李 強(qiáng)

一、 引 言

展覽是藝術(shù)作品宣示或?qū)崿F(xiàn)其藝術(shù)價值的主要方式；展覽權(quán)則是藝術(shù)家展示創(chuàng)作才能、提高藝術(shù)聲譽(yù)的主要權(quán)利途徑，也是文博事業(yè)存在和發(fā)展的重要權(quán)利基礎(chǔ)。黨的十八大以來，在習(xí)近平總書記的親切關(guān)懷下，我國文博事業(yè)進(jìn)入蓬勃發(fā)展的新時代。據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計(jì)，“十三五”期間，我國新增1594家博物館，年均319家，幾乎達(dá)到每日一增的速度。(1)參見《2020年中國博物館數(shù)量、參觀人次及文物數(shù)量分析》，載“產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年4月25日。然而，作為文博事業(yè)的重要權(quán)利基礎(chǔ)，在著作權(quán)各項(xiàng)子權(quán)利中，展覽權(quán)實(shí)屬小眾，沒有得到足夠的理論關(guān)注，由此呈現(xiàn)出一種理論研究與事業(yè)發(fā)展不匹配、不同步的狀態(tài)?；厥孜覈褂[權(quán)相關(guān)研究，早年的“《赤壁之戰(zhàn)》壁畫案”和近年的“錢鐘書書信拍賣案”與“茅盾手稿拍賣案”曾催生過對于展覽權(quán)的社會關(guān)注，(2)參見湖北省高級人民法院(2003)鄂民三終字第18號民事判決書，北京市第二中級人民法院(2013)二中保字第9727號民事裁定書，江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終8048號民事判決書。還有司法案例將“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”認(rèn)定為美術(shù)作品，不過有學(xué)者對此明確表示反對。(3)該案情況參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號民事判決書。學(xué)者批評，參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評論》2019年第3期；李揚(yáng)：《著作權(quán)法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第72頁。

總體而言，展覽權(quán)的理論研究現(xiàn)狀不容樂觀。國內(nèi)相關(guān)研究主要集中在對現(xiàn)行著作權(quán)法第10條第1款第8項(xiàng)(展覽權(quán)的定義)和第20條第1款(4)該款規(guī)定：“作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！毕挛倪€將對該款規(guī)定的法理基礎(chǔ)和制度完善展開進(jìn)一步討論。的理解與適用上，研討焦點(diǎn)：一是著作權(quán)法定義展覽權(quán)的文字表達(dá)是否會造成權(quán)利屬性上的誤解；(5)參見唐昭紅：《論美術(shù)作品著作權(quán)對美術(shù)作品原件所有權(quán)的限制》，載《法商研究》2003年第4期。二是作品原件轉(zhuǎn)移后原件展覽權(quán)的歸屬問題；(6)參見李明德等：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第97-98頁；鄭成思：《版權(quán)法》(上)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版，第321頁。三是著作權(quán)法第20條第1款中展覽權(quán)的性質(zhì)問題；(7)參見前引⑤，唐昭紅文；李翔、曹雅晶：《失落的展覽權(quán)——從“錢鐘書書信拍賣案”談起，兼論〈著作權(quán)法〉第十八條之理解》，載《中國版權(quán)》2014年第4期。四是作品原件所有人享有或行使原件展覽權(quán)引發(fā)的原件所有權(quán)和作品著作權(quán)之間的關(guān)系問題。(8)參見前引⑤，唐昭紅文；郭玉軍、向在勝：《論美術(shù)作品著作權(quán)與原件所有權(quán)》，載《湖北美術(shù)學(xué)院學(xué)報》2001年第3期；唐艷：《論特定美術(shù)作品原件所有權(quán)與著作權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期。從比較法來看，美國版權(quán)法上的“公開展示權(quán)”與我國著作權(quán)法上的展覽權(quán)在概念內(nèi)涵、客體范圍和適用對象上差異較大，不可同日而語。域外相關(guān)研究主要關(guān)注在公共場所展示宗教物品是否觸犯政教分離條款，展示藝術(shù)品是否屬于美國憲法第一修正案所謂的言論自由(9)參見Christina A. Mathes, Bery v. New York: Do Artists Have a First Amendment Right to Sell and Display Art in Public Place? 1998 5 Vill. Sports & Ent. L.J. 103; Susan L. Trevarthen, Johanna Lundgren, Merry Litigation and Happy Attorney’s Fees: Holiday Display on Downtown Public Property, 2011 85-DEC Fla. B.J. 19.以及數(shù)字圖書館、社交平臺的網(wǎng)上展示問題。(10)參見David R. Hansen, The Public Display of Digital Library Collections, 2012 14 N.C. J.L. & Tech. 145; Jie Lian, Twitters Beware: The Display and Performance Rights, 2019 21 Yale J. L. & Tech. 227.在其他國家和地區(qū)，展覽權(quán)研究同樣屬于著作權(quán)法研究中的“弱勢領(lǐng)域”。事實(shí)上，隨著時代的發(fā)展與科技的進(jìn)步，展覽權(quán)的適用場景并不限于美術(shù)館、博物館、會展中心等專門場館，還包括商場(如營銷活動現(xiàn)場)、酒店、賓館甚至街道等數(shù)量更加龐大的公眾場所。在文博事業(yè)高速發(fā)展、展覽權(quán)適用日益廣泛的新時代背景下，本文擬聚焦展覽權(quán)理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，對其法理基礎(chǔ)進(jìn)行重述性研究，進(jìn)而對現(xiàn)行立法進(jìn)行反思性評述，以期有助于推進(jìn)展覽權(quán)理論研究與實(shí)踐發(fā)展。

一、 展覽權(quán)概念的明確與解析

著作權(quán)法第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定：“展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利?！边@一定義條款較為簡潔，在現(xiàn)行法律框架下，準(zhǔn)確理解展覽權(quán)概念，需要著重把握以下三個方面。

(一) 展覽權(quán)的屬性

有觀點(diǎn)指出，著作權(quán)法定義展覽權(quán)的文字表達(dá)會讓人誤解展覽權(quán)是物權(quán)而不是著作權(quán)，甚至斷言“立法者混淆了著作權(quán)意義上的展覽權(quán)與物權(quán)意義上的展覽權(quán)”。(11)參見前引⑤，唐昭紅文。仔細(xì)研讀著作權(quán)法第10條第1款涉及的其他概念定義，似乎確有此感。該款在定義發(fā)表權(quán)、表演權(quán)等權(quán)利時，采用了定義民事權(quán)利的通常模式，即“權(quán)利主體(時常省略)對權(quán)利客體享有什么樣的權(quán)利”。比如，發(fā)表權(quán)即對作品享有決定是否公之于眾的權(quán)利，表演權(quán)即對作品享有公開表演的權(quán)利。所以，在文字上可以直觀地看到這些權(quán)利的客體就是無形的智力成果，即作品。而在定義展覽權(quán)時，取代權(quán)利客體“作品”的卻是“作品的原件或復(fù)制件”。于是，就容易誤以為展覽權(quán)的客體是作品的原件或復(fù)制件，而其作為有體物是物權(quán)的客體，進(jìn)而推導(dǎo)出展覽權(quán)是物權(quán)的錯誤結(jié)論。不難推測，“產(chǎn)生誤解”的主要原因在于，知識產(chǎn)權(quán)客體與物權(quán)客體之間既存在著無體和有體的區(qū)別性，又存在著無體向有體轉(zhuǎn)化的必要性。知識產(chǎn)權(quán)的客體，即知識產(chǎn)品是無體的知識或信息，需要通過一定的客觀形式表現(xiàn)出來，從而被其創(chuàng)造者或所有者以外的其他人感知并利用，知識產(chǎn)權(quán)及其客體也才能得到法律的保護(hù)?！恫疇柲岜Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第2條第2款規(guī)定，作品如果未以某種物質(zhì)形式固定下來，便不受保護(hù)。這種客觀表現(xiàn)形式就是知識產(chǎn)品固定于某種載體上成為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品——物權(quán)的客體。所以，知識產(chǎn)權(quán)的客體與其載體，即物權(quán)的客體緊密聯(lián)系在一起，客觀表現(xiàn)為同一個有體物，導(dǎo)致附著其上的知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)容易發(fā)生混淆。

筆者以為，著作權(quán)法之所以采取有別于通常模式的表達(dá)來定義展覽權(quán)，是與其他亦有展示功能的放映權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相區(qū)別。在定義中專門強(qiáng)調(diào)展覽的對象是作品原件或復(fù)制件，實(shí)際上是將展覽形式限定為現(xiàn)場的實(shí)物陳列，而將其他展覽形式排除在展覽權(quán)的適用范圍之外。如果將展覽權(quán)定義為“公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的權(quán)利”，則意味著可以采取包括放映、信息網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的任何形式來展示作品，這勢必會與放映權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)發(fā)生沖突。所以，展覽權(quán)的現(xiàn)行法律定義有其特定的立法功能。實(shí)際上，《德國著作權(quán)法》第18條、《日本著作權(quán)法》第25條和《韓國著作權(quán)法》第19條都是如此定義展覽權(quán)的。(12)參見《十二國著作權(quán)法》，《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第150、373、514頁。以下有關(guān)國外著作權(quán)法的譯文，如無另外引注，均引自《十二國著作權(quán)法》，不再一一注明。

然而，即便有放映權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)范其他形式的公開展示行為，展覽權(quán)在具體適用時仍然存在著掛萬漏一的窘迫。比如，前述將音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)認(rèn)定為美術(shù)作品的案例，音樂噴泉噴射出來的藝術(shù)造型轉(zhuǎn)瞬即逝，無法固定，既無原件亦無復(fù)制件，能否適用展覽權(quán)呢？還有用無人機(jī)編隊(duì)或煙花燃放形成的藝術(shù)造型，用蘸水的筆在地面上寫出的書法，都存在同樣的問題。再如，根據(jù)著作權(quán)法第10條第1款第10項(xiàng)關(guān)于放映權(quán)的定義(即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品等的權(quán)利)，如果放映的目的就是公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影作品，適用放映權(quán)并無疑義；如果在影視劇中附帶地將美術(shù)、攝影作品作為背景攝入鏡頭，在美國法上可以適用調(diào)整范圍極其廣泛的公開展示權(quán)，在我國著作權(quán)法上是適用展覽權(quán)還是放映權(quán)則不無疑義。

(二) 何謂“公開”

“公開”一般強(qiáng)調(diào)不特定的公眾和公共場所兩個要素。《美國版權(quán)法》第101條規(guī)定，“公開地”演出或展示一件作品，是指演出或展示的地點(diǎn)向公眾開放，或聚集了超出一個家庭及其正常社交圈的相當(dāng)數(shù)量的人的任何地點(diǎn)。(13)參見張大偉主編：《美國版權(quán)法》，東方出版中心2019年版，第40頁?！兜聡鳈?quán)法》第15條第3款規(guī)定：“與利用作品的人或與以無體的形式可感知或已獲取作品的人不存在人身聯(lián)系的人，屬于公眾?！?14)《德國著作權(quán)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第17頁。從這兩個立法例可以看出，“不特定的公眾”強(qiáng)調(diào)的是與展示作品的人不存在親戚、朋友、同學(xué)、同事等人身聯(lián)系，這也是廣播技術(shù)應(yīng)用之前法國界定現(xiàn)場公開表演時區(qū)分公開場合和私人場合的標(biāo)準(zhǔn)。(15)參見陳紹玲：《公開傳播權(quán)研究》，法律出版社2016年版，第102-103頁。必須注意，公共場所不限于美術(shù)館、博物館或操場、廣場等一般意義上的開放場所。在“《赤壁之戰(zhàn)》壁畫案”中，涉案壁畫即固定在晴川飯店餐廳的墻壁上；在“徐陽與北京民俗博物館著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案”中，(16)參見北京市第二中級人民法院(2003)二中民終字第5951號民事判決書。印有涉案剪紙作品的燈箱擺放在街道上、外墻上和大門邊。在“段繼夫訴天津烤鴨店餐飲有限公司著作權(quán)糾紛案”(簡稱“段繼夫訴天津烤鴨店案”)中，(17)參見天津市第一中級人民法院(2016)津01民終6756號民事判決書。涉案畫作《年年有魚》的復(fù)制品懸掛在烤鴨店內(nèi)經(jīng)營與辦公的混合區(qū)域，天津烤鴨店辯稱涉案作品的擺放僅針對特定的少數(shù)工作人員，出入電梯的顧客由于視角的原因看不到該作品，故不能稱為展覽，沒有侵犯作者的展覽權(quán)，法院未予采信。

所以，從審判實(shí)踐來看，“公開”更多地強(qiáng)調(diào)不特定的公眾具備接觸到展品的可能性，至于是否真正接觸了在所不問。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1270條第2款第3項(xiàng)即規(guī)定，“不論作品是在其展示場所被接收或在另一場所與展示的同時被接收”。(18)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，中國民主法制出版社2020年版，第553頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條也規(guī)定：“著作權(quán)法第10條規(guī)定的‘公之于眾’是指著作權(quán)人自行或經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件?！鄙踔陵惲凶髌返膱鏊窍鄬Ψ忾]的空間亦無不可，比如將美術(shù)作品懸掛在賓館客房或酒店包間中，不特定的旅客、食客具備了接觸到作品的可能性，即可被認(rèn)定為展覽。在“陳湘波訴北京娃哈哈大酒家有限公司其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”中，(19)參見北京市東城區(qū)人民法院(2007)東民初字第03991號民事判決書。涉案7幅作品的復(fù)制件就掛在酒店的包間和洗手間內(nèi)。在上述“段繼夫訴天津烤鴨店案”中，法院認(rèn)為，“可以認(rèn)定涉案作品的復(fù)制件公開陳列于上訴人的經(jīng)營場所之中，有被不特定公眾接觸、觀賞之可能”。(20)前引。

(三) 如何“陳列”

“陳列”的本義是“把物品擺出來供人看”。(21)夏征農(nóng)主編：《辭?！?縮印本)，上海辭書出版社2000年版，第527頁?，F(xiàn)有技術(shù)條件下，就擺放的場所而言，至少包括現(xiàn)場陳列和網(wǎng)上陳列兩種主要方式。所以，各國立法例關(guān)于展覽權(quán)的重要區(qū)別之一就體現(xiàn)在陳列方式的不同規(guī)定上?！睹绹鏅?quán)法》第101條定義的“展覽/展示”就包括直接展示和間接展示等多種方式，既有現(xiàn)場陳列，也有網(wǎng)上陳列?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1270條第2款第3項(xiàng)列舉的作品展示方式亦相當(dāng)寬泛。《德國著作權(quán)法》第15條將展覽權(quán)和復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)歸類于以有體的形式利用作品的權(quán)利之列，亦為現(xiàn)場陳列。

著作權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)，為展覽權(quán)規(guī)定非常寬泛的展示方式固然能為權(quán)利人提供強(qiáng)力保護(hù)，但也會不恰當(dāng)?shù)叵蘅s他人的行動自由，甚至嚴(yán)重影響社會公共利益。比如，任何人穿著印有版權(quán)作品的衣服行走在大街上，就是在公開展示該作品，任何將版權(quán)作品貼在工作場所的行為也是在進(jìn)行公開展示。(22)參見R. Anthony Reese, The Public Display Right: The Copyright Act’s Neglected Solution to The Controversy Over RAM “Copies”, 2001 U. Ill. L. Rev. 90.所以，《美國版權(quán)法》第109條c款規(guī)定，合法復(fù)制件的所有人或其授權(quán)之任何人，有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而直接向該復(fù)制件所在地的觀眾公開展出該復(fù)制件。該規(guī)定不僅強(qiáng)調(diào)作品復(fù)制件的“合法”和直接展示，還要求觀眾和展品應(yīng)當(dāng)處于同一個場所。這樣就可以將那些日常發(fā)生的例示行為排除在展覽權(quán)侵權(quán)行為之外，同時也與觀眾和作品不在同一現(xiàn)場的網(wǎng)絡(luò)傳播展示區(qū)分開來。

在我國，通過放映和信息網(wǎng)絡(luò)公開展示美術(shù)作品，分別適用放映權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，現(xiàn)場陳列美術(shù)作品則適用展覽權(quán)。比如“谷海瀛訴北京普特電子產(chǎn)品貿(mào)易公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”，被告未經(jīng)許可，截取原告《細(xì)菌鞭毛染色法及其應(yīng)用》一文中的兩張附圖照片作為產(chǎn)品說明書中的染色效果圖，并將此說明書登載在網(wǎng)站上。法院認(rèn)為，被告侵犯了原告對涉案作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但其使用行為不屬于公開陳列或展覽，故不侵犯展覽權(quán)。(23)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第18524號民事判決書。

通常認(rèn)為，對美術(shù)作品的有體展示是一種機(jī)械的、靜態(tài)的、不改變作品表現(xiàn)形式的陳列方式，(24)參見前引③，李揚(yáng)書，第199頁。然而在“北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案”中，(25)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號民事判決書。法院認(rèn)為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》對美術(shù)作品的定義沒有限制其表現(xiàn)形態(tài)和存續(xù)時間，“法律規(guī)定的要件中并未有意排除動態(tài)的、存續(xù)時間較短的造型表達(dá)。在動靜形態(tài)、存續(xù)時間長短均不是美術(shù)作品構(gòu)成要件有意排除范圍的情況下，認(rèn)定涉案音樂噴泉作品噴射效果呈現(xiàn)屬于美術(shù)作品的保護(hù)范疇，不違反法律解釋的規(guī)則”。在“廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司(簡稱原創(chuàng)公司)訴群光實(shí)業(yè)(武漢)有限公司(簡稱群光公司)著作權(quán)糾紛案”(簡稱“原創(chuàng)動力訴群光實(shí)業(yè)案”)中，群光公司購買了與原創(chuàng)公司美術(shù)作品美羊羊、喜羊羊、灰太狼在視覺上無明顯差異的服裝道具，派員工穿戴該卡通服裝道具裝扮成卡通角色在其周年慶活動上宣傳造勢。法院認(rèn)為，這屬于一種非典型的展覽行為，侵犯了原告對相關(guān)美術(shù)作品的展覽權(quán)。(26)參見湖北省武漢市中級人民法院(2010)武知初字第66號民事判決書。還有學(xué)者認(rèn)為，行為藝術(shù)因具有審美意義，亦應(yīng)視為美術(shù)作品。(27)參見前引③，李揚(yáng)書，第71頁。所以，在特定情形下，現(xiàn)場陳列也可以是一種動態(tài)的陳列。

陳列展品在視覺上應(yīng)當(dāng)達(dá)到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)似乎不言自明，然而將展陳形式放寬至現(xiàn)場陳列之外，能否清楚直接地看清展品也會成為判決的考量因素。在“桑多瓦爾訴新線電影公司案”中，(28)參見Sandoval v. New Line Cinema Corp. 973 F. Supp. 409 (S.D.N.Y. 1997).原告就被告在電影《七宗罪》的某個場景的背景中使用了其系列攝影作品提出著作權(quán)侵權(quán)指控。產(chǎn)生爭議的電影畫面(即一個鏡頭)時長約1分半鐘，其中出現(xiàn)涉案作品的畫面最多只有30秒，且多數(shù)時候背景中的涉案作品都被走動的演員和擺放的家具等物品擋住了視線，沒有一個鏡頭聚焦于涉案作品。美國紐約州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院通過分析《美國版權(quán)法》第107條關(guān)于合理使用的四個要素，認(rèn)可了被告提出的合理使用抗辯。在分析第三個要素，即使用作品的程度(通常包括量和質(zhì)兩個方面)時，判決強(qiáng)調(diào)只有通過反復(fù)地觀看和細(xì)致地辨認(rèn)，才能確認(rèn)最多有一幅作品屬于原告；“即使有人專門負(fù)責(zé)辨認(rèn)也難以認(rèn)出電影背景中原告的作品，對于通常關(guān)注演員表演和主要布景的觀眾來說更不具有可識別性”，所以被告辯稱，“他們對原告攝影作品的使用不能構(gòu)成公開展示，因?yàn)檫@些作品對公眾來說是難以識別的”。對于此類情形，也有相應(yīng)的立法例可以借鑒。如《南非版權(quán)法》第15條第1款規(guī)定，美術(shù)作品的版權(quán)不因包含在電影、電視廣播或傳播服務(wù)的傳播中而受到侵犯，如果所包含的僅僅是作為主要情況以背景介紹或是附帶提及的方式在影片、廣播和傳播中再現(xiàn)。

按照我國展覽權(quán)的定義，結(jié)合目前豐富多樣的展覽樣式，特別是越來越多的網(wǎng)上展覽，自然就會產(chǎn)生一個樸素的認(rèn)知矛盾：那些比實(shí)物靜置方式更活潑、效果更好的展覽行為其實(shí)不受展覽權(quán)的調(diào)整。播放視頻適用放映權(quán)，現(xiàn)場表演作品適用表演權(quán)，網(wǎng)上展示作品適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。那種虛擬現(xiàn)實(shí)的沉浸式體驗(yàn)是否也是一種展覽行為，應(yīng)當(dāng)適用什么規(guī)范？隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些靈活多樣的展覽方式也許會超過甚至最終取代現(xiàn)場陳列，置我國的展覽權(quán)于一個名存實(shí)亡的尷尬境地。這是問題的一個方面。隨著越來越多的美術(shù)館、博物館將其基本陳列搬到網(wǎng)上，網(wǎng)上展覽、云展覽將成為未來辦展的一大主流模式。根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，美術(shù)、攝影作品著作權(quán)人基于作品享有著作權(quán)，即便在網(wǎng)絡(luò)中行使也不應(yīng)當(dāng)改變權(quán)利的屬性。然而，網(wǎng)上展覽的行為卻適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該權(quán)利在現(xiàn)有民事權(quán)利架構(gòu)中不屬于知識產(chǎn)權(quán)。于是，基于同樣的作品，著作權(quán)人除了享有展覽權(quán)，還享有非著作權(quán)屬性的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這似乎可以構(gòu)成問題的另一個方面。(29)同樣的矛盾也發(fā)生在發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間。參見前引，陳紹玲書，第13-14頁。所以，借鑒國外立法例，設(shè)計(jì)一個比現(xiàn)有展覽權(quán)概念更寬泛、適用范圍更廣、權(quán)利屬性保持同一的“公開展示權(quán)”是一個更加值得研究的課題。

二、 展覽權(quán)客體的范圍與厘定

根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法，展覽權(quán)的客體是美術(shù)作品和攝影作品(或簡稱作品)，是無體的知識產(chǎn)品；客體的載體是作品原件或復(fù)制件(或簡稱作品制件)，其本身也是物權(quán)的客體。從域外立法例來看，展覽權(quán)或“公開展示權(quán)”適用的范圍較為不同，寬窄不一。如《韓國著作權(quán)法》第19條的范圍是藝術(shù)作品等的原件或復(fù)制件；《日本著作權(quán)法》第25條的范圍是美術(shù)作品原件或尚未發(fā)行的攝影作品的原件；《德國著作權(quán)法》第18條的范圍是未發(fā)表的美術(shù)作品、攝影作品的原件或復(fù)制件；我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第27條的范圍是未發(fā)行的美術(shù)作品和攝影作品?！睹绹鏅?quán)法》第101條的“公開展示權(quán)”客體最為寬泛，除美術(shù)、攝影作品外，還包括文字作品、音樂作品、舞蹈作品、建筑作品和電影或其他音像作品中的單個圖像?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1270條第2款第3項(xiàng)和《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》第177條第5款(30)參見《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》，楊濤、楊斌譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第76頁。的規(guī)定既籠統(tǒng)又寬泛，就是“作品原件或復(fù)制件”。結(jié)合中外立法例，我們對展覽權(quán)客體的范圍應(yīng)作如下厘定。

(一) 客體的范圍

不同立法例確定的展覽權(quán)范圍不同，與各自的立法政策和著作權(quán)架構(gòu)密切相關(guān)。比如，日本著作權(quán)法將展覽權(quán)限于未發(fā)行的攝影作品的原件，主要是考慮攝影作品一旦發(fā)行，再將展覽本身限制在原件上已無太大意義。(31)參見李龍：《日本知識產(chǎn)權(quán)法律制度》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第240-241頁?？疾焱瑸榇箨懛ㄏ档牧⒎ɡ梢钥吹?，展覽權(quán)客體范圍的差異主要表現(xiàn)在美術(shù)作品和攝影作品的發(fā)表狀態(tài)上。只賦予未發(fā)表的作品以展覽權(quán)，一個可能的原因在于發(fā)表對作者來說在精神上和經(jīng)濟(jì)上均具有特殊重要的價值。作品沒有發(fā)表，作者與作品之間的人身聯(lián)系尚未得到公開的宣示和承認(rèn)，其著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)亦處于“待確認(rèn)”的狀態(tài)，所以需要加強(qiáng)保護(hù)。其實(shí)，有些立法例通過限制發(fā)表權(quán)擴(kuò)張了展覽權(quán)的客體。如《德國著作權(quán)法》第44條第2款規(guī)定，即使美術(shù)作品和攝影作品尚未發(fā)表，作品原件所有人也有權(quán)公開展覽作品，除非作者在轉(zhuǎn)讓作品原件時明確禁止展覽原件。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第15條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，著作權(quán)人將尚未公開發(fā)表的美術(shù)或攝影作品的原件或復(fù)制件讓與他人時，推定其同意公開發(fā)表作品?！度毡局鳈?quán)法》第25條規(guī)定，作者專有公開展覽其美術(shù)作品原件或者尚未發(fā)行的攝影作品原件的權(quán)利；第45條第1款又賦予美術(shù)或攝影作品原件所有人公開展覽作品原件的權(quán)利，且未提及攝影作品原件是否發(fā)行，在事實(shí)上擴(kuò)大了第25條的適用范圍。另一個可能原因是避免對作品復(fù)制件的合法所有人利用作品造成障礙。相關(guān)立法例多數(shù)規(guī)定了作品原件所有人享有作品原件的展覽權(quán)，但作品復(fù)制件所有人是否享有復(fù)制件展覽權(quán)則規(guī)定不一，我國即未規(guī)定。導(dǎo)致的后果是將合法獲得的已發(fā)表的作品復(fù)制件懸掛于酒店、賓館作為裝飾時，會造成對著作權(quán)人展覽權(quán)的侵犯。這對作品復(fù)制件的合法獲得者似乎有失公平，也有違常識。如果將展覽權(quán)的適用范圍限定于未發(fā)表的作品，則可以消除此類矛盾。

不賦予已發(fā)表作品以展覽權(quán)，意味著作品著作權(quán)人不能憑借該權(quán)利阻止作品制件的所有人公開展示作品；作品制件的所有人展示作品，憑借的不是展覽權(quán)，而是行使其相應(yīng)的所有權(quán)。站在認(rèn)可展覽權(quán)的立場，實(shí)際上是將該項(xiàng)著作權(quán)讓位于作品制件的物權(quán)，大大減損了展覽權(quán)本身的立法價值。此為其一。將展覽權(quán)的客體限于未發(fā)表的作品，造成的實(shí)際后果是把展覽權(quán)變成了如同發(fā)表權(quán)一樣的一次性權(quán)利。展覽本身就是公之于眾，是發(fā)表的一種形式。對于未發(fā)表作品，一旦行使展覽權(quán)進(jìn)行公開展示，則作品進(jìn)入發(fā)表狀態(tài)，隨即喪失展覽權(quán)。在這個意義上，展覽權(quán)的位階從與發(fā)表權(quán)并列降低為它的一種特殊形態(tài)，亦減損了自身的立法價值。比如，德國學(xué)者指出，《德國著作權(quán)法》第18條規(guī)定的展覽權(quán)(以未發(fā)表作品為客體)就是第12條第1款規(guī)定的發(fā)表權(quán)的特殊形式。(32)參見[德]M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第238頁。此為其二。未發(fā)表作品的展覽權(quán)保護(hù)期限僅為“一次”，而不區(qū)分作品是否發(fā)表的展覽權(quán)則享有長達(dá)幾十年的法定保護(hù)期限，二者立法價值的高低一目了然。此為其三。我國著作權(quán)法上的展覽權(quán)沒有區(qū)分作品是否發(fā)表而予以一體保護(hù)，鑒于上述理由，筆者認(rèn)為我國的規(guī)定更為妥當(dāng)。

(二) 美術(shù)作品

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第8項(xiàng)規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。包括純美術(shù)作品和實(shí)用美術(shù)作品?！逼渲屑兠佬g(shù)作品是指僅能夠供人們觀賞的獨(dú)立的藝術(shù)作品，比如油畫、國畫、版畫、水彩畫等。實(shí)用美術(shù)作品是指將美術(shù)作品的內(nèi)容與具有使用價值的物體相結(jié)合，物體借助于美術(shù)作品的藝術(shù)品位而兼具觀賞價值和實(shí)用價值，比如陶瓷藝術(shù)等。(33)《中華人民共和國著作權(quán)法注解與配套》，中國法制出版社2017年版，第6頁。1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第7項(xiàng)曾將建筑作品納入美術(shù)作品的范圍；2001年著作權(quán)法修訂時，將建筑作品從美術(shù)作品中單列出來，與美術(shù)作品并列構(gòu)成一類作品。所以，無須(美術(shù))專業(yè)審視就可知道，我們通常認(rèn)知的美術(shù)作品顯然比上述規(guī)定要寬泛得多，各國立法例中的美術(shù)作品的范圍多數(shù)也比較寬泛。

在實(shí)踐中，符合大眾認(rèn)知和法律明確規(guī)定的美術(shù)作品較好判斷，困難的是那些非典型的美術(shù)作品，比如名家的書信和手稿。在“錢鐘書書信手稿拍賣案”(34)參見北京市第二中級人民法院(2013)二中保字第9727號民事裁定書。和“茅盾手稿拍賣案”中，(35)參見江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終8048號民事判決書。法院判決和學(xué)理研究均認(rèn)為，在著作權(quán)法上，錢鐘書先生和茅盾先生的手稿既是文字作品又是書法類美術(shù)作品，后者即為展覽權(quán)的客體。(36)參見金海軍：《論書信上的物權(quán)、著作權(quán)與隱私權(quán)及其相互關(guān)系——從“錢鐘書書信拍賣案”談起》，載《法學(xué)》2013年第10期；陳瑞雪：《論文字作品的親筆手稿著作權(quán)保護(hù)問題——以茅盾先生手稿著作權(quán)糾紛案為例》，載《福建法學(xué)》2019年第1期。還有音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)和那些具有審美意義的建筑設(shè)計(jì)圖、視覺效果圖、手繪地圖和模型等，也可以視為美術(shù)作品。隨著著作權(quán)法的最新修訂確立了“作品類型開放”的立法模式，還會出現(xiàn)更多不常見的美術(shù)作品類型。

從我國現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于展覽權(quán)的兩個條款(即第10條第1款第8項(xiàng)和第20條)來看，美術(shù)作品的原件及其認(rèn)定是整個展覽權(quán)制度的核心。特別是人類社會早已進(jìn)入數(shù)字時代，在傳統(tǒng)的實(shí)體美術(shù)作品原件之外，如何認(rèn)識和認(rèn)定數(shù)字模式的美術(shù)作品原件，已是擺在文博業(yè)界、司法實(shí)踐和理論研究面前的現(xiàn)實(shí)問題。通過先期研究，筆者將美術(shù)作品的原作定義為“作者親自創(chuàng)作且具有可展覽性和不可替代性，并能以一定形式表現(xiàn)的美術(shù)作品”，并創(chuàng)建了認(rèn)定美術(shù)作品原件的一般規(guī)則和認(rèn)定數(shù)字化美術(shù)作品原件的特殊規(guī)則。筆者認(rèn)為，如果不囿于美術(shù)作品原件必為實(shí)體的傳統(tǒng)認(rèn)識，可以將數(shù)字化美術(shù)作品完成時的原始圖片或其電子文檔(通常帶有圖片專用擴(kuò)展名)認(rèn)定為作品原件。此處的圖片或電子文檔指的是作者親自創(chuàng)作完成的同一件作品的不同表現(xiàn)形式，均為同一事物，借助于看圖軟件即可將電子文檔打開為圖片。(37)參見李強(qiáng)：《論數(shù)字時代的美術(shù)作品原件——基于展覽權(quán)的視角》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2022年第3期。

(三) 攝影作品

什么是攝影作品，大眾認(rèn)知、專業(yè)解讀和法律定義各有不同。即使是在以嚴(yán)謹(jǐn)自詡的法律領(lǐng)域，不同立法例甚至同一立法的不同法律釋義都存在較大差異。比如，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第10項(xiàng)規(guī)定，攝影作品是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。《意大利著作權(quán)法》第87條第1款規(guī)定，攝影作品是指通過攝影技術(shù)或者其他類似方法拍攝的人像、自然生活或者社會生活場景、環(huán)境、特寫等照片，包括平面藝術(shù)作品的攝影和電影膠卷的逐格畫面；《英國版權(quán)法》第4條第1款規(guī)定，“照片”系指借著把光或其他放射物記錄在任何媒體上而在該媒體上產(chǎn)生影像或借任何方法從該媒體產(chǎn)生影像的記錄，但該記錄不構(gòu)成影片的一部分。對比之下，我國的定義對于攝影對象的描述顯然失之于窄，“并沒有準(zhǔn)確地界定攝影作品所保護(hù)的對象”。(38)梁志文：《攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性及其版權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)》2014年第6期。

我國法制部門的釋義指出，無論是使用普通相機(jī)還是高檔相機(jī)進(jìn)行拍攝，不管拍攝水平如何，只要不是拍攝徹底失敗造成底片模糊不清，都可以說是一幅攝影作品。(39)參見前引，中國法制出版社書，第6頁。我國立法部門的釋義則指出，“著作權(quán)法并非保護(hù)所有攝影物，純復(fù)制性的攝影作品(如翻拍文件、書刊等)因不具備獨(dú)創(chuàng)性而不受著作權(quán)法保護(hù)”。(40)李建國主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第69頁。不同法律權(quán)威部門的釋義竟然完全相反，可見認(rèn)知差距之大。前一種釋義并非空穴來風(fēng)，早在1907年德國頒布的《保護(hù)美術(shù)作品與攝影作品著作權(quán)法》中就規(guī)定，獲得保護(hù)的攝影圖片不要求具有創(chuàng)造性，即使是最簡單的拍攝得到的圖片也構(gòu)成攝影作品。然而，1965年通過的《德國著作權(quán)與鄰接權(quán)法》區(qū)分了攝影作品與照片：作為智力創(chuàng)作的成果，攝影作品享受著作權(quán)的保護(hù)；照片被認(rèn)為是個人勞動的成果，享受鄰接權(quán)的保護(hù)。(41)參見喻玲：《德國攝影作品著作權(quán)保護(hù)的歷史發(fā)展及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。二者區(qū)別的關(guān)鍵即在于是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

筆者不具備攝影專業(yè)知識，無從判斷各種法律定義的周延性和利弊端。但是著作權(quán)法基本原理和生活常識告訴我們，作品需要具備獨(dú)創(chuàng)性才能得到著作權(quán)法的保護(hù)。那些純屬“翻拍”的作品(如翻拍書籍、論文、證照、檔案等)或通過自動照相設(shè)備、電子抓拍、監(jiān)控探頭得到的照片(如證件照、違章照等)或單幅畫面不具備獨(dú)創(chuàng)性，不含有智力創(chuàng)作，完全是機(jī)械自動完成或程序設(shè)定的結(jié)果，因此不能成為著作權(quán)法保護(hù)的攝影作品。所以，2020年5月發(fā)布的《國家版權(quán)局關(guān)于規(guī)范攝影作品秩序的通知》指出，“攝影作品是著作權(quán)法保護(hù)的作品之一，應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性”。對此，我國學(xué)者也持同樣見解。(42)參見前引③，李揚(yáng)書，第74-75頁；前引，梁志文文；馮曉青：《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版，第62-63頁。還有立法例明確將不具有獨(dú)創(chuàng)性的照片排除在攝影作品之外，如《意大利著作權(quán)法》第87條第2款。(43)該款規(guī)定為：“著作、文獻(xiàn)、商業(yè)票據(jù)、物品、技術(shù)圖紙及其他類似制品的照片，不屬于本章所述的攝影作品?！鼻耙?，清華大學(xué)出版社書，第309頁。近年來，在實(shí)踐中一些主要經(jīng)營照片版權(quán)的公司，如“視覺中國”等發(fā)起大量的攝影作品侵權(quán)訴訟，而“司法實(shí)務(wù)采較低的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致多數(shù)平庸的照片被納入攝影作品的范疇”。(44)參見馬一德：《再現(xiàn)型攝影作品之著作權(quán)認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。所以，我國有必要借鑒國外相關(guān)立法例，進(jìn)一步完善著作權(quán)法對攝影作品的規(guī)范。

三、 “權(quán)隨物轉(zhuǎn)”規(guī)則的法理基礎(chǔ)

現(xiàn)行著作權(quán)法第20條第1款規(guī)定：“作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！痹摽钜?guī)定折射出著作權(quán)法上“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”與“權(quán)隨物轉(zhuǎn)”兩種針鋒相對的理論主張。此處的“權(quán)”指著作權(quán)，“物”可以理解為作品的載體或載體的物權(quán)。“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”是著作權(quán)法的一項(xiàng)基本法理，根源于著作權(quán)的無體性，意為作品的著作權(quán)不隨作品載體的流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)，或不隨載體物權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。第1款前半句就是“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”的法律表達(dá)，是作品載體所有權(quán)與作品著作權(quán)相互獨(dú)立原則的具體體現(xiàn)。各國立法例對此多有規(guī)定，表述各有不同，如《美國版權(quán)法》第202條、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.111—3條第1款和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1227條。所有權(quán)與著作權(quán)是兩種性質(zhì)和變動規(guī)則完全不同的權(quán)利，作品載體所有權(quán)的改變并不導(dǎo)致作品著作權(quán)的改變，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定，否則兩者互不影響、相互獨(dú)立。

在作品原件展覽權(quán)的問題上，學(xué)界對于“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”的基本法理存在正反兩種意見。(45)參見前引⑥，鄭成思書，第320頁。那些認(rèn)為作品原件所有人展示原件屬于物權(quán)使用行為的觀點(diǎn)其實(shí)都是“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”的擁躉；(46)參見前引⑤，唐昭紅文；前引⑦，李翔、曹雅晶文；袁博：《著作權(quán)法解讀與應(yīng)用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第85頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“美術(shù)作品原件的轉(zhuǎn)移，僅僅表明原件的所有人可以展覽原件，并不表明作者喪失了展覽權(quán)”。(47)前引⑥，李明德等書，第97頁。如果認(rèn)同“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”，則第1款后半句但書中原件展覽權(quán)仍然保留在原件轉(zhuǎn)讓人手中；如果認(rèn)同“權(quán)隨物轉(zhuǎn)”，則該但書中的原件展覽權(quán)就隨著作品原件的流轉(zhuǎn)而轉(zhuǎn)移給原件受讓人。實(shí)際上，這也是一個是否承認(rèn)“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”原則存在例外的問題。對此，鄭成思教授就直言該款規(guī)定“是對傳統(tǒng)版權(quán)理論‘權(quán)不隨物轉(zhuǎn)’的突破”。(48)前引⑥，鄭成思書，第322頁。而且，在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的實(shí)踐和理論中，“不得不加入越來越多的但書或例外，或者需費(fèi)許多口舌或文字去分析其與相關(guān)甚至相同術(shù)語在其他語境下的區(qū)別”。(49)唐廣良：《值得敬佩的嘗試――寫在〈知識產(chǎn)權(quán)法總論〉之前》，載陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，序言第1-2頁。所以，隨著技術(shù)的發(fā)展和新型客體的出現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)法中存在或演變出更多的例外已經(jīng)是一種必須正視的客觀趨勢。

在著作權(quán)法上，“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”的另一種表述是無體的著作權(quán)與有體的作品原件或復(fù)制件可以相互分離。然而，原件展覽權(quán)與作為載體的原件卻不能分離，也無法分離，從而決定了原件展覽權(quán)伴隨原件流轉(zhuǎn)成為“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”原則的一個例外。對于這一突破或例外，需要給予妥切的理論解釋。梳理相關(guān)研究，以下四種觀點(diǎn)值得關(guān)注，筆者認(rèn)為其中的“利益平衡說”最為妥當(dāng)。

(一) 部分窮竭說

權(quán)利窮竭是知識產(chǎn)權(quán)法特有的一項(xiàng)法律原則，是指合法制造的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或其許可的人同意而通過首次銷售或其他方式投入市場后，相關(guān)權(quán)利人即不得控制該產(chǎn)品的繼續(xù)流通和使用。在著作權(quán)法中，權(quán)利窮竭原則主要適用于發(fā)行權(quán)的一次用盡或者說是作品的首次銷售，即版權(quán)人或其授權(quán)人通過銷售或其他方式向公眾提供版權(quán)作品的原件或復(fù)制件之后，便不得再控制該原件或復(fù)制件的流通和使用。鄭成思教授最早提出用“經(jīng)濟(jì)權(quán)利部分窮竭”的理論來解釋第20條第1款規(guī)定的情形，即作者在轉(zhuǎn)讓作品原件后，其自己展示作品原件的權(quán)利窮竭，但保留禁止受讓人展示作品原件的權(quán)利，一個完整的展覽權(quán)部分窮竭、部分未窮竭。所以，作品原件受讓人展示作品原件需要取得作者的許可，作者展示作品原件必須獲得原件受讓人的配合。(50)參見前引⑥，鄭成思書，第321頁。該說在學(xué)理上既有贊同者，(51)參見前引⑧，郭玉軍、向在勝文。也有反對者，(52)參見前引③，李揚(yáng)書，第193頁。但均未給出細(xì)致的論證。在“《赤壁之戰(zhàn)》壁畫案”中，(53)參見湖北省高級人民法院(2003)鄂民三終字第18號民事判決書。一審法院先是認(rèn)可了美術(shù)作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移后的著作權(quán)部分窮竭說，二審法院卻沒有認(rèn)可該說。筆者不認(rèn)同權(quán)利部分窮竭說，理由如下。

首先，根據(jù)第20條第1款，作品原件所有人展覽原件是一種法定權(quán)利，無須取得作者的許可即可行使；作者也無權(quán)禁止原件所有人展覽原件，原件的展覽權(quán)已經(jīng)法定地歸屬原件所有人。如果要說權(quán)利窮竭，那也是作者基于作品原件的整個展覽權(quán)都窮竭了，不存在部分的窮竭。其次，展示作品原件是原件受讓人在作品原件交易中的合理期待利益。如果其在受讓作品原件后還需要取得作者的許可才能展示原件，那么勢必會抑制對原件的購買欲望；如果作者事后認(rèn)為原件售價過低(這屬于大概率事件)，報復(fù)性地憑借部分未窮竭的展覽權(quán)禁止原件受讓人展示原件，則更會影響作品原件的正常交易。所以，為作者保留“禁止”性的展覽權(quán)，既有違創(chuàng)設(shè)權(quán)利窮竭原則的合理性，(54)創(chuàng)設(shè)權(quán)利窮竭原則的合理性正在于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的自由流通。參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第560-561頁。也與第20條第1款保障作品原件流轉(zhuǎn)秩序的立法意旨相沖突。再次，考察權(quán)利窮竭的學(xué)理，權(quán)利一般要在行使后才談得上是否窮竭，即作品已經(jīng)發(fā)行或首次銷售，權(quán)利人的發(fā)行權(quán)才會被認(rèn)為窮竭。換言之，權(quán)利窮竭的前提是權(quán)利本身可以行使且已經(jīng)行使。而轉(zhuǎn)讓之前的作品原件無非存在尚未展示和已經(jīng)展示兩種情形。在前一情形中，展覽權(quán)從未行使，不存在窮竭之說。在后一情形中，只要作者持有作品原件，在轉(zhuǎn)讓之前可以一直、多次行使展覽權(quán)，不會因行使而窮竭；轉(zhuǎn)讓之后，原件展覽權(quán)轉(zhuǎn)歸原件所有人，對作者而言該權(quán)利與其說“窮竭”了，不如說“失去”了更為恰當(dāng)。最后，在權(quán)利窮竭的適用中，權(quán)利人在特定產(chǎn)品上窮竭的權(quán)利沒有移轉(zhuǎn)給知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品受讓人，即受讓人不享有被窮竭的權(quán)利。如商標(biāo)產(chǎn)品首次銷售后，購買者可以繼續(xù)轉(zhuǎn)售產(chǎn)品，但并不享有相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)。與之相反，在作品原件的流轉(zhuǎn)中，原件展覽權(quán)伴隨原件而流轉(zhuǎn)，每一位原件受讓人都享有原件展覽權(quán)。

(二) 默示許可說

版權(quán)默示許可是指“在特定情形下，版權(quán)人雖然未明示許可某人使用其作品，但是從版權(quán)人的行為或其他原因可以推定其對該使用作品的行為不表示反對的一種許可形態(tài)”。(55)郭威：《版權(quán)默示許可制度研究》，中國法制出版社2014年版，第64頁。該說認(rèn)為，當(dāng)作者轉(zhuǎn)讓美術(shù)作品原件時，應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見原件受讓人會以展覽的方式使用原件，轉(zhuǎn)讓的對價也包括許可展覽的費(fèi)用。所以，該轉(zhuǎn)讓行為包含了一個默示原件受讓人可以展覽原件的許可。原件所有人基于默示許可理論，獲得了針對展覽權(quán)侵權(quán)的抗辯。(56)參見趙麗莎：《著作權(quán)法中的展覽權(quán)研究》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。默示許可一般屬于非專有許可，即作者在許可原件所有人展覽原件的同時還保留了自己對原件的展覽權(quán)。然而，該原件展覽權(quán)在沒有規(guī)定作品接觸權(quán)的情況下對作者來說沒有任何實(shí)際意義。而且，默示許可是一種意思推定，作者既無明確的口頭表示，雙方更無明確的書面條款，一般在發(fā)生爭議或侵權(quán)指控中才會顯露出來。換言之，這種默示許可關(guān)系通常是隱性的，“甚至都不為權(quán)利人和使用人所注意”。(57)袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度比較和司法實(shí)踐》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第12頁。在提出侵權(quán)指控之前，作者在轉(zhuǎn)讓作品原件時是否確有默許原件受讓人展覽原件的意圖并不確定。如果作者確有此意，也就不會提出侵權(quán)之訴；正是作者自認(rèn)為沒有此意，才會提出侵權(quán)之訴，原件所有人才會主張默示許可的抗辯事由。在非專有許可之下，作者可能還會把這個沒有原件的原件展覽權(quán)再許可給原件所有人之外的其他人，于是在理論上就會出現(xiàn)同一份作品原件之上存在多個不同主體的原件展覽權(quán)的荒謬現(xiàn)象，且每一個展覽權(quán)都于法有據(jù)。其實(shí)，原件所有人享有原件展覽權(quán)已由第20條第1款明確規(guī)定，已無適用默示許可的余地。

(三) 法定許可說

2014年的《著作權(quán)法送審稿》第22條第2款“美術(shù)、攝影作品原件的所有人可以展覽該原件”就是一個法定許可的表述。有學(xué)者指出，按照著作權(quán)法原第18條，與其說美術(shù)作品原件的所有人享有了一個“展覽權(quán)”，不如說依據(jù)法律獲得了一個展覽原件的許可。而且，這個許可會隨著美術(shù)作品原件的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。所以，建議將該款的但書修改為：美術(shù)作品原件的所有人可以展覽的方式使用該原件。(58)參見前引⑥，李明德等書，第98頁。法定許可是指在法律直接規(guī)定的范圍內(nèi)對作品進(jìn)行某種使用時，可以不經(jīng)版權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向版權(quán)人支付報酬的一種制度。(59)前引，郭威書，第53頁。法定許可說作為“權(quán)隨物轉(zhuǎn)”規(guī)則法理基礎(chǔ)的缺陷在于，首先，如果將每次展示自有作品原件時都需向版權(quán)人付費(fèi)的負(fù)擔(dān)加諸已經(jīng)支付了合理對價的原件買受人，勢必會抑制其購買欲望，破壞其合理預(yù)期，進(jìn)而阻礙作品原件的正常流通。其次，法定許可類似默示許可，只是增加了一份法律強(qiáng)制力而已，但是仍然不能避免上述荒謬現(xiàn)象的出現(xiàn)。最后，從法條的文字表達(dá)來看，也容易造成以下疑惑或誤解：作品原件所有人展覽原件的權(quán)利依據(jù)是源于作品的展覽權(quán)還是源于作品載體的所有權(quán)，或者二者皆有；作者對原件是否仍然享有展覽權(quán)。生活常識是作品原件所有人實(shí)際占有原件，只有原件所有人可以不受阻礙地展示原件，不需要任何人的同意和配合，也不用擔(dān)心會侵犯任何人的權(quán)利；而且，其展示原件的行為也并未超出作者在轉(zhuǎn)讓作品原件時的合理預(yù)期。著作權(quán)法第20條第1款只是通過法律的形式對這一事實(shí)加以確認(rèn)。所以，不論是默示許可還是法定許可，都不如現(xiàn)行規(guī)定將原件展覽權(quán)直接賦予原件所有人那樣清楚明了、簡單高效。

(四) 利益平衡說

美國聯(lián)邦最高法院首席大法官沃倫曾表示，“版權(quán)法中遍布需要調(diào)和的復(fù)雜利益沖突”。(60)Lambert M. Surhone, Mariam T. Tennoe, Susan F. Henssonow, Sony Corp. of America. v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417, 429 (1984).與有形有體的物權(quán)客體及物權(quán)不同，知識產(chǎn)權(quán)的客體無形無體，無論是權(quán)利本身還是承載權(quán)利客體的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，其可能牽涉到的利益相關(guān)方更多更廣，這也就決定了“知識產(chǎn)權(quán)法是以利益平衡為基礎(chǔ)的法，利益平衡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基石”。(61)前引，馮曉青書，第23頁。前述三說均不能提供妥當(dāng)?shù)睦碚摻忉?，那么只有從終極的利益平衡中尋找支持。對于原件所有人享有原件展覽權(quán)，可以對作品原件所有人和作品著作權(quán)人(以作者為代表)、社會公眾之間的利益關(guān)系作如下分析。第一，作品原件具有特殊重要的價值，原件所有人必須為此付出相當(dāng)?shù)拇鷥r，展示原件正是其購買原件的重要期待利益。第二，展覽權(quán)隨原件流轉(zhuǎn)有利于作品原件的交易，不能公開展示的原件勢必會遏制購買欲望或貶低身價，有損原始著作權(quán)人，即作者的利益。第三，展示作品原件是實(shí)現(xiàn)或提升其價值的主要方式之一，亦是社會公眾得以欣賞到真跡的唯一途徑，只有原件所有人才能不受阻礙地展示原件。第四，展示作品原件還能提高創(chuàng)作者的藝術(shù)聲譽(yù)，從而間接提升作者其他作品的價值，為其創(chuàng)造更大的財(cái)富。第五，規(guī)定原件所有人享有原件展覽權(quán)，在形式上遵從了“物權(quán)優(yōu)先”的基本法理，也避免了原件所有人的所有權(quán)與著作權(quán)人的展覽權(quán)發(fā)生沖突。原件所有人既可以基于原件所有權(quán)的使用權(quán)能，也可以基于原件展覽權(quán)展示原件；如果著作權(quán)人享有原件展覽權(quán)，則原件所有人以公開展示的形式使用原件時就會導(dǎo)致二者發(fā)生不可避免且難以調(diào)和的沖突。

相反，如果作品著作權(quán)人保留原件的展覽權(quán)，在理論上遵從了“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”的基本法理，賦予著作權(quán)人對展覽權(quán)的絕對控制(包括原件和復(fù)制件)。然而，著作權(quán)人看似“權(quán)利”在手，實(shí)則由于與原件的分離而名存實(shí)亡。雖然可以通過規(guī)定接觸權(quán)賦予著作權(quán)人從原件所有人處獲得作品原件的權(quán)利，但也需要得到原件所有人的同意、配合并付出一定的代價。經(jīng)濟(jì)價值越高的作品代價越大，原件所有人不同意、不配合的可能性也越大。原件所有人雖擁有作品原件，但卻無權(quán)公開展示，只能孤芳自賞。這樣導(dǎo)致的后果就是社會公眾也難以共享人類文化藝術(shù)發(fā)展的優(yōu)秀成果，有違著作權(quán)法鼓勵和保護(hù)作品傳播的立法宗旨。何況我國還沒有規(guī)定接觸權(quán)，就更加劇了這一“不利益”的局面。所以，原件展覽權(quán)與原件相分離，不僅會使各相關(guān)利益方原本可以獲得的利益落空，甚至?xí)又馗髯缘摹安焕妗?，故法律對此進(jìn)行利益平衡，將原件展覽權(quán)賦予原件所有人。

四、 基于利益平衡的立法完善

實(shí)際上，現(xiàn)行著作權(quán)法第20條第1款是2020年11月著作權(quán)法第三次修正時由原第18條第1款修改而來。新舊對比，作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，立法用語從“不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移”修改為“不改變作品著作權(quán)的歸屬”，體現(xiàn)了一種立法觀念上的變化?！安灰暈椤庇锌赡軙徽`解為著作權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但基于特定考慮，不認(rèn)為其發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是用法律的強(qiáng)制力來改變對現(xiàn)存狀態(tài)的認(rèn)定。而“不改變”則意為法律狀態(tài)沒有變化，著作權(quán)仍然歸屬著作權(quán)人。由于所有權(quán)和著作權(quán)在性質(zhì)上和變動規(guī)則上完全不同，為避免誤解，故由法律專門強(qiáng)調(diào)。筆者以為，這也正是從利益平衡的角度對現(xiàn)行立法的正本清源，對“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”這一著作權(quán)法基本法理的正面肯定。相反，如果不這么規(guī)定，則相當(dāng)于否認(rèn)著作權(quán)人本應(yīng)享有其不因作品所有權(quán)改變而變化的著作權(quán)，將之理應(yīng)享有的正當(dāng)權(quán)益變成一種似乎需要法律專門強(qiáng)制賦予的“過多”利益。

(一) 潛在爭議

對第20條第1款但書中展覽權(quán)的性質(zhì)還曾存有知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和抗辯權(quán)的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為此處的展覽權(quán)不是知識產(chǎn)權(quán)而是物權(quán)，是以展覽的方式使用作品的權(quán)利。(62)參見前引⑤，唐昭紅文；前引⑦，李翔、曹雅晶文；前引，袁博書，第85頁。正如前文所述，如此理解仍然源于法條的文字表達(dá)，美術(shù)作品原件是有體物，基于有體物的展覽權(quán)自然就會誤認(rèn)為是物權(quán)。事實(shí)上，展覽個人所有的物品，是依據(jù)民法典第240條(63)民法典第240條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！睂W(xué)理上通常稱之為所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能。行使所有權(quán)中使用權(quán)能的一種方式，是所有權(quán)的應(yīng)有之義，無須在民法典或物權(quán)法之外專門規(guī)定。立法釋義也指出，這一規(guī)定符合實(shí)際需要。作品原件在所有人手里，再強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人對之享有展覽權(quán)，實(shí)為無源之水。而且，由原件所有人享有原件展覽權(quán)，有益于社會公眾欣賞美術(shù)作品。(64)參見前引，中國法制出版社書，第26頁；吳高盛主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉釋義及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社2015年版，第111頁。第20條第1款的邏輯結(jié)構(gòu)清楚明了：前半段明確作品的著作權(quán)不隨作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移是總的原則，例外是著作權(quán)中的原件展覽權(quán)隨原件移轉(zhuǎn)給原件所有人。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，該句但書為作品原件所有人的展覽行為設(shè)定了一種侵權(quán)抗辯，其含義是“展覽抗辯權(quán)”。(65)參見前引⑦，李翔、曹雅晶文。其實(shí)，該觀點(diǎn)仍然將但書中的“展覽權(quán)”認(rèn)定為物權(quán)，進(jìn)而推斷著作權(quán)性質(zhì)的原件展覽權(quán)仍由著作權(quán)人享有，所以原件所有人展覽原件時需要憑借該但書去對抗著作權(quán)人提出的展覽權(quán)侵權(quán)主張。如果原件所有人享有的展覽權(quán)本來就是著作權(quán)，則原件所有人依法行使該權(quán)利，根本無須對抗任何人。實(shí)際上，該款但書的隱含意思是，作品原件展覽權(quán)已經(jīng)由前一位原件所有人移轉(zhuǎn)給現(xiàn)原件所有人。換言之，初始的原件所有人，即作者并不具有提出侵權(quán)主張的請求權(quán)——原件展覽權(quán)，所謂“展覽抗辯權(quán)”自然也就失去了存在的前提。

(二) 完善建議

在適用范圍上，該條款只規(guī)定了作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而未提及作品復(fù)制件。作品原件的價值遠(yuǎn)高于復(fù)制件，根據(jù)舉重以明輕的法律解釋原則，如果原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移都不能改變作品著作權(quán)的歸屬，更遑論復(fù)制件了。所以，美術(shù)作品原件所有人與著作權(quán)人同一時，原件和復(fù)制件的展覽權(quán)均由著作權(quán)人享有；美術(shù)作品原件所有人與著作權(quán)人不同一時，作品原件所有人享有原件的展覽權(quán)，著作權(quán)人享有復(fù)制件的展覽權(quán)。(66)參見前引，中國法制出版社書，第27頁。然而，將作品復(fù)制件納入條文之中更能增加法規(guī)的確定性和完備性。所以，有專家建議將前半句修改為：作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不導(dǎo)致作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移。(67)前引⑥，李明德等書，第4頁。參考相關(guān)立法例，該款規(guī)定還有完善的余地。比如，作品載體所有權(quán)與作品著作權(quán)相互獨(dú)立的原則包括兩個方面，該款只是規(guī)定了作品載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一個方面，《美國版權(quán)法》第202條則還規(guī)定了作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的方面，即未訂立協(xié)議的，版權(quán)或依版權(quán)享有的任何專有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不導(dǎo)致任何有體物財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。再如，《巴西著作權(quán)法》第37條還增加規(guī)定“當(dāng)事方另有約定或本法另有規(guī)定的除外”，使得法條的邏輯更加完整。綜上所述，筆者建議將該款修訂為：“作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！?/p>

五、 結(jié) 語

近年來，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成為新時代推動社會發(fā)展和文藝繁榮的重要力量，其中文博產(chǎn)業(yè)的作用不容忽視。展覽權(quán)雖然在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中不太起眼，然而卻是文博事業(yè)存在和發(fā)展的重要權(quán)利基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)生活中，遍布街道、商場和飯店、賓館的美術(shù)作品、攝影作品的原件或復(fù)制件，無不彰顯著展覽權(quán)的強(qiáng)大存在。法院判決和學(xué)說理論的針鋒相對也反映出關(guān)于展覽權(quán)的司法實(shí)踐和學(xué)理研究尚未達(dá)成共識。而在明確規(guī)定展覽權(quán)的著作權(quán)法兩個現(xiàn)行條款中，竟然都能夠在文義上分別作出展覽權(quán)屬于物權(quán)甚至抗辯權(quán)的誤讀，不能不令人感到遺憾。因此，應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)，對現(xiàn)行法上展覽權(quán)的概念進(jìn)行要素式解析，肯定展覽權(quán)的著作權(quán)屬性，明確“公開”和“陳列”的內(nèi)涵，厘定展覽權(quán)的客體范圍；在利益平衡的基礎(chǔ)上，正確理解和適用關(guān)于作品原件轉(zhuǎn)移后原件展覽權(quán)歸屬的著作權(quán)法第20條第1款，并針對其在立法上的缺失進(jìn)行相應(yīng)完善。