張晴

促進(jìn)庭審實質(zhì)化是我國以審判為中心的訴訟制度改革的首要任務(wù)。庭審實質(zhì)化是指法官在法庭上聽取控辯雙方舉證、質(zhì)證和辯論后，當(dāng)庭作出裁判結(jié)論的法庭審理方式。在庭審過程中，對質(zhì)權(quán)作為一項重要的訴訟權(quán)利，賦予了被告人在法庭上與證人面對面對質(zhì)詢問的機(jī)會，為被告人有效參與庭審提供了強(qiáng)有力的保障。然而，現(xiàn)階段我國僅僅將對質(zhì)詢問作為一種查明案件事實的方法，而不是一項被告人應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利。在司法實踐中，以查明事實為核心的對質(zhì)詢問制度并未取得預(yù)期效果，庭審虛無化的問題仍舊突出。因此，中國未來的司法改革應(yīng)當(dāng)著眼于對質(zhì)詢問的“權(quán)利屬性”，賦予被告人對質(zhì)權(quán)，以促進(jìn)庭審由虛無化向?qū)嵸|(zhì)化的轉(zhuǎn)變。只有構(gòu)建起對質(zhì)權(quán)制度，才能使得被告人有與公權(quán)力機(jī)關(guān)“對簿公堂”的機(jī)會，使得庭審不再是可有可無的“鎮(zhèn)壓儀式”。

在現(xiàn)有對質(zhì)權(quán)的研究中，一部分學(xué)者著眼于對質(zhì)權(quán)基礎(chǔ)理論的研究。例如，有的學(xué)者研究了對質(zhì)權(quán)的含義、淵源、構(gòu)成要素以及其內(nèi)在價值［1］，有的學(xué)者將對質(zhì)權(quán)與直接、言詞原則以及傳聞規(guī)則進(jìn)行比較以探討其實質(zhì)內(nèi)涵［2］，有的學(xué)者從權(quán)利保障的角度論證對質(zhì)權(quán)與證人出庭制度的關(guān)系［3］，以及對質(zhì)權(quán)與庭審實質(zhì)化的關(guān)系［4］，亦有學(xué)者關(guān)注比較法視野下的對質(zhì)權(quán)立法路徑［5］，對于對質(zhì)權(quán)在英美法系國家或者大陸法系國家的發(fā)展進(jìn)行了介紹，還有學(xué)者關(guān)注到了歐洲人權(quán)法院對質(zhì)權(quán)的實踐發(fā)展［6］。以上研究為我國構(gòu)建對質(zhì)權(quán)制度具有積極的意義。這些研究多集中與對質(zhì)權(quán)的基礎(chǔ)理論研究，鮮有文章提及如何設(shè)計我國的對質(zhì)權(quán)制度才能使得該權(quán)利落到實處。另外，在比較法研究中，也沒有文章能夠指出歐洲人權(quán)法院所創(chuàng)設(shè)的對質(zhì)權(quán)審查模式與美國對質(zhì)權(quán)審查模式的實質(zhì)區(qū)別。因此，本文將以我國現(xiàn)有對質(zhì)制度的內(nèi)容及現(xiàn)實問題為研究基礎(chǔ)，結(jié)合域外對質(zhì)權(quán)制度的發(fā)展，厘清歐美對質(zhì)權(quán)審查模式的區(qū)別，以期待能夠為我國對質(zhì)權(quán)制度的構(gòu)建提供新的思路。

一、我國對質(zhì)制度的內(nèi)容及其特點(diǎn)

對質(zhì)權(quán)又稱作對質(zhì)詢問的權(quán)利，該權(quán)利的概念源于西方。美國憲法增修條文第6 條規(guī)定：“所有刑事被告人有與證人對質(zhì)詢問的權(quán)利?！逼渲小皩|(zhì)”是被告人與證人同時在場面對面相互質(zhì)問。“詢問”也稱作“詰問”是指主詢問者對證人詢問完畢后，其他主體再對證人進(jìn)行詢問，以此來澄清事實［7］。與此相比，我國語境下的對質(zhì)制度與西方有所區(qū)別。一方面，我國現(xiàn)階段的立法并未明確賦予被告人相應(yīng)的對質(zhì)權(quán)，對質(zhì)詢問僅僅是法庭查明案件事實的方法。另一方面，我國刑事訴訟法中證人的范圍比較狹窄，不包括被害人、共同被告人等。因此，我國語境下的對質(zhì)制度是指在法庭審判過程中，經(jīng)主審法官批準(zhǔn)后控、辯雙方可以與相關(guān)證人、被害人、共同犯罪的被告人對質(zhì)，以此來發(fā)現(xiàn)真相、辨別真?zhèn)蔚姆ㄍフ{(diào)查方法。具體而言，我國的對質(zhì)制度有以下特點(diǎn)。

第一，對質(zhì)活動的啟動主體是法官。在西方對質(zhì)權(quán)是被告人在刑事訴訟過程中的一項基本權(quán)利，對質(zhì)活動也是依被告人申請而啟動。然而，在我國啟動對質(zhì)活動的必要條件之一是法官認(rèn)為確有必要。如《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）第192 條規(guī)定，在法官認(rèn)為有必要時，可以要求證人出庭作證。以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（2021）（以下簡稱“最高法2021《解釋》”）第269 條指出在法官認(rèn)為有必要時，可以啟動對質(zhì)活動。據(jù)此可以看出，是否啟動對質(zhì)活動以及是否要求證人出庭都取決于法官。在司法實踐中，法官因為擔(dān)心證人在緊張情況下提供的證詞不穩(wěn)定，會使訴訟過程中的不可控因素增加，常常對于證人出庭對質(zhì)抱有十分消極的態(tài)度。這種態(tài)度在很大程度上阻礙了我國對質(zhì)制度的實施［8］。另外，隨著我國刑事案件數(shù)量激增，各地方法院早已出現(xiàn)了“案多人少”的狀況。若是法院堅持讓所有證人都出庭作證，會使得司法資源更加緊缺。所以，在事實清楚、證據(jù)充分的案件中，法官為節(jié)約司法成本，一般不會要求證人出庭對質(zhì)。

第二，對質(zhì)活動的適用主體有限，以及“兩高”司法解釋關(guān)于對質(zhì)主體的規(guī)定存在一定沖突。具體而言，最高法2021《解釋》第269 條規(guī)定對質(zhì)活動的適用主體為同案被告人。然而，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2019）（以下簡稱“最高檢《規(guī)則》”）第402 條第4 款規(guī)定對質(zhì)活動的適用主體為被告人、證人以及被害人。此后，最高人民法院為了順應(yīng)刑事司法體制的改革的要求，頒布了《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》（試行）（以下簡稱“《規(guī)程》”）。該《規(guī)程》擴(kuò)大了對質(zhì)制度適用主體的范圍，一定程度上解決了“兩高”規(guī)定的矛盾，但是，許多地方法院依舊延用最高法2021《解釋》的原有規(guī)定，將對質(zhì)活動的范圍限縮在同案被告人之間［9］。而域外對質(zhì)權(quán)的適用主體不僅包括狹義的證人，還包括廣義上的證人。例如，“證人”一詞在《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》（以下簡稱“《公約》”）體系下有著相對獨(dú)立的含義。相關(guān)主體只要的陳述對定罪有實質(zhì)性作用，就會受到《公約》規(guī)制。共同被告人、專家證人、受害人甚至警察都可以成為《公約》意義上的“證人”。

第三，我國的對質(zhì)活動主要發(fā)生在庭審過程中。在司法實踐中，審前對質(zhì)可能會造成一系列的負(fù)面影響。例如，同案被告人在審前進(jìn)行對質(zhì)，可能會導(dǎo)致串供。又如證人受到強(qiáng)勢的被告人的影響，可能會任意地改變證詞。由此可以看出，在審判前啟動對質(zhì)活動的難度很大，操作不當(dāng)會給后續(xù)的訴訟程序造成不利影響［10］，所以，在我國審判前（偵查階段）一般不允許啟動對質(zhì)活動。但是，域外對質(zhì)權(quán)制度一般都包括審判前的對質(zhì)。從歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判例來看，被告人的對質(zhì)權(quán)可以在刑事訴訟的任意階段來實現(xiàn)，既包括審判階段，也包括偵查階段。歐洲人權(quán)法院更關(guān)注被告人是否享有與證人對質(zhì)的實質(zhì)性機(jī)會，而不是將對質(zhì)權(quán)僅僅限制在法庭審判過程中。

第四，我國的對質(zhì)詢問是查明案件事實的證據(jù)調(diào)查方法。隨著法治的進(jìn)步，世界各國逐漸都確立起了對質(zhì)權(quán)。例如，美國憲法增修條文第6 條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》第14 條第3 款和《公約》第6 條第3 款（d）項都規(guī)定了被告人享有在法庭上與證人對質(zhì)的權(quán)利。這是因為對質(zhì)權(quán)是公平審判權(quán)概念的基礎(chǔ)，對刑事審判具有根本性的價值［11］。對質(zhì)權(quán)的價值主要表現(xiàn)在以下兩個方面，一方面，從證據(jù)學(xué)功能來看，面對面對質(zhì)詢問是發(fā)現(xiàn)實體真實的有效手段，對防止錯誤定罪具有重大的意義。另一方面，從權(quán)利保障上看，對質(zhì)權(quán)代表了一種重要的價值，即國家對被告人主體地位的尊重。然而，我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定對質(zhì)權(quán)，僅明確了對質(zhì)詢問的工具價值。。

二、域外庭審對質(zhì)權(quán)制度考察

從對質(zhì)權(quán)的域外發(fā)展上看，不論是歐洲還是美國都將對質(zhì)權(quán)作為被告人的一項基本權(quán)利。不可否認(rèn)，隨著正當(dāng)程序理念深入人心，構(gòu)建起有效的對質(zhì)權(quán)制度是大勢所趨。在此背景之下，歐美對質(zhì)權(quán)的制度設(shè)計是值得我們借鑒與參考的。因此，筆者將對歐洲人權(quán)法院與美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)對質(zhì)權(quán)的司法判例進(jìn)行梳理，并對二者對質(zhì)權(quán)的審查模式進(jìn)行比較，以期待能夠為我國對質(zhì)權(quán)制度的構(gòu)建提供新的思路。

（一）歐洲人權(quán)法院對質(zhì)權(quán)的審查模式

《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第6 條第3 款（d）項規(guī)定：“詢問不利于他的證人，并在與不利他的證人相同的條件下，使有利他自己的證人出庭受訊。”由此可以看出，《公約》中的對質(zhì)權(quán)有兩層含義：一是刑事被告人有與不利證人對質(zhì)的權(quán)利；二是刑事被告人有申請有利證人出庭作證的權(quán)利。在司法實踐中，歐洲人權(quán)法院在Doorson v.the Netherlands 案中創(chuàng)設(shè)了“唯一或決定性規(guī)則”，以此作為第一層面對質(zhì)權(quán)的底線保障。但是在Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 一案中，歐洲人權(quán)法院打破了這一剛性規(guī)則，提出了三階段的審查模式，以整體公平的標(biāo)準(zhǔn)為兜底條款。在Schatschaschwili v.Germany 中，歐洲人權(quán)法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了整體公平的重要性，使審查模式變得更加彈性。

在Doorson v.the Netherlands 案中①，歐洲人權(quán)法院提出了“唯一或決定性規(guī)則”，以此作為對質(zhì)權(quán)的底線保障，即“對任何人的定罪都不能基于具有唯一或決定性作用的、且未經(jīng)被告人在刑事訴訟程序的任何階段對質(zhì)的傳聞證據(jù)而做出?！?/p>

在Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 案中②，歐洲人權(quán)法院提出了三階段的審查模式來評估國內(nèi)法院的行為：

第一階段，國內(nèi)法院是否審查了證人不出庭的理由？歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，國內(nèi)法院應(yīng)當(dāng)把審查證人缺席的理由放在第一位，而不應(yīng)該先考慮該證據(jù)是“唯一的還是決定性的”。另外，歐洲人權(quán)法院要求各個締約國的法院必須采取積極措施來保障被告人的對質(zhì)權(quán)。一方面，當(dāng)證人失蹤時，國內(nèi)法院必須為確保證人出庭做出合理的努力。另一方面，當(dāng)證人拒絕出席庭審時，國內(nèi)法院必須審查證人缺席的理由是否充分。

第二階段，確定對質(zhì)權(quán)應(yīng)被保護(hù)的范圍。一般來說，只有在證人證言是“唯一的或決定性的”或?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锞哂小爸匾饬x的”情況下，才可能出現(xiàn)違反《公約》第6 條的情況。首先，具有“重要意義”的證據(jù)是指可能會給被告人造成不利影響的證據(jù)。其次，“唯一”的證據(jù)應(yīng)被理解為定罪的獨(dú)有證據(jù)。最后，“決定性”的證據(jù)應(yīng)被狹義地理解為對案件結(jié)果起關(guān)鍵性作用的證據(jù)。同時，歐洲人權(quán)法院指出，如果一個未經(jīng)對質(zhì)的證言筆錄和其他證據(jù)能夠相互印證，那么該證據(jù)是否具有“決定性作用”將取決于其他證據(jù)的強(qiáng)度。

第三階段，刑事訴訟過程中的“平衡因素”（counterbalancing factor）是否能夠彌補(bǔ)被害人因無法對質(zhì)而受到的損害？整個刑事訴訟的過程是否符合整體公平的標(biāo)準(zhǔn)？“平衡因素”是指國內(nèi)法院為彌補(bǔ)被告人損失而作出的補(bǔ)償措施。歐洲人權(quán)法院在司法實踐中指出了一系列與“平衡因素”相關(guān)的做法。例如，在調(diào)查階段，是否存在偵查人員對缺席證人進(jìn)行詢問的視頻記錄、被告人或辯護(hù)律師是否在審前聽證時有與證人對質(zhì)的機(jī)會；在審判階段，國內(nèi)法院是否謹(jǐn)慎對待未經(jīng)對質(zhì)的證據(jù)、主審法官是否將相關(guān)證據(jù)無法對質(zhì)的情況告知了陪審團(tuán)、審判中是否有其他證據(jù)支持未經(jīng)對質(zhì)的證言筆錄。

此后，在Schatschaschwili v.Germany 案中③，歐洲人權(quán)法院根據(jù)Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 案提出的三階段審查模式，進(jìn)一步放寬了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。在第一階段，即使證人不出庭沒有充分的理由，也不能直接認(rèn)定審判缺乏公正性。在第二階段，即使相關(guān)傳聞證據(jù)的重要程度沒有達(dá)到“唯一或決定性“的標(biāo)準(zhǔn)，也有必要對訴訟程序的整體公平進(jìn)行審查。也就是說，第三階段成為了最重要的評估環(huán)節(jié)，歐洲人權(quán)法院將整體公平運(yùn)用到了極致，使審查模式變得更加彈性。

（二）美國聯(lián)邦最高法院對質(zhì)權(quán)的審查模式

美國憲法增修條文第6 條規(guī)定：所有刑事被告人有與證人對質(zhì)詢問的權(quán)利。在司法實踐中，在Ohio v.Robert 案中，美國聯(lián)邦最高法院在判斷采納傳聞證據(jù)是否違反對質(zhì)權(quán)條款的問題時，混淆了對質(zhì)權(quán)條款與傳聞排除規(guī)則。在Crawford v.Washington 案中，聯(lián)邦最高法院重新闡述了對質(zhì)權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵，并且試圖將對質(zhì)權(quán)條款與傳聞排除規(guī)則分開。故而，提出了“證言性陳述”和“非證言性陳述”的概念。

1980 年，Ohio v.Robert 案④，美國聯(lián)邦最高法院在判斷采納傳聞證據(jù)是否違反對質(zhì)權(quán)條款的問題時，將其全部的注意力都放在該傳聞證據(jù)是否具有可信性上，并且建立了雙階理論來判斷傳聞證據(jù)是否具有可信性：第一，控訴方必須證明陳述者確有理由不能出庭作證；第二，相關(guān)的陳述可以被法庭采納的前提是具有“明顯可靠性”?！翱煽啃浴笨梢詮膬蓚€途徑推斷出來：第一，該陳述屬于根深蒂固的傳聞例外；第二，該陳述的可靠性有特別的保證。此后的幾十年中，可信性成為了絕大多數(shù)傳聞證據(jù)取得證據(jù)能力的唯一要求。在此雙階理論下，傳聞排除規(guī)則的例外與對質(zhì)權(quán)規(guī)則的例外是相同的，故而，傳聞排除規(guī)則與對質(zhì)權(quán)的目的也是殊途同歸的，即發(fā)現(xiàn)實體真實［12］。

在Crawford v.Washington 案中⑤，美國聯(lián)邦最高法院重新闡述了對質(zhì)權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵，并指出對質(zhì)權(quán)所追求的，并不是一個本身就具有可信性的證據(jù)，而是通過對質(zhì)詢問使得該證據(jù)具有可信性的過程。故而，對質(zhì)權(quán)的落腳點(diǎn)在程序，而傳聞排除規(guī)則的落腳點(diǎn)則是在證據(jù)自身的可信性上。自該案后，聯(lián)邦最高法院在對質(zhì)權(quán)的問題上拋棄了雙階理論，提出了“證言性陳述”和“非證言性陳述”的概念?！白C言性的陳述”受到憲法上對質(zhì)權(quán)條款的約束，但是有兩個例外要件：第一，證人有不能作證的情形；第二，被告人先前有與證人對質(zhì)詢問的機(jī)會?！胺亲C言性陳述”則不受對質(zhì)權(quán)條款的約束，各州法院可以繼續(xù)按照在Ohio v.Robert 案中所建立的雙階理論來判斷是否采納該證據(jù)。但是，在此案中聯(lián)邦最高法院并未給出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分“證言性陳述”與“非證言性陳述”。

（三）歐美對質(zhì)權(quán)審查模式的評述

從審查模式的路徑選擇上看，歐洲人權(quán)法院設(shè)置了一個獨(dú)立的審查模式來評估被告人的對質(zhì)權(quán)是否受到了侵害。美國則是采取憲法條款加傳聞排除規(guī)則的審查模式。通過對比，筆者認(rèn)為歐洲人權(quán)法院所提出的審查模式更具有普適性。

1.歐洲的審查模式以“限制與補(bǔ)償”為核心思想

這種以“限制與補(bǔ)償”為核心的審查模式與依靠傳聞排除規(guī)則的美國審查模式有著顯著的區(qū)別。具體而言，在美國的對質(zhì)權(quán)審查模式下，相關(guān)證據(jù)如果符合傳聞排除規(guī)則的例外條件時，法院可以直接肯定該傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，無需要考慮被告人因無法對質(zhì)而受到的損害。然而，在歐洲人權(quán)法院的對質(zhì)權(quán)審查模式下，國內(nèi)法院即使有正當(dāng)理由采納傳聞證據(jù)，在整個訴訟過程中仍舊負(fù)有盡力彌補(bǔ)被告人損失的義務(wù)。相比之下，歐洲人權(quán)法院所提出的審查模式更加注重保障被告人的權(quán)益。

此外，這種以“限制與補(bǔ)償”為特色的制度設(shè)計還有以下兩個優(yōu)點(diǎn)。第一，這樣的制度設(shè)計可以督促國內(nèi)法院合理地行使自由裁量權(quán)。一方面，該審查模式要求補(bǔ)償措施的程度要與不利證言的重要程度相匹配。因此，法院必須對證據(jù)的重要程度進(jìn)行評估，從而正確認(rèn)識到被告人因未經(jīng)對質(zhì)而遭受損害的程度。另一方面，該審查模式要求法院采取與損害相匹配的補(bǔ)償措施。所以，法院在限制被告人的對質(zhì)權(quán)時，通常會選擇侵害最小的手段。第二，這種審查模式提倡一種以“程序補(bǔ)償程序”的理念，即當(dāng)程序公正受到損害時，法院應(yīng)當(dāng)采取其他的程序性補(bǔ)救措施來恢復(fù)程序的公正性。也就是說，國內(nèi)法院可以為了發(fā)現(xiàn)實體真實在一定程度上限制被告人的對質(zhì)權(quán)，但是必須要采取其他程序性補(bǔ)救措施來恢復(fù)訴訟過程的整體公平。

2.歐洲的審查模式一定程度上解決了對質(zhì)權(quán)與傳聞排除規(guī)則的矛盾

在美國司法的實踐過程中，對質(zhì)權(quán)的保護(hù)與傳聞證據(jù)的采納之間存在一定程度的沖突。雖然自Crawford v.Washington 案后，美國聯(lián)邦最高法院試圖將兩者分開，在一定范圍內(nèi)肯定對質(zhì)權(quán)的優(yōu)先地位。但是，聯(lián)邦最高法院始終沒有提出一個能夠?qū)⒍呙鞔_區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對質(zhì)權(quán)條款無法擺脫其與傳聞排除規(guī)則復(fù)雜的關(guān)系［13］。歐洲人權(quán)法院的審查模式為解決二者的矛盾開辟了一個新的途徑，即通過發(fā)展獨(dú)立的對質(zhì)權(quán)審查模式來決定傳聞證據(jù)的最終取舍，以此兼顧保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)真相。與此同時，這種審查模式也為大陸法系國家引入對質(zhì)權(quán)提供了借鑒與參考，即設(shè)立單獨(dú)的對質(zhì)權(quán)審查模式，而無需按照美國模式將傳聞排除規(guī)則與對質(zhì)權(quán)一起融入職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造中。

3.歐洲人權(quán)法院這種審查模式朝著更加彈性的方向發(fā)展，顯現(xiàn)出的制度缺陷也是不容忽視的。

歐洲人權(quán)法院對質(zhì)權(quán)的發(fā)展分為三個階段，第一階段，《公約》明確規(guī)定被告人享有對質(zhì)權(quán)。第二階段，在司法實踐中，歐洲人權(quán)法院創(chuàng)設(shè)了“唯一或決定性規(guī)則”，以此作為對質(zhì)權(quán)的底線保障。第三階段，歐洲人權(quán)法院徹底打破了剛性條款，強(qiáng)調(diào)訴訟過程的整體公平，利用“平衡因素”恢復(fù)程序公正。這種發(fā)展趨勢主要源于以下幾個原因：第一，審查模式偏向于關(guān)注多元主體的利益，不僅要考慮被告人的權(quán)利，還要考慮證人和被害人的權(quán)利；第二，隨著“人權(quán)東擴(kuò)”政策，歐洲人權(quán)法院所受理的案件數(shù)量激增，使其不得不留給法官較大的自由裁量權(quán)來靈活應(yīng)對各類問題；第三，間接受到了英國法傳聞排除規(guī)則的影響，歐洲人權(quán)法院逐漸放棄了“唯一或決定性規(guī)則”［14］。

基于以上的原因，歐洲人權(quán)法院向現(xiàn)實情況做出了妥協(xié)，放棄了對質(zhì)權(quán)的底線保障。與此同時，亦有許多歐洲學(xué)者對此提出了嚴(yán)厲的批評，Laura Hoyano 教授認(rèn)為歐洲人權(quán)法院放棄了“唯一或決定性規(guī)則”并提出“平衡因素”的做法，是對公平審判權(quán)的深刻誤解［15］。筆者認(rèn)為，這種彈性的審查模式主要有兩方面的弊端。其一，削弱了人權(quán)保障。正如Pinto de Albuquerque 法官在其反對意見中所說，這種審查模式本質(zhì)上是主觀的，具有極大的可塑性。如果沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷訴訟過程是否滿足整體公平的標(biāo)準(zhǔn)，這個問題就需要法官自由心證。但是，對于最基本的程序性權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)通過司法直覺來實現(xiàn)⑥。其二，破壞了法治的穩(wěn)定。審查模式的模糊性與法律的可預(yù)測性是沖突的，整體公平的審查模式可以凌駕于《公約》第6 條的字面意義之上，不僅可以擴(kuò)大，而且還可以限制《公約》第6 條中公平審判的范圍［16］。

三、我國對質(zhì)制度存在的問題及其原因

我國《刑事訴訟法》第61 條對于對質(zhì)制度做出了原則性的規(guī)定，即證人證言必須在法庭上經(jīng)過各方質(zhì)證并查證屬實后，才能作為定罪量刑的根據(jù)。在相關(guān)司法解釋中，也存在對質(zhì)制度的相關(guān)規(guī)定，比如最高檢《規(guī)則》第402 條第4 款規(guī)定了公訴人可以建議法庭啟動對質(zhì)活動。以及最高法2021《解釋》第269 條規(guī)定在審理過程中，法庭認(rèn)為有必要的，也可以啟動對質(zhì)活動。此外，為了推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，最高人民法院頒布了《規(guī)程》，該《規(guī)程》進(jìn)一步明確了對質(zhì)制度的適用范圍、發(fā)問的條件與程序以及對于對質(zhì)證據(jù)的調(diào)查方法，但是對質(zhì)制度在實施的過程中并沒有取得預(yù)期的效果，主要表現(xiàn)為以下幾個問題。

（一）相關(guān)立法未明確賦予被告人相應(yīng)的對質(zhì)權(quán)

隨著正當(dāng)程序的思想深入人心，在域外對質(zhì)權(quán)早已成為了被告人的一項基本訴權(quán)，正如美國聯(lián)邦最高法院在Coy v.Ioaw 案中⑦所說“任何人在面對刑事追訴時，要求與控訴者面對面對質(zhì)，是人類最本能的反應(yīng)?！比欢?，我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定對質(zhì)權(quán)，僅僅規(guī)定了被告人享有質(zhì)證權(quán)。2017 年最高人民法頒布的《規(guī)程》進(jìn)一步指出司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)。筆者認(rèn)為這里所說的質(zhì)證權(quán)應(yīng)當(dāng)既包括被告人享有對證言筆錄進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利，也包括被告人享有面對面與證人對質(zhì)的權(quán)利。但是，這些條款僅僅是一種宣誓性的規(guī)定，相關(guān)立法沒有規(guī)定救濟(jì)措施來保障對質(zhì)權(quán)的實施。這就意味著我國對質(zhì)活動依舊是法庭用來調(diào)查事實真相的手段。對質(zhì)活動的作用也僅僅是辨別真?zhèn)?、查明真相。在司法實踐中，我國這種僅強(qiáng)調(diào)對質(zhì)詢問工具價值，而忽略其獨(dú)立價值的對質(zhì)制度，也沒有發(fā)揮出辨別真?zhèn)?、發(fā)現(xiàn)真實的預(yù)期作用。

（二）庭前證言筆錄的濫用

我國刑事審判中存在著一種以“案卷筆錄為中心”的裁判模式，法院對于偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)所制作的案卷筆錄有高度的信賴感。在具體實踐中，法院對于公訴方當(dāng)庭宣讀證言筆錄幾乎毫無限制，甚至在證人當(dāng)庭作證的證言與證言筆錄存在矛盾時優(yōu)先選擇后者［17］。據(jù)此，最高法2021《解釋》對該問題作出了一些回應(yīng)。例如，最高法2021《解釋》第91 條第2款肯定了證人當(dāng)庭證言筆錄優(yōu)先于庭前證言筆錄，但是該司法解釋為采納當(dāng)庭證人證言設(shè)置了兩個前提：一是要求證人做出合理解釋，這使得證人需要為其翻供的合理性承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任；二是當(dāng)庭證言需要與其他證據(jù)相印證，這是對當(dāng)庭證言真實性的驗證要求［18］。與此同時，該司法解釋第91 條第3 款規(guī)定當(dāng)證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對證人證言的真實性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。也就是說，法院拒絕采納證言筆錄，不是因為證人無法出庭導(dǎo)致被告人沒有機(jī)會行使自己對質(zhì)權(quán)，而是因為證言筆錄真實性無法得到確認(rèn)。如果相應(yīng)證據(jù)的真實性可以得到確認(rèn)，那么未出庭證人的證言筆錄依舊可以被法庭采納?？梢姡嚓P(guān)司法解釋是否能夠有效改善證言筆錄濫用的現(xiàn)狀還有待近一步商榷。

（三）相關(guān)主體在對質(zhì)活動中的參與度不足

首先，我國司法傳統(tǒng)中，被告人及其辯護(hù)律師處于弱勢地位。通常情況下，辯方為了博得法官的好感與同情，他們不敢理直氣壯的進(jìn)行法庭辯論，也不敢沖撞法官。其次，辯方在質(zhì)證活動中所提出的答辯意見普遍比較籠統(tǒng)。由于我國證據(jù)開示制度不完善，辯方在開庭前掌握的證據(jù)較少，導(dǎo)致辯方難以在庭審中對于控方進(jìn)行有效的對質(zhì)。最后，為了辦案的效率，控方在實踐中也常常怠于申請證人出庭對質(zhì)。如果相關(guān)證人不出庭，那么控方在法庭審理過程中，則可以有選擇的宣讀證言筆錄。采取這種“摘要式宣讀”的法庭調(diào)查方式，有利于控方避免辯方的有效質(zhì)疑，使得證言筆錄可以輕而易舉地通過法庭調(diào)查，并且轉(zhuǎn)換為定案依據(jù)。綜上，控辯雙方在對質(zhì)活動中難以發(fā)揮積極作用，這使得對質(zhì)詢問成為法官自導(dǎo)自演的“獨(dú)角戲”。

四、我國對質(zhì)權(quán)制度建設(shè)的路徑

歐美對質(zhì)權(quán)的審查模式對我國構(gòu)建對質(zhì)權(quán)制度具有一定的借鑒意義。一方面，隨著正當(dāng)程序的理念深入人心，歐洲人權(quán)法院和美國聯(lián)邦最高法院都肯定了對質(zhì)權(quán)的獨(dú)立價值，我國也沒有理由拒絕引入這項權(quán)利。另一方面，發(fā)現(xiàn)實體真實和保障對質(zhì)權(quán)常常會發(fā)生沖突，但沖突的解決方法并非只有非此即比的取舍，歐洲人權(quán)法院的審查模式為我們提供了新的思路，即在盡力修復(fù)程序公正的前提下，追求實體的公正。因此，在未來構(gòu)建對質(zhì)權(quán)制度的過程中，我國應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題。

（一）我國應(yīng)當(dāng)賦予被告人相應(yīng)的對質(zhì)權(quán)

隨著司法的進(jìn)步，對質(zhì)權(quán)得到了法治國家的普遍認(rèn)可，因為對質(zhì)權(quán)是被告人的一項基本權(quán)利，是公平審判的基礎(chǔ)和正當(dāng)程序的最低要求。與此同時，對質(zhì)詢問還是查明案件事實的有效方法，所以，無論是從程序正當(dāng)性還是司法有效性的角度來看，對質(zhì)權(quán)對刑事訴訟都有根本性價值。然而，現(xiàn)階段我國僅僅將對質(zhì)詢問作為一種查明案件事實的方法，而不是被告人的基本權(quán)利。因此，在未來的司法改革中，我國應(yīng)當(dāng)確立起對質(zhì)權(quán)制度，關(guān)注對質(zhì)詢問的“權(quán)利屬性”，以此實現(xiàn)保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實的雙重目標(biāo)。

（二）厘清對質(zhì)權(quán)、傳聞排除規(guī)則與直接和言詞原則的概念

直接和言詞原則包括兩方面含義，一是直接審理，二是言詞審理。傳聞排除規(guī)則是指證人在庭外所做的陳述不得作為定案依據(jù)的證據(jù)規(guī)則。與傳聞排除規(guī)則相比，直接和言詞原則更側(cè)重對法官的權(quán)力進(jìn)行約束，而傳聞排除規(guī)則是防止陪審團(tuán)對事實進(jìn)行誤判。雖然二者性質(zhì)不同，但是卻有著相似的目的，即發(fā)現(xiàn)實體真實。然而，對質(zhì)權(quán)是指被告人有與不利證人對質(zhì)詢問的權(quán)利，其核心目的則是保障被告人的程序性權(quán)利。對質(zhì)權(quán)所要追求的，是一種程序保障下的真實，而非傳聞排除規(guī)則或者直接和言詞原則所追求的實體真實。所以，我國在構(gòu)建對質(zhì)權(quán)制度的過程中，應(yīng)當(dāng)正確理解對質(zhì)權(quán)的內(nèi)涵，以避免將其與傳聞排除規(guī)則或者直接和言詞原則混為一談。

（三）建立起侵犯對質(zhì)權(quán)的程序性制裁機(jī)制

在明確了對質(zhì)權(quán)的法律地位后，侵犯被告人對質(zhì)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)被歸為《刑事訴訟法》第238 條“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利”的行為。我國可以借鑒歐洲人權(quán)法院整體公平的審查模式，來評估一審法院“剝奪和限制”對質(zhì)權(quán)的行為是否需要“撤銷原判，發(fā)回重審”。二審法院可以按照以下步驟進(jìn)行審查：首先，審查一審法院是否為督促證人出庭做出了合理的努力；其次，衡量未經(jīng)對質(zhì)的證言筆錄在有罪裁判中所占的分量，從而正確認(rèn)識被告人因無法對質(zhì)而受到損害的程度；最后，評估一審法院所采取的補(bǔ)償措施是否能夠彌補(bǔ)被告人因無法對質(zhì)而受到的損害；此外，為減少司法的任意性，真正地發(fā)揮出程序性制裁機(jī)制的作用，應(yīng)當(dāng)推行心證公開制度。也就是說，二審法官應(yīng)當(dāng)按照以上步驟依次審查，并將其說理過程在裁判文書中寫明。

（四）借鑒“唯一或決定性規(guī)則”以規(guī)制證言筆錄

我國司法實踐中，法院對偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)有天然的親和力，對書面證言有高度信賴感。如果不否認(rèn)證言筆錄的證據(jù)能力，僅僅通過設(shè)置有賴于法官自由裁量權(quán)的程序性制裁機(jī)制是不足以改變庭前筆錄濫用的現(xiàn)狀的。與此同時，考慮到我國刑事訴訟的現(xiàn)實條件，引入美國法下錯綜復(fù)雜的傳聞排除規(guī)則來規(guī)制證言筆錄在司法實踐中是不具有可行性的。反而，我國可以參照“唯一或決定性規(guī)則”，為證言筆錄進(jìn)入庭審設(shè)置一個“底線性標(biāo)準(zhǔn)”。法院應(yīng)當(dāng)衡量證人證言的重要程度以正確認(rèn)識被告人對質(zhì)權(quán)受損的程度，在證人證言對于定罪起到“唯一或者決定性”作用的案件中，明確否認(rèn)未經(jīng)對質(zhì)的證言筆錄的證據(jù)能力。

（五）為了被告人能夠有效行使對質(zhì)權(quán)，我國也應(yīng)當(dāng)完善證人出庭的相關(guān)配套措施

首先，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)重塑“證人”的定義。“證人”應(yīng)作廣義的理解，被害人、鑒定人、共同被告人、偵查人員等都應(yīng)當(dāng)接受被告人的對質(zhì)詢問。其次，在證人不出庭的情況下，法院必須督促證人出庭。一方面，當(dāng)證人無正當(dāng)理由拒不出庭時，例如證人失蹤，法院必須做出合理的努力來尋找相關(guān)證人。另一方面，當(dāng)證人確有理由不出庭時，法院必須審查證人缺席的理由是否充分。在法院盡到合理義務(wù)后，仍無法找到證人或者證人確有充分理由無法出庭的情況下，法院應(yīng)當(dāng)向被告人出具《證人不出庭理由審查書》，向被告人解釋相關(guān)證人無法出庭的理由。最后，有學(xué)者指出，經(jīng)過研究證實，辯方申請證人出庭將極大地提升證人出庭率［19］。但是，按照現(xiàn)行證人出庭的制度設(shè)計，證人出庭作證受到法官嚴(yán)格控制，這會導(dǎo)致被告人及其辯護(hù)律師沒有申請證人出庭的積極性。所以，在法院拒絕被告人或其辯護(hù)律師申請證人出庭的請求時，應(yīng)當(dāng)要求其作出合理的解釋，以此來限制法官在證人出庭問題上的自由裁量權(quán)，并提高被告人及其辯護(hù)律師申請證人出庭的積極性。具體表現(xiàn)為，在被告人或其辯護(hù)律師向法院提出申請證人出庭的請求后，法院如果拒絕證人出庭，需要作出合理的解釋，合理解釋的評估范圍和詳細(xì)程度取決于證人證言的相關(guān)性和被告人申請理由的充分性。

五、結(jié)語

隨著正當(dāng)程序的理念深入人心，歐洲人權(quán)法院和美國聯(lián)邦最高法院在不斷地探索、完善對質(zhì)權(quán)的審查模式過程中，肯定了對質(zhì)權(quán)的獨(dú)立價值。與此同時，我國以查明案件事實為核心的對質(zhì)制度并未取得預(yù)期效果，庭審流于形式的問題仍舊沒有得到改善。故而，在我國未來的司法改革中，構(gòu)建起有效的對質(zhì)權(quán)制度無疑是大勢所趨。在此背景之下，歐美對質(zhì)權(quán)的制度設(shè)計對我國構(gòu)建對質(zhì)權(quán)制度具有很好的啟示意義。一方面，歐洲人權(quán)法院對質(zhì)權(quán)的審查模式更具借鑒性，其審查模式所體現(xiàn)出的“限制與補(bǔ)償”的理念，對我國具有很好的啟示作用。另一方面，我們也不能忽視美國模式之下對質(zhì)權(quán)條款始終無法擺脫傳聞規(guī)則所遺留的隱患，以及歐洲審查模式之下企圖保障多元主體利益而產(chǎn)生法官自由裁量權(quán)過大的問題。所以，在未來構(gòu)建對質(zhì)權(quán)制度的道路上，我國應(yīng)當(dāng)肯定對質(zhì)權(quán)的獨(dú)立價值，建立起侵犯對質(zhì)權(quán)的救濟(jì)途徑。在配套程序上，參照“唯一或決定性規(guī)則”以規(guī)制證言筆錄、督促法官合理地行使自由裁量權(quán)、進(jìn)一步完善證人出庭的配套措施。

注釋：

①資料來源于歐洲人權(quán)法院官網(wǎng)Doorson v.the Netherlands（1996），第20524/92 號判例。

②資料來源于歐洲人權(quán)法院官網(wǎng)Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom（2011），第26766/05 號和第22228/06號判例。

③資料來源于歐洲人權(quán)法院官網(wǎng)Schatschaschwili v.Germany（2015），第9154/10 號判例。

④資料來源于美國聯(lián)邦最高法院官網(wǎng)Ohio v.Roberts，448 U.S.56（1980）。

⑤資料來源于美國聯(lián)邦最高法院官網(wǎng)Crawford v.Washington，541 U.S.36（2004）。

⑥資料來源于歐洲人權(quán)法院官網(wǎng)Murtazaliyeva v.Russia（2018），第36658/05 號判例。

⑦資料來源于美國聯(lián)邦最高法院官網(wǎng)Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）。