孫運梁

一、 問題的提出

在由各個部門法所組成的法律體系中，民法與刑法之間存在前置法與后置法的關(guān)系，由此決定了在解釋適用刑法過程中民法擁有一定的制約作用。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性的基本原理，(1)法秩序的統(tǒng)一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構(gòu)成的整體法秩序中不存在矛盾，法域之間也不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。參見[日]松宮孝明：《法秩序的統(tǒng)一性與違法性阻卻》，載《立命館法學(xué)》1995年第238號。合法化事由應(yīng)具有統(tǒng)一性，這一點應(yīng)得到承認，即在A部門法中成為合法化的事由，在B部門法中也應(yīng)作為合法化的事由。正如耶賽克指出的，應(yīng)在整體法秩序視野中考察合法化事由。不管是私法領(lǐng)域中還是公法領(lǐng)域中存在的合法化事由都能直接適用于刑法定罪過程中，同時，刑法領(lǐng)域中的特殊合法化事由也為其他法領(lǐng)域中某行為提供了合法化途徑。(2)參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第438頁?？梢哉f，對于刑法中正當(dāng)化事由的歸納、建構(gòu)來說，法秩序統(tǒng)一原理存在非常重要的意義。按照法秩序統(tǒng)一原理，如果一個行為在民法上是合法的，那么就不能在刑法中被評價為違法的，所以一個行為在民法上合法便能夠作為刑法中的出罪事由，也就是違法阻卻事由。(3)參見陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2期。否則，就背離了整體法秩序的目的訴求，即違法性評價要為國民提供行動基準(zhǔn)，使國民行為具有預(yù)測可能性。像權(quán)利行使行為、自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等，在民法領(lǐng)域被看作是正當(dāng)化的行為，即使它們該當(dāng)刑法分則所規(guī)定的某些犯罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)成為刑法中的違法阻卻事由，排除犯罪的成立。權(quán)利主體采取法律許可的方式，未超出法律允許的限度而去保護本人權(quán)利的，不可能成立犯罪。(4)參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期。

該當(dāng)構(gòu)成要件的行為還必須經(jīng)過價值判斷的工序，即將其置于整體法秩序的天平進行衡量，確定其是否與整體法秩序相沖突、對立，該行為是否整體法秩序所允許的行為，只有在進行這種違法性的檢驗之后，才能得出判斷的結(jié)論。(5)參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2009年版，第220頁以下。如果一個行為欠缺一般違法性，是被整體法秩序所容許的行為，那么就存在刑法上的違法阻卻事由，其就是正當(dāng)化行為，不應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪。單從表面上看，刑法與民法各有其所適用的領(lǐng)域，刑法中的定罪活動與民法并無關(guān)聯(lián)，實際上并非如此。如果一個行為屬于民事上的行使權(quán)利行為，那么該行為就不存在刑事違法性，會因存在出罪事由而不成立犯罪。

如何看待權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的關(guān)系，在理論和實務(wù)上一直受到關(guān)注。行為人雖然在民事法律上享有獲取某種財物或者財產(chǎn)性利益的權(quán)利，但其采取威脅、騙取、竊取、暴力奪取的方法來實現(xiàn)該權(quán)利，這時是否認定為財產(chǎn)犯罪就需要謹慎處理。司法實踐中，這種案件常發(fā)生在權(quán)利行使人直接或者間接地采用暴力、脅迫手段，使對方產(chǎn)生恐懼心理，從而被迫歸還財物、清償債務(wù)、賠償損失的場合。(6)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。這種行為人行使權(quán)利過程中威脅、恐嚇對方以取得財物的行為，便涉及是否構(gòu)成敲詐勒索罪(7)日本刑法中的恐嚇罪相當(dāng)于我國刑法中的敲詐勒索罪。日本刑法第249條規(guī)定：恐嚇?biāo)耸怪桓敦斘锏模幨暌韵聭鸵郏灰郧翱罘椒?，取得非法的財產(chǎn)性利益或者使他人取得的，與前款同。的問題。我國刑法中的敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，行為人采取威脅、恐嚇手段，向他人索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為。(8)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1329頁。敲詐勒索的被害人的主觀意志受到暴力或威脅的強制，但尚未完全喪失意志自由，是不得已向行為人交付財物，所以此罪是一種交付型的財產(chǎn)犯罪。(9)參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第917頁。被害人在交付上的自決權(quán)受到侵犯，是一種自我損失的交付，被害人基于部分意思自由交付財物，其受到的精神強制還沒有達到排除意思自由的程度，否則就可能構(gòu)成搶劫罪了。

行使民事權(quán)利在財產(chǎn)犯罪和人身犯罪的認定中具有重要意義，行為人可能因此而不成立犯罪。實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的是行使民事權(quán)利阻卻財產(chǎn)犯罪的成立。比如，行為人主張損害賠償請求權(quán)的行為能夠成為敲詐勒索罪的阻卻事由。在不少案件中，客觀上，行為人采取恐嚇、脅迫手段去勒索他人財物，但是倘若帶有行使民事權(quán)利的屬性，那就不能成立敲詐勒索罪。借鑒民法上的概念，這就是財產(chǎn)犯罪的有因、無因問題，也就是事前有無民事糾紛。如果事前存在民事糾紛或者其他經(jīng)濟糾紛，即使行為人客觀上采取了刑法分則所規(guī)定的財產(chǎn)犯罪的手段而獲得了財物，也要排除財產(chǎn)犯罪的成立。這一點在認定財產(chǎn)犯罪時要予以充分重視，從某種意義上說，這一因素也是財產(chǎn)犯罪區(qū)別于民事糾紛的一個標(biāo)志。(10)參見陳興良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第272頁。從法律規(guī)范上講，行使權(quán)利行為與財產(chǎn)犯罪是截然不同的，行使權(quán)利與成立犯罪是對立關(guān)系，行使權(quán)利而取得財產(chǎn)利益時，不可能成立財產(chǎn)犯罪。倘若行為人行使權(quán)利取得財物時采取了不正當(dāng)?shù)氖侄?，也不能成立財產(chǎn)罪，如果該種手段行為符合刑法上其他犯罪的構(gòu)成要件，則可以按該手段行為定罪。

本文基于法秩序統(tǒng)一性視角，探討權(quán)利行使行為與敲詐勒索罪的關(guān)系。權(quán)利行使與敲詐勒索的關(guān)系可分為兩大類三種情形：一是所有權(quán)實現(xiàn)型，即所有權(quán)人采用恐嚇、脅迫手段，取回對方所非法占有的自己之物；二是債權(quán)實現(xiàn)型，即債權(quán)人采取恐嚇、脅迫手段主張、實現(xiàn)其債權(quán)，這又包括實現(xiàn)合同之債與主張侵權(quán)之債。

二、 以恐嚇手段取回他人非法占有的自己財物

在司法實踐中，所有權(quán)人的財物被盜竊犯、詐騙犯等非法占有，行為人采取恐嚇手段自己取回的，該如何定性呢？這與如何認識侵犯財產(chǎn)罪的保護法益密切相關(guān)。(11)參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第268頁。(1) 根據(jù)所有權(quán)及其他本權(quán)說的觀點，不法占有人對財物的占有不被私法所承認，也不值得用刑法進行保護，由于不存在財產(chǎn)罪的保護法益，即他人所有權(quán)，所以不具備敲詐勒索罪的構(gòu)成要件符合性，從而不成立該罪。只要行為人在私法上擁有正當(dāng)?shù)臋?quán)利，那么實現(xiàn)這種權(quán)利的行為便不可能成立敲詐勒索罪。(2) 根據(jù)占有說的立場，盜竊犯等對財物的占有也應(yīng)得到法律保護，行為人強行取得該種財物的行為具備敲詐勒索罪的構(gòu)成要件符合性，能夠成立本罪。當(dāng)然，倘若滿足自救行為的條件，則刑事違法性被阻卻。(3) 根據(jù)合理占有說或者平穩(wěn)占有說的觀點，倘若對方奪取了本人的財物，那么對方?jīng)]有獲得有合理根據(jù)的占有，也無平穩(wěn)的占有，法律不必保護對方的占有，本人取回自己的所有物不成立敲詐勒索罪。但是，倘若盜竊等不法行為發(fā)生后經(jīng)歷了相當(dāng)長時間，他人對財物的占有就屬于合理的占有或者說是平穩(wěn)的占有，這時本人再取回自己的所有物就可能成立敲詐勒索罪。即便是本人的財物，只要是被他人平穩(wěn)的占有時，也只能尋求民事訴訟上的強制措施來恢復(fù)原狀，被害人隨意采取措施取回是不被允許的。如果不存在自救行為、正當(dāng)防衛(wèi)等違法性阻卻事由，那么行為人取得財物的行為就會構(gòu)成敲詐勒索罪。在實務(wù)中，司法機關(guān)通常根據(jù)所有權(quán)及其他本權(quán)說，不會認定成立敲詐勒索罪。(12)參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第153頁。

所有權(quán)實現(xiàn)型雖然可以說是權(quán)利行使的一種類型，但其定性上的爭議實際上是有關(guān)財產(chǎn)罪保護法益的本權(quán)說與占有說之間對立的直接反映，取決于如何看待他人占有下的自己財物。違法多元論主張徹底的占有說，認為他人的非法占有也值得刑法保護。但是，如果在堅持法秩序統(tǒng)一原理的前提下主張違法一元論(緩和的違法一元論)、違法相對論，那么就會得出結(jié)論說，由于行為人在民法上存在所有權(quán)，所以非法占有者的財產(chǎn)權(quán)受到侵害就無從談起，財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)根本欠缺，不可能成立財產(chǎn)犯罪。財產(chǎn)犯對贓物的占有是不能與所有權(quán)人相對抗的，即使所有權(quán)人脅迫對方而取回被不法占有的本人財物，也不會成立敲詐勒索罪，因為沒有侵害該罪的保護法益。例如，甲盜竊了乙的摩托車，乙?guī)兹蘸蟀l(fā)現(xiàn)了停放在甲門口的此車，乙以脅迫手段逼使甲交還摩托車，乙不成立敲詐勒索罪。我國學(xué)者指出，在行為人使用威脅手段行使財產(chǎn)權(quán)的場合，對方并沒有受到實質(zhì)上的財產(chǎn)損失，因為對方本來就有向作為權(quán)利人的行為人交付財產(chǎn)的義務(wù)，行為人不可能成立敲詐勒索罪。(13)參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第300、301頁。當(dāng)然，倘若乙盜取了甲的A財物，甲使用脅迫方式獲得了乙的B財物的，甲有可能成立敲詐勒索罪。

三、 以恐嚇手段實現(xiàn)合同上的債權(quán)

實踐中經(jīng)常發(fā)生的是，甲借錢給乙，超過約定償還期限后乙拒不償還，甲數(shù)次催討未果，采用脅迫手段迫使乙清償了欠款。在這類案件中，一方面，債務(wù)人對本人的金錢擁有所有權(quán)，而且其對本人金錢的占有也是合法的，如果認為債務(wù)人負有債務(wù)，所以其占有變得不合法，那就是錯誤的看法，尤其是在金錢占有的場合，金錢作為種類物具有絕對的無因性；(14)參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，有斐閣2001年版，第234頁。另一方面，從表面上看，債權(quán)人的行為該當(dāng)敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，但畢竟其主張、實現(xiàn)的是本人的合法債權(quán)。如此一來，兩種權(quán)利之間就產(chǎn)生了沖突、對立，法秩序應(yīng)對二者進行價值衡量，決定取舍。

上述問題的解決，與如何看待侵犯財產(chǎn)罪的保護法益、如何理解財產(chǎn)損失的概念有密切的關(guān)系。在國外刑法理論上存在三種學(xué)說：(15)參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第267頁；張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產(chǎn)罪》，北京大學(xué)出版社2021年版，第325-326頁。(1) 無罪說認為，如果行為人擁有正當(dāng)權(quán)利，那么即便其在實現(xiàn)權(quán)利的過程中使用了脅迫手段，也不會構(gòu)成犯罪。雖然脅迫行為本身是違法的，但當(dāng)脅迫行為是實現(xiàn)正當(dāng)債權(quán)時，就不違法；敲詐勒索罪的規(guī)定保護私法上的權(quán)利，具有使對方交付財物的權(quán)利的人，只要是基于占有者的意圖而接受交付，便欠缺敲詐勒索罪的定型性。敲詐勒索罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪，通過脅迫手段實現(xiàn)債權(quán)的行為并未導(dǎo)致被害人整體財產(chǎn)的減少，所以被害人沒有財產(chǎn)損失。(2) 脅迫罪(16)我國刑法中沒有設(shè)立該罪。日本刑法第222條規(guī)定了脅迫罪：以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，處二年以下懲役或者三十萬元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，與前項同。說認為，刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪的目的是對私法上的權(quán)利關(guān)系加以保護，在雙方存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的情況下，行為人擁有接納對方交付財物的權(quán)利，同時是基于交付者的意思而交付財物，所以對方便未遭受財產(chǎn)損害，從而排除財產(chǎn)犯罪的成立。然而，行為人行使權(quán)利時采取的手段逾越了法律容許的限度，所以成立脅迫罪。這一學(xué)說受到了批評：不能將敲詐勒索罪看作是針對整體財產(chǎn)的犯罪，只要個別的財物、利益受到了侵害，便存在財產(chǎn)損失；敲詐勒索行為本來就是一體化的行為，將手段行為與目的行為分開評價，是不合理的；按照法秩序的要求，即便是實現(xiàn)權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)通過合法的手段，如果不將為了實現(xiàn)債權(quán)而使用違法手段的行為認定為敲詐勒索罪，那就破壞了統(tǒng)一的法秩序。(3) 敲詐勒索罪說認為，行為人采取脅迫手段使對方產(chǎn)生恐懼心理，進而交付財物，這時對方對財物的所有權(quán)(占有、使用、收益、處分)的事實上的機能受到了侵害，造成了財產(chǎn)損失，所以能認定敲詐勒索罪的成立。與盜竊罪一樣，敲詐勒索罪也是針對個別財產(chǎn)的犯罪，要求具備財產(chǎn)上的損害結(jié)果。既然限制私力救濟，那么不通過法律途徑使他人交付財物，就可以認定這種行為成立敲詐勒索罪。要求對方履行債務(wù)的脅迫手段不具有相當(dāng)性時，就不能將這種行為評價為行使權(quán)利的行為，應(yīng)將這種行為與取得財物的結(jié)果一體化評價，認定為敲詐勒索行為。

針對債權(quán)人以恐嚇手段要求債務(wù)人償還合同上到期債務(wù)的案件，日本的判例態(tài)度與學(xué)界觀點有一個演變過程，這對我國具有借鑒意義。日本在二戰(zhàn)前的判例不認為這種案件成立恐嚇罪(敲詐勒索罪)。具體來說，判例的態(tài)度主要是以下三點：(1) 擁有正當(dāng)權(quán)利的人在行使權(quán)利的時候使用了恐嚇手段，倘若未超過權(quán)利的范圍，那么不認定為恐嚇罪，當(dāng)然只是以行使權(quán)利為借口的情形除外(大連判1913年12月23日刑錄19輯1502頁)。(2) 在超過權(quán)利范圍的場合，倘若在法律上這種財物或者財產(chǎn)性利益是可分的，那么僅就越出權(quán)利范圍的部分，認定為恐嚇罪；倘若在法律上是不可分的，那便會針對所取得財物或者財產(chǎn)性利益的整體認定為恐嚇罪。(3) 即使對方所交付的財物或者利益處于權(quán)利范圍之內(nèi)，如果行為人采用的手段超出了正當(dāng)?shù)慕缦?，那就會成立脅迫罪(大判1930年5月26日刑集9卷342頁)。

二戰(zhàn)之后，在較短時間內(nèi)日本最高裁判所仍然堅持上述觀點(最判1951年6月1日刑集5卷7號1222頁)。后來占有說逐漸成為財產(chǎn)罪保護法益問題上的有力觀點，判例改變了以前否定恐嚇罪的態(tài)度，也開始肯定恐嚇罪的成立。例如，債務(wù)人欠債權(quán)人3萬日元的債務(wù)，債權(quán)人使用脅迫手段追討，債務(wù)人向其支付了6萬日元。對于這個案件，判例認為，在行使權(quán)利的場合，只要處于權(quán)利范圍之內(nèi)，而且行為人使用的方法未逾越社會一般觀念能夠容忍的程度，那便不會涉及違法的問題，但是倘若超出了上述的范圍、程度，那便會構(gòu)成違法，可以認定為恐嚇罪(最判1955年10月14日刑集9卷11號2173頁)。

日本刑法學(xué)界非常關(guān)注判例，隨著判例態(tài)度的變化，恐嚇罪說在理論學(xué)說上取得了支配地位。這種學(xué)說認為，即使存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但行為人通過恐嚇手段使對方交付財物或利益的也要成立恐嚇罪；只有屬于權(quán)利范圍之內(nèi)且采用的手段具有必要性和相當(dāng)性時，才能阻卻違法性。具體來說，在債務(wù)人向債權(quán)人交付了其所持有的財物的情況下，就必須肯定債務(wù)人受到了財產(chǎn)損失，只有在滿足以下條件的情況下才能阻卻恐嚇罪的違法性，即位于權(quán)利的范圍之內(nèi)、有行使實力的必要性、基于社會一般觀念的立場所采取的手段是相當(dāng)?shù)?。從占有說與本權(quán)說(或者修正的本權(quán)說)兩個角度支持恐嚇罪說的觀點越來越有力。佐伯仁志認為這種觀點是妥當(dāng)?shù)摹＜词故莻鶆?wù)人也對本人的金錢具有當(dāng)然的所有權(quán)，其是基于正當(dāng)?shù)恼加袡?quán)限而持有金錢。所以，從本權(quán)說的立場出發(fā)，倘若采用脅迫方式侵害他人的正當(dāng)占有，自然也會成立恐嚇罪。脅迫罪說也許是考慮到，即便債務(wù)人受到恐嚇催還，也只是使債務(wù)相應(yīng)減少，而其本身并沒有受到損害；與背任罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪不同，恐嚇罪是針對個別財產(chǎn)的犯罪。(17)參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第266頁。

西田典之認為，只要行為人行使權(quán)利的時候沒有超出債權(quán)范圍，就可以說債務(wù)人并未受到財產(chǎn)性損失，例外情形是，債務(wù)人方面擁有同時履行抗辯權(quán)、期限利益、清算利益等值得法律保護的利益。他指出財產(chǎn)損失形骸化的問題，也就是說，如果認為只要發(fā)生財物交付，就肯定造成財產(chǎn)損失，那么這種看法會導(dǎo)致財產(chǎn)損失這個概念流于形式而失去實質(zhì)內(nèi)容。所以說，只要沒有超出權(quán)利范圍，對于債務(wù)人來說便沒有財產(chǎn)性損失，從而應(yīng)排除恐嚇罪的成立。當(dāng)然，手段行為的違法性也不能被忽略，按照手段程度的不同，有可能成立暴行罪(18)關(guān)于暴行罪的具體內(nèi)容，參見孫運梁：《我國刑法中應(yīng)當(dāng)設(shè)立“暴行罪”》，載《法律科學(xué)》2013年第3期。或者脅迫罪。但是，在特定情況下，倘若所采用的手段具備必要性、相當(dāng)性，那么也應(yīng)當(dāng)肯定有可能阻卻行為的違法性。(19)參見前引，西田典之、橋爪隆書，第269頁。

山口厚認為，如果主張在行使權(quán)利的情形下債務(wù)不再存在，故對方?jīng)]有財產(chǎn)性損失，并據(jù)此否認恐嚇罪的成立，那就是基于這樣一種理解，即恐嚇罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪。但是如此來解釋現(xiàn)行法規(guī)定的恐嚇罪，是不合適的。在恐嚇下取得財物的場合，財物或者財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移了，法益侵害就發(fā)生了，所以恐嚇罪屬于針對個別財產(chǎn)的犯罪。在債權(quán)標(biāo)的物是金錢的場合，雖然被害人負有債務(wù)，但其對作為交付對象的金錢的占有并不是不合法的。當(dāng)然，金錢債權(quán)并不是指對具體的日本銀行券的占有，只不過對金額具有意義，所以，除了能承認債務(wù)人存在同時履行抗辯權(quán)、期限利益等正當(dāng)持有金錢的利益的情形之外，在不履行債務(wù)的情況下，在債務(wù)的限度之內(nèi)，債務(wù)人對作為金額的金錢的占有便是不合法的。然而，訴諸法律手段以實現(xiàn)金錢債權(quán)是一種原則性規(guī)范，私力救濟受到嚴格限制，作為一種反射性利益，法律應(yīng)認可債務(wù)人的此種利益，即不經(jīng)法律手段不交付金錢的利益。由此看來，有可能肯定恐嚇罪的成立，當(dāng)然也有阻卻違法性的余地。在盜竊罪中存在本權(quán)說與占有說之間的對立，在上述意義上，恐嚇實現(xiàn)金錢債權(quán)的問題與此是同根同源的，從相同視角加以解決是有必要的。(20)參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第334頁。

由此可見，隨著判例態(tài)度的轉(zhuǎn)化，日本學(xué)界通說也經(jīng)歷了從無罪說到脅迫罪說再到敲詐勒索罪(恐嚇罪)說的變化過程。如今，學(xué)界能夠達成共識的是，超越債權(quán)范圍的金額要認定為財產(chǎn)犯罪；學(xué)界尚有分歧的是，針對債權(quán)范圍以內(nèi)的金額能否認定為財產(chǎn)犯罪。否定財產(chǎn)罪成立的觀點認為，一方面，既然債權(quán)人存在正當(dāng)債權(quán)，那么只要行為人在權(quán)利范圍之內(nèi)要求對方交付財物，其就不存在非法占有對方財物的意思；另一方面，債務(wù)人在交付財物的同時債務(wù)得以消滅，其也沒有受到實質(zhì)性財產(chǎn)損失?？隙ㄘ敭a(chǎn)罪成立的觀點處于優(yōu)勢地位，其認為，即使行使正當(dāng)權(quán)利，行為人使用的方法也不能違背公序良俗，否則就會受到法律的否定評價，在行為人使用的方法、手段背離社會相當(dāng)性的時候，就是在濫用權(quán)利，也就失去了權(quán)利行使的本質(zhì)；行為人采用非法手段所取得的財物本身是非法獲利，相應(yīng)地，對方受到了財產(chǎn)損失；行為畢竟具有行使權(quán)利的性質(zhì)，倘若手段行為存在社會相當(dāng)性，則財產(chǎn)罪的違法性就可能被阻卻；應(yīng)該一體考察作為手段的脅迫行為和基于此而取得財物的交付，從而將行為評價為恐嚇罪，如果只是將手段行為分離出來評價為脅迫罪，那就是不準(zhǔn)確的。(21)參見[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第269頁。肯定財產(chǎn)罪成立說認為，民法并不認可債權(quán)人以暴力、脅迫手段強制債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，所以債權(quán)人的催討行為逾越了行使權(quán)利的界限，將其評價為恐嚇罪更為妥當(dāng)。(22)參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第220頁。但是，關(guān)于暴力索取欠款的情形，實務(wù)上適用恐嚇罪的案例是極少的。從上述兩種學(xué)說對峙可見，財產(chǎn)罪否定說主張把手段行為和目的行為分開評價，一方面認為取財行為是合法的，另一方面只將手段行為作為刑法評價的對象。財產(chǎn)罪成立說認為，雖然民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系誘發(fā)了手段行為，但刑法不必加以考慮，刑法所關(guān)注的是作為交付方的被害人受到了物理的、經(jīng)濟的損失，也就是說財物交付本身就是財產(chǎn)損失，這樣一來，手段行為和取財行為的整體被看作為不法行為。(23)參見前引⑥，王昭武文。需要注意的是，日本判例和理論上所說的權(quán)利行使，其中的權(quán)利是得到民法承認的權(quán)利，并非行為人基于道德觀念所主張的權(quán)利。例如，男女戀愛分手，女方向男方索要所謂青春損失費，這在日本不會被認為是行使權(quán)利。

在德國，采用恐嚇方法來行使權(quán)利，不會被認定為敲詐勒索罪。德國刑法第253條明文規(guī)定，敲詐勒索罪是非法以暴力、脅迫方式強制他人實施一定行為，容忍或不實施一定行為，從而使受強制者或者其他人受到財產(chǎn)損失。同時在第2款規(guī)定，所謂非法是指行為人實施暴力或者脅迫行為所追求的目的是應(yīng)該加以譴責(zé)的情形。如果行為人擁有某種權(quán)利，其實施行為是實現(xiàn)正當(dāng)目的，則不應(yīng)加以譴責(zé)，當(dāng)然不會成立敲詐勒索罪。(24)參見前引，張明楷書，第325頁。敲詐勒索罪構(gòu)成要件要求行為人所追求的利益在客觀上是非法的。盜竊罪、搶劫罪要求非法所有目的，詐騙罪要求非法獲利目的，與其相同的是，敲詐勒索罪中的目的的非法性質(zhì)也要根據(jù)民事法律關(guān)系來確定。在德國，如果行為人只是使用強制手段迫使債務(wù)人履行合法債務(wù)，并不會被認定為敲詐勒索或者搶劫性敲詐勒索，只能根據(jù)案情認定為強制罪或者其他通過強制手段所構(gòu)成的犯罪，比如身體傷害等。(25)參見王鋼：《德國判例刑法(分則)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第294頁。

我國刑法中沒有規(guī)定脅迫罪、強制罪，對于以恐嚇、脅迫方式行使權(quán)利的行為以無罪處理是合理的。以恐嚇、脅迫方式要求債務(wù)人履行債務(wù)的，不能認定為敲詐勒索罪。在司法實務(wù)中，如果債權(quán)本身是合法的，行為人通過恐嚇方式要求對方履行債務(wù)，其所主張的債權(quán)也沒有嚴重超出限額，那么一般來說，不會認定成立敲詐勒索罪。例如，甲向好友乙借款100萬，約定無息且兩年后償還，但期滿后甲以各種借口不歸還，乙使用脅迫方式要求甲償還110萬元，這不會成立敲詐勒索罪。當(dāng)然，實務(wù)中并非均如此執(zhí)行。例如，某公司解聘其業(yè)務(wù)員李某，李某認為還有10多萬元工資等費用沒有結(jié)清，其給公司領(lǐng)導(dǎo)寫信，要求支付這筆錢款，同時聲明，如果不支付，就將其所掌握的公司商業(yè)秘密公之于眾。公司報案后，李某被公安機關(guān)抓獲。一審人民法院認定李某成立敲詐勒索罪，判處三年有期徒刑。(26)參見前引⑩，陳興良書，第274頁。本案是否成立敲詐勒索罪，首先需要考察李某與公司之間是否存在勞動合同上的糾紛，公司是否應(yīng)向李某支付錢款。應(yīng)支付多少金額并不重要，只要有費用未結(jié)清就表明本案存在民事糾紛。如果查明公司與李某之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司應(yīng)向李某支付錢款，那么李某為了實現(xiàn)本人的權(quán)利，即便手段帶有威脅、要挾的性質(zhì)，也要否定財產(chǎn)罪的成立。如果不考慮是否存在民事糾紛，不分析脅迫的前因，直接判定成立敲詐勒索罪，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

我國學(xué)界的有力主張是無罪說，也就是說，如果行使權(quán)利未脫逸出權(quán)利的范圍，存在采用脅迫等實力方式的必要性，同時手段行為也不觸犯刑法上的其他罪名，那么就應(yīng)當(dāng)認為，未使對方受到財產(chǎn)上的損害，從而否定成立犯罪。正如張明楷教授指出的，中國“老賴”這么多，如果將以脅迫方式索債的行為認定為犯罪，只能培養(yǎng)出更多的“老賴”，這不合適。在這一點上，我們不能照搬日本的判例與部分理論。(27)參見前引，張明楷書，第327頁。同時，也需要注意的是，如果債務(wù)人擁有值得保護的利益，如期限的利益、清算的利益等，或者債權(quán)的內(nèi)容尚有爭議，債務(wù)人具有在民事訴訟中請求的正當(dāng)利益，這時債權(quán)人通過脅迫手段獲取財物的，或者以脅迫手段要求對方交付明顯超出債權(quán)范圍的財物的，則仍有可能被認定為敲詐勒索罪。(28)參見前引⑧，張明楷書，第1334頁。

有些債權(quán)的合法性本身尚有疑問，行為人主張權(quán)利的方式方法不符合社會一般觀念，則有成立敲詐勒索罪的余地。例如，陳某與男明星吳某長期存在婚外情人關(guān)系，后吳某提出分手，陳某要求吳某支付4000萬元人民幣，否則便曝光其個人隱私，吳某答應(yīng)給付，同時約定分期支付，吳某先期支付300萬元，后陳某提出變更約定的支付期限，要求吳某一次性支付剩余的3700萬元。吳某報案，公安機關(guān)將陳某抓獲，人民法院判決陳某成立敲詐勒索罪。法院在作出有罪判決的時候，一般要考慮以下因素：(29)參見前引，周光權(quán)書，第154頁。首先，債權(quán)本身是否合法，在債權(quán)設(shè)定時是否有不正當(dāng)行為，行為人索要的財物是否明顯超出債務(wù)人承諾的數(shù)額，是否剝奪對方的期限利益；其次，行使權(quán)利的方式方法是否嚴重逾越社會秩序容許的界限，脅迫手段是否存在相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實危險性；再次，在債務(wù)未到期的情況下，行為人是否通過相當(dāng)程度的暴力、威脅手段要求對方履行該債務(wù)。由此可見，在分析債權(quán)行使行為是否成立敲詐勒索罪時，需要綜合考慮各種情節(jié)，如債權(quán)行使目的是否正當(dāng)，行為在規(guī)范意義上能否被容忍，手段方式是否必要、相當(dāng)，被害人是否有過錯及其程度等。

四、 以恐嚇手段實現(xiàn)損害賠償請求權(quán)

“郭利維權(quán)案”是以脅迫、恐嚇手段主張損害賠償請求權(quán)的典型案例。該案基本案情是，施恩公司生產(chǎn)的奶粉含有三聚氰胺，郭利的女兒是受案者，郭利多次聯(lián)系施恩公司要求賠償。2009年6月13日，二者經(jīng)商談形成和解協(xié)議，郭利獲得施恩公司補償款人民幣40萬元，同時提供書面材料，許諾放棄賠償要求，不再追究。同年6月25日，北京電視臺播出節(jié)目，內(nèi)容涉及郭利反映的施恩奶粉質(zhì)量問題，其后施恩公司主動聯(lián)系郭利，郭利主張還要索賠300萬元，施恩公司遂報警，舉報郭利敲詐勒索。法院一審判決郭利構(gòu)成敲詐勒索罪，處以五年有期徒刑，法院二審維持了原判。郭利出獄后繼續(xù)申訴，2017年4月7日，廣東省高級人民法院再審此案，郭利被宣判無罪。

在廣東省高級人民法院再審“郭利維權(quán)案”時，廣東省人民檢察院出庭檢察員的意見為：“郭利在本案中的索賠行為有法律依據(jù)，具有目的正當(dāng)性，郭利索取300萬元賠償，是行使民事權(quán)利的一種方式，不屬于以非法占有為目的；郭利作為消費者，在索賠過程中，向媒體曝光手段行為合法合理，不符合敲詐勒索罪的客觀行為要件。”廣東省高級人民法院經(jīng)審理認為，“從本案發(fā)生、發(fā)展的過程看，尚不能認定郭利的行為性質(zhì)超出民事糾紛的范疇”，“在施恩公司一方有再次賠償?shù)囊馑急硎净螂p方皆有再次就賠償問題進行商談意愿的前提下，郭利就賠償數(shù)額提出要求，符合民事糾紛協(xié)商解決的特征”；“雖然郭利已獲得和再次要求的賠償數(shù)額超出了當(dāng)時有關(guān)部門處理問題奶粉事件的最高賠償標(biāo)準(zhǔn)，但在其女兒人身受損害程度沒有評估鑒定和施恩公司一方主動聯(lián)系其繼續(xù)協(xié)商處理雙方糾紛的情況下，不宜以郭利提出新的索賠數(shù)額超出以上標(biāo)準(zhǔn)而認定非法占有”，“其虛構(gòu)其妻子因故流產(chǎn)、患精神病等事實，不足以引發(fā)施恩公司一方產(chǎn)生恐懼、害怕等精神上的強制效應(yīng)，該行為不足以認定構(gòu)成威脅、要挾”，所以，“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明郭利具有非法占有他人財物的目的，也不足以證明郭利實施了敲詐勒索行為”。(30)參見廣東省高級人民法院刑事判決書(2015)粵高法審監(jiān)刑再字第19號。據(jù)此，判決撤銷原一二審、再審之判決、裁定，宣告郭利無罪。

“黃靜索賠案”也曾沸沸揚揚。2006年2月，黃靜花2萬多元人民幣購得一臺華碩筆記本電腦，后不能正常使用而要求維修，但仍故障不斷無法修好，經(jīng)多次交涉后黃靜要求華碩公司支付500萬美元的懲罰性賠償，華碩公司以敲詐勒索為由報警，黃靜被公安機關(guān)刑事拘留，后又被批捕。2007年11月，北京市海淀人民檢察院作出不起訴決定，后又于2008年9月作出刑事賠償確認書，指出黃靜索要500萬美元屬于維權(quán)過度但并非敲詐勒索，在本人權(quán)益受到侵犯后以曝光的方式索賠，并非侵權(quán)行為，反而屬于維權(quán)行為。(31)參見符向軍：《“天價索賠”不等于敲詐勒索》，載《人民法院報》2015年7月28日。本案正體現(xiàn)了法秩序統(tǒng)一原理，行使索賠權(quán)是一種行使民事權(quán)利的行為，因而是一種出罪事由，能夠阻卻敲詐勒索罪的違法性。我國學(xué)界認為，消費者損害求償權(quán)以民法、消費者權(quán)益保護法為權(quán)源，是存在明確法律根據(jù)的權(quán)利，消費者行使該權(quán)利的目的合法，而且，國民為了實現(xiàn)權(quán)利可以采用各種正當(dāng)、合理的手段，如向新聞媒體曝光，向有關(guān)部門投訴，向相關(guān)機關(guān)檢舉揭發(fā)違法事實，與涉事對方商談賠償數(shù)額等，(32)參見柏浪濤、谷翔：《敲詐勒索與行使權(quán)利的界限》，載《法律適用》2010年第10期；簡愛：《權(quán)利行使行為的刑法評價——以違法相對論為立場的分析》，載《政治與法律》2017年第6期。所以行使損害求償權(quán)的行為不應(yīng)被認定為敲詐勒索罪。

我國在司法實務(wù)上對于行使損害賠償請求權(quán)的行為，一般不認定為敲詐勒索罪。例如，“夏某敲詐勒索案”，作為拆遷戶的夏某認為開發(fā)商補償款太低，其以舉報開發(fā)商違法行為為手段，要求對方支付巨額補償款，對于此案，一審法院判決夏某成立敲詐勒索罪，但二審法院認為，上訴人夏某不具有非法占有目的，盡管其提出了巨額索賠，但雙方存在民事爭議，其是基于爭議而索賠；其舉報對方并不構(gòu)成敲詐勒索罪的威脅、要挾手段，只是實現(xiàn)爭議民事權(quán)利的一種方法。(33)參見最高人民法院刑事審判庭：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》(第四卷)，法律出版社2017年版，第481-485頁。又如，日常生活中經(jīng)常發(fā)生購買者從食品中吃出異物，要求生產(chǎn)者、銷售者予以賠償，即使采用了向媒體曝光、向監(jiān)管部門舉報、向法院起訴等要挾手段，或者主張的賠償數(shù)額巨大、特別巨大，也不宜認定為敲詐勒索罪。原因在于，行為人的目的是爭取民事權(quán)利，手段具備社會相當(dāng)性，二者都是正當(dāng)?shù)模劣谫r償數(shù)額的大小，則屬于雙方協(xié)商的內(nèi)容。實踐中還經(jīng)常發(fā)生，行為人認為其某種權(quán)益受到侵害，向有關(guān)部門反映，如上訪，相關(guān)部門主動表示要作出賠償或者補償，行為人對此予以接受的，不可能成立犯罪；如果確有權(quán)益受到侵害的事實，即使行為人主動索要賠償或者補償，并告知對方如不滿足其要求就會上訪、舉報，也不應(yīng)認定為敲詐勒索罪。在這種類型的案件中，即使行使權(quán)利超出了必要范圍，也由于存在正當(dāng)原因，從而阻卻財產(chǎn)罪的成立。如果手段行為觸犯其他罪名，如非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等，則會成立其他犯罪，但不成立財產(chǎn)罪。由此可見，在分析敲詐勒索案件時，必須重視是否有正當(dāng)原因，是否存在民事糾紛。

針對事出有因型案件，實務(wù)中一般會作出無罪判決，主要是受到以下因素的影響：(34)參見前引，周光權(quán)書，第154頁。首先，財產(chǎn)罪保護法益上所有權(quán)說的影響。該說認為，敲詐勒索罪本質(zhì)上是非法獲取他人財物，是對他人所有權(quán)的侵害。針對行使民事權(quán)利的案件，法院一般會認為，行為人本來便有可能獲得補償，其沒有獲得非法的財產(chǎn)利益，其脅迫對方交付財物，也只是取得應(yīng)收的財物，對方本來就負有賠償?shù)牧x務(wù)，實質(zhì)的財產(chǎn)損害并未發(fā)生。其次，社會通常觀念的影響。社會生活經(jīng)驗表明，權(quán)利糾紛發(fā)生時過激言行時常相伴，對此，社會通常觀念具有較大的容忍度，輕易不能認定犯罪的成立。再次，利益衡量的影響。在判斷財產(chǎn)罪的違法性時應(yīng)當(dāng)有加害與被害互動分析的視角，要對行為人與被害人二者的利益作比較、衡量，不能僅關(guān)注被害人交付財產(chǎn)的一面，也要考慮行為人的財產(chǎn)權(quán)利，在兩相權(quán)衡的基礎(chǔ)上進行實質(zhì)損害的判斷。

有觀點認為，在處理所謂過度維權(quán)案件時，必須遵循一個基本原理，即如果一個民事違法行為不具有可罰的違法性，則其便不具備刑事違法性。據(jù)此，應(yīng)有兩方面的認識：一是，如果過度維權(quán)行為具有事實根據(jù)，那么在對其作入罪評價時必須非常謹慎；二是，雖然過度維權(quán)行為不構(gòu)成犯罪，但在整體法秩序意義上，它仍有可能是違法行為。對于前者，大家已經(jīng)基本達成了共識；對于后者，目前應(yīng)加以強調(diào)。(35)參見王昭武：《經(jīng)濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學(xué)》2019年第4期。在現(xiàn)實中天價索賠經(jīng)常發(fā)生，正由于其有事實根據(jù)，所以才被視為維權(quán)行為，雖然行為人經(jīng)常以曝光、舉報等方式脅迫對方，但不能將其認定為敲詐勒索罪中的威脅或者要挾手段；雖然行為人往往提出過高的索賠數(shù)額，但不能輕易認為行為人存在敲詐勒索罪中的非法占有目的。但是，也要注意的是，即使有民事爭議在先，存有事實根據(jù)，也不能無限索賠，不講誠信。主體在權(quán)利或者利益被侵犯時，采取合法、適當(dāng)?shù)姆绞?、手段來維護，才是維權(quán)的真實含義。有些消費者在權(quán)益受侵害時提出天價索賠，并伴隨威脅或者要挾的方法，這已經(jīng)超出了社會通常觀念能夠認可的必要限度，作為維權(quán)者也不能完全不考慮對方的權(quán)利，那種利用對方瑕疵、自身被害地位來主張?zhí)靸r維權(quán)的情形往往帶有索取巨額封口費的性質(zhì)，已背離了維權(quán)索賠的本義，很可能損害到法律的公平正義原則。不管怎么說，過度維權(quán)行為，如天價索賠，是社會通常觀念所不提倡的，在規(guī)范意義上應(yīng)被否定評價。雖然不成立財產(chǎn)犯罪(如敲詐勒索罪)，但也不意味著它在民法上就屬于合法的，它在民事法上仍有可能是違法的。它之所以不成立犯罪，是因為欠缺刑事違法性，即欠缺達到應(yīng)受刑罰處罰性程度的違法性。

在理論和實務(wù)上，對職業(yè)打假行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪存在爭議。只有目的不正當(dāng)，才能成立敲詐勒索罪。倘若目的是正當(dāng)?shù)模瑒t行為人是在實施權(quán)利行使行為，而并非侵害被害人的財產(chǎn)。倘若目的是不正當(dāng)?shù)?，但使用的手段并非脅迫，則也要否定敲詐勒索罪的成立。對于職業(yè)打假行為，認定其目的存在非法性是不對的，因為其索要對方賠償是有法律根據(jù)的。雖然是“職業(yè)”，但更是“打假”行為；雖然是獲取利益，但畢竟是利用或者根據(jù)法律規(guī)定來追求，行為人取得利益是存在法律根據(jù)的，也必須被評價為是正當(dāng)?shù)?。只有被害人受到財產(chǎn)損失，才有可能成立敲詐勒索罪。(36)參見張明楷：《妥善對待維權(quán)行為 避免助長違法犯罪》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。敲詐勒索罪屬于財產(chǎn)罪，成立財產(chǎn)罪都要求行為導(dǎo)致他人發(fā)生實質(zhì)的財產(chǎn)損失。根據(jù)刑法第274條，敲詐勒索罪是數(shù)額犯，一方面指行為人取得的財產(chǎn)數(shù)額，另一方面指被害人受到的財產(chǎn)損失數(shù)額，這兩個數(shù)額是一致的。只有當(dāng)行為人非法取得他人財物(沒有法律根據(jù)而取得)，才能說對方交付財物而受到了財產(chǎn)損失。反言之，倘若交付或者處分財產(chǎn)是依法應(yīng)履行的義務(wù)，則財產(chǎn)損失便無從談起，行為人獲得該財產(chǎn)便是合法有效的。在職業(yè)打假的情形下，所謂的被害人(制假者、售假者)根據(jù)民事法規(guī)定本來就應(yīng)作出賠償，因此，其履行賠償義務(wù)不能被認定為財產(chǎn)損失。實際上，即便不存在職業(yè)打假人的投訴、起訴等行為，生產(chǎn)、銷售偽劣商品者也應(yīng)履行賠償義務(wù)，向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)錢款。從客觀歸責(zé)意義上講，所謂的被害人交付財物不能歸責(zé)于職業(yè)打假人的行為，二者之間沒有規(guī)范意義上的結(jié)果歸屬關(guān)系。綜上可見，職業(yè)打假行為不可能成立敲詐勒索罪。

五、 法秩序統(tǒng)一原理下敲詐勒索罪認定的基本規(guī)則

敲詐勒索罪的認定，要求行為人具備非法占有目的，即其所追求的目的是不正當(dāng)?shù)摹Ｌ热粜袨槿耸窃谛惺箼?quán)利，則其所追求的目的是正當(dāng)?shù)模云湫袨椴粫徽J定為敲詐勒索罪。(37)參見[日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第303頁以下。行為人利用恐嚇手段取回他人非法占有下的自己財物時，不管是采用本權(quán)說還是占有說，非法占有人的占有都不能對抗行為人的所有權(quán)，所以行為人取回財物行為不可能成立敲詐勒索罪，這個在理論和實務(wù)上爭議不大。問題的焦點在于，行使民事上的權(quán)利卻采用恐嚇、脅迫手段實現(xiàn)債權(quán)的行為，是否成立敲詐勒索罪，這就需要基于法秩序統(tǒng)一性原理，以民法上的合法行為作為刑法中的出罪事由，阻卻財產(chǎn)犯罪的成立。在對正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為與構(gòu)成敲詐勒索罪的行為作區(qū)分時，以下視角是值得重視的。(38)參見陳興良主編：《刑法各論精釋》(上)，人民法院出版社2015年版，第583-585頁。

一是債權(quán)的產(chǎn)生是否正當(dāng)。債權(quán)是否正當(dāng)，衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)是債權(quán)的產(chǎn)生有無法律上的根據(jù)。只有具備法律根據(jù)的債權(quán)，才能被看作是合法的，實現(xiàn)該債權(quán)的行為也才能是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為。正當(dāng)債權(quán)被實現(xiàn)時，債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，債務(wù)人并沒有財產(chǎn)性損失。既然交付方的財產(chǎn)權(quán)益沒有受到侵害，法益侵害并未發(fā)生，行為人不可能成立敲詐勒索罪。

二是有無超出權(quán)利范圍索要財物。只有在債權(quán)范圍內(nèi)索取財物，行為人才屬于行使正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)。如果超過權(quán)利范圍要求對方交付財物，則不再屬于正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使。債權(quán)的內(nèi)容是否確定，對于判斷有無超出權(quán)利范圍具有重要意義。倘若雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系內(nèi)容確定，那么行為人超過債權(quán)數(shù)額而主張權(quán)利，就被視為超過了權(quán)利范圍。反過來說，倘若債權(quán)的內(nèi)容是不確定的，那么只要債權(quán)人向?qū)Ψ剿鲝埖呢敭a(chǎn)性請求是與債權(quán)直接相關(guān)的，就被看作仍在權(quán)利限度內(nèi)。

三是行使權(quán)利的手段、方式與債權(quán)內(nèi)容之間是否存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。倘若行為人采取的是暴力或者暴力威脅的手段，那當(dāng)然與債權(quán)之間沒有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。在行為人通過其他手段向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利時，手段方式與債權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性具有非常重要的意義。例如，員工被公司解聘，員工要求公司支付巨額補償費，并聲稱如不支付將向稅務(wù)機關(guān)舉報該公司逃稅，在網(wǎng)上曝光公司負責(zé)人的婚外情，舉報逃稅、曝光個人隱私等手段與勞動者力圖維護的合法權(quán)益之間不存在關(guān)聯(lián)性，這種維權(quán)行為是違法的，有可能成立敲詐勒索罪。又如，農(nóng)民因承包的土地被征收而補償過低，要求政府增加補償款，否則便到北京上訪，這種要挾、恐嚇行為與主張的債權(quán)之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，不能被認定為敲詐勒索罪。

四是手段行為是否具有必要性和相當(dāng)性。從本質(zhì)上講，權(quán)利行使行為屬于私力救濟，現(xiàn)代社會法律對私力救濟予以嚴格限制，其適用的空間非常有限。針對實現(xiàn)債權(quán)的情形，如果不受到法律的否定評價，所采取的手段必須是必要的、相當(dāng)?shù)?，這也體現(xiàn)了對私力救濟的規(guī)范限制。這里所說的必要性是指根據(jù)案件的具體情況，為了實現(xiàn)債權(quán)、索要賠償，行為人所選擇的手段應(yīng)當(dāng)是必要的。相當(dāng)性是指根據(jù)社會通行觀念，所使用的手段是適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?。日本有個判例，即行為人為了讓債務(wù)人償還債務(wù)，脅迫其出賣腎臟，這種手段行為明顯超越了社會相當(dāng)性，被以恐嚇罪起訴定罪。(39)參見日本《朝日新聞》2000年8月28日夕刊。

五是所索取財物數(shù)額的大小也是一個考量因素。如果債權(quán)內(nèi)容是確定的，那么在判斷行為人是否存在非法占有目的的時候，所索取的財物數(shù)額具有現(xiàn)實意義。在索取數(shù)額明顯超過債權(quán)數(shù)額的場合，對超出既定數(shù)額的部分，行為人是存在非法占有目的的。至于是否終局性地成立敲詐勒索罪，還應(yīng)考慮所采取的手段等要素來綜合認定。如果債權(quán)內(nèi)容是不確定的，在區(qū)分行使權(quán)利與敲詐勒索時，財物數(shù)額意義不大。例如，目前對于過度維權(quán)的定性爭議較大，行為人往往超過法律規(guī)定的范圍或者通常的限度來主張索賠數(shù)額，但不能根據(jù)這種數(shù)額來認定行為人存在非法占有目的，進而認定成立敲詐勒索罪。僅根據(jù)索取財物的數(shù)額來認定權(quán)利行使行為的性質(zhì)是片面的。

總之，在區(qū)分權(quán)利行使行為與敲詐勒索罪時，要綜合考慮以上要素，不能僅根據(jù)個別要素便認定罪或非罪。概括來講，以上要素對于認定敲詐勒索罪的非法占有目的、恐嚇行為具有直接作用。權(quán)利的產(chǎn)生是否正當(dāng)、有無超出權(quán)利范圍、索取數(shù)額，對于非法占有目的的認定具有重要意義；手段行為是否必要、相當(dāng)，手段行為與債權(quán)內(nèi)容是否有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，對于恐嚇行為的認定存在重要意義。

在現(xiàn)實生活中，時有發(fā)生基于道德觀念脅迫、恐嚇對方要求賠償?shù)陌讣?，如男女雙方有婚外情，分手后女方向男方主張青春損失費、感情損失費等。這種根據(jù)道德觀念主張的權(quán)利不能得到法律的承認，如果只要主體認為自己有權(quán)利便屬于權(quán)利行使，那就毫無規(guī)則、秩序可言，只有行使的權(quán)利受到法律認可時，才屬于權(quán)利行使。認定財產(chǎn)罪的時候，既要保護法益，也要注意堅持法治國基本原理。倘若認可根據(jù)所謂道德觀念主張的權(quán)利，那就背離了法治國原理。雖然法治國的重要特征是保障公民權(quán)利、限制國家公權(quán)力，但是公民在遇有爭端時，應(yīng)努力尋求法律途徑解決。倘若本來在法律上沒有爭議，或者說本來就不擁有法律上的權(quán)利，行為人使用恐嚇方式主張自以為存在的債權(quán)的，并不阻卻敲詐勒索罪的構(gòu)成要件符合性與違法性，只是有無阻卻責(zé)任的問題。(40)參見前引，張明楷書，第327頁。例如，行為人只是根據(jù)某種道德觀念主張權(quán)利，卻錯誤地認為這種權(quán)利受到法律的承認，那么就可以排除敲詐勒索罪的故意，但行為的違法性仍然具備。

犯罪的本質(zhì)在于其侵害了法益，刑法的目的之一在于保護法益。如果一個行為一方面侵害了A法益，另一方面保護了B法益，則需對這兩個法益作出衡量。如果經(jīng)過比較得出結(jié)論，該行為保護了更加優(yōu)越或者至少是同等利益，那就不能將該行為評價為犯罪。而且，在行為侵害的利益大于所保護的利益的場合，在權(quán)衡評估后，能斷定對法益的侵害非屬嚴重時，也不能將該行為評價為犯罪。刑法規(guī)定成立防衛(wèi)過當(dāng)必須是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，其實與此同理。即便維權(quán)行為該當(dāng)犯罪的構(gòu)成要件，但是只有在其不法程度高于一般情形時，才能最終成立犯罪。在判斷行為是否造成了構(gòu)成要件結(jié)果時，對方由于過錯而承擔(dān)的損失應(yīng)相應(yīng)予以扣除。(41)參見前引，張明楷文。例如，顧客在餐館吃飯時發(fā)現(xiàn)飯菜里有一只蟑螂，要求巨額賠償，餐館管理者不同意，該顧客砸爛一些桌椅脅迫對方賠償，該案件的發(fā)生事出有因，行為人意圖實現(xiàn)其民事權(quán)利，雖然故意毀壞了財物，但同時要考慮其保護了其他合法利益，所以不能認定為敲詐勒索罪，即使認定為故意毀壞財物罪，其標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)明顯高于一般情形?？傮w說來，這樣處理是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

六、 結(jié) 語

刑法與民法具有后置法與前置法的關(guān)系，基于法秩序統(tǒng)一原理，在前置法中被評價為合法的行為，在刑法中就不能被評價為犯罪，既不能在刑事立法中設(shè)立為犯罪，也不能在刑事司法中認定為犯罪。由此可見，在刑法適用過程中法秩序統(tǒng)一原理發(fā)揮著制約作用，民法中的合法行為是犯罪認定中的出罪事由(違法阻卻事由)。

在某種意義上，刑事違法性對于民事違法性、行政違法性存在某種從屬性。犯罪是對法本身的不法，民事違法性、行政違法性是刑事違法性的必要條件，判斷刑事違法性必須顧及民事違法性、行政違法性。(42)參見時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期。在這一意義上，刑法帶有第二次違法的規(guī)范屬性。(43)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，載《法治研究》2014年第9期。一方面，在其他法域被評價為違法的行為未必能被評價為具有刑事違法性；另一方面，也是更為重要的，在其他法域被評價為合法的行為由于不存在一般違法性，所以不可能具有刑事違法性。這是由刑法的謙抑性、補充性所決定的。貫徹上述兩點，有利于發(fā)揮刑法的保障機能，有助于防止刑罰權(quán)的任意擴張和無效適用。

域外的做法值得我們參考、借鑒。在英國，債權(quán)人在權(quán)利范圍內(nèi)向?qū)Ψ酱呤諅畹?，即使使用了搶劫這種有形力，也不認定為搶劫罪。(44)參見[日]木村光江：《財產(chǎn)犯論的研究》，日本評論社1988年版，第140頁。在英美等國，國民的權(quán)利意識非常強，個人行使權(quán)利、保護自身利益受到尊重和充分保障，社會觀念上容忍相當(dāng)程度的實現(xiàn)權(quán)利行為。我國在權(quán)利行使的層面上認定犯罪必須非常謹慎和謙抑。

最高人民法院第七次全國刑事審判工作會議指出：“要正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情，堅持嚴格公正司法，以嚴謹?shù)姆ɡ碚蔑@司法的理性，以公認的情理展示司法的良知?！睋?jù)此，司法機關(guān)應(yīng)正確對待權(quán)利行使行為，在很多場合，國民之所以憑己力爭取權(quán)利，是因為國家公權(quán)力機關(guān)不能及時有效保護、救濟其合法權(quán)益。法諺有云，法不強人所難，對于行使權(quán)利人，司法機關(guān)不能提出嚴苛的要求。如果將具有社會相當(dāng)性的權(quán)利行使行為認定為財產(chǎn)犯罪(主要是敲詐勒索罪)，則既沒有兼顧天理國法人情，也放縱了社會上不守誠信、任意侵害他人權(quán)益的行為。