姚建龍 丁明洋 畢琳 章春燕 黃煜秦

引 言

從人們認(rèn)識到成年人與未成年人之別伊始，未成年人在各個領(lǐng)域區(qū)別于成年人對待就已達(dá)成了共識。無論在未有獨(dú)立少年法，僅通過在現(xiàn)有法律規(guī)范中單設(shè)章節(jié)對于未成年人處置特殊化的體系，還是通過單獨(dú)立法的方式確定未成年人區(qū)別于成年人的受案程序、處置措施等的獨(dú)立少年法體系中，罪錯未成年人都是一種特殊的存在，二者相較而言，后者更注重于未成年人的罪錯行為的“專藥專治”，前者則多為“小兒酌減”。我國目前的體系正是前者的“小兒酌減”的未成年人專章模式，即通過對成年人刑罰或行政處罰的減量適用于未成年人體現(xiàn)“寬容”，但又不完全與其相同的是我國還存在著《預(yù)防未成年人犯罪法》這部專門未成年人法，即使在2021年即將生效的最新修訂版本中仍存在著未能厘清與刑罰之間的界限關(guān)系的顯著問題。目前體系的問題表現(xiàn)在處置措施和理念上的陳舊，這也是傳統(tǒng)報應(yīng)刑主義未能褪去所帶來的必然結(jié)果。我們應(yīng)當(dāng)明晰罪錯未成年人的處置重在引導(dǎo)、教育、保護(hù)，而非懲罰。保護(hù)處分正是在這樣的理念下催生的一種“不僅超越刑罰，也超越保安處分，力圖革除報應(yīng)主義、社會本位與懲罰的色彩”(1)姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第163頁。的革命性的處置體系。在2020年新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》中已經(jīng)關(guān)注到現(xiàn)有體系中對于未成年人專門處置措施的不足，并就其中的工讀學(xué)校措施進(jìn)行了進(jìn)一步的改良和更新，形成了較為細(xì)致的專門學(xué)校措施，但這還遠(yuǎn)不足以做到完全的區(qū)分化保護(hù)性處置，尤是在預(yù)防未成年人犯罪法與行政法規(guī)、刑事法等規(guī)范的銜接上，對罪錯未成年人的處置仍然限于懲治性圍欄之中，這與保護(hù)處分的理念并不能相容。從對基層檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)新的措施研究來看，在原有舊體系中，檢察機(jī)關(guān)多年來正力圖以不起訴程序性規(guī)則將多數(shù)罪錯未成年人排除出刑事懲戒圈，并在其中尋借一個較為理想化的處置體系，這種無奈卻有效的做法為將來未成年人保護(hù)處分體系建立做出鋪墊。

一、當(dāng)前罪錯未成年人半獨(dú)立式處罰體系的規(guī)范困境

(一)我國罪錯未成年人處置體系的半獨(dú)立式處罰性質(zhì)的確定

1.比較法視野中罪錯未成年人處遇體系的立法體例。有兩種典型的立法模式：一種是獨(dú)立模式，另一種是附屬模式。獨(dú)立模式于附屬模式的立法體系最核心區(qū)別是具有獨(dú)立的少年法典。(2)這里不專指少年刑法典，還包括廣義的少年事件、案件或其他名稱的專門處置法。

(1)獨(dú)立模式。以少年司法制度的起源國美國為例，1899年伊利諾伊州制定了《少年法院法》(全稱是《規(guī)范無人撫養(yǎng)、被遺棄和罪錯兒童的處遇與控制法案》)并設(shè)立了少年法院，此法案的管轄范圍包括三類未成年人：16歲以下無人撫養(yǎng)兒童、被遺棄兒童、罪錯兒童，并在措施上設(shè)置了包括“觀護(hù)制度”“少年矯正體系”在內(nèi)的區(qū)別于成人刑事處置的體系。(3)參見姚建龍：《超越刑事司法——美國少年司法史綱》，法律出版社2009年版，第71-89頁日本于1922年制定了《少年法》，與之相匹配的還有《兒童福祉法》，其中《少年法》的管轄范圍包括了不滿20周歲的少年中的犯罪少年、14周歲以下的觸犯刑法法令少年、不構(gòu)成犯罪的虞犯少年，并設(shè)置了三類保護(hù)處分措施：送保護(hù)觀察所保護(hù)觀察、送兒童自立支援設(shè)施(教護(hù)院)或兒童保育設(shè)施、送少年院。(4)《少年法》全文可見于日本法務(wù)省網(wǎng)站，http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&ft=1&re=2&dn=1&x=54&y=2&co=01&ia=03&ja=04&ky=%E5%B0%91%E5%B9%B4&page=11&vm=01，2021年4月23日訪問。有一套完整的、與其刑事法相銜接并在一定程度上分離的處遇體系。韓國的《少年法》則與日本的模式相當(dāng)類似，也以犯罪少年、觸法少年、虞犯少年三分納入其少年法規(guī)制，不過對少年年齡的規(guī)定有所不同，日本規(guī)定為20周歲以下，韓國則規(guī)定為10-19周歲，其在少年事件的處理上采用了少年刑事案件與少年保護(hù)案件二分的方法，這其中少年保護(hù)案件處置觸法少年與虞犯少年，并針對這兩類少年設(shè)置了六類保護(hù)處分措施：委托保護(hù)者、社會服務(wù)、保護(hù)觀察、委托少年保護(hù)設(shè)施監(jiān)護(hù)、委托醫(yī)院或療養(yǎng)所、移交少年院。(5)參見自正法：《韓國少年刑事訴訟程序的運(yùn)行模式及其啟示》，載《蘭州學(xué)刊》2020年第10期。我國臺灣地區(qū)的“少年事件處理法”、德國的《少年法院法》都采取這種獨(dú)立式的立法體例。

(2)附屬模式。這種附屬立法模式的規(guī)范體系一般表現(xiàn)為區(qū)分成年人和未成年人進(jìn)行處置，但區(qū)分處置的規(guī)范零散分布于該國法律體系中，以未成年人、少年專章或特殊條文的方式呈現(xiàn)。采用這種立法體例的國家和地區(qū)包括意大利、波蘭、蒙古、菲律賓、新西蘭、挪威、馬耳他、丹麥及我國澳門地區(qū)等，而以專章形式存在的多數(shù)又寄居于該國刑法典之中，如《蒙古國刑法典》中第21條第2款規(guī)定的法院認(rèn)定犯輕罪以下能夠改造又不須判處刑罰的18周歲以下的犯罪人可以處教育性強(qiáng)制措施。(6)參見趙俊：《少年刑法比較總論》，武漢大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。又如意大利刑法體系中，刑事處罰結(jié)果分為刑罰和保安處分兩類，其中對于未成年人的處置就位于保安處分之中，附屬于刑法典存在。如其刑法典第224條的“司法感化院”措施，其被用于收容犯罪時無刑事責(zé)任能力的未成年人及有“犯罪傾向”的未成年人，(7)參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第381頁。除此之外還有“因情節(jié)輕微而判決中止訴訟”“暫緩訴訟進(jìn)行考驗(yàn)”“司法寬恕”等制度，其中“司法寬恕”是指對于輕微犯罪的初犯未成年人不宣布有罪判決，(8)參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第366頁。其理念與未成年人前科消滅制度有共通之處。

2.我國半獨(dú)立式立法體例的性質(zhì)判定。通過對我國的當(dāng)前處置體系進(jìn)行考察，我國事實(shí)上原應(yīng)屬于上述立法體例中的附屬模式，即對于未成年人的處置零散地分布于各個法律規(guī)范中，但又有所不同的是我國又有專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》兩部專門法。具體而言，如在未成年人罪錯行為已達(dá)刑事危害性的處置中，刑法針對未滿12周歲刑事責(zé)任年齡刑事責(zé)任的免除、已滿12周歲未滿16周歲刑事責(zé)任的限制承擔(dān)；《刑事訴訟法》中未成年人特別程序中附條件不起訴等特殊規(guī)則的設(shè)置；社區(qū)矯正法中未成年人社區(qū)矯正的特殊規(guī)定等都體現(xiàn)了對于未成年人“小兒酌減”的核心思想，這一思想同樣體現(xiàn)在治安管理處罰法和行政處罰法中14周歲以下的不處罰原則和14-18歲的從輕、減輕處罰中。在行為未達(dá)犯罪的罪錯未成年人案件的處置上，預(yù)防未成年人犯罪法將未成年人的罪錯行為分為“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”，通過對于未成年人不良行為的分級進(jìn)行預(yù)防和矯治來阻斷向犯罪行為發(fā)展的進(jìn)程，并設(shè)置針對未成年人的重新犯罪預(yù)防專章。根據(jù)對未成年人罪錯行為的分級設(shè)置了針對“嚴(yán)重不良行為”的“專門學(xué)校”措施、公安機(jī)關(guān)對于違反治安管理的治安管理處罰和14周歲以下的“訓(xùn)誡”措施。而后者以“家庭保護(hù)”“學(xué)校保護(hù)”“社會保護(hù)”“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”“政府保護(hù)”“司法保護(hù)”六個角度為切入點(diǎn)，更偏重對于未成年人福利措施的構(gòu)建，基于其保護(hù)性質(zhì)，主要重心在于未成年人保護(hù)的各個與未成年人相關(guān)重點(diǎn)領(lǐng)域的責(zé)任賦予。

總體來看，我國當(dāng)前的體系對于罪錯未成年人的處置措施包括刑事性的矯治、行政性治安處罰和教育性的訓(xùn)誡、社會服務(wù)、專門學(xué)校等措施。從其措施設(shè)置來看其仍屬于罰的范疇，除了少數(shù)具有教育效果的措施之外，并不能達(dá)到保護(hù)處分的“保護(hù)”要求，更難以稱之為保護(hù)處分體系。從是否替代刑罰、行政處罰的角度看，我國現(xiàn)有措施是一種非替代的優(yōu)先型立法模式，在刑事處置上體現(xiàn)出較為明顯的“小兒酌減”的罰的傾向，且不滿足保護(hù)處分替代性、教育性要求，但這一現(xiàn)象在預(yù)防未成年人犯罪法中有所改觀，在其中設(shè)置了諸多針對性措施，這些措施的設(shè)置雖然有較大進(jìn)步，但還存在顯著的缺陷，如罪錯行為的分級不夠系統(tǒng)、細(xì)致，不能與現(xiàn)有法律體系相協(xié)調(diào)。再結(jié)合附屬模式的立法體例特征，事實(shí)上更宜將其稱之為半獨(dú)立式的處罰體系。

雖然相較于完全獨(dú)立式的罪錯未成年人處遇體系有所欠缺，但是仍具有一定的價值，因而我們當(dāng)務(wù)之急是應(yīng)當(dāng)在這種立法模式的基礎(chǔ)上改善創(chuàng)新，建立一個與罪錯未成年人處遇獨(dú)立式的立法對于罪錯未成年人處置的結(jié)果相當(dāng)?shù)囊?guī)則制度體系。

(二)半獨(dú)立式的處罰體系呈現(xiàn)的問題

在我國這種半獨(dú)立模式之下，罪錯未成年人的特殊處遇以單獨(dú)章、單獨(dú)條文出現(xiàn)。雖然原則和方針的建立給予了一定的理念基礎(chǔ)，但是在具體措施上并不能達(dá)到保護(hù)處分的要求，因而不能將其稱之為保護(hù)處分體系，更宜是一種處罰體系。綜而言之，將我國當(dāng)前半獨(dú)立式處罰體系的缺陷概括為兩個方面：體系性不足和協(xié)調(diào)性不足。

1.體系性不足。一元刑罰體系缺乏對未成年人的保護(hù)、教育功能。從一元的刑罰的理念發(fā)展來看，經(jīng)歷了報應(yīng)刑理念向目的刑(教育刑)理念的轉(zhuǎn)化。單純的報應(yīng)刑是“同態(tài)復(fù)仇”觀念的衍生物，是對于其犯罪行為的“報應(yīng)”，報應(yīng)刑刑罰執(zhí)行帶來的懲戒效果毋庸置疑，但是單純的懲戒并不能涵蓋刑罰之目的。目的刑理念的出現(xiàn)以預(yù)防犯罪的角度闡述了刑罰教育性的另一功能。在一元的刑罰體系之下，刑罰是作為犯罪唯一的處置手段。(9)筆者認(rèn)為一元刑罰體系包含刑罰和保安處分。與之相對的部分刑罰和保安處分二元論者主張以保安處分補(bǔ)充刑罰的功能，保安處分所補(bǔ)充的功能在于危害行為的預(yù)防，這與教育刑觀念的產(chǎn)生不無關(guān)聯(lián)。從現(xiàn)有法律制度的考察來看，我國是存在保安處分性質(zhì)措施的，如精神病人強(qiáng)制醫(yī)療、緩刑假釋的考察等。

筆者主張的二元處置在于超越刑罰和保安處分，建立與罪錯未成年人專門保護(hù)處分的二元結(jié)構(gòu)。保護(hù)處分的區(qū)分化設(shè)置更符合未成年人的保護(hù)目的。經(jīng)過對比不難發(fā)現(xiàn)一元論刑罰體系中保安處分措施設(shè)置的專門指向?qū)ο蟮奶厥庑圆⒉荒苊鞔_指向未成年人，而在于限制責(zé)任能力人和情節(jié)較為輕微未被實(shí)際執(zhí)行自由刑之人的犯罪預(yù)防?；诖耍淘V法中針對未成年人的附條件不起訴制度從具體的實(shí)施看，其教育效果也是不具備的，它僅是一種輕量處罰，也應(yīng)當(dāng)歸于保安處分之中。按照這個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，考察我國法律體系，包含處置未成年人保護(hù)處分的可能具有教育性質(zhì)的措施就集中在《預(yù)防未成年人犯罪法》中，具體包含責(zé)令嚴(yán)加管教、責(zé)令監(jiān)護(hù)人訓(xùn)誡、公安機(jī)關(guān)訓(xùn)誡、工讀教育和必要時的政府收容教養(yǎng)。前三者均以訓(xùn)誡方式實(shí)施，是懲罰大于教育的威懾主義的體現(xiàn)，相較于“懲罰為輔，教育為主”的未成年人處置理念，在教育性質(zhì)上有所欠缺。相對而言,工讀教育則補(bǔ)充了一定的教育功能，但是由于工讀制度的由強(qiáng)制轉(zhuǎn)向“三自愿”，進(jìn)入工讀學(xué)校的不良學(xué)生急劇減少，其教育效果也難以為繼。總而言之，“懲罰為輔，教育為主”的觀念不僅在于刑罰輕緩化、去刑化，也應(yīng)當(dāng)重在處置方式的教育效果，應(yīng)當(dāng)在教育性質(zhì)的處置措施上作出針對性的創(chuàng)設(shè)，才能適應(yīng)未成年人的特點(diǎn)。

缺失上位概念統(tǒng)一未成年案件處置方式。上位概念的作用在于限定其本體及下屬概念的范圍，進(jìn)而衍生出體系之內(nèi)的原則，在上述基礎(chǔ)上依據(jù)邏輯的推演才能夠設(shè)定合理的措施。我國罪錯未成年人處置體系的發(fā)展并未經(jīng)歷這樣一個過程，盡管部分學(xué)者提出了對于保護(hù)處分概念和原則的引進(jìn)和創(chuàng)設(shè)，如“處分法定原則、處分優(yōu)先原則、處分相稱原則”(10)參見姚建龍：《犯罪后的第三種法律后果：保護(hù)處分》，載《法學(xué)論壇》2006年第1期?！疤幏址ǘㄔ瓌t、處分優(yōu)先原則、要保護(hù)性原則”(11)參見于國旦：《保護(hù)處分及其在我國的適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。等，但并未被實(shí)現(xiàn)至當(dāng)前的規(guī)范體系之中?？疾煳覈奈闯赡瓯Ｗo(hù)制度的建立伊始就可以發(fā)現(xiàn)，其非以從概念引進(jìn)開始，而是以《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(《北京規(guī)則》)《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》(《利雅得準(zhǔn)則》)《兒童權(quán)利公約》《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》等國際公約原則、標(biāo)準(zhǔn)和他國的成功經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)而建立的，繼而形成了“教育為主，懲罰為輔”“教育、感化、挽救”的原則、方針和一系列措施，如1984年建立上海長寧少年法庭、設(shè)置收容教養(yǎng)、建立工讀學(xué)校等。(12)參見林淮：《中國審理未成年人刑事案件的司法制度》，https://www.pkulaw.com/chl/570c84ea66b6ac37bdfb.html?keyword=%e4%b8%ad%e5%9b%bd%e5%ae%a1%e7%90%86%e6%9c%aa%e6%88%90%e5%b9%b4%e4%ba%ba%e5%88%91%e4%ba%8b，2021年3月11日訪問。從其發(fā)展脈絡(luò)來看就不具備上位概念的引進(jìn)意圖，因此雖然針對罪錯未成年人的處遇措施保護(hù)性已然初具規(guī)模，但這些措施散落于各個法律規(guī)范之中，不具備獨(dú)立性和體系的完整性。1991年《未成年人保護(hù)法》和1999年《預(yù)防未成年人犯罪法》的制定，“未成年人法”體系化的進(jìn)程算是更進(jìn)一步，但是對于保護(hù)處分的措施的構(gòu)建卻是缺位的。直至2020年兩法的修訂，在明確兩法功能的同時，對于原本較為貧瘠的分級處遇措施進(jìn)行了創(chuàng)制，但并沒有形成體系化的統(tǒng)一理念。從長遠(yuǎn)來看，在當(dāng)前體系下，《未成年人保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)適當(dāng)“福利法化”，《預(yù)防未成年人犯罪法》應(yīng)當(dāng)“少年法化”，將其改造為司法性質(zhì)的少年法典(13)參見姚建龍：《未成年人法的困境與出路——論〈未成年人保護(hù)法〉與〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修改》，載《青年研究》2019年第1期。，以保護(hù)處分概念統(tǒng)領(lǐng)預(yù)防未成年人犯罪法中的特殊處遇措施，并逐步建立獨(dú)立的、體系的保護(hù)處分措施制度。

2.協(xié)調(diào)性不足。首先,體現(xiàn)為全國范圍的處置協(xié)調(diào)機(jī)制缺乏。依據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第4條的規(guī)定，預(yù)防未成年人犯罪的綜合治理體系是由各級政府為主導(dǎo)，多個部門和機(jī)構(gòu)組成。從預(yù)防未成年人犯罪視角來看基本能夠滿足需求，但是由于過分注重從社會本位進(jìn)行犯罪預(yù)防，會導(dǎo)致忽略處置過程中協(xié)調(diào)機(jī)制的作用。以2020年7月1日實(shí)施的《社區(qū)矯正法》中未成年人矯治為例，在未成年人犯罪后被司法矯治的情形下，矯治單位確定優(yōu)先級依次是居住地、經(jīng)常居住地、最有利地。以居住地作為第一優(yōu)先級的情形下，作為處理未成年人案件司法機(jī)關(guān)對于異地矯治的未成年人的后續(xù)矯治基本處于失聯(lián)狀態(tài)，而矯治地的司法機(jī)關(guān)乃至司法行政機(jī)關(guān)又缺少對于該矯治未成年人案件的實(shí)際接觸，矯治針對性僅限于書面文件，筆者以為這一矯治方案的矯治效果欠佳?！吨袊鲃尤丝诎l(fā)展報告2018》顯示2015年兒童流動人口已經(jīng)達(dá)到3426萬，總流動人口約2.4億。這樣龐大的流動人口卻缺少相應(yīng)的全國協(xié)調(diào)處置措施，應(yīng)當(dāng)立足于加強(qiáng)未成年人本位，充分利用預(yù)青綜治體系在信息互通的基礎(chǔ)，建立新的能夠應(yīng)對未成年人異地處置、異地幫教的全國范圍的未成年人案件處置協(xié)調(diào)體系，要保障未成年人處置的連續(xù)性，減少乃至避免多個異地機(jī)構(gòu)之間的移轉(zhuǎn)帶來的幫教、矯治效果和連續(xù)性缺失。

其次,處置措施的內(nèi)部協(xié)調(diào)不足。這其中首先體現(xiàn)為前置未成年人罪錯分級的混亂。2012年版本的《預(yù)防未成年人犯罪法》將未成年人罪錯行為分成不良行為和嚴(yán)重不良行為兩大類，其中不良行為包括八類嚴(yán)重違背社會公德的行為，嚴(yán)重不良行為包括八類嚴(yán)重危害社會但不足以刑事處罰的行為。這種分類的問題有二：一是以“多次”“屢教不改”作為二者區(qū)分界線，并未以違反行政法行為、違反刑事法行為等作為區(qū)分會造成區(qū)分界線模糊，導(dǎo)致違反行政法和部分違反刑事法的行為在兩種行為中曖昧不清難以界定，在涵蓋面上也不清晰，僅能憑借兜底條款來解釋同類行為；二是兩種行為分類的分類標(biāo)準(zhǔn)都不足以嚴(yán)格涵蓋其下屬所有行為，如不良行為以違背社會公德作為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)則包含了非屬于違背社會公德的“成年人可為而未成年人不可為行為”，(14)姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，載《法學(xué)評論》2014年第5期。甚至包含了“故意毀壞財物”“偷竊”等應(yīng)當(dāng)納入刑事評價的行為，嚴(yán)重不良行為之下屬行為也是如此，并未對于刑事責(zé)任年齡予以引入，僅以“不夠刑事處罰”作為標(biāo)準(zhǔn)，并不明確。2020年的最新修訂版本對于上述問題做出了回應(yīng)，有針對性地將2012年《預(yù)防未成年人犯罪法》不良行為中的盜竊、攜帶管制刀具、打架斗毆可能涉及行政、刑事責(zé)任的行為劃分到了嚴(yán)重不良行為中，并將刑事責(zé)任年齡引入?yún)^(qū)分兩類行為，但較為遺憾的是仍未對于行政違法行為和刑事違法行為進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分，具有一定的模糊性。

再次,不同處置方式之間缺乏針對性。2020年新修《預(yù)防未成年人犯罪法》在對嚴(yán)重不良行為定義時規(guī)避了行政違法行為，將嚴(yán)重違法行為規(guī)定為違反刑法因不滿法定刑事責(zé)任年齡不負(fù)刑事責(zé)任的行為和列舉出來的八類行為，這八類行為被包含在治安管理處罰法之中，這樣的模糊化區(qū)分會導(dǎo)致處置措施缺乏針對性?，F(xiàn)存的處置方式中包括了刑事范圍的不起訴考察、非監(jiān)禁的矯治，行政范圍內(nèi)的治安管理處罰、訓(xùn)誡等措施，以及《預(yù)防未成年人犯罪法》中予以訓(xùn)誡、責(zé)令賠禮道歉、賠償損失、責(zé)令具結(jié)悔過等矯治教育措施和專門教育措施。在相應(yīng)的措施對應(yīng)行為上，不良行為對應(yīng)家庭、學(xué)校干預(yù)，嚴(yán)重不良對應(yīng)公安機(jī)關(guān)、教育行政部門介入，犯罪行為對應(yīng)刑事特別程序、特別制度，不難發(fā)現(xiàn)其中缺少了對于違反行政法規(guī)范行為的針對性措施，這是前述罪錯行為分級不明確所導(dǎo)致的衍生問題對于臨界預(yù)防的程度判斷會造成影響，進(jìn)而導(dǎo)致措施應(yīng)對不具針對性。

二、基層未成年人檢察部門對罪錯未成年人處遇體系探索的實(shí)踐困境

未成年人案件處置所存在的問題是普遍的，但是在規(guī)范層面困境之下，檢察機(jī)關(guān)也在積極探索未檢制度的創(chuàng)新，但是仍存在許多實(shí)踐困境需要突破。2017年3月，最高人民檢察院制定印發(fā)了《未成年人刑事檢察工作指引(試行)》，并分兩批確定65家檢察院作為未檢創(chuàng)新實(shí)踐基地，南潯區(qū)人民檢察院正是這65家之一。2019年最高人民檢察院發(fā)布的《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》對于“探索未成年人臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護(hù)處分制度”的核心問題進(jìn)行了聚焦，全國各個創(chuàng)新基地包括南潯未檢在內(nèi)繼而拉開了困境突破戰(zhàn)的序幕。

(一)基層檢察院對未成年人案件專門處遇的實(shí)踐探索

1.長寧區(qū)人民檢察院未檢檢察職能轉(zhuǎn)變的探索基礎(chǔ)。未檢業(yè)務(wù)一體化的改革。20世紀(jì)90年代末，上海市試驗(yàn)了少年法院的改革，其將20個區(qū)縣的少年法庭整合為4個未成年人案件指定管轄庭，管轄整個上海市的少年犯罪案件。少年法庭改革的核心是將未成年人犯罪案件的先議權(quán)交由人民法院，人民檢察院則是作為補(bǔ)充，改革使得長寧未檢面臨了兩大矛盾：一是未檢專門機(jī)構(gòu)與少年法庭機(jī)構(gòu)設(shè)置之間的不協(xié)調(diào)，多個基層檢察機(jī)關(guān)與少年法庭對接；二是未檢專門機(jī)構(gòu)與少年法院業(yè)務(wù)范圍的不協(xié)調(diào)。當(dāng)時的上海未檢仍處于“捕訴監(jiān)防”的單一刑事檢察階段，上海市檢察機(jī)關(guān)在其原有單一刑事檢察的基礎(chǔ)上于2006年提出了未檢工作的兩大發(fā)展方向：一是建立“捕訴監(jiān)防行”一體化，二是辦案職能拓展至民事監(jiān)督和行政監(jiān)督的設(shè)想。(15)參見姚建龍：《少年法院試點(diǎn)對未檢制度的影響——以上海市檢察實(shí)踐為例》，載《法學(xué)》2010年第1期。其中，長寧區(qū)人民檢察院提出了：“在原審查批捕、審查起訴、預(yù)防犯罪及上述業(yè)務(wù)中包含的偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、立案監(jiān)督、綜合治理等基礎(chǔ)上，將未成年人案件的刑罰執(zhí)行監(jiān)督(不包括監(jiān)內(nèi))、民事行政案件的監(jiān)督也納入范圍，同時根據(jù)職能的變化，建議將未成年人刑事檢察科更名為未成年人檢察科”。(16)姚建龍：《少年法院試點(diǎn)對未檢制度的影響——以上海市檢察實(shí)踐為例》，載《法學(xué)》2010年第1期。這一做法最為核心的點(diǎn)在于在少年法庭改革的浪潮之下，通過對于傳統(tǒng)未檢業(yè)務(wù)的擴(kuò)大化，擴(kuò)大未檢職能至民事監(jiān)督、行政監(jiān)督領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)本身業(yè)務(wù)的一體化，以及與少年法庭業(yè)務(wù)的對接。雖然這一方案在當(dāng)時并未得到充分實(shí)施，但是以現(xiàn)今的眼光來看無疑是未檢跨出圍欄的第一步，因?yàn)槠洳粌H實(shí)現(xiàn)了當(dāng)時緊迫的與少年法院的業(yè)務(wù)對接，同時也為之后的未檢全面介入未成年人案件，乃至各地試行檢察先議都奠定了基石。

2.南潯區(qū)人民檢察院基于罪錯行為分級的探索發(fā)展。在長寧未檢率先實(shí)現(xiàn)改革之后，全國多地的未檢部門開始對這一改革方式進(jìn)行效仿，從“捕訴監(jiān)防”到“捕訴監(jiān)防行”一體化，以及納入民事監(jiān)督、行政監(jiān)督等，未檢真正步入了業(yè)務(wù)一體化的軌道，南潯區(qū)人民檢察院也是學(xué)習(xí)者之一，其探索了以罪錯分級理論為前提研究保護(hù)處分的構(gòu)建。保護(hù)處分措施是在處置未成年人案件時的刑罰替代性措施，并在其內(nèi)部區(qū)分具有一定強(qiáng)制性的措施和不具有強(qiáng)制性的措施，所以在保護(hù)處分措施的適用上，作為前置條件的罪錯干預(yù)的分級標(biāo)準(zhǔn)就尤為重要。依托前沿理論的學(xué)習(xí)，以“不良、一般違法、觸法、犯罪”的未成年人罪錯行為四分法作為未成年人分級干預(yù)的前提理論，其中“犯罪行為即觸犯刑法，具有嚴(yán)重社會危害性，成立刑事犯罪的行為；觸法行為是指未滿刑事責(zé)任年齡，或者因?yàn)槲闯赡耆诵淌抡咭蛩囟挥栊淌绿幜P的行為；一般違法行為(違警行為)是指觸犯治安管理處罰法，但尚未達(dá)到刑事犯罪危害程度的行為；不良行為(虞犯行為)是指“成年人可為，而未成年人不可為”的違反成人社會對未成年人行為規(guī)范的期待的行為。(17)參見姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，載《法學(xué)評論》2014年第5期。這一區(qū)分方法較為系統(tǒng)地劃分了從構(gòu)成犯罪且負(fù)刑責(zé)、構(gòu)成犯罪但不負(fù)刑責(zé)、違反行政法規(guī)未達(dá)刑事危害程度、逾越未成年人身份但未達(dá)違法的覆蓋全面的未成年人罪錯行為分級體系。

以四分法為依托創(chuàng)設(shè)分級干預(yù)模式。針對犯罪行為利用前置人格甄別決定采取起訴措施或兩種不起訴措施之一，并依據(jù)前置三種方式?jīng)Q定羈押觀護(hù)、網(wǎng)格觀護(hù)、企業(yè)觀護(hù)。對于觸法行為會同職能部門先議并綜合審查觸法情節(jié)、危害結(jié)果、認(rèn)識態(tài)度進(jìn)行分級矯治，并探索建立“觀護(hù)處分”“禁閉處分”的強(qiáng)制性措施。對于一般違法行為由公安機(jī)關(guān)在教育訓(xùn)誡、責(zé)令賠償?shù)狼?、聚結(jié)悔過、固定時長法治教育等多種不涉及人身自由的教育處分措施中進(jìn)行選擇適用。對于不良行為主要從預(yù)防角度對于重點(diǎn)的未成年人煙酒管控、夜不歸宿、離家出走、進(jìn)入娛樂場所等進(jìn)行提前干預(yù)，形成階梯式的分級干預(yù)方法。表1為分級干預(yù)的典型案例：

表1 聚眾斗毆案典型案例分級干預(yù)處置模式

“教育、感化、挽救”為核心指導(dǎo)，創(chuàng)設(shè)有針對性的未成年人普法、觀護(hù)、幫教措施。一是普法教育的成立由8名檢察官組成的“潯講團(tuán)”，分成3個小組，制定9類課件，分別針對涉罪未成年人、臨界犯罪未成年人、在校生分層次開展法治教育。2014年至2018年間，“潯講團(tuán)”共開展法治教育三十余場，法治宣傳8次，累計受眾人數(shù)1萬余人。二是充分利用社會支持體系，對不同類型的涉罪未成年人創(chuàng)設(shè)三種的觀護(hù)模式。對羈押類的涉罪未成年人采用公檢法聯(lián)動的方式開展心理疏導(dǎo)、法治教育、看望慰問等活動；對本地或者在本地居住一年以上的涉罪未成年人開展網(wǎng)格化“1+3”幫教模式；為來潯“三無”涉罪未成年人搭建“雛燕之家”，以南潯區(qū)優(yōu)秀企業(yè)的力量為該類人員提供基本的生活技能保障，也為案件的順利訴訟提供保障。三是考察幫教模式的創(chuàng)新。2013年，南潯區(qū)人民檢察院通過聘任具有專業(yè)特長的“社會觀護(hù)員”、熱心青少年工作的“愛心守護(hù)員”、觀護(hù)基地中的密切聯(lián)系人的形式搭建案件承辦人+密切關(guān)系人、社會觀護(hù)員、愛心守護(hù)員的“1+3”考察幫教模式，針對涉罪未成年人制定幫教方案。2017年底，南潯區(qū)人民檢察院在“1+3”幫教機(jī)制的基礎(chǔ)上，已先后與兩家公益組織簽訂合作協(xié)議，以“檢察+公益”的形式，將專業(yè)社工納入幫教工作，補(bǔ)充進(jìn)行未成年人的社會調(diào)查工作，并對附條件不起訴的未成年人提供心理輔導(dǎo)、親職教育、公益活動、技能培訓(xùn)等更為專業(yè)的幫教工作。

充分利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，設(shè)計App軟件以加強(qiáng)對罪錯未成年人的幫教的實(shí)時性、聯(lián)系性。在如今的大數(shù)據(jù)時代，南潯檢察院開啟智慧未檢建設(shè)探索，于2018年開發(fā)打造“智慧未檢”App，通過線上搭建兒童專家、司法社工、幫教企業(yè)、公益組織等多類平臺，實(shí)現(xiàn)幫教需求平臺發(fā)布，專業(yè)資源及時匹配響應(yīng)、考察觀護(hù)動態(tài)實(shí)時掌握，為對罪錯未成年人的人格甄別、分類觀護(hù)提供便捷高效的基礎(chǔ)保障。

(二)“南潯經(jīng)驗(yàn)”對保護(hù)處分制度構(gòu)建的啟示

1.相對獨(dú)立型保護(hù)處分的分級干預(yù)模式啟示。首先，優(yōu)先規(guī)則的體系內(nèi)實(shí)施。在獨(dú)立或相對獨(dú)立的保護(hù)處分體系中，保護(hù)處分獨(dú)立于刑罰和保安處分存在，此時就要考慮保護(hù)處分與刑罰或保護(hù)處分與保安處分重合之時的法律適用問題。相較于完全融入保安處分的同質(zhì)型處置體系，在較為理想的完全獨(dú)立型保護(hù)處分體系在當(dāng)前規(guī)范體系之下難以建立的情形下，相對獨(dú)立規(guī)則的探索就成為了可以選擇的最優(yōu)解。南潯未檢通過充分利用不起訴制度，在保護(hù)處分半獨(dú)立式的立法模式下，通過不起訴制度回避未成年人刑罰措施的適用，在保護(hù)未成年人的同時兼顧了法的穩(wěn)定性基礎(chǔ)，保障未成年人專門處置措施優(yōu)先規(guī)則的適用。

其次，前提理論的分級之后的分級干預(yù)措施的創(chuàng)新值得學(xué)習(xí)。尤以不訴之后的社會支持幫教、強(qiáng)制親職教育和觸法行為的觀護(hù)處分、強(qiáng)制公益勞動等措施為重點(diǎn)，在強(qiáng)制性保護(hù)處分措施和非強(qiáng)制性保護(hù)處分措施之間形成了良好的階梯效果，更具針對性，在“一罰了之”“一放了之”之間尋找到了平衡點(diǎn)。

最后，多部門聯(lián)席前置先議工作模式。未成年人案件涉及部門眾多，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會機(jī)構(gòu)都參與其中，但各部門和機(jī)構(gòu)之間缺少信息共享機(jī)制的同時缺少協(xié)調(diào)機(jī)制，南潯區(qū)人民檢察院制定的《南潯區(qū)未成年人分級處遇區(qū)域治理實(shí)施辦法》中，以區(qū)政法委領(lǐng)導(dǎo)，各部門進(jìn)行綜合治理的綜合治理模式在各個罪錯行為的處分細(xì)節(jié)中皆有體現(xiàn)，如對于觸法行為的會同職能部門先議程序、犯罪行為的分類觀護(hù)程序等，形成了具有借鑒意義的聯(lián)席工作制度經(jīng)驗(yàn)。

2.南潯區(qū)人民檢察院智慧未檢建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的協(xié)調(diào)啟示。“春燕工作室”App是在最高人民檢察院“智慧未檢”的頂層規(guī)劃之下開發(fā)出來的，雖然各地也陸續(xù)推出符合當(dāng)?shù)貙?shí)際的“智慧未檢”模式，但是明顯在構(gòu)建App的目的和功能上出現(xiàn)了不小的差異，“春燕工作室”App不局限于日常未檢工作，進(jìn)一步開發(fā)了被幫教人員與主辦檢察官的交流機(jī)制，同時容納了如法治教育課程、普法預(yù)約、心語熱線等民眾可以獲取的網(wǎng)絡(luò)資源?；诖?，我們不妨大膽地將該類模式推廣到全國，以解決前文提到全國未成年人處置協(xié)調(diào)體系缺失的問題，通過建立全國性的未成年人案件App，建立各經(jīng)手人員、機(jī)構(gòu)之間的信息共享機(jī)制和各經(jīng)手人員和機(jī)構(gòu)與被幫教、矯正未成年人的長線觀護(hù)，在解決異地矯治、幫教失聯(lián)問題的同時進(jìn)一步加強(qiáng)綜治體系的聯(lián)系性。這不僅是對于當(dāng)前半獨(dú)立式體系是具有積極意義的，在建設(shè)需要多部門聯(lián)系、合作的保護(hù)處分體系之時，更需要一個能夠協(xié)調(diào)各部門工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而傳統(tǒng)線下和與成年人一體化的線上工作并不能滿足保密性和高效性的要求，因而，一個集罪錯未成年人處置的部門協(xié)調(diào)和保護(hù)處分異地溝通渠道的線上工具就成為一個很好解決傳統(tǒng)模式缺陷的辦法。

(三)實(shí)踐探索中仍需突破的重點(diǎn)

1.缺乏司法化程序。目前，我國法律并未明確規(guī)定保護(hù)處分制度，雖然刑法、治安管理處罰法、預(yù)防未成年人犯罪法規(guī)定的未成年罪錯行為采取的干預(yù)措施和域外保護(hù)處分措施有相似之處，但它本質(zhì)上并非刑罰的替代性措施，而是作為刑罰的補(bǔ)充性措施存在，大多數(shù)屬于行政處罰的范疇?！捌溥m用程序基本屬于封閉的行政權(quán)自決系統(tǒng)，罪錯未成年人無法像在司法程序中一樣獲得必要的程序救濟(jì)權(quán)”,(18)姚建龍：《犯罪后的第三種法律后果——保護(hù)處分》，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。尤其是罪錯未成年人在適用送往社會組織、其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行觀護(hù)、管束或者強(qiáng)制送專門學(xué)校教育這類帶有一定人身強(qiáng)制性的措施時，前者由公安機(jī)關(guān)決定，后者由教育指導(dǎo)委員會和教育行政部門兩個行政機(jī)構(gòu)，除了教育指導(dǎo)委員會有司法機(jī)關(guān)的參與評估之外，程序上的決定權(quán)并未經(jīng)過司法監(jiān)督，或者說在權(quán)衡是否需要經(jīng)過司法監(jiān)督程序時，將單純行政審批程序變成了混合審批模式，但行為性質(zhì)上仍是行政行為。罪錯未成年人對帶有限制人身自由色彩的行政行為難以申辯，不利于對他們的教育感化工作的進(jìn)行。

2.實(shí)施缺乏強(qiáng)制力。以責(zé)令嚴(yán)加管教這一措施為例，現(xiàn)行法律的規(guī)定缺少對于父母等其他監(jiān)護(hù)人履行嚴(yán)加管教的詳細(xì)監(jiān)督規(guī)定，雖然形式上具有該措施，但是監(jiān)護(hù)人如何管教、嚴(yán)加管教的標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)加管教與虐待被看護(hù)人之間的界限，以及不履行監(jiān)護(hù)管教義務(wù)之后的認(rèn)定和責(zé)任如何承擔(dān)都缺少依據(jù)和具體實(shí)施措施，現(xiàn)行可以參照的措施也具有一定的越權(quán)甚至違法風(fēng)險，如民法典中規(guī)定的撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)措施雖較為有力，但是僅對于侵害被監(jiān)護(hù)人的規(guī)定較為詳細(xì)，難以適用到具體監(jiān)護(hù)人消極不履行監(jiān)護(hù)責(zé)任時的情形，且相較之下，消極不履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的傷害并不小于侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益情形的傷害。缺乏強(qiáng)制性規(guī)定的現(xiàn)狀之下，保護(hù)處分措施的實(shí)施效果就無法保證。

3.缺乏配套機(jī)制。保護(hù)處分措施僅是未成年人罪錯行為防治的一環(huán)，它需要其他各個環(huán)節(jié)的配合，才能充分發(fā)揮作用。但目前保護(hù)處分措施的配套機(jī)制各方面缺失。一是缺乏信息共享機(jī)制。保護(hù)處分措施涉及未成年人的不良行為、虞犯行為等四種罪錯行為，而不良行為以及相應(yīng)的未成年人信息一般為學(xué)校、家庭、教育部門所掌握，虞犯行為及相關(guān)信息一般為公安機(jī)關(guān)所掌握，涉罪行為才全部進(jìn)入到公安、司法機(jī)關(guān)的掌控范圍，而這幾個主體之間缺少良好的信息交流共享機(jī)制、工作協(xié)同機(jī)制，雖然全國有多地實(shí)踐創(chuàng)新工作協(xié)同機(jī)制，但多數(shù)各方仍呈現(xiàn)“各為其政”的現(xiàn)象，不能形成有效合力的規(guī)制未成年人罪錯行為的體系。二是缺乏后續(xù)幫助罪錯未成年人回歸社會的機(jī)制。未滿14周歲的未成年人做出觸法行為之后，往往會被記錄在案，學(xué)校幾乎無一例外的對其予以開除學(xué)籍的處罰。在其接受完矯正教育后，即便處于義務(wù)教育階段，卻難以得到學(xué)校接納，而進(jìn)入專門學(xué)校則又會被貼上“標(biāo)簽”，不利于其回歸社會很有可能再次走上歧路，成為社會不安定因素。三是社會支持體系不夠完善，現(xiàn)有的社會幫教措施起到的作用有限。雖然南潯檢察院凝聚社會各界力量，建立罪錯未成年人的多元觀護(hù)模式，但是未檢工作實(shí)踐中，涉及社會支持的司法協(xié)作較為零散，沒有形成體系化的協(xié)作機(jī)制。專業(yè)的司法社工人才不足。目前，社會化幫教的方式方法較為單一，不利于幫教工作的有效開展。南潯區(qū)人民檢察院積極探索和專業(yè)社工組織的合作，引進(jìn)專業(yè)社工參與未成年人觀護(hù)幫教工作。但是，受到地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的限制，南潯區(qū)的專業(yè)司法社工人才匱乏，一定程度上影響了幫教工作的開展。

三、未成年人罪錯行為保護(hù)處分制度構(gòu)建

(一)保護(hù)處分的理論基礎(chǔ)

1.保護(hù)處分的本體概念確定。保護(hù)處分的名稱最早是在2005年被提出：“我國臺灣地區(qū)‘少年事件處理法’和日本《少年法》均直接稱為‘保護(hù)處分’，其他國家和地區(qū)多稱為‘教育處分’，使用‘保護(hù)處分’更為恰當(dāng)，既不丟失教育的內(nèi)涵，又避免漢語‘教育’中蘊(yùn)含的懲罰和對于施教者的絕對屈從。”(19)參見姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第164頁。而后保護(hù)處分的概念進(jìn)入到大陸。 保護(hù)處分的法理淵源在于國家親權(quán)思想，其時間可以追溯到10世紀(jì)左右。(20)姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第164頁。但早期的國家親權(quán)思想更多是被當(dāng)作統(tǒng)治工具，如英國大法官法庭就借用該理論干涉封臣子女的生活以鞏固統(tǒng)治，直至17世紀(jì)才逐步發(fā)揮了保護(hù)困境未成年人的積極作用。真正以少年本位出現(xiàn)則見于19世紀(jì)美國少年庇護(hù)所等強(qiáng)制收容保護(hù)罪錯未成年人機(jī)構(gòu)的建立,(21)參見姚建龍：《國家親權(quán)理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究》，載《法學(xué)雜志》2008年第3期。這些機(jī)構(gòu)近似于我國已經(jīng)廢除的少年管教所，此時才具有保護(hù)處分措施的雛形。

我國學(xué)界關(guān)于“保護(hù)處分”的定義尚未形成共識。有學(xué)者將其定義為“未成年人司法機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)未成年人刑事司法法律，以保護(hù)違法犯罪未成年人的福祉為主要目的，對其作出的強(qiáng)制性教育矯正措施，它在違法犯罪未成年人處置措施體系中與刑罰并列，但優(yōu)先于刑罰適用，是刑罰的替代措施”。(22)盛長富、郝正天：《論保護(hù)處分及對我國的借鑒》，載《法律適用》2015年第4期。丁敏教授認(rèn)為保護(hù)處分是指“保護(hù)少年自我健康成長，對罪錯少年采取的強(qiáng)制性的教育和福利措施”。(23)丁敏：《國際視野下的保護(hù)處分概念——兼論與相近概念的界分》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第2期。蔡桂生教授認(rèn)為“保護(hù)處分是針對未成年犯(包括虞犯)以及行為違反刑法或嚴(yán)重影響社會治安的不良少年(包括有該傾向的未成年人)的，主要是以替代普通刑罰為目標(biāo)的一項(xiàng)制度”。(24)蔡桂生：《論我國未成年人犯保護(hù)處分的規(guī)范化》，載《法治論壇》2008年第1期。雖然學(xué)者對于保護(hù)處分在定義上存在一些分歧，但是在基本理念上具有共同之處。存在區(qū)別的是對于保護(hù)處分與刑罰之間的適用關(guān)系的闡釋上，有“優(yōu)先說”“替代說”“補(bǔ)充說”。優(yōu)先說和替代說類似，優(yōu)先說指二者可以同時適用，但是保護(hù)處分優(yōu)先適用；替代說則主張對于未成年人的罪錯完全適用保護(hù)處分，排除刑罰適用可能；補(bǔ)充說在基礎(chǔ)前提上與優(yōu)先說類似，但是保護(hù)處分地位更低，居于刑罰的補(bǔ)充措施地位存在。筆者認(rèn)同折衷說的觀點(diǎn)，保安處分與保護(hù)處分的不同在于保安處分側(cè)重社會防衛(wèi)效果，而保護(hù)處分在于未成年人的特殊保護(hù)，以及保護(hù)處分的福利性、刑罰替代性。因而我國未成年人保護(hù)處分制度設(shè)置應(yīng)當(dāng)注重兩點(diǎn)：一是理念上與保安處分的區(qū)分，同時注重福利性和保安性質(zhì);二是基礎(chǔ)措施上區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的精神病強(qiáng)制醫(yī)療等保安處分集體措施，如具結(jié)悔過、送社會觀護(hù)、送專門學(xué)校等措施，它們應(yīng)當(dāng)是通過分級未成年人罪錯行為后進(jìn)一步完善保護(hù)處分的具體措施。

筆者認(rèn)為保護(hù)處分設(shè)置的首要目的在于保護(hù)未成年人，其次為懲治性，因而理想的保護(hù)處分措施就不能采用與刑罰并列的優(yōu)先說和補(bǔ)充說，而應(yīng)以替代說作為定義的核心，將保護(hù)處分的概念定義為“為保護(hù)未成年人，在未成年人罪錯行為處遇中具有替代而非補(bǔ)充刑罰性質(zhì)的措施”。筆者以為，保護(hù)處分設(shè)置的首要目的在于保護(hù)未成年人，其次為懲治性，因而理想的保護(hù)處分措施就不能采用與刑罰并列的優(yōu)先說和補(bǔ)充說，而應(yīng)以替代說作為定義的核心，將保護(hù)處分的概念定義為“為保護(hù)未成年人，在未成年人罪錯行為處遇中具有替代而非補(bǔ)充刑罰性質(zhì)的措施”。

2.保護(hù)處分與刑罰、保安處分的界分。首先是措施目的性的差異。一般認(rèn)為保護(hù)處分是一種完全適用于未成年人的改善型處分，并不適用于成年人。而保安處分在保安處分和保護(hù)處分一元論的支持者中是包含保護(hù)處分的，認(rèn)為保護(hù)處分是保安處分中的一種，都是基于社會防衛(wèi)性質(zhì)設(shè)置的措施，我國大部分學(xué)者和部分日本學(xué)者持此類觀點(diǎn)。如張明楷教授就在其編著的刑法教科書中把教養(yǎng)處分歸于保安處分之列。日本學(xué)者木村龜二在其編著的《刑法學(xué)詞典》中也認(rèn)為“少年法上的保護(hù)處分，是……保安處分的一種”。(25)轉(zhuǎn)引自姚建龍：《犯罪后的第三種法律后果——保護(hù)處分》，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。意大利立法中，按其刑法典規(guī)定保安處分的適用對象包括了慣犯、職業(yè)犯和有犯罪傾向犯，其中在對人的保安處分中司法感化院一般作為收容無刑事責(zé)任能力的未成年人的機(jī)關(guān)。(26)參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第380-381頁。而在二元論中則完全將保護(hù)處分剔除出來，如大谷實(shí)教授主張保護(hù)處分區(qū)別于保安處分的三點(diǎn)在于：一是基于福祉要求；二是為了替代或回避刑罰；三是基于保護(hù)的目的，要區(qū)別于保安處分。(27)參見[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第158頁。在折衷論的論點(diǎn)中，其首要肯定的前提是保護(hù)處分區(qū)別于保安處分，保護(hù)處分具有福利性和保安性雙重性質(zhì)；其次，保護(hù)處分的刑罰替代性質(zhì)不同于保安處分的補(bǔ)充性質(zhì)，具有保護(hù)處分優(yōu)先，且具有一事不再理的效力。(28)參見姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第168頁。這與二元論有一定相似，但是折衷說并不完全排除刑罰的適用。其次是行政責(zé)任與刑事責(zé)任二元的區(qū)分。國內(nèi)法規(guī)范針對責(zé)任的劃分采取了民事、行政、刑事三分模式，這與保護(hù)處分誕生于刑罰、保安處分的二分模式有所不同。保護(hù)處分在我國的落地還需處理與行政責(zé)任的關(guān)系，在刑罰或保安處分中一般都是在刑事責(zé)任范圍內(nèi)探討。三分模式下的保護(hù)處分在內(nèi)涵上相較于原有體系多出了行政責(zé)任，主要可見于《治安管理處罰法》《行政處罰法》等行政法規(guī)范中有關(guān)罪錯未成年人處置的條款中，這種行政責(zé)任設(shè)置與刑事責(zé)任視野下的保安處分、刑罰具有顯著區(qū)別。但在國內(nèi)，學(xué)者鮮有探討保護(hù)處分與行政責(zé)任之間的關(guān)系，一般集中在對于罪錯行為分級中發(fā)表對于違反行政法規(guī)范的行為的觀點(diǎn)闡釋，討論行政責(zé)任的無用性。而在日本，對于少年罪錯行為的劃分中專門區(qū)分出違警行為，這一先例對我國保護(hù)處分制度的建立具有較好的借鑒性。

3.保護(hù)處分措施的罪錯行為四分適用基礎(chǔ)。理論界對于未成年人罪錯行為的分級尚未達(dá)成共識，同時筆者認(rèn)為現(xiàn)存“不良行為、嚴(yán)重不良行為”的分類不合理，我們需要在理論或他國實(shí)踐中找到較為合理的分類標(biāo)準(zhǔn)。理論界中對于罪錯行為的分級干預(yù)的觀點(diǎn)較為龐雜，比如，有的學(xué)者根據(jù)實(shí)施罪錯行為的主體年齡對于未成年人罪錯行為進(jìn)行分類，(29)參見熊波: 《分層次構(gòu)建罪錯未成年人分級處遇制度》， 載《檢察日報》2019年2月24日。“根據(jù)未成年人實(shí)施罪錯行為次數(shù)及再犯可能性進(jìn)行分類，以及根據(jù)罪錯未成年人的人身危險性、社會危害性進(jìn)行分類”。(30)上海市長寧區(qū)人民檢察院課題組：《未成年人罪錯行為分類干預(yù)體系研究》，載《青少年犯罪問題》2019年第3期。也有的學(xué)者主張基于我國已經(jīng)建立的未成年人司法體系將未成年人罪錯行為分為不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為三類，其中嚴(yán)重不良行為包括違警行為和觸法行為。(31)馬麗亞：《中國未成年人罪錯行為司法處遇制度的完善》，載《云南社會科學(xué)》2017年第4期。這些觀點(diǎn)各有各的考量，但也存在不足。有的觀點(diǎn)采用的分類適用標(biāo)準(zhǔn)太多，將未成年人罪錯分級干預(yù)體系復(fù)雜化，缺乏可操作性。有的觀點(diǎn)錯誤地將不同性質(zhì)的行為劃分到一起。還有的觀點(diǎn)遺漏未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人的犯罪行為等。以獨(dú)立少年司法制度最為成熟的日本為例，將少年非行劃分為“虞犯行為”“觸法行為”“犯罪行為”，卻并未將行政違法與刑事違法進(jìn)行區(qū)別，這于我國行政違法和犯罪二分化的立法體系雖不相匹配，但是整體理念值得借鑒。在予以本土化的同時區(qū)分行政違法與刑事違法繼而形成“虞犯、違警、觸法、犯罪”的四分法，這其中虞犯行為對應(yīng)不良行為，違警行為對應(yīng)一般違法行為，這是南潯未檢當(dāng)前實(shí)踐的理論基礎(chǔ)，同時亦是我們建立保護(hù)處分制度的成功經(jīng)驗(yàn)。

因而在上述四分法的基礎(chǔ)上，在相對獨(dú)立的當(dāng)前處置措施體系之下，我們應(yīng)當(dāng)借鑒南潯未檢的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，明確將保護(hù)處分措施適用于所有四種未成年人罪錯行為，需要作出努力的方向是借鑒、創(chuàng)新針對四種行為的保護(hù)處分措施，同時厘清具體保護(hù)處分措施與刑罰、治安管理處罰之間的適用關(guān)系。

(二)保護(hù)處分的適用原則

1.處分優(yōu)先原則。不同于二元論中完全優(yōu)先適用原則要求的完全排除刑罰和治安管理處罰的適用，在目前我國相對獨(dú)立的立法趨勢下，我們可以尋借到的在不修改規(guī)范的前提下的最優(yōu)處置方式是最大優(yōu)先適用，但也并不排除個別情形下刑罰的適用，即在預(yù)防未成年人犯罪法中以原則性規(guī)定發(fā)揮指引作用，規(guī)定最大優(yōu)先適用預(yù)防未成年人犯罪法中既有保護(hù)處分措施和后續(xù)創(chuàng)新措施，刑事訴訟法、社區(qū)矯正法中的未成年人專章的刑罰體系內(nèi)仍有適用余地的同時，以刑事訴訟法的不起訴規(guī)則原則性排除刑罰手段的應(yīng)用，為保護(hù)處分制度的適用提供助力，至于治安管理處罰法中的未成年人治安處罰條款，則完全適用附加保護(hù)處分措施，并不影響二者協(xié)調(diào)性，同時達(dá)到了對于未成年人的保護(hù)目的。

2.處分相稱原則。相稱的涵義有二：一是保護(hù)處分措施與未成年人罪錯行為的發(fā)生原因相稱，在保障未成年人健康成長，以及對于罪錯行為提前干預(yù)的目的下，有針對性地對罪錯行為發(fā)生的原因給予保護(hù)處分；二是保護(hù)處分措施的保護(hù)限度與社會防衛(wèi)需要、社會情感需要相稱。處理好與刑事化處置措施的關(guān)系，預(yù)留保護(hù)處分的適用限度，同時在非拘禁性保護(hù)處分居多的情形下處理好與社會情感需要之間的關(guān)系，如創(chuàng)制部分短期拘禁體驗(yàn)性處分、強(qiáng)制教育處分等。

3.處分法定原則。處分法定原則是刑法中的罪刑法定原則在保護(hù)處分領(lǐng)域的延伸，罪刑法定原則目的是防止司法機(jī)關(guān)權(quán)力濫用，處分法定是對于其限制公權(quán)力含義上的繼承。保護(hù)處分作為一種具有一定強(qiáng)制性的罪錯未成年人處遇措施，其法定的涵義當(dāng)然包含了對于保護(hù)處分措施的限制適用，即明確保護(hù)處分的適用范圍、適用條件、適用類型、適用程序，以及保護(hù)處分的法定種類、法定程序等以防止決定機(jī)關(guān)濫用保護(hù)處分決定權(quán)。

(三)基于 “四分法”的現(xiàn)有處置模式完善

基于保護(hù)處分的非拘禁化傾向和限縮懲治性考慮，當(dāng)前規(guī)范體系中存在強(qiáng)制性措施與非強(qiáng)制性措施協(xié)調(diào)失衡及強(qiáng)制性缺失所帶來的弊端前文已有所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在原有工讀教育、收容教養(yǎng)等措施基礎(chǔ)上，剔除其中不適宜未成年人的懲戒性，適當(dāng)創(chuàng)設(shè)新的強(qiáng)制性保護(hù)處分措施，以增補(bǔ)強(qiáng)制性。同時為了適應(yīng)四級罪錯行為分級處遇，針對不同行為適用不同的措施。可以以犯罪行為、觸法行為、一般違法行為、不良行為前置分級為基礎(chǔ)分為四類：教育處分、觀護(hù)處分、禁閉處分、教養(yǎng)處分。(32)參見姚建龍：《〈中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法〉修訂專家建議稿》，載《青少年犯罪問題》2020年第2期。

1.教育處分。教育處分的適用對象是實(shí)施一般違法行為(嚴(yán)重不良行為或者違警行為)的罪錯未成年人，它最重要的特征是社區(qū)性，不具有限制和剝奪人身自由的特征。設(shè)計的靈感來源于原行政處置措施中的罰金、訓(xùn)誡等措施，并對于基礎(chǔ)措施進(jìn)行了開發(fā)，具體包括：公安訓(xùn)誡、責(zé)令賠償?shù)狼?、具結(jié)悔過、固定時長法治教育、不超過一百個小時的社會公益服務(wù)、禁止令和其他根據(jù)情形公安可以創(chuàng)設(shè)的非限制、剝奪自由型措施。教育處分的特殊性在于替代了懲戒性較強(qiáng)行政處罰措施，在傳統(tǒng)行政處置規(guī)則基本難以在未成年人案件中執(zhí)行的尷尬情形下，教育處分幫助解決“養(yǎng)豬困境”中“飼養(yǎng)”階段的問題，輔以有一定強(qiáng)制性的處分措施，在并不涉及限制人身自由的前提下同時也可以保證實(shí)施的效果。

2.觀護(hù)處分。觀護(hù)處分的性質(zhì)包含了社區(qū)性保護(hù)處分和機(jī)構(gòu)性保護(hù)處分的特征，具體而言又可以設(shè)置附加型羈押觀護(hù)和單處型網(wǎng)格觀護(hù)、社會觀護(hù)、專門學(xué)校觀護(hù)，在適用上，附加型觀護(hù)處分適用于犯罪行為，而單處型觀護(hù)處分適用于觸法行為和嚴(yán)重的一般違法行為(嚴(yán)重違警行為)。附加型觀護(hù)處分的設(shè)定基礎(chǔ)來源于南潯未檢涉罪未成年人的“羈押觀護(hù)、網(wǎng)格觀護(hù)、企業(yè)觀護(hù)”幫教觀護(hù)措施成功案例實(shí)踐，通過不起訴的幫教觀護(hù)，涉罪未成年人成功回歸社會和學(xué)校。附加型觀護(hù)處分中羈押觀護(hù)，指對于被羈押的未成年人通過配置專業(yè)管教民警以心理干預(yù)、法治教育、親職教育等進(jìn)行觀護(hù)教育的保護(hù)措施，承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人同樣需要觀護(hù)，這在傳統(tǒng)保護(hù)處分的領(lǐng)域中是不曾涉及的，筆者認(rèn)為是一大漏洞，即使是被羈押乃至入獄，犯罪未成年人也需要相應(yīng)的觀護(hù)措施來區(qū)別于成年人的懲治性羈押，來幫助其回歸社會。單處型觀護(hù)處分網(wǎng)格觀護(hù)，是指對于未羈押的本地籍或者有本地固定居所的涉罪未成年人結(jié)合其特點(diǎn)制定專門幫教模式、幫教人員、幫教方案的保護(hù)措施。社會觀護(hù)，是指利用社會資源(包括企業(yè)、志愿組織等社會組織)中具有人大代表、政協(xié)委員身份的機(jī)構(gòu)安置觀護(hù)點(diǎn)，對于家庭支持薄弱的涉罪未成年人進(jìn)行替代觀護(hù)的保護(hù)措施。

3.禁閉處分。禁閉處分的適用對象是實(shí)施嚴(yán)重的一般違法行為和觸法行為的罪錯未成年人。禁閉處分的設(shè)計靈感來源于德國《少年法院法》中“短促而激烈的震撼措施”“體驗(yàn)式監(jiān)禁”的做法。將未成年人在分別關(guān)押的前提下依據(jù)情節(jié)的輕重選擇放入拘留所或者未成年犯管教所中進(jìn)行1日至15日的體驗(yàn)監(jiān)禁。(33)參見姚建龍：《〈中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法〉修訂專家建議稿》，載《青少年犯罪問題》2020年第2期。禁閉處分措施的設(shè)置是對于有限的拘禁性保護(hù)處分的創(chuàng)設(shè)，如，在行政處罰法中拘留措施，但其不符合禁閉處分的棒喝性質(zhì)，具有較強(qiáng)的處罰性，其他非拘禁性的行政處罰也是類似問題，以致于未成年人案件在行政領(lǐng)域基本沒有“棒喝”性質(zhì)的措施輔助當(dāng)事人認(rèn)識自身罪錯行為，這種短期監(jiān)禁方式為拘禁模式和一放了之模式提供了一個折衷方案——“體驗(yàn)?zāi)Ｊ健?，兼顧教育性質(zhì)的同時未踏入懲戒的范圍圈。

4.教養(yǎng)處分。教養(yǎng)處分的依據(jù)是《刑法》第17條規(guī)定的必要時候政府收容教養(yǎng)，且僅適用于強(qiáng)奸、搶劫等嚴(yán)重暴力犯罪未被刑事處罰的罪錯未成年人。在少年管教所被取消后，工讀學(xué)校(專門學(xué)校)成為唯一區(qū)別于監(jiān)獄、社區(qū)、學(xué)校、家庭的處置場所，但“三自愿”原則的設(shè)置導(dǎo)致工讀學(xué)校的虛設(shè)情況嚴(yán)重，且罪錯未成年人不能得到對應(yīng)罪錯行為的處置，“養(yǎng)豬效應(yīng)”嚴(yán)重。不僅如此，在觸法行為中，嚴(yán)重暴力類型的犯罪因未達(dá)刑事責(zé)任年齡不予處罰存在了一放了之的現(xiàn)象，然而其社會危害性的實(shí)質(zhì)并不比成年人稀薄，且這樣的罪錯未成年人是需要一定的強(qiáng)制性來引導(dǎo)其行為，但這種強(qiáng)制性又不能剝奪其教育權(quán)，以及不能過分重視懲治性，因而利用原工讀學(xué)校的條件設(shè)置教養(yǎng)處分措施就較為合理，需要指出的是此類教養(yǎng)處分措施是指專門學(xué)校教育，在具體期限上可以設(shè)置合適的期限，如結(jié)合情節(jié)由人民法院處以1年至3年教養(yǎng)處分，并由人民法院決定減少和增加教養(yǎng)處分的期限。

不良行為的干預(yù)較為特殊，一是不良行為的發(fā)生難以被發(fā)現(xiàn)，除了監(jiān)護(hù)人和行為發(fā)生時的近距離接觸者之外，公安和司法機(jī)關(guān)欠缺發(fā)現(xiàn)能力。二是不良行為的司法干預(yù)不具備規(guī)范賦權(quán)，只能通過間接干預(yù)模式，如對于監(jiān)護(hù)人責(zé)令嚴(yán)加管教、親職教育，以及對于娛樂場所年齡嚴(yán)格管制等，對于實(shí)施不良行為的未成年人而言，保護(hù)處分就難以有用武之地，此時進(jìn)入一般預(yù)防乃至臨界預(yù)防的范疇，需要政府、司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、公益機(jī)構(gòu)等多個部門、機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)聯(lián)席工作，因此不納入保護(hù)處分制度的范疇，應(yīng)當(dāng)歸于預(yù)防制度內(nèi)。綜上，各個行為專門設(shè)置的處分措施如表2：

表2 未成年人各級罪錯行為對應(yīng)保護(hù)處分措施

(四)保護(hù)處分措施實(shí)施的專門化設(shè)置

1.未成年人案件聯(lián)席先議主導(dǎo)權(quán)賦予。案件先議權(quán)的賦予意味著由誰來最終決定適用何種保護(hù)處分，傳統(tǒng)具有獨(dú)立少年司法制度的國家和地區(qū)的未成年人先議權(quán)一般歸屬于法院所有，如日本和我國臺灣地區(qū)的法院全案不區(qū)分刑事、非刑事的先議模式，但是其通過預(yù)判是刑事案件然后送交檢察機(jī)關(guān)起訴的模式是對檢察機(jī)關(guān)審查起訴權(quán)的掠奪。與之不同的南潯未檢探索的觸法行為聯(lián)席先議模式則規(guī)避了這一問題，通過會同職能部門先議，審查觸法情節(jié)、危害結(jié)果、認(rèn)識態(tài)度，進(jìn)而決定分級矯治措施適用。這樣的做法雖然規(guī)避職權(quán)越位問題，但是觸發(fā)了新的聯(lián)席機(jī)制主導(dǎo)不明、權(quán)力分散可能帶來的意見難以統(tǒng)一的問題。筆者以為相較于單獨(dú)賦予法院先議權(quán)的模式存在越權(quán)問題，而單獨(dú)賦予檢察院先議權(quán)又可能帶來權(quán)力自行使、自監(jiān)督的問題，因而在權(quán)衡之下，筆者認(rèn)為檢察院主導(dǎo)的聯(lián)席先議可能成為較為理想的解決模式，同時賦予其他機(jī)關(guān)向上級檢察院和同級人大的監(jiān)督權(quán)，以達(dá)到相對平衡。

2.未成年人警務(wù)、未檢部門、未成年人法院的專門機(jī)構(gòu)設(shè)置。未成年人案件處置的專門機(jī)構(gòu)化設(shè)置提法由來已久，從上海長寧區(qū)第一個少年法庭的建立，到全國少年法院的規(guī)模壯大，再到大規(guī)模運(yùn)動式治理結(jié)束時的快速回落，少年司法的專門機(jī)構(gòu)化經(jīng)歷了劇烈的彈性變化。筆者以為少年司法的專門機(jī)構(gòu)化經(jīng)歷了這些變化之后，目前才真正進(jìn)入了理性時期，在未成年人不是成為一個社會問題進(jìn)行討論時，才能看到未成年人專門機(jī)構(gòu)化處置的目的是保護(hù)未成年人。因而，筆者以為現(xiàn)在專門機(jī)構(gòu)化的改革是必要的，當(dāng)然這一專門化的規(guī)定在基層適用時可以簡化為專門工作小組。

3.公安、司法和社會的專門人員篩選與考核。配置專門人員是應(yīng)對專門機(jī)構(gòu)化的配套措施，專門人員設(shè)置的優(yōu)勢在于區(qū)別于傳統(tǒng)司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)肅刻板印象，符合未成年人身心特征的專門人員更有利于保護(hù)處分措施的實(shí)施。在公安、司法機(jī)關(guān)專門人員篩選過程中，應(yīng)當(dāng)采取“自愿+面試”機(jī)關(guān)內(nèi)部人員正面篩選模式，在對于社會專門人員進(jìn)行篩選時除了“自愿+面試”的正面篩選規(guī)則之外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置反向排除篩選規(guī)則，最主要就是“入職查詢”制度的應(yīng)用，排除不適合未成年人教育、矯治的人員?？己四Ｊ街饕槍ｉT社會工作人員，在通過政府購買服務(wù)提高社會專門人員報酬的前提下，吸引社工積極參與，在多次考核、篩選后將符合條件的社工納入固定社工庫，繼而進(jìn)行統(tǒng)一管理，形成專門人員服務(wù)體系。

4.單線保密的專門程序和互通協(xié)調(diào)的專門機(jī)制。專門程序設(shè)立目的之一是罪錯未成年人信息保密，避免標(biāo)簽效應(yīng)，目的之二是專門程序進(jìn)行互通協(xié)調(diào)，結(jié)合專門機(jī)構(gòu)和專門人員提高案件處置效率，避免長期程序拖延帶來的超期處置，對于保護(hù)未成年人也是不利的。在專門程序建立上，首先是前置社會調(diào)查模式的延續(xù)，由專門人員掌握社會調(diào)查過程和結(jié)果，并保障聯(lián)席先議會議內(nèi)容的保密性，其次是未成年人案件的專案移送，明確在與成年人分案處置的模式之上，保障與成年人案件的電子分庫管理等。

5.專門App建立全國保護(hù)處分的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和反饋平臺。在“智慧未檢”向全國未檢部門推廣的浪潮下，借鑒浪潮之下南潯“春燕工作室”App的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)，推廣全國未檢App，將主辦經(jīng)手機(jī)構(gòu)的人員納入App，如上文所述的通過網(wǎng)絡(luò)手段可以解決異地幫教、處分的失聯(lián)問題，以及機(jī)構(gòu)性處分標(biāo)簽效應(yīng)的同時，可以將這個平臺作為檢察系統(tǒng)的監(jiān)督和其他機(jī)關(guān)、社會組織的反饋平臺，在剝離傳統(tǒng)案件系統(tǒng)之后既保證了保密性，也提高了幫教的連續(xù)性、高效性。

結(jié) 語

罪錯未成年人如同長了叉枝的小樹，我們需要對其“叉枝”進(jìn)行修剪進(jìn)而引導(dǎo)成長的方向而非武斷斬其枝，使其在幼年時即感受刑罰的殘酷，在前科消滅制度尚未建立的情形下，對罪錯未成年人采取刑罰更當(dāng)居后，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)處分作為首要選擇。在當(dāng)前半獨(dú)立的立法模式之下，雖然未能達(dá)到理想的未成年人全獨(dú)立處置模式，但是既然我們已經(jīng)身處于這條道路上，就不妨繼續(xù)在現(xiàn)行體系內(nèi)勤于探索，在“寬容而不縱容”的宗旨指引下，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為罪錯未成年人的“修剪”工作找到一個更為合適的方向，完善當(dāng)前的體系，形成能產(chǎn)生最接近理想處置結(jié)果的未成年人保護(hù)處分制度。