論預審風險識別與控制

雷艷飛，馮 俊，陳 楠

（浙江警察學院 偵查系，浙江 杭州 310053）

英國社會學家安東尼·吉登斯把風險的概念和類別分為兩種，即外部風險和人為風險。他認為，所謂外部風險是指外部的、因為傳統(tǒng)或自然的不變性和固定性帶來的風險；而人為風險則是由于我們不斷發(fā)展的知識對這個世界的影響以及我們在沒有多少歷史經驗的情況下所產生的風險。[1]簡言之，風險就是指對未來結果是否發(fā)生及其影響大小的不確定性，是通過一系列的程序和手段得出的與事實相悖的結論，但不是因為行為主體得出非黑即白的結論而面臨的法律風險或訴訟風險。傳統(tǒng)觀念對于風險內涵的理解多指事物發(fā)展不好的結果或趨勢，但實質上風險是一個中性的詞語，當事態(tài)發(fā)展良好，風險產生正回報，當情勢糟糕，風險就產生不好的結果。

本文主要研究風險帶來的負回報或產生的負面影響，具體到當前實行的偵審合一辦案模式。所謂的偵審合一模式，指的是公安機關將偵查部門和預審部門合并，撤銷預審部門，刑事案件不再由偵查部門和預審部門分段辦理，而是由偵查部門的偵查人員從立案到移送起訴一辦到底。[2]其初衷是提高辦案效率、降低司法成本、維護公平正義，實質則是將偵查和預審在處理程序中模糊化或簡單化。但任何事物的存在和發(fā)展都會存在自身風險，特別是將兩個屬性不同、方向不同的事物相結合，其風險抵消的同時也會產生新的風險效應。風險除了事物自身攜帶以外，還與所處社會形態(tài)、經濟發(fā)展程度以及其它因素密切相關，不能脫離“環(huán)境”孤立地去談論風險。根據(jù)普遍聯(lián)系的哲學觀點，對預審風險的研究應該主要集中在其自身風險和整體風險之上。

一、預審風險的來源及識別

（一）系統(tǒng)性風險

預審通常是指偵查機關的專門人員依法對犯罪嫌疑人采取訊問和其他偵查措施。[3]所謂系統(tǒng)性風險就是指由影響社會所有方面的因素引起的風險。例如，國家宏觀政策的調整、重大自然災害、法律法規(guī)的制定或修訂、貨幣金融政策調整、國家間的矛盾摩擦甚至戰(zhàn)爭等引起的風險。系統(tǒng)性風險影響的范圍廣、持續(xù)時間長，但針對不同行業(yè)和事物的影響程度不同。系統(tǒng)性風險很難通過適用不同要素排列組合的方式予以降低或消除，所以也稱為“不可分散的風險”。

1.政治經濟風險

（1）國內方面。當前我國正處于社會轉型期，社會基本矛盾發(fā)生重大轉變，社會資源和生產要素面臨重新分配問題。新冠肺炎疫情影響下的經濟尚未完全復蘇，各行各業(yè)都面臨巨大壓力，居民生活成本和就業(yè)壓力的增加對人們的心理承受能力更是帶來巨大沖擊，心浮氣躁乃至悲觀厭世情緒的累積容易讓人做出出格甚至違法犯罪行為，對此類人群的甄別、預防、引導以及動用法律手段都會加大社會防控風險。另外，數(shù)字經濟的迅速發(fā)展，重構了人們的工作和生活方式，顛覆了人們傳統(tǒng)的思想觀念，模糊了規(guī)則界限。急功近利、急于求成甚至坐享其成成為驅使人們擺脫法律束縛的借口，為追求短期利益而不計后果。這個時代的網絡行為已經成為主要的行為方式，但每個人都面臨隱私泄露的風險和遭受電信網絡詐騙的風險。此類案件的高發(fā)與偵查、預審所需案件處理時間的矛盾難以把案件做深、做細、做實，無法兼顧案件質量與效果，訊問過程的簡化與訊問技巧的匱乏是訴訟風險增加的原因之一。

（2）國外方面。新冠肺炎疫情影響下國家間的競爭日益加劇，制裁、封鎖更是司空見慣。全球經濟形勢的萎靡對國內產業(yè)特別是出口型企業(yè)的影響是不言而喻的，全球經濟復蘇勢頭延緩，使人們對未來信心受挫，反疫情管控、反戴口罩游行不斷，打砸搶燒更是屢見不鮮。全球政治經濟環(huán)境惡化最終也會在各國社會治安層面得以反映，犯罪率上升，犯罪年齡下降，滋生新的犯罪，從而加大社會整體風險。

2.法制環(huán)境風險

（1）預審結果與公眾期望差距。公眾期望差距是客觀存在的，在每個歷史階段會以不同的樣態(tài)呈現(xiàn)。人們總是期望通過預審結果還原案件事實真相，但在某種認知條件下同時受制于客觀環(huán)境無法達到人們對真相的接受程度，所以最樸素的正義觀與經過嚴格的訴訟程序得到的結果因對法律和事實的認識不同而產生理解上的鴻溝，這是毋庸置疑的。而且對于刑事案件的追訴，人們總是受制于傳統(tǒng)觀念和對法律的表層理解去尋求對等的結果，即使在有限的證據(jù)甚至說服力不足的證據(jù)面前這種積極追訴的心態(tài)并不隨時間推移而減弱。公眾對現(xiàn)實的處理結果與內心期望結果之間的差距的質疑，就體現(xiàn)在預審過程中對證據(jù)審查判斷不嚴謹與訊問過程中的威脅、引誘或欺騙方面。為了縮小公眾期望差距以獲取證據(jù)的困難和成本為由減少不可替代的取證及審查程序就產生了預審風險。

（2）完善法制體系與執(zhí)法不嚴之間的“矛盾”風險。立法與執(zhí)法是理念與現(xiàn)實之間的博弈。矛盾和沖突可以看作推動社會進步的反向作用力，即使在法律體系相對完備的英美法系國家這樣的問題依然存在。誠然，任何問題都可以歸結為現(xiàn)存法律的不完備，但是任何時代都沒有完備的法律。因為法律的生命力在于執(zhí)行，只有在嚴格的執(zhí)法活動中才能找到法律的缺憾和不足。倘若在法律體系相對完備的情況下，執(zhí)法者執(zhí)法不嚴、執(zhí)法不力造成應然的法律效果難以達成，那么執(zhí)法者或執(zhí)法環(huán)境就成為了曲解法律原意甚至終結法律生命的關鍵風險因素。比如在訊問環(huán)節(jié)的口供獲取方面，變相的刑訊逼供，威脅、引誘獲取口供依然存在，律師會見之后的嫌疑人翻供更是成為常態(tài)，非法證據(jù)，甚至瑕疵證據(jù)背離了證據(jù)審查判斷的宗旨反而成為定罪量刑的依據(jù)。所以完善法制體系解決法制建設的問題與執(zhí)法不嚴產生的執(zhí)行與運用的問題，兩者之間的“矛盾”帶來的是整體訴訟風險的增加，此類“矛盾”實質以增加訴訟成本、追求提高訴訟效率為代價。

（二）非系統(tǒng)性風險

非系統(tǒng)風險，是指發(fā)生于訴訟程序某個環(huán)節(jié)的風險。例如偵查階段的風險、起訴階段的風險、審判階段的風險等。如果把刑事訴訟的各個階段看成獨立運行的單元，則發(fā)生在各個階段的風險主要影響本階段的訴訟程序進程，不會對其他階段程序的運行帶來負面影響。針對這種風險可以通過多元化的要素組合策略予以分散或降低，因此也稱為“特殊風險”或“特有風險”。預審階段的風險可能存在于證據(jù)審查判斷、訊問（審訊）、深挖擴線甚至是預審制度本身的設定方面，具體可以從以下幾點予以闡釋：

1.預審獨立性功能定位缺失風險

在偵審合一模式下，偵查、預審集中于同一辦案單位或權力主體，預審的職能和作用在偵查職能行使過程中得以體現(xiàn)，而預審的價值和功能構造是偵查活動不能完全替代的，即預審獨立的證據(jù)審查判斷職能、監(jiān)督審查職能、深挖擴線職能相應被削弱或忽視。在這種模式下，一個偵查人員相繼完成偵查、預審所有工作，將二者混合進行就模糊了兩者之間的功能區(qū)分，造成審判前的第一道審查屏障形同虛設的后果。從行使職能主體的專業(yè)性上來講，偵查和預審是不同專業(yè)的領域，二者對主體的工作經驗、知識結構、法治素養(yǎng)、思維方式都有不同層級的要求，特別是思維的不同，在目標預設、實現(xiàn)手段和實現(xiàn)路徑上完全不同，雙方不能相互替代也不能相互完全補充。在社會分工不斷細化的今天，偵查人員獨自完成從偵查到移送起訴所有工作是以犧牲案件質量為代價換取破案效率的提升。偵查和預審本身自帶訴訟風險，將兩個風險方向相同的職能手段整合在一起不僅不會降低風險反而會放大訴訟風險敞口，難以實現(xiàn)通過優(yōu)化組合降低訴訟風險的目的。偵審合一以后，公安機關少了一個部門加工案件，加上逮捕條件放寬，給檢察機關帶來了很大壓力。[4]偵查部門負責整個案件的偵查工作，包括從立案到移送起訴，原先由預審部門對整個偵查程序進行監(jiān)督功能難以實現(xiàn)。[5]

2.二人密閉空間犯罪案件中的訊問風險

犯罪嫌疑人是整個案件的親歷者，其根據(jù)自身的理解和感受會對整個事態(tài)的發(fā)展給予一定的評價，出于人的本性會提供有利于自身的辯解。特別是在僅有雙方當事人在場而且整個案件又發(fā)生在密閉空間的情況下，犯罪嫌疑人和受害人各執(zhí)一詞，無法從雙方提供的言詞證據(jù)還原整個過程。此處有兩種值得考慮的情形：（1）如果受害人因犯罪嫌疑人的威脅而不敢提供有利于自己的證據(jù)，僅靠對犯罪嫌疑人的訊問難以獲得突破。（2）受害人死亡，現(xiàn)有的實物證據(jù)無法證實犯罪嫌疑人就是殺人兇手，很可能因證據(jù)不足而將刑事案件轉化為民事案件處理或將犯罪嫌疑人釋放，更為極端的情況是犯罪嫌疑人因承受太大心理壓力而承認犯罪事實，現(xiàn)有的其它證據(jù)也能證實，而真正的犯罪嫌疑人免于法律懲罰。冤假錯案的發(fā)生一部分要歸因于預審風險敞口的管控失效。

3.訊問專業(yè)性不足風險

訊問是一項專業(yè)性很強的工作。合格的預審人員需要懂得心理學、法學、社會學、公安學以及有足夠多的社會實踐和審訊經驗。除此之外，合格的預審人員自身要具備良好的心理素質、懂得訊問策略和技巧，還要有一定的敏感性和洞察力，所以好的偵查員不一定就是合格的預審人員。即使偵查人員通過前期偵查對案件情況十分了解，在訊問時具有一定的優(yōu)勢，但合格的預審人員通過查看案卷同樣能達到對案件熟知的效果。但是目前的審訊都是偵查人員直接參與，而專業(yè)審訊人員的缺少或其訊問策略技巧的缺乏更容易產生訴訟風險。

首先，通過前期偵查，偵查人員在訊問時受前因效應影響可能會陷入思維定式的困局，容易將注意力集中某一點而忽略全局，導致訊問的側重點失衡，達不到預期效果。其次，偵查人員容易受主觀歸罪的影響積極主動獲得證實嫌疑人犯罪的證據(jù)而忽略無罪或罪輕的證據(jù)，預審人員一般能從整體案件事實出發(fā)充分利用證據(jù)去證實或否定嫌疑人犯罪的可能性。最后，從最近幾年的冤假錯案來看，偵查人員在審訊過程中采用刑訊逼供方式獲得犯罪嫌疑人口供的比例很高。訊問環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風險會延伸至移送起訴甚至審判階段，最終會影響整個刑事訴訟的時效性和正義性。

4.證據(jù)審查判斷缺失風險

證據(jù)審查判斷是預審的重要職能之一，對偵查獲取的證據(jù)進行分析、鑒別其真?zhèn)螐亩懦欠ㄗC據(jù)進而形成完整的證據(jù)體系，充分發(fā)揮證據(jù)在證明案件事實上的證明力，保證案件順利移送。偵審合一模式下偵查人員對自己獲取的證據(jù)充滿信心，證據(jù)的發(fā)現(xiàn)途徑、取得手段、保存方法的合法性審查時常被忽略。缺少必要的對證據(jù)合法性審查的程序，其推斷出的案件事實不完整，如果在檢察院審查起訴、法院審判環(huán)節(jié)沒有發(fā)現(xiàn)證據(jù)問題，那么審判結果就是不公允的。雖然兩審終審制是法律規(guī)定的，但再次啟動偵查、起訴、審判程序會降低公眾對法之正義的信賴程度，減損公權力的公信力。在偵查環(huán)節(jié)之后缺少對證據(jù)審查判斷環(huán)節(jié)會誘發(fā)二次訴訟風險，可見偵審合一模式會進一步放大風險效應。

5.涉網新型犯罪中主觀故意難以認定風險

信息化時代背景下移動互聯(lián)網和智能數(shù)據(jù)終端快速發(fā)展，人們的生活和工作在移動終端就能完成。傳統(tǒng)的詐騙行為也伴隨著信息化時代的到來開始迭代升級，犯罪分子開始利用互聯(lián)網實施詐騙行為。雖然在偵審合一的辦案模式下能夠對新型犯罪作出快速反應，特別是在緊急止付運用以來，能夠在一定程度上減少被害人的損失,但是通過偵查和情報信息研判只能抓獲居住在國內的犯罪嫌疑人。他們大多是整個犯罪鏈條最底層的犯罪嫌疑人，掌握的犯罪信息有限。即使最高級別的犯罪嫌疑人之間也是通過網絡或電話單線聯(lián)系，而且對外不使用自己的真名，重要的聊天信息會定期清理，比如分派任務的微信聊天記錄、支付轉賬記錄等，這就產生了運用電子證據(jù)難以確定犯罪嫌疑人的主觀故意的問題。偵查人員本身依靠審訊策略和技巧難以獲得有價值的口供，這類案件往往出現(xiàn)抓多訴少的情況，無法認定主觀故意的犯罪嫌疑人最終會被取保候審。

二、預審風險對刑事訴訟產生的影響

預審風險是指預審職能沒有得到有效發(fā)揮對刑事訴訟所產生的負面效應。預審的證據(jù)審查判斷職能主要解決證據(jù)的合法性問題；審訊職能主要獲得口供，得以證實犯罪進而還原案件事實真相；監(jiān)督檢查職能保證偵查權的合理運用，不存在主體不當、程序違法的現(xiàn)象。預審的每一個職能受到限制都會增加這一環(huán)節(jié)的風險，比如，產生罪與非罪、此罪與彼罪、罪數(shù)的增加、強制措施的變更、刑期的延長諸如此類的風險。既然預審是整個刑事訴訟的一個環(huán)節(jié)，就應將預審風險放在整個訴訟程序中來研究，不能局限于某個環(huán)節(jié)而忽視整體。從刑事訴訟程序來看，預審風險將會對實體公正和程序公正產生負面影響，進而影響公眾對司法審判的信賴程度。

（一）預審風險對實體公正的影響

預審作為正式審判前的前置審查程序，承擔著對偵查階段的證據(jù)進行審查判斷的責任。預審程序要保證證據(jù)的客觀性、完整性、合法性，合理運用非法證據(jù)排除規(guī)則剔除可靠性和相關性不強的證據(jù)，保證證據(jù)的適當性。只有充分且適當?shù)淖C據(jù)才能成為最終定案的依據(jù)，證據(jù)的充分性不能彌補證據(jù)適當性的缺陷，所以一味追求證據(jù)的數(shù)量而忽視證據(jù)的質量，將使定罪量刑偏離理性認知。從最近幾年糾正的冤假錯案來看，幾乎都在證據(jù)和審訊方面出現(xiàn)問題，最終出現(xiàn)了冤假錯案。也就是說收集證據(jù)和證據(jù)審查不嚴，導致利用該證據(jù)做出的判決違背案件事實真相，因為犯罪行為的不可逆，只有通過收集的證據(jù)才能對犯罪現(xiàn)場進行重建，對案件事實進行還原，在僅有的證據(jù)之下會將無罪判有罪、此罪判彼罪、輕罪判重罪。在一起案件中實體公正無法得到保證將會污染整個法治環(huán)境。偵審合一辦案模式下的實體公正存在必要程序打折風險。隨著社會法治進程的加快，特別是黨的十八大以來，我國全面深化司法體制改革，雖然法治環(huán)境得到極大改善，但令實體公正產生風險的因素依然存在。

（二）預審風險對程序公正的影響

預審的另外一個職能就是監(jiān)督保障職能，監(jiān)督在整個偵查過程中程序和權力運用的適當性，既要監(jiān)督偵查主體和偵查手段符合刑事法律規(guī)定，又要保障犯罪嫌疑人和受害人的正當權利得到維護。在偵審合一辦案模式下權力行使主體和監(jiān)督主體都是偵查人員，監(jiān)督機制的屏障保護作用成為真空地帶，偵查人員沒有束縛其自身偵查權的行使意識，就導致在不符合程序規(guī)定的情況下使用強制手段，采取強制措施，例如一人審訊、超期羈押、違規(guī)變更強制措施等，在法定辦案期限屆滿后延長辦案時間，沒有按照要求進行現(xiàn)場保護，篡改證據(jù)鑒定結果等。在沒有監(jiān)督情況下，偵查權力的程序違法風險明顯增加，相應的預審職能得不到應有的保障和維護使預審制度成為僵尸制度，其風險敞口就會被放大。

三、預審風險控制

（一）預防性控制

1.刑事偵查與預審分設

將預審部門從偵查部門中獨立出來，單獨成立一個與偵查部門級別相等的預審部門，這符合應對當前犯罪形式變化所需要的快速反應機制的要求，也符合機構精細化設置以及社會分工不斷細化的規(guī)律。獨立的預審部門可以不受干擾地開展審訊、證據(jù)審查判斷、深挖擴線、監(jiān)督檢查等工作，同時做好與檢法機關對接工作，從而保證證據(jù)體系的完整、偵查權行使規(guī)范。人員配備上更加專業(yè)化，預審人員可以專注于證據(jù)學、訊問學和心理學的研究，也容易形成經驗積累。在思維方式和理念上避開先入為主、積極追訴的誤區(qū)，更容易從第三方視角并站在全局角度對案件進行把握，防止以偏概全。在新型犯罪高發(fā)的時期，預審人員有時間有精力用更專業(yè)的知識和嫻熟的審訊技巧甄別犯罪嫌疑人的主觀惡性，從而確定犯罪嫌疑人的主觀方面。從應然角度出發(fā)，預審就是防范和化解偵查階段產生的訴訟風險，所以偵查和預審分設符合風險導向預審的要求。

2.強化預審專業(yè)化建設

預審專業(yè)化建設是強化預審職能防范和化解訴訟風險的關鍵。專業(yè)化建設主要包括兩方面的內容：其一，專業(yè)化的預審機構設置。在基于偵查和預審分設的構想之上，要著力解決科學預審機構科學設置問題，以杭州市公安局為例，在市局統(tǒng)一領導下，單獨成立案審支隊，成為與刑偵支隊平級的案件處理單位，主要負責全區(qū)大要案的審訊、案件質量監(jiān)控、證據(jù)審查并協(xié)助案件信息研判，比如參與偵辦轟動全國的7·5 杭州女子失蹤案。案審支隊和法制支隊共同擔負起案件質量審核，同時案審支隊對接檢法，保證刑事訴訟程序有效推進。其二，專業(yè)化的人才隊伍建設。從各分局、派出所抽調審訊能力強的民警補充預審隊伍，隊伍突出能力強、有毅力、思路新、專業(yè)背景各異，從而保證對不同領域的犯罪都有專業(yè)預審人員能夠勝任。同時對接公安院校，例如中國刑事警察學院在偵查學專業(yè)下新設預審方向，著重培養(yǎng)應對涉網新型網絡犯罪的預審人才；浙江警察學院也培養(yǎng)過一批預審監(jiān)管方向的人才，為公安實戰(zhàn)部門解決預審人員緊缺的困境。預審專業(yè)化的建設能有效降低因人為因素造成的風險，是解決非系統(tǒng)風險的有效路徑之一。

（二）檢查性控制

1.加強偵查程序的合法性審查

偵查程序是法律規(guī)定的偵查部門或偵查人員實施偵查活動的行為準則，其合法性問題審查主要解決偵查活動符合規(guī)范性要求的問題。在主體條件合法的情況下，能否按照法律的要求開展有關偵查活動，取得偵查效果并達到偵查目的。至于在何時介入對偵查程序的審查，主要有兩種觀點：其一是同步審查機制，即在偵查活動進行的時同步進行審查，并及時糾正不當?shù)膫刹樾袨?；其二是事后審查機制，即偵查活動結束后基于得到的結果對總體的偵查活動按照法律規(guī)范進行逐一審查。按照整體與部分的哲學關系，對偵查程序的審查應基于總體的偵查目的，單一部分的審查有時會忽視整體的目的，所以對其審查更應注重事后審查。事后審查主要關注偵查權的范圍、偵查權的審批、偵查權的運用。偵查權的范圍涉及公權與私權的界限劃分，法律已明確規(guī)定偵查權行使的領域和事項，不能因滿足公權需要而肆意侵犯私權。偵查權的審批必須嚴格依照程序，有審批權限的人員必須按照法定權限范圍進行簽章，越權或超出權限范圍都被視為風險因素。在偵查權行使過程中，審查偵查人員對法定人數(shù)、時限、地點、權利保障條款做出的強制性規(guī)定是否得到遵守，有無主觀規(guī)避程序或減少必要程序的風險。對于存在的風險因素要及時糾正并約束后續(xù)行為，扎緊風險敞口。

2.引入獨立的第三方輔助審查

預審工作因其專業(yè)性強有時難以獨立完成，需要借助公安系統(tǒng)以外的專業(yè)力量即外部專家來完成特定工作，外部專家選擇與聘用需要考慮幾個方面的內容：第一，對外部專家所擅長領域的了解程度；第二，與特定工作的契合程度；第三，外部專家所運用的理論和手段在本領域的認可程度；第四，外部專家的權限和工作范圍；第五，是否遵守保密義務的規(guī)定；第六，外部專家工作成果的歸屬權問題；第七，外部專家與案件事實的關聯(lián)性。雖然可以借助外部專家的知識、經驗和技術解決某些方面的問題，但是在涉及行為定性或給出結論時并不減輕民警的責任，即公安民警對預審工作獨立承擔法律責任。引入獨立的第三方輔助審查，能有效彌補公安民警在某些領域知識、能力欠缺的問題，特別是在涉網新型犯罪高發(fā)的時代，任何領域都有發(fā)生犯罪的風險，而公安工作的專業(yè)性與業(yè)務范圍的廣泛性之間的認知鴻溝難以彌補，只有借助外部力量解決專業(yè)性強的問題，才能提高審訊的針對性、證據(jù)審查判斷的精準性、深挖擴線的縱深性，避免因自身因素導致預審風險敞口擴大。

綜上所述，風險導向下的預審要求合理區(qū)分固有風險和控制風險，在遵守刑事法律的前提下，保持職業(yè)懷疑并恰當運用職業(yè)判斷，以積極的方式降低預審風險。