劉 磊

一、問題與進(jìn)路

法律適用統(tǒng)一是司法活動(dòng)的一種重要的現(xiàn)實(shí)約束和目標(biāo)狀態(tài)，但長(zhǎng)期以來(lái)，法律適用不統(tǒng)一是困擾我國(guó)司法的突出問題。特別在社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下，社會(huì)生活急劇變化，社會(huì)糾紛日益復(fù)雜，加之裁判文書普遍上網(wǎng)，經(jīng)由“互聯(lián)網(wǎng)+”效應(yīng)的作用，裁判的矛盾性顯露。矛盾裁判的存在對(duì)于司法公信力的損害無(wú)法低估，對(duì)社會(huì)成員的認(rèn)知觀念及行為取向帶來(lái)偏誤性引導(dǎo)。也許正是出于對(duì)法律適用不統(tǒng)一的擔(dān)憂和回應(yīng)，最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱“最高法院”)不斷強(qiáng)調(diào)構(gòu)建多種機(jī)制保持和提升法律適用的統(tǒng)一性，其中，類案檢索成為一項(xiàng)重要舉措?；诖?，如何獲致“類案”并對(duì)“類案”展開比較運(yùn)用構(gòu)成司法實(shí)踐的重要問題。若要實(shí)現(xiàn)“類案同判”，一個(gè)十分重要的基礎(chǔ)性問題是，如何在浩如煙海的判例中實(shí)現(xiàn)判例檢索和排布的有序化，進(jìn)而尋得訴訟主體可資比較或借鑒的“類案”(1)本文討論中，“同案”與“類案”、“同案同判”與“類案同判”總體上是在同一語(yǔ)境指向中使用，所指內(nèi)涵大致相同。。

在這樣的背景下，最高法院研發(fā)類案智能推送系統(tǒng)，不僅如此，多地高級(jí)人民法院亦開發(fā)類案檢索或指引系統(tǒng)。例如，貴州高院建立的“類案裁判標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫(kù)”，安徽高院構(gòu)建的“類案指引項(xiàng)目”，北京高院建立的“睿法官系統(tǒng)”，重慶高院建立的“類案智能專審平臺(tái)”，廣西高院辦案系統(tǒng)嵌入的“刑事案件智能研判系統(tǒng)”“法律資源服務(wù)系統(tǒng)”“法智羅盤操作系統(tǒng)”等。除此之外，一些商業(yè)主體也開發(fā)了多種類案檢索平臺(tái)，如北大法寶、Alpha案例庫(kù)、威科先行、無(wú)訟案例。在制度構(gòu)建方面，2017年7月最高法院發(fā)布《最高人民法院司法責(zé)任制試行意見(試行)》，明確要求本院承辦法官在審理案件時(shí)對(duì)相關(guān)類案進(jìn)行檢索并制作類案檢索報(bào)告。2019年2月《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個(gè)五年改革綱要(2019-2023)》進(jìn)一步提出，完善類案強(qiáng)制檢索報(bào)告工作機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，2020年7月《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《類案檢索意見》)，對(duì)類案檢索作出具體規(guī)定；同年9月，最高法院又發(fā)布《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》，特別強(qiáng)調(diào)發(fā)揮“典型案例的指導(dǎo)作用”“完善類案和新類型案件強(qiáng)制檢索報(bào)告工作機(jī)制”。這兩份文件出臺(tái)之后，法學(xué)理論界和法律實(shí)務(wù)界對(duì)類案同判以及類案檢索產(chǎn)生廣泛熱議，對(duì)這一方式寄予很高期待。(2)參見姚建軍：《類案檢索是統(tǒng)一法律適用的重要路徑》，載《人民法院報(bào)》2020年11月2日，第2版；劉作翔：《“類案同判”是維護(hù)法制統(tǒng)一的法治要求》，載《人民法院報(bào)》2020年10月20日，第2版；王亞明：《完善配套機(jī)制 強(qiáng)化類案檢索效能》，載《人民法院報(bào)》2020年9月22日，第2版。

劉磊：通過類案比較實(shí)現(xiàn)“類案同判”除了檢索平臺(tái)以及制度建構(gòu)方面的探索努力之外，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于何謂“類案”有諸多探討?，F(xiàn)有研究主要集中于“同案”或“類案”的含義及特征(3)參見顧培東：《我國(guó)成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第4期，第16-17頁(yè)；張騏: 《論類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第3期，第21-34頁(yè)；雷磊：《如何理解“同案同判”?——誤解及其澄清》，載《政法論叢》2020年第5期，第28-38頁(yè)；孫海波：《重新發(fā)現(xiàn)“同案”：構(gòu)建案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第6期，第262-281頁(yè)。、“同案同判”或“類案同判”的可能性及其限度(4)參見周少華：《同案同判：一個(gè)虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)》2015年第11期，第131-140頁(yè)；孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)家》2019年第5期，第141-157頁(yè)；雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性義務(wù)與表征性價(jià)值》，載《法律科學(xué)》2021年第4期，第35-48頁(yè)；張超: 《論“同案同判”的證立及其限度》，載《法律科學(xué)》2015年第1期，第20-26頁(yè)。、從法律論證角度闡述“同案同判”或“類案同判”的實(shí)現(xiàn)方法(5)參見孫海波：《案例指導(dǎo)制度下的類案參照方法論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第50-65頁(yè)；黃澤敏：《指導(dǎo)性案例主/被動(dòng)援引規(guī)則之重構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第1期，第81-95頁(yè)；孫躍：《論類案判斷的司法方法——以案例指導(dǎo)與類案檢索為背景》，載《法律方法》2021年第2期，第178-190頁(yè)。等方面。這些研究多是在本體或者客觀意義上探析“類案”以及“類案同判”，但同樣值得探究的是實(shí)際運(yùn)用的“類案”以及最終影響裁判的“類案”是如何“浮現(xiàn)”的，進(jìn)而實(shí)然意義上的類案比較與類案同判如何實(shí)現(xiàn)。盡管檢索平臺(tái)以及相應(yīng)機(jī)制構(gòu)建為類案比較運(yùn)用提供便捷條件和總體依據(jù)，(6)參見魏新璋、方帥：《類案檢索機(jī)制的檢視與完善》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2018年第5期，第73-82頁(yè)。理論研究對(duì)“類案”的含義也作出深入探究與闡述，但從司法實(shí)踐來(lái)看，客觀意義上的“類案”、實(shí)際運(yùn)用的“類案”，以及最終影響裁判的“類案”并不完全一致，類案檢索在有限的意義上有助于類案同判，過分夸大這一機(jī)制的價(jià)值并不可取。(7)參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第79-97頁(yè)。若能將本體或客觀意義上的類案比較和類案同判與實(shí)然運(yùn)用層面的類案比較和類案同判相結(jié)合，無(wú)疑會(huì)助益于更為整全地理解和把握“類案”的識(shí)別以及“類案同判”的現(xiàn)實(shí)進(jìn)路。特別是對(duì)實(shí)踐性極強(qiáng)的訴訟活動(dòng)而言，僅僅解決本體問題仍然不夠，還需為獲致恰當(dāng)?shù)摹氨倔w”提供方法或手段，否則理論研究中的“本體”依然難以成為實(shí)踐中可資運(yùn)用且具象化的“實(shí)體”。

《類案檢索意見》的規(guī)范對(duì)象是法官或法院，從規(guī)范裁判者檢索與比較類案的角度提出制度要求。但由訴訟活動(dòng)的實(shí)際過程看，裁判者并非類案檢索的唯一主體，甚至未必是對(duì)類案檢索有最迫切需求或最廣泛運(yùn)用的主體。在訴訟活動(dòng)中，任何一份裁判均是法官在訴訟雙方博弈和制約中作出并生成?；谔綄し蛇m用方案的現(xiàn)實(shí)需求，法官會(huì)對(duì)類案進(jìn)行檢索，但受“訴訟爆炸”和“案多人少”壓力影響，必須直面“法官也是人”的事實(shí)，不可能也不應(yīng)期待法官在大量案件中主動(dòng)進(jìn)行類案檢索。譬如，來(lái)自法院系統(tǒng)的實(shí)證研究表明，“類案檢索次數(shù)較少甚至沒有進(jìn)行檢索的法院，其辦案質(zhì)效數(shù)據(jù)沒有發(fā)生明顯的改變”，“法官通常只在辦案過程中對(duì)裁判把握不大的、類型新穎的部分案件進(jìn)行檢索(該部分法院檢索比例偏低)，基本不會(huì)因‘強(qiáng)制檢索’的條文規(guī)定而主動(dòng)全面檢索在辦案件，制作檢索報(bào)告更是因繁重的辦案壓力而落空” 。(8)王雄：《類案檢索機(jī)制的優(yōu)化路徑探索——基于流程再造理論的引入和適用》，載四川省高級(jí)人民法院編：《四川審判》(學(xué)術(shù)論文專輯)2020年卷，第55頁(yè)、58頁(yè)。實(shí)際上，訴訟雙方基于獲致利己裁判結(jié)果的趨勝動(dòng)機(jī)而展開的類案檢索才是在此種場(chǎng)域或情景中運(yùn)用判例的常規(guī)狀態(tài)。如果放寬考察視野可以發(fā)現(xiàn)，即便在實(shí)行遵循先例原則的英美法系，法官對(duì)先例的主動(dòng)調(diào)查、查詢(援引)也相對(duì)克制，訴訟主體普遍期望法官在給出判決理由時(shí)，能夠?qū)⑵涮岢龅姆上拗圃谵q護(hù)人所提供的包括先例在內(nèi)的法律材料范圍之中，如果法官過于主動(dòng)搜尋先例會(huì)造成兩造失衡。(9)Alan Paterson， The Law Lords，Palgrave Macmillan， p.38.也許正是基于這種考量，《類案檢索意見》對(duì)需由法官開展檢索的情形作出限定，以免過于增加法官的工作負(fù)荷。對(duì)此，《類案檢索意見》第2條規(guī)定：“人民法院辦理案件具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索：(一)擬提交專業(yè)(主審)法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論的；(二)缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的；(三)院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進(jìn)行類案檢索的；(四)其他需要進(jìn)行類案檢索的。”由于法官在類案檢索中的相對(duì)被動(dòng)處境以及諸多限定情形，律師主動(dòng)開展類案檢索已然成為常態(tài)。尤其是，訴訟過程博弈及制約性明顯強(qiáng)化且案件審理更為精細(xì)化，在很大程度上促使律師轉(zhuǎn)向重視對(duì)判例的檢索與比較，以至于能否高效、準(zhǔn)確運(yùn)用判例設(shè)計(jì)訴訟思路及策略、探尋法律適用方案，已經(jīng)成為律師執(zhí)業(yè)能力的重要構(gòu)成。(10)參見顧培東：《判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象的生成與效應(yīng)》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第87頁(yè)。不僅如此，從優(yōu)化審判資源配置、提升審判運(yùn)行效率的角度看，訴訟雙方基于趨勝動(dòng)機(jī)檢索類案并提交報(bào)告也會(huì)成為減輕法官?zèng)Q策成本的重要方式，法官得以借用其他訴訟主體呈現(xiàn)的類案情況，對(duì)待決案件作出恰切裁判。盡管案件是由法官裁判，但促成“類案同判”的重要力量來(lái)自訴訟雙方的博弈和制約，尤其是律師對(duì)判例的自發(fā)且自覺式運(yùn)用，因而對(duì)“類案”的比較運(yùn)用亦需基于此一邏輯展開。

二、類案運(yùn)用的簡(jiǎn)約化與差序性

從訴訟實(shí)踐來(lái)看，類案運(yùn)用并非簡(jiǎn)單地依循最高法院所發(fā)布的《類案檢索意見》設(shè)定的秩序狀態(tài)，而是呈現(xiàn)出簡(jiǎn)約化與差序性兩個(gè)主要特征。所謂簡(jiǎn)約化，意在表明訴訟主體檢索并提交類案并非簡(jiǎn)單源自對(duì)所檢索獲致裁判文書的直觀呈現(xiàn)，而是會(huì)依循簡(jiǎn)省、清晰的方式。所謂差序性，意味著不同類別判例在類案檢索和運(yùn)用中有著不同程度的說服力且?guī)в心撤N不確定性或伸縮性。

(一)類案的說服力來(lái)源

《類案檢索意見》將類案檢索范圍主要限定為：最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、典型案例及裁判生效的案件，本省(自治區(qū)、直轄市)高級(jí)法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件，上一級(jí)法院裁判生效的案件，以及本院裁判生效的案件等四種類型判例。從這種規(guī)定可以看出，《類案檢索意見》中的類案檢索方法主要體現(xiàn)的是“擇上而從”的邏輯，較為強(qiáng)調(diào)基于法院層級(jí)(尤其是審級(jí)關(guān)系)所形成判例的權(quán)威性或者約束力。然而從審判或訴訟實(shí)踐看，以律師為代表的訴訟主體在進(jìn)行類案檢索和比較時(shí)的判例范圍十分廣泛，既包括《類案檢索意見》明確提出的判例類別，也包括各級(jí)法院作出的其他生效裁判。也就是說，處于泛在化狀態(tài)的所有判例都具有成為類案檢索比較對(duì)象的可能性。特別是在指導(dǎo)性案例、示范性案例數(shù)量較為有限的情況下，(11)迄至現(xiàn)今，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例共計(jì)31批、178件，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足“類案同判”的實(shí)際需求。此外，有研究表明，截至2018年12月31日，援引指導(dǎo)性案例的案例累計(jì)3098件。相較于全國(guó)上千萬(wàn)件的結(jié)案量相比，上述援引案例數(shù)量幾乎可以忽略不計(jì)。參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度比較分析報(bào)告——以2011-2018年應(yīng)用案例為研究對(duì)象》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6期，第78頁(yè)。若未檢索到適宜的指導(dǎo)性案例和示范性案例，一般性判例中的“類案”也會(huì)成為律師希望獲致的判例。之所以如此，很重要的原因在于類案比較的說服力來(lái)源具有多樣性。

在判例運(yùn)用中，說服力是類案比較的重要基礎(chǔ)?！耙粋€(gè)司法先例就可能構(gòu)成說服性權(quán)威，取決于其他的參與者發(fā)現(xiàn)他們處于類似但并不相同的狀況的程度”，“司法裁決只有在它們的推理強(qiáng)有力到足以說服反對(duì)者該裁決是正確的情況下，才能取得政治合法性”。(12)[美]邁克爾·J.格哈特：《先例的力量》，楊飛等譯，楊飛校，中國(guó)法制出版社2013年版，第215、216頁(yè)。如果從廣義的法律淵源角度分析，基于對(duì)判例運(yùn)用所作的類型劃分，指導(dǎo)性案例、示范性案例以及一般性判例的法源屬性存在差別，所具有的說服力也存在差異。指導(dǎo)性案例因被賦予制度效力而具有約束性法源屬性，示范性案例因蘊(yùn)含得到一定司法轄域內(nèi)法律職業(yè)群體普遍認(rèn)可的集體經(jīng)驗(yàn)與理性而具有引導(dǎo)性法源屬性，一般性判例則因其泛在化的司法智識(shí)而具有智識(shí)性法源屬性。(13)同注③，顧培東文，第5-24頁(yè)。指導(dǎo)性案例具有約束性法源屬性，無(wú)疑有著極強(qiáng)的說服力，對(duì)應(yīng)于“應(yīng)當(dāng)參照”的制度剛性約束。對(duì)于律師來(lái)說，若獲致與待決案件相似的指導(dǎo)性案例，能夠增強(qiáng)其訴訟主張對(duì)法官的說服力。示范性案例的說服力來(lái)源呈現(xiàn)為制度性權(quán)威與智識(shí)性權(quán)威并重的狀態(tài)，不僅來(lái)自以審級(jí)關(guān)系為基礎(chǔ)的上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的司法控制力，更源于判例本身經(jīng)由特定程序遴選而出所蘊(yùn)含的集體經(jīng)驗(yàn)與理性。正因如此，示范性案例的說服力并不具有制度剛性約束，而是帶有較大的彈性，為法官靈活借鑒和運(yùn)用其中蘊(yùn)含的司法智識(shí)提供一定的空間。因其蘊(yùn)含經(jīng)驗(yàn)與理性的集體特質(zhì)，示范性案例對(duì)法官在裁判過程內(nèi)心確信的形成會(huì)產(chǎn)生顯著的影響力，律師在進(jìn)行類案檢索時(shí)會(huì)較為青睞選取適合的示范性案例。與前述兩者相比，一般性判例因其泛在化、原初性狀態(tài)，基于對(duì)一般性判例檢索形成的類案說服力具有很大程度的不確定性，這種不確定性會(huì)因判例所屬法院的級(jí)別、專業(yè)領(lǐng)域、地域特點(diǎn)等因素而變動(dòng)。

由上述分析可知，具有約束性法源、引導(dǎo)性法源以及智識(shí)性法源等不同法源屬性的“類案”所能發(fā)揮的類案比較的功效存在明顯差別。如果說指導(dǎo)性案例因具有約束性法源屬性而最具說服力，那么作為引導(dǎo)性法源的示范性案例的說服力相對(duì)弱些，僅有智識(shí)性法源屬性的一般性判例的說服力則受更多因素影響，有顯著的不確定性。不僅如此，一般性判例的海量般存在使得通過關(guān)鍵詞檢索、法條關(guān)聯(lián)案件檢索抑或案例關(guān)聯(lián)檢索等常用方法檢索呈現(xiàn)的判例，包括各個(gè)層級(jí)、各個(gè)地域、各個(gè)時(shí)間的裁判，數(shù)量從數(shù)個(gè)到上十個(gè)、上百個(gè)乃至上千個(gè)不等。若簡(jiǎn)單提交經(jīng)由技術(shù)平臺(tái)檢索識(shí)別獲致的所有判例，通常難以助益于法官有效展開類案比較，也不利于實(shí)現(xiàn)律師等訴訟主體的訴訟目標(biāo)?；诖?，在訴訟實(shí)踐中，律師等訴訟主體會(huì)傾向于以簡(jiǎn)約化、差序性方式呈現(xiàn)“類案”并提交報(bào)告，提升通過檢索所致“類案”的實(shí)際說服力。

(二)類案呈現(xiàn)的簡(jiǎn)約化

若要通過類案比較有效增加對(duì)法官的說服力，律師就不能簡(jiǎn)單羅列檢索獲致的紛繁復(fù)雜的判例，而是要以簡(jiǎn)約化方式呈現(xiàn)。對(duì)于法官理清辦案思路、恰當(dāng)作出裁判而言，復(fù)雜甚至龐雜的法律資源會(huì)耗費(fèi)法官大量思考成本，亦需要法官展開繁復(fù)的細(xì)致論證，公正、有效率的審判就很有可能被淹沒于“復(fù)雜法律”中。誠(chéng)如盧曼(Niklas Luhmann)提出的著名命題，法律系統(tǒng)的終極功能是把握和化簡(jiǎn)所處環(huán)境的復(fù)雜性，從而減少風(fēng)險(xiǎn)與無(wú)常。(14)John Bednarz, Jr., “Complexity and Intersubjectivity: Towards the Theory of Niklas Luhman”, Human Studies(7)1984, p.55.如果類案檢索呈現(xiàn)的判例仍然十分龐雜，必定無(wú)法發(fā)揮有效說服法官的功效。實(shí)際上，既有實(shí)證研究表明，受到認(rèn)知流暢性、疲勞程度、情緒感受等因素的影響，面對(duì)龐雜的法律材料，法官極易產(chǎn)生認(rèn)知偏差。(15)參見李學(xué)堯、葛巖、何俊濤：《認(rèn)知流暢度對(duì)司法裁判的影響》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第5期，第148-162頁(yè)。

從律師的行為慣習(xí)看，檢索類案的簡(jiǎn)約化呈現(xiàn)針對(duì)的目標(biāo)受眾是法官，所欲達(dá)致的目標(biāo)是促使法官接受與律師及其被代理人一方所持訴訟主張相同或相似的司法見解。正因如此，律師以簡(jiǎn)約化方式呈現(xiàn)“類案”有兩個(gè)重要特點(diǎn)：一是條理性。所提交“類案”按照一定的邏輯關(guān)系層次呈現(xiàn)。例如，按照所獲致判例與待決案件的相似性、關(guān)聯(lián)度以及判例的權(quán)威性等因素，形成一定的優(yōu)先排列次序。不僅如此，律師還會(huì)采用加粗、標(biāo)紅等方式突出“類案”的相似之處或者值得參考之處，以便于法官?gòu)钠涮峤坏臋z索判例中迅速獲悉并把握“類案”情況。二是策略性。在訴訟實(shí)踐中，律師實(shí)際提交的“類案”與客觀真實(shí)意義上的“類案”可能并不完全一致。之所以如此，一方面是受制于不同檢索系統(tǒng)存在差別，或者是受檢索要素的差異性選擇；另一方面，更為重要的是律師通常是從特定的訴訟主體立場(chǎng)或者獲勝性動(dòng)機(jī)出發(fā)，對(duì)檢索出的判例加以整理、排列，有可能剔除或回避對(duì)己方訴訟請(qǐng)求不利的判例。

以律師為代表的其他訴訟主體在以簡(jiǎn)約化方式呈現(xiàn)“類案”的過程中，還要處理好“類案”數(shù)量問題。從訴訟實(shí)踐來(lái)看，并非提交至法官的“類案”數(shù)量越多越具說服力，因?yàn)椤邦惐炔⒉蝗Q于例子的量(quantity)，而是取決于個(gè)體間的相似點(diǎn)的質(zhì)(quality)”，“根據(jù)一個(gè)(與某個(gè)例證)相關(guān)類比的論證，比舉出十二個(gè)不相關(guān)的類比的論證，更有說服力”，其中的“要旨是重要性或相關(guān)性”。(16)[美]魯格羅·亞狄瑟：《法律的邏輯：法官寫給法律人的邏輯指引》，唐欣偉譯，法律出版社2007年版，第113、117頁(yè)。從律師在訴訟中的普遍實(shí)踐看，不可取的是以看似“客觀”或“科學(xué)”的態(tài)度用統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)有利裁判所占的比例優(yōu)勢(shì)，試圖以此增強(qiáng)說服力。實(shí)際上，這種訴訟策略并不恰當(dāng)，反而相當(dāng)于從反面證明同樣存在諸多與本方所持主張不同的裁判結(jié)論，致使法官基于避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考慮，更加關(guān)注此類檢索報(bào)告涉及的不同判例，因而更易徒增敗訴風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，作為一種重要的訴訟策略，律師更會(huì)傾向于以簡(jiǎn)約方式直擊核心目標(biāo)。

(三)類案比較的差序性

在具體訴訟策略設(shè)計(jì)中，律師會(huì)從檢索獲致的諸多判例中提交基于多方面綜合考量而契合法官行為慣習(xí)、進(jìn)而最具說服力的“類似”判例，并制作檢索報(bào)告。最高法院發(fā)布的《類案檢索意見》提供了一定的順位，其中第4條規(guī)定：“類案檢索范圍一般包括：(一)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例；(二)最高人民法院發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件；(三)本省(自治區(qū)、直轄市)高級(jí)人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件；(四)上一級(jí)人民法院及本院裁判生效的案件。除指導(dǎo)性案例以外，優(yōu)先檢索近三年的案例或者案件；已經(jīng)在前一順位中檢索到類案的，可以不再進(jìn)行檢索?！钡V訟實(shí)踐中有關(guān)判例運(yùn)用的顯性或隱性順位并非僅限于此，呈現(xiàn)為更為豐富的差序格局?！安钚颉?，意味著不同層級(jí)、不同時(shí)期、不同區(qū)域乃至不同專業(yè)能力的法院所作出的判例，在類案檢索和運(yùn)用中有著不同程度的說服力。需要指出的是，這種差序性并非如同“一圈圈推出去的波紋”(17)參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，人民出版社2012年版，第28、30、33頁(yè)。一樣均質(zhì)化地向外“推出”或延伸，而是受法官個(gè)體理性行動(dòng)諸多約束條件影響，呈現(xiàn)出一定程度的不確定性或者伸縮性?！案窬帧保馕吨陬惏笝z索的判例運(yùn)用效果并非不可預(yù)期的偶發(fā)現(xiàn)象，而是深嵌于我國(guó)成文法體制以及法院整體本位建構(gòu)與運(yùn)行模式之中，形成相對(duì)穩(wěn)定的有序化狀態(tài)，能夠?yàn)樵V訟主體提供某種行為預(yù)期。當(dāng)然，這種基于“類案”的行為預(yù)期并非確定的、絕對(duì)的，而是一種蓋然性預(yù)期，受訴訟過程雙方博弈的影響和制約。

如果仔細(xì)檢視《類案檢索意見》，可以發(fā)現(xiàn)其中體現(xiàn)了可能影響類案比較差序化的多方面因素?！额惏笝z索意見》第11條規(guī)定：“檢索到的類案存在法律適用不一致的，人民法院可以綜合法院層級(jí)、裁判時(shí)間、是否經(jīng)審判委員會(huì)討論等因素，依照《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》等規(guī)定，通過法律適用分歧解決機(jī)制予以解決。”由此可以看出，影響類案比較位階排序的因素主要有法院層級(jí)、裁判時(shí)間、是否經(jīng)審委會(huì)討論。但從實(shí)踐狀況來(lái)看，以律師為代表的其他訴訟主體開展類案比較所考量的實(shí)際因素并未完全被《類案檢索意見》所涵蓋。

概括而言，訴訟實(shí)踐中類案比較的差序化主要體現(xiàn)為以下四方面。其一，從法院層級(jí)來(lái)看，基于審級(jí)關(guān)系以及相應(yīng)的司法行政管理關(guān)系，上級(jí)法院的生效裁判以及上級(jí)法院認(rèn)可或推薦的典型案例會(huì)對(duì)下級(jí)法院待決案件有明顯的引導(dǎo)作用，尤其是直接上級(jí)法院二審生效裁判的引導(dǎo)作用更為顯著。其二，從裁判時(shí)間來(lái)看，由于立法有一定的變動(dòng)性，最高法院發(fā)布司法解釋以及司法解釋性質(zhì)文件彌補(bǔ)因立法滯后帶來(lái)的法律適用難題，不同時(shí)期司法活動(dòng)的裁判標(biāo)準(zhǔn)或尺度有所調(diào)整，因此，檢索獲致的判例生效時(shí)間與待決案件較近的“類案”通常會(huì)得到更為優(yōu)先的考慮。其三，從專業(yè)性角度看，專門法院所作出的裁判往往更能體現(xiàn)專業(yè)能力，更具有權(quán)威性，因而在審理相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域案件時(shí)也會(huì)成為居于較為優(yōu)先級(jí)的“類案”。除此之外，案件是否經(jīng)由審判委員會(huì)討論是衡量裁判者專業(yè)性的重要標(biāo)準(zhǔn)。其四，從地域性因素來(lái)看，在全國(guó)范圍，北京、上海等地法院作出的民商事案件判例有較為優(yōu)先的參考價(jià)值，北京法院作出的刑事案件判例的參考價(jià)值較為顯著；在特定省域內(nèi)，省會(huì)城市中級(jí)人民法院作出的判例，對(duì)其他城市中級(jí)人民法院或基層法院有較為優(yōu)先的參考價(jià)值。

三、司法場(chǎng)域中的行為慣習(xí)與類案運(yùn)用

在訴訟實(shí)踐中，以律師為代表的訴訟主體傾向于以簡(jiǎn)約化、差序性方式呈現(xiàn)“類案”并以此為基礎(chǔ)展開比較，其原因需進(jìn)一步結(jié)合司法場(chǎng)域中理性行動(dòng)者的行為邏輯加以把握。在司法場(chǎng)域中，律師注重運(yùn)用判例，但律師對(duì)“類案”的取舍并非孤立存在，而是內(nèi)嵌于其與其他訴訟主體的互動(dòng)中，尤其是法官的裁判決策邏輯會(huì)顯著地影響律師對(duì)類案的檢索和運(yùn)用。對(duì)于法官而言，裁判決策邏輯內(nèi)嵌于其所處的制度環(huán)境，法官要在多種制度規(guī)范、多層級(jí)權(quán)力關(guān)系的約束和要求下作出裁判。這種行為互動(dòng)與制度環(huán)境形成的司法場(chǎng)域，深刻影響訴訟主體對(duì)“類案”的檢索與運(yùn)用。

(一)理性行動(dòng)者的司法場(chǎng)域約束

按照社會(huì)學(xué)家布迪厄(Pierre Bourdieu)的觀點(diǎn)，場(chǎng)域是由各種位置構(gòu)成的一系列客觀關(guān)系形成的社會(huì)空間或網(wǎng)絡(luò)，法律的實(shí)踐是“場(chǎng)域”運(yùn)行的產(chǎn)物。這樣的場(chǎng)域有兩個(gè)構(gòu)成要素，一是特定的權(quán)力關(guān)系，二是司法運(yùn)行的內(nèi)在邏輯。前者為場(chǎng)域提供結(jié)構(gòu)并安排場(chǎng)域內(nèi)各主體相互間的權(quán)力關(guān)系，后者約束著場(chǎng)域中主體可能的行動(dòng)范圍。(18)參見[法]布迪厄：《法律的力量——邁向司法場(chǎng)域的社會(huì)學(xué)》，強(qiáng)世功譯，載《北大法律評(píng)論》1999年第2卷第2輯，第499頁(yè)。在司法場(chǎng)域中，訴訟主體對(duì)類案的運(yùn)用深受由司法場(chǎng)域形塑的行為慣習(xí)影響，而所謂慣習(xí)“就是知覺、就是評(píng)價(jià)和行動(dòng)的分類圖式構(gòu)成的系統(tǒng)，它具有一定的穩(wěn)定性，又可以置換，它來(lái)自社會(huì)制度，又寄居在身體之中”。(19)[法]布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思》，李猛譯，中央編譯出版社1998年版，第171頁(yè)。

對(duì)于理解司法場(chǎng)域而言，把握其中的權(quán)力關(guān)系十分重要?！案鶕?jù)場(chǎng)域概念進(jìn)行思考就是從關(guān)系的角度進(jìn)行思考”，(20)同注，布迪厄等書，第132頁(yè)?！八痉▓?chǎng)域是爭(zhēng)奪壟斷法律決定權(quán)的場(chǎng)所。在司法場(chǎng)域內(nèi)發(fā)生了行動(dòng)者之間的直接對(duì)抗”。(21)同注，布迪厄文，第500頁(yè)。法官與律師是類案運(yùn)用的主要主體，深受司法場(chǎng)域中各種相關(guān)主體與其之間權(quán)力關(guān)系的約束。不僅如此，就特定案件處理中的類案比較而言，法官與律師之間、訴訟雙方之間的權(quán)力關(guān)系也是司法場(chǎng)域的重要構(gòu)成要素，各主體均試圖爭(zhēng)奪對(duì)裁判決定權(quán)的影響力或控制力。

從法院系統(tǒng)內(nèi)部來(lái)看，影響法官行為慣習(xí)的場(chǎng)域性因素涉及四種權(quán)力關(guān)系：①就審級(jí)關(guān)系而言，由于存在二審和再審的監(jiān)督約束，法官需盡可能避免所作裁判因?qū)徏?jí)監(jiān)督被改判或發(fā)回重審。②就法院內(nèi)部審判運(yùn)行而言，審判委員會(huì)作為法定審判組織對(duì)法官的裁判行為構(gòu)成剛性約束；在采取合議制的案件審理中，合議庭成員意見是承辦法官作出裁判決定的重要參考和約束因素。③就法院內(nèi)部管理和問責(zé)機(jī)制而言，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)對(duì)法官行權(quán)有管理和監(jiān)督權(quán)，法院內(nèi)部還設(shè)有專門的監(jiān)察部門，司法責(zé)任制亦強(qiáng)化了對(duì)法官行權(quán)偏差的矯正與追責(zé)。④最高法院通過司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件以及高級(jí)法院通過的司法文件，對(duì)法官把握裁判標(biāo)準(zhǔn)、具體適用法律所產(chǎn)生的行權(quán)約束。在多維權(quán)力關(guān)系構(gòu)成的場(chǎng)域性約束中，“司法過程的運(yùn)轉(zhuǎn)如同一個(gè)中立的空間”，“將任何處于沖突中的利害關(guān)系加以中立化”，(22)同注，布迪厄文，第517頁(yè)。法官對(duì)類案檢索與運(yùn)行的行為慣習(xí)帶有明顯中立性。

如果透過此種中立性行為表象，可以發(fā)現(xiàn)法官的行為慣習(xí)源自其作為理性行動(dòng)者在司法場(chǎng)域中對(duì)兩方面因素的細(xì)致考量：一是降低審判成本、提高審判效率；二是降低甚或避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，尤其是避免裁判被發(fā)回重審或改判。前者是法官在面對(duì)大量案件時(shí)傾向于作出的行為選擇，后者則是法官在可能出現(xiàn)裁判偏誤時(shí)所作出的行為選擇。這兩者之間存在一定的張力。如果偏重于前者，法官希望盡快辦結(jié)案件，但也可能由此更易產(chǎn)生偏誤；如果偏向于后者，法官則趨于采取更為審慎的態(tài)度處理案件，然而也會(huì)在一定程度上降低辦案效率。法官的最終行為實(shí)際上是在兩方面的合力作用下生成。基于這兩個(gè)方面的考量，法官面對(duì)律師等訴訟主體提交的“類案”佐證材料時(shí)，一方面希望借用這些“類案”便捷、高效地明晰案件審理思路，提高審判效率；另一方面也擔(dān)心律師等訴訟主體秉持偏向性立場(chǎng)，所提交的“類案”并非客觀真實(shí)意義上的“類案”，以至于可能出現(xiàn)偏誤，因而會(huì)注意防范在借鑒這些“類案”材料時(shí)存在的審判風(fēng)險(xiǎn)。

與法官深受上述多維場(chǎng)域性因素約束不同的是，盡管律師行為處于司法場(chǎng)域中，但上述因素對(duì)律師的影響較為間接，是通過法官的行為選擇傳導(dǎo)至律師。律師的行為慣習(xí)并不是中立、客觀的，而是帶有明顯偏向性。之所以存在偏向性，主要源自兩個(gè)方面：一是律師要服務(wù)于當(dāng)事人并且依法最大化地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益訴求；二是訴訟雙方之間存在制約，獲致利己裁判是雙方展開博弈的核心目標(biāo)。針對(duì)前一個(gè)方面，任何一方律師檢索提交的“類案”檢索報(bào)告通常均很難是完全客觀真實(shí)的類案，甚至難免會(huì)選擇性地提交于己方有利的“類案”，回避不符合己方訴訟請(qǐng)求的“類案”。這種偏向性會(huì)為訴訟雙方的博弈制約所限定和矯正，法官可以基于此種抗衡格局，對(duì)雙方提交的“類案”資料作出審慎的選擇和判斷。不僅如此，這種偏向性或者利己性并非無(wú)條件的，“依然要在我國(guó)法律規(guī)范體系和價(jià)值體系的框架內(nèi)進(jìn)行，并接受類案檢索方法論的一般性約束”(23)參見劉樹德、孫海波主編：《類案檢索實(shí)用指南》，北京大學(xué)出版社2021年版，第185頁(yè)。。在帶有明顯對(duì)抗性關(guān)系的訴訟結(jié)構(gòu)中，律師通過舉證據(jù)說事實(shí)、舉法條說法理、舉判例說司法實(shí)踐，類案運(yùn)用成為律師獲致有利于己方訴訟結(jié)果的一種重要方式，也是開展訴訟博弈的工具。從司法場(chǎng)域的角度看，正如布迪厄所言：“法律實(shí)際意義僅僅取決于受不同具體利益驅(qū)動(dòng)的不同法律群體……之間的面對(duì)面的爭(zhēng)斗……這些利益依賴于他們?cè)诜扇后w內(nèi)的等級(jí)體系中的位置，而這些位置毋寧說更緊密地對(duì)應(yīng)于他們的客戶在社會(huì)等級(jí)體系中的位置。”(24)同注，布迪厄文，第506頁(yè)。與此相近的是，案件相似性的最終判斷在很大程度上取決于這種“面對(duì)面的爭(zhēng)斗”。

(二)類案運(yùn)用的行動(dòng)慣習(xí)匹配

如前所述，在司法場(chǎng)域中，法官的行為慣習(xí)主要源自提高審判效率、避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，類案比較運(yùn)用的簡(jiǎn)約化、差序性與這兩個(gè)方面的細(xì)致考量密切相關(guān)。從律師與法官之間行為慣習(xí)的匹配性分析，律師等訴訟主體以簡(jiǎn)約化、差序性方式提交和呈現(xiàn)“類案”，恰恰從判例運(yùn)用層面為法官提高審判效率、降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提供了一種現(xiàn)實(shí)路徑。在這兩個(gè)方面，簡(jiǎn)約化主要對(duì)應(yīng)于通過類案檢索比較，協(xié)助法官降低審判成本、提高審判效率，差序性則主要對(duì)應(yīng)于幫助法官規(guī)避審判風(fēng)險(xiǎn)。

首先，從追求審判效率的角度對(duì)法官與律師之間的行為慣習(xí)展開分析。面對(duì)辦案壓力日益增加的局面，法官希望精簡(jiǎn)開庭審理時(shí)間、減少形成裁判思路所需思考過程、減輕裁判書寫工作量。如果有可以替代且能減少審判時(shí)間、提供便捷裁判思路、降低思考成本的方案，作為理性行動(dòng)者的法官無(wú)疑會(huì)趨向于采納這種方案。(25)在“案多人少”的壓力下，時(shí)間成為法官的稀缺資源。參見左衛(wèi)民：《時(shí)間都去哪兒了——基層法院刑事法官工作時(shí)間實(shí)證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期，第174-183頁(yè)。相對(duì)于抽象條文，判例蘊(yùn)含或顯現(xiàn)的信息更為詳盡且富有情境性，能夠?yàn)樵V訟主體提供更多參考。加之每一份判例都是經(jīng)由先前法官以及其他訴訟主體互動(dòng)形成，凝結(jié)著各方主體的司法見解，便于法官在待決案件處理中以精細(xì)且高效的方式參考和借鑒。正是在此意義上，如果已生效判例中存在與待決案件類似且對(duì)得出裁判結(jié)論有顯著參考價(jià)值的判例，法官出于減少審判成本的考慮會(huì)積極借鑒；如果律師所提交類案檢索報(bào)告以簡(jiǎn)約化方式清晰傳遞類案選擇與比較情況，無(wú)疑有助于明顯提升審判效率，法官也會(huì)更愿意借鑒檢索報(bào)告的內(nèi)容與結(jié)論。譬如，在審判實(shí)踐中，一種經(jīng)常出現(xiàn)的方式是，對(duì)于可資借鑒的類似判例，法官甚至?xí)苯訌?fù)制或改寫判例的部分文本(尤其是裁判理由)至所要書寫的裁判文書。對(duì)于此種現(xiàn)象可以有不同的評(píng)判，但一個(gè)不可忽視的重要緣由無(wú)疑是法官試圖通過這種方式降低審判成本。誠(chéng)如卡多佐所言：“如果每個(gè)昔日的案件都可以重新開庭，如果一個(gè)人不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添磚加瓦，法官的勞動(dòng)就會(huì)大大增加，以致無(wú)法承受?！?26)[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第84頁(yè)。從律師角度看，己方提交類案報(bào)告的部分文本能夠?yàn)榉ü僖詮?fù)制或改寫方式借鑒，通常意味著所持訴訟主張更易得到法官支持。

其次，從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的角度對(duì)法官與律師的行為慣習(xí)進(jìn)行討論。法官的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)主要源于三個(gè)方面。其一，源自法院系統(tǒng)內(nèi)部層級(jí)化管理形成的矯正性監(jiān)督。矯正性監(jiān)督既可能因本院院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)或相應(yīng)監(jiān)督管理主體主動(dòng)啟動(dòng)而產(chǎn)生，也可能因被上級(jí)法院發(fā)回重審或改判而啟動(dòng)。盡管這種監(jiān)督和管理是審判運(yùn)行機(jī)制的必備要件，但是所承辦案件若引發(fā)矯正性監(jiān)督，承辦法官在管理層評(píng)價(jià)以及績(jī)效考核方面會(huì)受到一定程度的負(fù)面影響。正因如此，法官要盡可能避免作出與本院相應(yīng)管理者處理類似案件的審理結(jié)果差異甚大的裁判，同時(shí)也要避免作出與上級(jí)法院尤其是對(duì)應(yīng)“條線”法官司法見解不一致的裁判。由此可以看出，法官是在法院系統(tǒng)內(nèi)不同層級(jí)“法律職業(yè)者之間的權(quán)力關(guān)系中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的司法效果，即規(guī)則的真實(shí)含義”(27)同注，布迪厄書，第514頁(yè)。。其二，當(dāng)事人之間的訴訟博弈以及基于這種博弈形成對(duì)法官的監(jiān)督和制約是重要來(lái)源。隨著訴訟中各方博弈意識(shí)和能力不斷增強(qiáng)，訴訟精細(xì)化程度日益提升，案件事實(shí)的任何細(xì)微情節(jié)都可能成為類案比較的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。在激烈的訴訟博弈中，訴訟雙方均會(huì)盡可能細(xì)致地梳理類案并展開比較，基于“類案”或“同案”形成有助于影響法官裁判的“說服性權(quán)威”(28)同注， 格哈特書，第215頁(yè)。。其三，法官職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)還受社會(huì)公眾接受度和輿論評(píng)價(jià)影響。特別是，對(duì)于與社會(huì)公眾常識(shí)和直覺相關(guān)、與普通人公正觀念密切聯(lián)系的案件，法官所作裁判與社會(huì)主導(dǎo)文化的契合度，對(duì)裁判結(jié)論的可接受性以及相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)值有顯著影響。在上述三種風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源中，第一種是法官在審判活動(dòng)中面臨的最為直接的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，后兩種風(fēng)險(xiǎn)亦需通過法院系統(tǒng)內(nèi)部的矯正性監(jiān)督而實(shí)現(xiàn)。正因如此，法官在對(duì)訴訟雙方所提交“類案”進(jìn)行鑒別和運(yùn)用時(shí)，除了提高審判效率方面的考量之外，還十分注重優(yōu)先避免最為直接、最為緊迫的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，而風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的直接性、緊迫性通常與法院系統(tǒng)層級(jí)監(jiān)督管理的直接性和緊迫性密切相關(guān)。

上述分析是就外在視角對(duì)法官行為慣習(xí)展開討論，還要進(jìn)入具體裁判思維過程對(duì)法官行為慣習(xí)中的考量因素加以辨識(shí)。法官裁判依賴于法律推理，法律推理存在實(shí)質(zhì)論證和形式論證兩部分，前者解決的是法律推理大小前提的合理性和真實(shí)性，后者解決的是法律推理大小前提與結(jié)論之間的邏輯關(guān)系。就實(shí)質(zhì)論證而言，包括對(duì)案件事實(shí)的確認(rèn)、價(jià)值判斷與司法歸類、裁判規(guī)范推導(dǎo)以及法律解釋等內(nèi)容。(29)參見張繼成：《法律推理模式的理性構(gòu)建》，載《法商研究》2002年第4期，第122-129頁(yè)。在法律推理過程中，參與案件處理的法律職業(yè)主體會(huì)在事實(shí)確認(rèn)、價(jià)值判斷、司法歸類、法律解釋等各個(gè)環(huán)節(jié)開展激烈的訴訟博弈。在此過程中，“法官既不是作為一個(gè)小心翼翼地、忠實(shí)地適用規(guī)則的解釋者來(lái)行事(如同加達(dá)默爾相信的那樣)，也不是作為受‘具體化的方法’的嚴(yán)格演繹所束縛的邏輯學(xué)家來(lái)行事(如同Motulsky宣稱的那樣)，法律顯示在判決中的實(shí)踐內(nèi)容，是擁有不同等的技術(shù)性技巧和社會(huì)影響的法律職業(yè)者之間爭(zhēng)奪符號(hào)的產(chǎn)物”。(30)同注，布迪厄文，第513-514頁(yè)。由于法律推理各環(huán)節(jié)均會(huì)存在激烈的訴訟博弈，雙方訴訟主體都會(huì)基于各自所持立場(chǎng)提供證據(jù)和法律依據(jù)，法官要時(shí)刻注意任何一方所作法律推理可能存在的偏差，避免因這種偏差產(chǎn)生錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

具體到判例運(yùn)用，訴訟主體借助判例增強(qiáng)說服力主要訴諸的是待決案件與檢索判例之間的相似性判斷，以及基于這種“相似性”得出的“同判”預(yù)期。然而，正如世界上不存在兩片完全相同的樹葉，世界上也不存在兩個(gè)完全相同的案件或者科學(xué)意義上的同樣案件(same/identical case)。(31)Richard A.Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press, 1961,p.18.任何一種對(duì)“同類案件”(cases of the same kind)或“類似案件”(similar/like case)的比較和判斷，都可能招致不同意見以及援引其他判例所作出的辯駁，法官在參考或借鑒各訴訟主體基于自身立場(chǎng)和偏好檢索提交的“類案”并試圖作出“同判”時(shí)就可能存在偏誤，以至于產(chǎn)生審判風(fēng)險(xiǎn)，引發(fā)來(lái)自監(jiān)督管理層級(jí)的矯正性監(jiān)督。從律師行為慣習(xí)的角度看，法官在類案運(yùn)用中可能產(chǎn)生的此種風(fēng)險(xiǎn)，恰恰是內(nèi)在于對(duì)抗性訴訟結(jié)構(gòu)的必然產(chǎn)物。實(shí)際上，在司法場(chǎng)域這一“包含各種隱而未發(fā)的力量和正在活動(dòng)的力量的”“爭(zhēng)奪的空間”中，(32)同注，布迪厄等書，第139頁(yè)。訴訟雙方律師均會(huì)基于利己動(dòng)機(jī)作出有一定偏向性的類案檢索以證成己方主張或否定對(duì)方主張，有策略性地“爭(zhēng)奪”有利于己方的訴訟結(jié)果?；诖?，雙方律師行為慣習(xí)中的偏向性選擇會(huì)相互制約，進(jìn)而得到調(diào)適或矯正，為法官降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、作出恰當(dāng)裁判提供必要的判例基礎(chǔ)。

四、司法場(chǎng)域中類案檢索的雙重目標(biāo)

類案比較運(yùn)用的簡(jiǎn)約化和差序性指向的實(shí)質(zhì)性問題是，如何在類案檢索中找準(zhǔn)最優(yōu)判例。在司法場(chǎng)域，對(duì)法官最具說服力且能為其接受的判例，或者說律師傾向于提出作為證據(jù)使用的最優(yōu)判例并不一定是“真理”意義上“最相似”判例，而是經(jīng)由綜合考量確定的對(duì)律師和法官“最有用的”判例。就此而言，“真”的有效性或有用性并不等同于“真”的真理觀。(33)參見張繼成：《“真”的有效性證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《政法論叢》2005年第5期，第35頁(yè)。正因如此，對(duì)于律師等訴訟主體而言，找準(zhǔn)“最優(yōu)判例”首先就要結(jié)合司法場(chǎng)域中理性行動(dòng)者的真實(shí)行動(dòng)邏輯，準(zhǔn)確把握類案檢索的目標(biāo)定位?；趯?duì)司法場(chǎng)域中理性行動(dòng)者行為慣習(xí)的分析，以律師為代表的訴訟主體開展類案檢索的目標(biāo)定位主要有兩點(diǎn)，一是找到有效支撐己方訴訟主張的權(quán)威判例(目標(biāo)Ⅰ)，二是檢索結(jié)果能準(zhǔn)確反映爭(zhēng)議焦點(diǎn)并且便于法官直接借鑒(譬如直接復(fù)制粘貼)(目標(biāo)Ⅱ)。

(一)目標(biāo)Ⅰ：檢索判例的權(quán)威性

在雙重目標(biāo)中，目標(biāo)Ⅰ強(qiáng)調(diào)檢索判例的權(quán)威性。由于作出優(yōu)質(zhì)司法產(chǎn)品(結(jié)論妥當(dāng)?shù)牟门形臅?是審判權(quán)力運(yùn)行的基本取向(34)同注③，顧培東文，第10-16頁(yè)。，在兩個(gè)目標(biāo)難以完全契合之際，目標(biāo)Ⅰ無(wú)疑應(yīng)當(dāng)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。

目標(biāo)Ⅰ回應(yīng)的問題主要有兩個(gè)方面。一是判例蘊(yùn)含的司法經(jīng)驗(yàn)與理性具有廣泛性、前瞻性或妥當(dāng)性。這是判例說服力的智識(shí)理性來(lái)源，這種智識(shí)理性是判例權(quán)威性的重要基礎(chǔ)。二是判例對(duì)應(yīng)的司法層級(jí)具有權(quán)威性。這種權(quán)威性通常體現(xiàn)在審級(jí)關(guān)系以及其他存在直接監(jiān)督管理的層級(jí)關(guān)系中。若要實(shí)現(xiàn)目標(biāo)Ⅰ，類案檢索結(jié)果要能將判例的權(quán)威性與法院系統(tǒng)的層級(jí)性監(jiān)督管理相結(jié)合。從司法決策的角度看，法官在追尋公正裁判的過程中，面對(duì)各種疑難復(fù)雜問題甚至審判風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，總是傾向于優(yōu)先化解眼前危機(jī)，優(yōu)先滿足當(dāng)下需求。對(duì)于法官而言，不同危機(jī)或難題的急迫程度并不一致，最為直接、顯性的眼前危機(jī)就是防止招致法院系統(tǒng)內(nèi)部的矯正性監(jiān)督。正因如此，借鑒權(quán)威判例作出裁判，無(wú)疑有助于紓解這種眼前危機(jī)。

在訴訟實(shí)踐中，可以將權(quán)威性判例劃分為顯性權(quán)威判例和隱性權(quán)威判例。顯性權(quán)威判例是指判例效用具有一定制度性依據(jù)的判例。通常而言，這種顯性權(quán)威是基于審級(jí)關(guān)系、審判監(jiān)督管理等方面的制度性依據(jù)。在具有這種特質(zhì)的判例中，最具權(quán)威性的是指導(dǎo)性案例。除了指導(dǎo)性案例之外，直接上級(jí)法院的判例，尤其是二審法官作出的判例，對(duì)下級(jí)法院法官也具有明顯的權(quán)威性。隱性權(quán)威判例是指判例的效用雖不具有制度性依據(jù)，但是在一定范圍法律職業(yè)共同體中，存在對(duì)某種類型判例所蘊(yùn)含理性與經(jīng)驗(yàn)的普遍認(rèn)同，該種判例在特定問題或特定領(lǐng)域中有著較高的智識(shí)權(quán)威，并且這種智識(shí)權(quán)威在審級(jí)關(guān)系、審判監(jiān)督管理中也會(huì)得到一定程度的認(rèn)可。例如，相比較而言，發(fā)達(dá)地區(qū)的判例、省會(huì)城市的判例、專門法院的判例，都因裁判者總體相對(duì)較高的司法經(jīng)驗(yàn)與理性，具有明顯的智識(shí)說服力。基于這種劃分可知，類案檢索首先應(yīng)當(dāng)聚焦于顯性權(quán)威判例，其次還需廣泛關(guān)注隱性權(quán)威判例。一份類案檢索報(bào)告如果能夠匯聚較多顯性權(quán)威判例，無(wú)疑可以增加類案比較的智識(shí)說服力，降低法官的司法決策風(fēng)險(xiǎn)。

(二)目標(biāo)Ⅱ：判例借鑒的直接性

目標(biāo)Ⅱ主要是為了降低審判思考成本、提高審判效率。如果檢索結(jié)果能夠被法官或合議庭以復(fù)制粘貼方式寫入裁判文書，顯然有助于降低審理者的思考和書寫成本，提升審判效率。從法官司法決策過程看，法官樂于見到訴訟雙方所提交類案檢索可為其直接借鑒。面對(duì)人案壓力不斷增加的現(xiàn)實(shí)，法官亟須“在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添磚加瓦” 。(35)同注，卡多佐書，第84頁(yè)。就目標(biāo)Ⅱ而言，判例借鑒的直接性主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：一是裁判理由部分能夠被法官直接借鑒。這是訴訟實(shí)踐中檢索提交類案并法官采用的最主要方式。《類案檢索意見》第10條對(duì)法官有無(wú)參照類案設(shè)定了監(jiān)督機(jī)制，要求“公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交指導(dǎo)性案例作為控(訴)辯理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理中回應(yīng)是否參照并說明理由；提交其他類案作為控(訴)辯理由的，人民法院可以通過釋明等方式予以回應(yīng)”。這一規(guī)定區(qū)分了對(duì)指導(dǎo)性案例和其他類案的回應(yīng)方式。從多年審判實(shí)踐看，法官在裁判文書中明確援引指導(dǎo)性案例的情形仍然較為鮮見，大量指導(dǎo)性案例并未被援引，即便是被援引的指導(dǎo)性案例也存在許多隱性援引情形。(36)參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期，第146-150頁(yè)。在這種情況下，指導(dǎo)性案例之外的判例是否以及在多大程度上會(huì)被法官明確回應(yīng)，并非只是經(jīng)由制度構(gòu)建就可實(shí)現(xiàn)。從裁判文書寫作的普遍實(shí)踐看，直接借鑒類案的裁判理由部分，無(wú)疑表明法官對(duì)相應(yīng)類案裁判理由的默示性認(rèn)同。

二是裁判文書中其他爭(zhēng)議焦點(diǎn)部分的分析論證能被法官直接借鑒。爭(zhēng)議焦點(diǎn)的選擇與確定是類案比較的關(guān)鍵之處。所謂爭(zhēng)議焦點(diǎn)，主要是在案件事實(shí)歸屬到法律規(guī)范過程之中所產(chǎn)生的難點(diǎn)。(37)參見黃澤敏：《案件事實(shí)的歸屬論證》，載《法學(xué)研究》2017年第5期，第74 -75頁(yè)。從判例運(yùn)用角度看，類案之“類”或同案之“同”，“是指待決案件與判例在影響或決定裁判結(jié)果的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上的相似或相同，而關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)既可能是事實(shí)認(rèn)定(真實(shí)性認(rèn)定、事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定)，亦可能是法律適用問題(程序法律適用、實(shí)體法律適用；法律規(guī)定適用、法律原則或理念適用)；同時(shí)，既可能是案件的基本(主要)事實(shí)，也可能是與主要法律關(guān)系或案件性質(zhì)關(guān)聯(lián)不大的細(xì)微情節(jié)” 。(38)同注③，顧培東文，第17頁(yè)。如卡夫曼所言：“真正具有決定性的在于：比較點(diǎn)的選擇，在這個(gè)點(diǎn)之下可以對(duì)擬比較的對(duì)象加以觀察?！?39)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第83頁(yè)?；谶@種認(rèn)知，檢索出的類案凡存在相似或相同、能夠整體或部分地決定或影響裁判結(jié)果的內(nèi)容，均可成為法官在待決案件裁判文書構(gòu)思與寫作中可資借鑒的比較點(diǎn)，即便是對(duì)“細(xì)微情節(jié)”的書寫存在相同或相似之處，亦可以直接借鑒。

裁判文書是法官對(duì)案件審理表達(dá)司法態(tài)度和見解的主要載體，承載的主要功能在于向當(dāng)事人以及社會(huì)公眾傳遞法院的司法立場(chǎng)。如果大量裁判文書在相似或相同問題上持同樣立場(chǎng)乃至相同見解，判例的相應(yīng)部分書寫無(wú)疑會(huì)有較大程度的相似性或一致性。實(shí)際上，這正是“類案同判”或“同案同判”的應(yīng)有之義。對(duì)于這種現(xiàn)象，有論者可能會(huì)認(rèn)為裁判文書之間的直接借鑒乃至直接復(fù)制不利于提升裁判文書說理性，或者是認(rèn)為這是法官并未對(duì)不予采信的“類案”作出明確回應(yīng)的表現(xiàn)。針對(duì)這樣的質(zhì)疑，可以從裁判文書功能的角度展開辨析。

隨著最高法院在提升裁判文書說理方面不斷作出努力，近年來(lái)裁判文書說理性總體上明顯增強(qiáng)。與此同時(shí)，一些相似度較高的裁判文書引起了諸多關(guān)注，甚至引發(fā)局部的輿情反應(yīng)。(40)例如，早在2007年，《華商報(bào)》就刊登過一篇題為《法官偷懶“復(fù)制”判決書》的文章。針對(duì)媒體報(bào)道中對(duì)這種現(xiàn)象的批評(píng)，當(dāng)時(shí)即有論者指出這種觀點(diǎn)存在的偏誤性。參見王學(xué)堂：《判決書被復(fù)制不只是法官偷懶》，東方法眼網(wǎng)：http://www.dffyw.com/sifashijian/sw/200704/20070422180819.htm，最后訪問時(shí)間：2022年2月15日。從裁判文書功能的角度看，不宜對(duì)不同裁判文書之間的直接借鑒持完全否定態(tài)度。一方面，裁判文書傳遞司法立場(chǎng)與見解的主要功能，決定了文書表達(dá)的工穩(wěn)性、準(zhǔn)確性應(yīng)當(dāng)成為文書書寫的主要目標(biāo)。相較而言，對(duì)裁判文書個(gè)性化書寫或修辭風(fēng)格的追求應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度，否則極易徒增話語(yǔ)紛爭(zhēng)。(41)參見王聰：《我國(guó)司法判決說理修辭風(fēng)格的塑造及其限度》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3期，第101頁(yè)。另一方面，裁判文書之間的直接借鑒并非在外力干預(yù)下實(shí)施，而是法官基于對(duì)其他裁判所蘊(yùn)含的司法經(jīng)驗(yàn)與理性的遵從，以及對(duì)審判思考與寫作成本的考量自發(fā)作出，因此，會(huì)在很大程度上體現(xiàn)出對(duì)優(yōu)質(zhì)裁判文書分析與書寫的自發(fā)性趨從，文書中相對(duì)成熟的論證方式與行文表達(dá)會(huì)在這種演化過程中沉淀并形成。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，書寫方式以及內(nèi)容上的相似性有助于促進(jìn)“類案同判”的高效實(shí)現(xiàn)。至于法官并未對(duì)“類案”進(jìn)行明確解釋回應(yīng)，也要結(jié)合法官的辦案負(fù)荷綜合考慮。正如美國(guó)學(xué)者對(duì)歐陸國(guó)家法院裁判所作評(píng)價(jià)時(shí)指出的：“簡(jiǎn)潔性和形式主義的風(fēng)格意在隱藏一種恐懼，即害怕過于詳盡可能礙于審慎周到和嚴(yán)守秘密，而審慎周到和嚴(yán)守秘密正是所有專家權(quán)力的要素。”(42)[美]H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第198頁(yè)。這種“審慎周到”和“嚴(yán)守秘密”的考量，同樣也會(huì)存在于我國(guó)法官的裁判文書書寫慣習(xí)。

五、司法場(chǎng)域中類案比較的操作原則

在明確類案檢索雙重目標(biāo)的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步探究通過何種實(shí)踐進(jìn)路保障實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。通過對(duì)司法場(chǎng)域中理性行動(dòng)者行為邏輯的考察和把握，本文嘗試提出如下四點(diǎn)操作原則，以便找準(zhǔn)最優(yōu)判例。

(一)法院層級(jí)優(yōu)先考量

因司法行政管理權(quán)力以及審級(jí)監(jiān)督權(quán)力的顯性作用，法院層級(jí)最具識(shí)別度并且也最具直接的制度約束性。優(yōu)先考量法院層級(jí)因素，能夠有助于法官在類案比較和運(yùn)用中以最有效率的方式辨識(shí)并避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考量基點(diǎn)?；谶@樣的考量，在檢索獲致的類案范圍中，優(yōu)先檢視與案件審理法院存在審級(jí)關(guān)系的上級(jí)法院判例；在有審級(jí)關(guān)系的上級(jí)法院判例中，優(yōu)先檢視存在直接審級(jí)關(guān)系的上級(jí)法院判例。

從法官行為慣習(xí)的角度看，按照存在直接審級(jí)關(guān)系的上級(jí)法院判例作出裁判，可以避免因上訴審發(fā)回重審或改判而招致的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。即便在因上訴審法官與存在直接審級(jí)關(guān)系的上級(jí)法院作出相關(guān)判決的法官并非同一人，以至于被上訴審發(fā)回重審或改判，法官也可以將直接上級(jí)法院法官作出的相關(guān)裁判作為辯護(hù)理由。在準(zhǔn)確識(shí)別并獲得存在審級(jí)關(guān)系的上級(jí)法院判例后，不存在審級(jí)關(guān)系的其他區(qū)域的高層級(jí)法院所作判例、本院相應(yīng)管理層級(jí)的審判監(jiān)督管理者所作判例，處于較為次要的參考借鑒位置，需與其他位階維度或取向綜合考量后作出取舍。在實(shí)踐中，由于每個(gè)法院內(nèi)部均有相應(yīng)的司法見解控制機(jī)制，律師除了可以優(yōu)先考慮存在審級(jí)關(guān)系(尤其是直接審級(jí)關(guān)系)的上級(jí)法院判例外，還可以將本院判例(尤其是同一業(yè)務(wù)領(lǐng)域的院庭長(zhǎng)乃至同一法官此前作出的判例)作為重點(diǎn)檢索和分析的“類案”材料。

(二)時(shí)間因素恰當(dāng)把握

在考慮法院層級(jí)因素之后，應(yīng)優(yōu)先考慮裁判時(shí)間因素。社會(huì)急遽變化背景下，立法時(shí)常修改，最高法院適時(shí)發(fā)布的司法解釋或司法解釋性質(zhì)文件對(duì)裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度產(chǎn)生顯著影響，存在不同時(shí)期“類似案件”裁判差異的現(xiàn)象。故此，在類案檢索與運(yùn)用中，要優(yōu)先考慮時(shí)間上更靠近的判例。若不注意裁判時(shí)間因素，有可能獲致未能及時(shí)、充分考慮立法、政策等法律適用基礎(chǔ)條件變動(dòng)的判例。例如，在對(duì)指導(dǎo)性案例的參照上，最高法院強(qiáng)調(diào)裁判的時(shí)間因素。對(duì)此，《類案檢索意見》第9條第1款規(guī)定：“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外?！奔又覈?guó)立法和司法政策變動(dòng)頻繁，即便是法官也未必能夠時(shí)時(shí)準(zhǔn)確把握變化動(dòng)向，難免會(huì)對(duì)所適用裁判標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生誤判，因而律師有必要在所提交類案以及相應(yīng)訴訟思路設(shè)計(jì)中給予法官裁判時(shí)間方面的提示。

當(dāng)然，裁判時(shí)間因素并不具有制度剛性，也難以統(tǒng)一劃分。原因主要有兩點(diǎn)：首先，社會(huì)變遷有一定的延續(xù)性，在多數(shù)領(lǐng)域變化的急遽性以及由此導(dǎo)致的立法或政策變動(dòng)并不會(huì)截然不同，更多的是基于量變的適度調(diào)整，否則會(huì)明顯違背社會(huì)公眾的基本行為預(yù)期。通過研習(xí)立法或政策變動(dòng)前后的裁判差異性，可獲得對(duì)法律調(diào)整深層因素的某種洞察，進(jìn)而有助于準(zhǔn)確把握待決案件的訴訟思路。其次，不同領(lǐng)域立法或政策變動(dòng)頻次存在差別，無(wú)法統(tǒng)一要求。正因如此，《類案檢索意見》僅倡導(dǎo)性地提出“優(yōu)先檢索近三年的案例或者案件”。其中，“近三年”蘊(yùn)含著制定者對(duì)中國(guó)社會(huì)整體變遷節(jié)奏的基本判斷和把握，但這一節(jié)奏并不存在準(zhǔn)確的定量測(cè)度標(biāo)準(zhǔn)，而是要在實(shí)踐中結(jié)合立法的制定與修改、司法政策文本的變動(dòng)以及具體領(lǐng)域的變化等多方因素予以細(xì)致權(quán)衡考量。

(三)審委會(huì)討論重點(diǎn)關(guān)注

在充分結(jié)合法院層級(jí)、裁判時(shí)間因素對(duì)判例作出篩選后，如果所選判例中裁判結(jié)論不一致，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮經(jīng)審判委員會(huì)討論的判例。之所以不是在此之前考慮判例是否經(jīng)審判委員會(huì)討論，原因在于進(jìn)入審判委員會(huì)討論的案件數(shù)量十分有限，若過早限定于審委會(huì)討論的判例，會(huì)極大地限縮可能助益于審判或訴訟的類案范圍，造成類案檢索和運(yùn)用出現(xiàn)明顯疏漏。在結(jié)合法院層級(jí)以及裁判時(shí)間因素的基礎(chǔ)上，依循經(jīng)由審判委員會(huì)討論的判例作出裁判，能有效地降低法官裁判中的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

在這一點(diǎn)上，要進(jìn)一步區(qū)分三種主要情形，將這些情形相結(jié)合加以綜合分析和取舍：其一，不同層級(jí)法院之間的判例不一致，其中較低層級(jí)法院的判例經(jīng)由審委會(huì)討論，較高層級(jí)法院的判例未經(jīng)審委會(huì)討論，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先依照前述法院層級(jí)因素加以考量。其二，不同時(shí)間段的判例不一致，其中在先判例經(jīng)審委會(huì)討論，在后判例未經(jīng)審委會(huì)討論，如果在后的判例已充分吸納立法和政策變動(dòng)因素，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮在后的判例；如果在后判例未充分吸納立法和政策變動(dòng)因素，在先判例又未與立法和政策變動(dòng)相悖，可以將在先判例納入類案比較范圍。其三，同一法院判例不一致，如果不存在前述裁判時(shí)間上的顯著影響，經(jīng)審委會(huì)討論的判例應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于未經(jīng)審委會(huì)討論的判例。

(四)專業(yè)性、地域性綜合權(quán)衡

專業(yè)性因素以及地域發(fā)展因素因具體案件的差異，有不同程度的考量權(quán)重或優(yōu)先級(jí)。例如，在一些專門領(lǐng)域的審判或訴訟中，專門法院的判例有顯著優(yōu)先的參考序位，尤其是北京、上海等地知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，北京、杭州、廣州等地互聯(lián)網(wǎng)法院以及上海金融法院等專門法院所作出的判例，對(duì)于其他地方法院甚至可能享有優(yōu)先于法院層級(jí)、裁判時(shí)間等考量因素的檢索和運(yùn)用順位。(43)2017年8月18日掛牌成立的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院是全國(guó)第一家集中審理涉網(wǎng)案件的試點(diǎn)法院，對(duì)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在全國(guó)的示范地位，最高法院院長(zhǎng)周強(qiáng)曾表示：“中央批準(zhǔn)設(shè)立杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，充分體現(xiàn)了對(duì)浙江互聯(lián)網(wǎng)審判實(shí)踐的充分肯定，也是對(duì)浙江法院繼續(xù)勇立改革潮頭、走在改革前列的殷切期望?！?參見周強(qiáng)：《大力加強(qiáng)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院建設(shè) 探索互聯(lián)網(wǎng)司法新模式 服務(wù)保障網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2017年第5期，第2頁(yè)。)2018年4月27日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過《關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定》，對(duì)此有報(bào)道稱全國(guó)人大及其常委會(huì)組成人員表示，“上海是中央確定并支持建設(shè)的國(guó)際金融中心，轄區(qū)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)數(shù)量多，外資金融機(jī)構(gòu)占比大，金融要素市場(chǎng)齊全，金融市場(chǎng)交易額巨大，探索設(shè)立金融法院條件和基礎(chǔ)相對(duì)較好”，“在上海設(shè)立金融法院比較貼近一線……是深化中國(guó)特色金融審判體系改革和創(chuàng)新的最佳選擇。”參見李小?。骸对O(shè)立上海金融法院：中國(guó)特色金融審判體系的重大探索》，載《中國(guó)人大》2018年第9期，第39頁(yè)。除專門法院之外，一些專門法庭因其鮮明的專業(yè)性特質(zhì)，所作出判例也會(huì)具有較大的考量權(quán)重或優(yōu)先級(jí)。

至于地域發(fā)展因素的影響，在很多情況下有較大的不確定性。除了前已提及的先發(fā)地區(qū)法院作出的判例，對(duì)后發(fā)地區(qū)法院裁判行為可能有的一定程度上的勢(shì)位優(yōu)勢(shì)和引領(lǐng)效用外，尤為值得注意的是在類案比較和判斷上，因地域發(fā)展形成的文化圈層特質(zhì)也應(yīng)成為地域發(fā)展因素的重要考量。在實(shí)踐中，律師對(duì)不同地域判例展開類案比較具有的說服力十分有限，其原因不僅在于審級(jí)關(guān)系與地域性之間的低重合度而導(dǎo)致制度性約束不足，也源于在文化圈層有顯著差異的地域，其對(duì)案件之事理、情理的把握會(huì)存在較大差別，(44)關(guān)于中國(guó)地域性差異與文化圈層特質(zhì)的討論，參見賀雪峰：《南北中國(guó)：村莊社會(huì)結(jié)構(gòu)視角的中國(guó)區(qū)域差異》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第3期，第20-22頁(yè)；石智雷：《區(qū)域文化對(duì)婚姻穩(wěn)定性的影響：基于跨省流動(dòng)人口的研究》，載《社會(huì)》2020年第1期，第213-242頁(yè)。因而法官可能對(duì)不同文化圈層案件的相似性作出否定性結(jié)論。從這個(gè)角度而言，案件相似性的比較要盡可能以歸屬于相同或相近文化圈層的地域的判例為基礎(chǔ)，避免選取文化圈層特質(zhì)差異過大地域的判例作為比較對(duì)象。

以上述操作原則為基礎(chǔ)展開類案檢索及排序，最終提交至法官的類案順位及相應(yīng)參考效用會(huì)以簡(jiǎn)約、清晰的方式呈現(xiàn)，形成一種秩序狀態(tài)。這種秩序狀態(tài)體現(xiàn)出明顯的差序性，法官能夠較為有效地從律師提供的類案檢索報(bào)告中，以較低的時(shí)間和思考成本識(shí)別出最需優(yōu)先考慮的“類案”，對(duì)案件相似性作出實(shí)質(zhì)性判斷。對(duì)律師而言，這種秩序狀態(tài)便于其根據(jù)所檢索各種類案的具體情形，靈活設(shè)計(jì)合適的訴訟思路、采取相應(yīng)的訴訟策略，以簡(jiǎn)約方式提交適宜的類案供法官參考。對(duì)法官而言，能夠較為準(zhǔn)確地從律師提交的簡(jiǎn)約化、差序性類案中，辨識(shí)出契合自身行為慣習(xí)、有顯著參考借鑒價(jià)值的判例。

結(jié)語(yǔ)

在類案檢索成為統(tǒng)一法律適用的重要機(jī)制并日益引發(fā)廣泛關(guān)注與重視的情況下，如何恰切地把握類案檢索與比較的內(nèi)在機(jī)理，是提升類案檢索有效性的基礎(chǔ)性問題。最高法院發(fā)布的《類案檢索意見》是對(duì)在法律職業(yè)群體中已經(jīng)自發(fā)且廣泛存在的類案檢索實(shí)踐的制度性認(rèn)可，但該意見對(duì)通過類案檢索促進(jìn)“類案同判”這一進(jìn)路的內(nèi)在機(jī)理的把握尚存在某種疏缺，未能進(jìn)入法律職業(yè)者所處司法場(chǎng)域加以考察和分析，以至于對(duì)法律職業(yè)者進(jìn)行類案檢索與運(yùn)用的實(shí)際行為慣習(xí)缺乏恰切的理解。從類案檢索實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的角度考察，律師是判例運(yùn)用最主要的運(yùn)用者和驅(qū)動(dòng)者，對(duì)其在此方面的行為慣習(xí)，要結(jié)合司法場(chǎng)域的多方面權(quán)力關(guān)系及約束因素加以把握。在類案檢索中，判例運(yùn)用呈現(xiàn)的這種秩序形態(tài)蘊(yùn)含著類案同判的一種現(xiàn)實(shí)進(jìn)路，為在我國(guó)成文法體制下理解和把握判例運(yùn)用的方式及效用，提供可資深度觀察和研究的切入點(diǎn)。