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式并且浮動分紅的比例超過合作社可分配盈余的60%，即可滿足《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第44條第2款要求的惠顧返還為主的盈余分配原則。平原縣“在分配方式上，采取‘保底分紅’和‘二次返利’相結合。即把‘保底分紅’后的剩余利潤在村集體、入社村民和管理人員之間按約定的比例進行分配，如某村的分配比例為：村集體15%、入社村民50%、管理人員工資35%”[18]。如果村集體和入社村民的入股均采取“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式，上述“村集體15%、入社村民50%”的分配比例就可以滿足惠顧返還比例不低于可分配盈余60%的要求，何況管理人員的工資有相當一部分應視為管理費用計入經(jīng)營成本而非從可分配盈余中支付。如果只有村民入股采取“保底收益+浮動分紅”，則“入社村民50%”的分配比例無法滿足惠顧返還比例不低于可分配盈余60%的要求，應對之策要么是將集體股的分配方式調(diào)整為“保底收益+浮動分紅”，要么是將入社村民的分配比例提高到可分配盈余的60%以上。

五、結語

各地興起的黨支部領辦合作社是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社取長補短、融合發(fā)展的有效載體。在闡釋黨支部領辦的專業(yè)合作社中農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是適格的單位成員、成員入股的勞動力是合格的出資、“保底收益+浮動分紅”的利益分配方式能夠呈現(xiàn)成員惠顧與惠顧返還時，宜秉持充分尊重實踐創(chuàng)新和農(nóng)民選擇的理念，盡量將制度創(chuàng)新及其引發(fā)的困惑納入現(xiàn)有法律框架進行合理解釋，以便將黨支部領辦的專業(yè)合作社導入合法的發(fā)展軌道，并使其在2021年6月實行的《鄉(xiāng)村振興促進法》的保駕護航下，保持并擴大農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社融合的積極效果。而這些積極效果又足以表明，以黨支部領辦合作社為載體的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織入股農(nóng)民專業(yè)合作社的融合機制，是除財政、稅收、金融等政策措施之外，扶助農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社健康發(fā)展的又一有效路徑和重要舉措。