●曾 皓

兒童利益最大化原則不但是世界各國有關未成年人保護立法、行政、司法活動的綱領性原則，還是1989年聯(lián)合國《兒童權利公約》（下文簡稱《公約》）等多個國際人權條約所確立的兒童權利保護原則。全國人大常委會于1991年12月29日批準我國加入《公約》以來，我國堅持在保障兒童權益的相關立法中轉化、落實兒童利益最大化原則?！?〕例如，我國在《民法典·婚姻家庭編》中將兒童利益最大化原則落實到收養(yǎng)法律制度之中。我國在2020年修訂《未成年人保護法》時新增了“最有利于未成年人原則”的相關內容，為此學者認為，最有利于未成年人原則實質上就是對《兒童權利公約》中兒童利益最大化原則的“概括提煉”或“本土化表述”。參見王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載《人民日報》2020年5月23日，第6版；宋英輝、劉鈴悅：《〈未成年人保護法〉修訂的基本思路和重點內容》，載《中國青年社會科學》2020年第6期，第111頁。我國教育部于2020年9月7日公布的《中華人民共和國學前教育法草案（征求意見稿）》（下文簡稱《學前教育法草案》）第13條也明確規(guī)定：“對學前兒童的教育應當堅持兒童利益最大化原則?！薄?〕教育部在公布《中華人民共和國學前教育法草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）七個月之后，形成《中華人民共和國學前教育法草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）報送國務院審議。根據(jù)教育部對十三屆全國人大四次會議第8624號建議的答復來看，《送審稿》并未修改《征求意見稿》第13條。因此，在國務院暫未公布《送審稿》的情形下，本文仍以《征求意見稿》第13條為研究對象。參見《中華人民共和國學前教育法草案（征求意見稿）》，載中華人民共和國教育部網(wǎng)站，http://www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/s248/202009/t20200907_485819.html，2021年6月7日訪問；《對十三屆全國人大四次會議第8624號建議的答復》，載中華人民共和國教育部網(wǎng)站，http://www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/xxgk_jyta/jyta_zfs/202107/t20210721_545957.html，2021年9月17日訪問。這是我國首次在立法中明確規(guī)定《公約》中的“兒童利益最大化原則”，是我國有關兒童事務立法的一大進步，也是我國學前教育立法的亮點。而兒童最大利益是一個因人、因事、因時而異的動態(tài)概念?！皬臍v史上看，兒童利益最大化原則是從英美判例法中形成和發(fā)展起來的，此路徑先天地使得兒童利益最大化原則成為了一個彈性極大的自由裁量概念?！薄?〕何海瀾：《善待兒童：兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運用》，中國法制出版社2016年版，第299頁。這進而加劇了在國家立法、行政與司法活動中落實兒童利益最大化原則的難度。而在當前的學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，是實現(xiàn)“辦好學前教育”“實現(xiàn)幼有所育”的著力重點。那么，我國應當如何在當前的學前教育立法中落實兒童利益最大化原則呢？本文擬對這個問題做一些粗淺的探討，求教各位方家。

一、兒童利益最大化原則之合理內涵

兒童利益最大化原則，原本是英美法系國家家庭法中確定離婚后未成年子女監(jiān)護人的法律原則，該原則是西方國家擯棄“父母本位”立法思想，將兒童視為獨立的權利主體的產(chǎn)物，其核心內容是由法官通過綜合考慮子女利益和父母各自的條件來指定兒童的監(jiān)護人，以確保兒童得到較好的保護和照料。到20世紀中期以后，隨著兒童的法律地位在世界各國得到實質性提升，“兒童權利本位”被世界各國確認為有關兒童事務立法的價值取向，兒童利益最大化原則逐漸成為世界各國有關一切兒童事務立法的指導性原則，并被聯(lián)合國1959年《兒童權利宣言》與1989年《兒童權利公約》等多個國際法律文件，確立為國際人權法中有關兒童權利保護的首要原則?！?〕See Lynne Marie Kohm, Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence, Journal of Law & Family Studies, Vol. 10, No. 2, 2008, pp. 337-354.

《公約》在第3條第1款集中規(guī)定了兒童利益最大化原則：各國的公私社會福利機構、法院、行政當局及立法機構，在執(zhí)行一切涉及兒童的行動中，均應以兒童最大利益為首要考慮。條約的生命力在于締約國的遵守與執(zhí)行。因此聯(lián)合國兒童權利委員會（下文簡稱“童權委”）在“執(zhí)行《兒童權利公約》的一般措施”的第5號一般性意見中，敦請各締約國采取適當?shù)牧⒎ù胧?，將《公約》第3條第1款納入或轉化為本國國內法，并確保國家在立法時將維護兒童最大利益作為首要考慮。〔5〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, paras. 14-15, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7. 2021.聯(lián)合國經(jīng)濟、社會、文化權利委員會在1999年召開的第21次年會中也提出，各會員國在教育立法時應以兒童利益最大化原則為首要考慮。可見，在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，是我國承擔國際義務的必然要求。要落實兒童利益最大化原則，首先就應當明確兒童利益最大化原則包含的合理內涵。

然而，何謂“兒童最大利益”是一個充滿爭議的命題。學術界一直存在以下爭論：兒童最大利益中的“兒童利益”究竟是指兒童個體利益，還是指兒童群體利益？兒童最大利益究竟是兒童基本利益，還是兒童全部利益？兒童最大利益究竟是兒童短期利益，還是兒童長期利益？〔6〕See Michael Freeman, The Best Interests of the Child - Is the Best Interests of the Child in the Best Interests of Children,International Journal of Law, Policy and the Family, Vol. 11, No. 3, 1997, pp. 360-388.筆者認為，應對兒童利益最大化原則進行文本分析，從分析“兒童”“兒童利益”“兒童最大利益”等法律術語的基本涵義出發(fā)，來探討兒童利益最大化原則的合理內涵。

（一）兒童利益最大化原則適用主體的雙重屬性

對于兒童利益最大化原則的適用對象“兒童”，學者基于個人主義與整體主義等不同方法論，有著不同的解釋與界定。

個人主義者認為，在兒童利益最大化原則主要適用領域——兒童撫養(yǎng)與監(jiān)護制度、兒童收養(yǎng)制度，兒童利益最大化原則應當被理解為保護個體兒童權利的法律依據(jù)與標準。因為，倘若不將“兒童”這個概念具體落實到活生生的“個體兒童”，“保護兒童最大利益”就會淪為一個空洞無物的口號；保護個體兒童的權利或福祉，才是兒童利益最大化原則的最終價值源泉，才能使得該原則有存在的意義；一些經(jīng)濟發(fā)達且法治化水平較高的國家，通常是通過制定盡可能彰顯兒童自主性、個性，凸顯保護個體兒童權利的法律或政策，來落實兒童利益最大化原則。〔7〕See Philip Alston, The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture andHuman Rights, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, No. 1, 1994, pp. 2-5, 10-11, 21.然而，持整體主義方法論的學者卻認為，在解釋兒童最大利益究竟是個體利益還是群體利益時，雖然不能以“群體性要求”覆蓋或否定“個人權利保護”的訴求，但國家與社會是一個“有機整體”，人是生活在一定社會集團之中的，這個社會集團的各種行為規(guī)范存在的基礎是：形成并維護一定社會連帶關系?！?〕參見［法］萊翁·狄驥：《憲法論》（第一卷：法律規(guī)則和國家問題），錢克新譯，商務印書館1959年版，第160頁。因此，在立法中落實兒童利益最大化原則，應當將兒童群體作為考慮對象。

另外，還有一些學者持折中的觀點。例如，帕克就認為，應當對兒童利益最大化原則的適用對象作擴大解釋，它既包括作為群體的兒童也包括作為個體的兒童。盡管在司法審判中，法官考察的是如何實現(xiàn)個體兒童的最大利益，但公私社會福利機構、行政當局與立法機關在作出有關兒童事務的決策或決定時，經(jīng)常將維護兒童群體的最大利益作為首要考慮。在這種情形下，立法或行政決策者考慮的問題主要是：如何公平地在兒童群體之間，及兒童群體與其他社會群體之間，分配諸如資金、醫(yī)療、教育等社會資源。〔9〕See Stephen Parker, The Best Interests of the Child-Principles and Problems, International Journal of Law and the Family, Vol. 8,No. 1, 1994, pp. 36-37.

帕克的觀點得到了弗里曼等權威兒童法學者的贊同。并且，童權委在2006年關于“在幼兒期落實兒童權利”的第7號一般性意見中，也明確提出：兒童利益最大化原則的適用對象，既包括單個兒童，也包括作為一個群體或團體的兒童。童權委還認為，適用于個體兒童的兒童利益最大化原則，要求兒童的父母或其他法定監(jiān)護人、教師、保育者和其他負責照料兒童的個人或機構，在作出所有涉及兒童照料、健康、教育等相關行動與決定時，都必須以確保個體兒童最大利益為首要考慮；適用于兒童群體的兒童利益最大化原則，則要求所有與兒童福祉或兒童權利有關的立法活動和政策制定、行政管理，及相關的公共服務，例如直接影響兒童的衛(wèi)生保健、幼兒看護照料及學校教育等，以及間接影響兒童的環(huán)境、住房、交通等，都必須以保障某一特定兒童群體或一般兒童的最大利益為首要考慮?！?0〕See Committee on the Rights of the Children, General comment No. 7 （2005）Implementing Child Rights in Early Childhood,para. 13, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f7%2fRev.1&Lang=en,last visit on May 7, 2021.例如，美國聯(lián)邦政府為了保障兒童接受學前教育機會均等，先后制定《提前開始法》《入學準備法》《不讓一個兒童落后法》等一系列學前教育法，規(guī)定聯(lián)邦政府應當利用公共資金為貧困兒童、殘疾兒童、學習障礙兒童、少數(shù)種族兒童等社會經(jīng)濟處境不利及有特殊需要的兒童群體，優(yōu)先提供補償性學前教育服務，以保障這些兒童群體的受教育權，進而推進教育起點公平乃至整個美國教育公平?！?1〕參見龐麗娟主編：《國際學前教育法律研究》，北京師范大學出版社2011年版，第12-13頁。

（二）以利益權衡法來確定兒童最大利益

兒童最大利益，是從英文術語“the best interests of the children”翻譯而來。從語法而言，英文“the best”與中文“最大”都屬于比較級?？梢姡_定兒童的最大利益，就是一種比較與權衡各種利益的結果。那么，何謂兒童最大利益？由誰來評判兒童的最大利益？確定兒童最大利益的標準是什么呢？

1.何謂“兒童最大利益”？按照“權利利益論”的說法，權利以利益為基礎，受益是享有權利的表征?！?2〕See J. Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press,1986, p. 167.因此，可以把兒童利益看作兒童權利的基礎，作為確保兒童在健康安全和不受歧視的環(huán)境中生存，并獲得全面發(fā)展所需的各種便利和機會的總稱。但兒童最大利益是一個具有模糊性、相對性的概念。2013年，童權委在其“第14號一般性意見”中認為，“兒童最大利益包含了三個層面的內涵。

（1）一項實質性權利。兒童有權要求國家機關在權衡相互沖突的不同利益時，優(yōu)先保障他或她的最大利益。（2）一項基本的解釋性法律原則。如果可以對一項法律條款作出多種解釋，則應當適用有利于保護兒童最大利益的那種法律解釋。（3）一項行事規(guī)則。在國家機關或成年人在作出涉及兒童事務的決定時，他們應該先評估自己的決定會對兒童最大利益產(chǎn)生什么影響。所有主體都應當做對兒童最有利的事。并且，國家應當制定落實兒童利益最大化原則的保障性程序?！辈贿^，童權委還指出：“兒童的最大利益是一個動態(tài)性概念，涵蓋了各類不斷演化的問題。其‘一般性意見’只提供了一個評判兒童最大利益的參考工具，而不是要確定任何一個時間節(jié)點、任何一種情況下的兒童最大利益?！薄?3〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, paras. 6, 11,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=enlast, last visit on May 7, 2021.

由此可見，相關法律所列的一切兒童權利均為“兒童最大利益”，不得對兒童最大利益進行負面解釋或限縮解釋，以否定或限制兒童應享有的任何一項法律權利?！?4〕同上注，para. 4.聯(lián)大通過的1959年《兒童權利宣言》就明確提出，兒童最大利益應當是指兒童在健康和正常的狀態(tài)下獲得身體、心智、道德、精神和社會等方面的全面發(fā)展。而且，兒童最大利益既是兒童個體的最大利益，也是兒童群體的最大利益。對于個體兒童，應當參照所涉兒童的具體情況，來確定其最大利益；當立法、行政等國家機關針對一般兒童事務作出集體性決策時，就必須參照具體兒童群體和一般兒童的情況，來評判和確定他們的最大利益。譬如，一國政府決定縮短義務教育學時，以節(jié)省教育資源，從而讓更多的兒童接受教育。這個決定針對的就是作為群體的兒童的最大利益?！?5〕See Philip Alston eds.,The BestInterests of the Child, Clarendon Press, 1994, p.28.

2.應當由誰來認定兒童的最大利益？兒童能動自治論者認為，兒童的最大利益應當由兒童自己來決定?！?6〕同上注，pp.42-61.但是，這在現(xiàn)實中窒礙難行。將兒童能動自治論絕對化，對兒童的決定或言論“惟命是從”，將會帶來災難性的結果。筆者認為，由于兒童年齡太小，或處于弱勢的境況，既不應剝奪他們表達其本人意見的權利，但也不應在判定兒童最大利益時，賦予他們意見過重的分量。只能允許兒童在其能力允許的范圍內，作出一些風險不大的決定，以增強兒童的能力，培養(yǎng)他們的自治潛能，而不能任由兒童來確定兒童的最大利益。〔17〕See Jane Fortin, Children’s Right: Are the Courts Now Taking Them More Seriously?, King’s College Law Journal, Vol. 15,2004, p. 259.并且，《公約》也只是一方面在第3條第1款中規(guī)定，要由成人或相關國家機關來確定兒童最大利益；另一方面又在第12條中要求決策者從兒童的眼光和視角出發(fā)確定兒童最大利益。因此，應當由立法、行政、司法等國家機關、父母或其他法定監(jiān)護人、公共或私人或社會福利機構、第三方專業(yè)機構來確定兒童的最大利益。但是在兒童達到法定年齡、有權對影響自己未來生活的某種權益發(fā)表意見時，相關國家機關、父母或其他法定監(jiān)護人在確定兒童最大利益時，應當參考或充分尊重兒童的意見。另外，有關國家機關有權監(jiān)督父母的決定，并且在父母的決定或行為損害兒童利益時，有權干預家長的決定，以保障兒童“過有尊嚴的生活”并獲得全面發(fā)展。

3.確定兒童最大利益的標準是什么？由于兒童最大利益因人而異，難以對其進行明確的界定與解釋，因此不宜制定一個固化的或剛性的標準來認定何為兒童最大利益?！?8〕See Micheal Freeman, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Martinus Nijhoあ, 2007, pp.27-28.一般而言，如何界定兒童的最大利益，取決于立法者、行政決策者或司法裁判者的價值觀，及他們更關注兒童利益或福利的哪個層面，這是一個不同法律標準或利益博弈的結果。但這并不意味著，確定兒童最大利益是毫無客觀規(guī)律可循的。筆者認為，確定兒童的最大利益，應當以確保兒童全面和有效地享有各項法律權利，及獲得全面發(fā)展為指引，在具體的環(huán)境中對具體問題進行具體分析，綜合權衡評估兒童最大利益所需考慮的各種要素，逐個、逐案地認定兒童最大利益?！?9〕See Geraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Martinus Nijhoあ, 1995, p. 45.

基于公平與正義的價值理念，兒童利益最大化原則要求：國家當局既把兒童視為與成年人平等的權利主體，尊重兒童的自主權；又要在兒童利益與其他主體利益或者局部社會利益發(fā)生沖突時，對兒童實施合理的差別待遇，首要考慮保障兒童的最大利益。但“首要考慮”并不意味著將兒童利益視為唯一的或最高的考量因素。因為，兒童的最大利益可能與公共利益或監(jiān)護人利益等相沖突。相較于社會正義的實現(xiàn)和公共利益的保障等因素，兒童最大利益就并不必然具有優(yōu)先性。兒童利益也并不一定比其他主體的利益更重要。〔20〕參見段小松：《聯(lián)合國〈兒童權利公約〉研究》，人民出版社 2017年版，第56頁。而且，兒童的利益與其監(jiān)護人或其他社會主體的利益具有同構性。因為，兒童是弱小的，只有成人社會從各個方面給予他們充分的照顧和保護，兒童的權利才能得以實現(xiàn)。甚至在幼年時期，唯有父母或其他法定監(jiān)護人履行其對未成年子女的撫養(yǎng)、教育、保護義務，兒童才能得以存活與成長。因此，即使兒童與父母或其他法定監(jiān)護人、司法機構、教育機構等主體之間存在利益沖突，也不能奉行兒童利益至上論，而應以衡平的理念來協(xié)調“兒童、家庭、國家之間三位一體的關系”?？梢?，奉行兒童利益最大化原則并不是要將兒童置于成年人的對立面，而是為了鼓勵所有行為方參與，以全面維護兒童身心、道德和精神健全并增強他或她的人格尊嚴為目標，為兒童創(chuàng)造一個安全、健康和光明的未來，從而達到最大限度地保護兒童最大利益的目的。

從這個角度而言，兒童利益最大化原則是一種“兩利相權取其重、兩害相權取其輕”的利益權衡工具?！?1〕參見朱曉峰：《撫養(yǎng)糾紛中未成年人最大利益原則的評估準則》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期，第87頁。這正如童權委所強調的，在存在權利沖突的情形下，實施兒童利益最大化原則時必須具有一定程度的靈活性：“從個體考慮，兒童的最大利益與兒童群體的最大利益之間潛在著沖突，應當逐案加以解決，審慎地實現(xiàn)所有當事各方之間的利益平衡，達成適當?shù)恼壑?。倘若其他人員的權利與兒童的最大利益形成了沖突亦須同樣處置。若達不成協(xié)調，主管當局和決策者就得銘記，應將兒童利益最大化列為首要考慮，在合理的限度內優(yōu)先保障與實現(xiàn)兒童的合法權利?！薄?2〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, para. 39, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.as px?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7, 2021.

綜上所述，兒童利益最大化原則是國家對兒童權利進行立法、行政、司法保護的綱領性原則，它要求所有國家機關、社會組織，家庭成員、教育者和保育工作人員等所有個人，在涉及兒童事務的一切作為或不作為中，均應最大限度地維護兒童個體或兒童群體的利益、福祉。兒童最大利益是一個靈活且可調整適用的概念，這也使得其能應對各種各樣的兒童境況。應由相關主體根據(jù)所涉兒童個體或兒童群體的具體情況，兼顧個人的狀況、處境和需求，來界定何謂兒童最大利益。但是，鑒于兒童利益最大化原則存在一定模糊性和不確定性，立法者不宜在相關法律中具體地規(guī)定什么是兒童個體或兒童群體的最大利益，而應致力于形成一個用于評估兒童最大利益的要素清單，并制定一系列落實該原則的程序性保障。〔23〕See David Archard, MaritSkivenes, Deciding Best Interests: General Principles and the Cases of Norway and the UK, Journal of Children’s Services, Vol. 5, No. 4, 2010, pp. 43-54.

二、評判兒童最大利益的各項要素之立法列舉

雖然各國的法律都要求將兒童利益最大化原則作為處理相關兒童事項的基本準則，但沒有哪個國家的法律明確闡述了何謂兒童利益最大化原則。為了避免兒童利益最大化原則淪為法官濫用自由裁量權的工具，一些英美法系國家試圖通過在立法與司法中列舉評估因素或標準的方式來界定“兒童最大利益”，以克服該原則的不確定性。例如，英國《兒童法》規(guī)定，法官在評判“兒童最大利益”時必須考慮以下事項：兒童的情感成長，兒童的生存、成長和發(fā)展，兒童的健康和安全，兒童對新環(huán)境的適應程度等。〔24〕See Susan Nauss Exon, The Best Interest of the Child: Going beyond Legalese to Empathize with a Client’s Leap of Faith,Journal of Juvenile Law, Vol. 24, No. 1, 2003-2004, pp. 4-6.又如，美國明尼蘇達州法官在審理兒童監(jiān)護權糾紛時，除了適用美國聯(lián)邦政府《統(tǒng)一結婚離婚法》第402條，還會依據(jù)“兒童與當事人之間的關系”“兒童的生活環(huán)境”“當事人給予兒童愛護、影響、教育的能力”“發(fā)生在父母間暴力行為對子女造成的影響”等因素，來“推定”如何作出裁判才符合兒童利益最大化原則?！?5〕參見夏吟蘭：《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第282-283頁。童權委也建議《公約》締約國在相關法律中“擬訂一份并非詳盡無遺、不分層次等級的考量要素清單”，再由行政當局或司法機關在具體個案中依據(jù)所涉兒童的具體情況，對擬作出的決策或判決所涉的各個對立矛盾的要素和利益進行綜合衡量，以判斷特定狀況、特定處境與特定需要的兒童最大利益是什么，最后作出決定或行動?！?6〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, paras. 32, 50,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7, 2021.這些經(jīng)驗與建議，為我國在當前學前教育立法中落實兒童利益最大化原則提供了很好的借鑒。

為保障兒童利益最大化原則具有一定的確定性與可預見性，我國的學前教育法有必要規(guī)定一套評判兒童最大利益須考慮的要素清單。兒童最大利益的評判要素，應當是能凸顯所涉兒童或兒童群體特征的事實性構成。而這種事實性構成之所以能夠成為兒童最大利益的評判要素，是因為它們是兒童受教育權的表征，是保障學前兒童身心健康及德智體美勞全面發(fā)展所必需的條件。不過，想要在學前教育立法中窮盡一切兒童最大利益的評判要素是不切實際的。筆者建議，我國學前教育法可以考慮列明以下幾項兒童最大利益評估要素。

（一）保障兒童的人格尊嚴與身心健康

確保生存和身體健康是有關兒童權利保護的優(yōu)先事項，是兒童享有其他權利的前提與基礎。因此，保障兒童的生命、健康、尊嚴與安全，是兒童最大利益的核心內容?！豆s》第6條與第19條規(guī)定，締約國不但有義務最大限度地確保兒童的生存和成長，并應當采取一切可能措施，增進所有幼兒在其學前時期這一人生關鍵階段的福利；而且應采取一切適當?shù)牧⒎ā⑿姓?、社會和教育措施，保護兒童在受教師或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，性侵犯。童權委還指出，兒童的生命、健康、尊嚴與安全涵蓋兒童成長的所有方面，應當從整體上保障兒童生存權和成長權。可見，評判一國立法是否保障兒童最大利益，就必須考察該國相關立法是否有效尊重并保護兒童生命、健康、尊嚴與安全等?！?7〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 7 （2005）Implementing Child Rights in Early Childhood,para. 10,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7, 2021.

因此，雖然兒童是學前教育的對象，且是稚嫩弱小的個體，必須依靠成人的精心照料、保護與教育才能得到健康成長，才能實現(xiàn)他們的權利。但是，為落實兒童利益最大化原則，就應當將接受學前教育的兒童視為一個與成人平等的權利主體，而不應將他們視為“受塑造的對象”或“被支配的客體”。相應地，一國的學前教育立法一方面應當明確規(guī)定，教師有義務尊重和促進兒童的人格尊嚴及身心健康，在保教過程中以兒童為本的態(tài)度，尊重他們的思想感情、興趣、愛好、要求和愿望，聽取他們的意見，按照其年齡和成熟程度尊重他們個人的看法，使兒童意識到他們是有價值、有能力、不可缺少的“人”，從而幫助他們建立自信心，獲得良好的自我概念，為他們自身的繼續(xù)發(fā)展奠定良好的基礎；另一方面，應當禁止教師隨意呵斥、責備、懲罰兒童，讓兒童免遭一切形式人身或精神暴力、傷害或虐待，免遭因幼兒園或教師未能為兒童配備基本必需品而導致的生理忽視，及教師或其他照料者缺少對兒童的情感支持和愛而導致的心理或情感忽視等，不能讓兒童一進幼兒園便失去了人權?！?8〕See Committee on the Rights of the Children, General comment No. 13 （2011）The Right of the Child to Freedom from all Forms of Violence, para. 13,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f13&Lang=en, last visit on May 7, 2021.

此外，環(huán)境是學前教育的有機組成部分，是幼兒園開展各種保教活動的物質條件。而且，與其他階段的教育比較起來，環(huán)境對學前教育的作用與影響更強，學前教育對環(huán)境的依賴性也更大。保障兒童的人格尊嚴與身心健康，還要求為兒童提供一種安全且舒適的教育環(huán)境，以保護兒童免遭一切生理、心理的侵害，保證他們的身心健康。〔29〕參見王承緒、顧明遠主編：《比較教育》（第4版），人民教育出版社2012年版，第148頁。所以，在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，還要求學前教育法能夠推動國家、社會辦好普及、普惠、安全與優(yōu)質的學前教育。比如，在學前教育法中設立政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障，科學系統(tǒng)、全面規(guī)范、職責明確的幼兒園安全風險預防體系、安全風險管控機制、安全事故處理和風險化解機制等法律制度，以切實維護師生人身安全，保障校園平安有序。

不過，保障兒童的人格尊嚴與身心健康，并不意味著要禁止教師對學前兒童進行必要的、合法的、適度的教育懲戒。因為，教育懲戒源自教師的教育權。沒有教育權，受教育權便無從談起——只有承認教師擁有適度、有限的教育懲戒權，才能實現(xiàn)學前兒童的受教育權?！?0〕參見溫輝：《受教育權入憲研究》，北京大學出版社2003年版，第28-29頁。世界上絕大多數(shù)國家的教育法或教師法也賦予了教師教育懲戒權。但是，教師的教育懲戒并非沒有邊界，不當?shù)摹⑦^度的教育懲戒只會破壞學前兒童的發(fā)展?jié)撃?，甚至是毀掉他們的美好人生。因此，只有目的正當、措施適當、程序公正，并且在尊重學前兒童人格尊嚴的前提下，教師教育懲戒權才具有合法性。超出這個邊界的教育懲戒則屬于法律禁止的體罰行為?！?1〕參見劉冬梅：《論教師懲戒權的法律邊界》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期，第87-90頁。為了遵循兒童利益最大化原則，我國的學前教育法既應當確認并規(guī)范幼兒園教師的教育懲戒權，又應當確保幼兒園及教師執(zhí)行紀律的方式應符合兒童的人格尊嚴，并明確規(guī)定體罰行為的認定標準，體罰的預防、預警與懲治措施?！?2〕參見趙陽、孫綿濤：《學前教育立法必須明確虐童行為法律責任》，載《湖南師范大學教育科學學報》2020年第3期，第11-13頁。綜上，是否有效保障兒童的生命、健康、尊嚴與安全，是評估我國學前教育立法是否落實兒童利益最大化原則，必須要考慮的一個因素。

（二）保障兒童的平等受教育權

平等是人權的核心內容。每個兒童都應能在不受任何歧視的情況下享受相關權利。國家機關、社會組織與個人不得基于任何理由歧視一般兒童或特定兒童群體、個人。例如，不給予兒童充分照料和關注；限制兒童游戲、學習和受教育的機會；禁止兒童自由表達感情和看法等?！豆s》第28條第1款還規(guī)定，確保兒童有接受教育的權利，首先就是準入的問題，即國家應在機會均等的基礎上確認、實現(xiàn)兒童的受教育權。因此，兒童利益最大化原則必然要求，將是否保障兒童“平等受教育權”列為兒童最大利益的評估要素。

法律上的平等包括積極與消極兩方面的含義。消極意義上的教育平等，是指國家應立法確認每個兒童在享有憲法與法律所賦予的受教育權方面，都具有平等的法律主體資格，并保障所有兒童不會因戶籍、民族、地域、性別、家庭出身、父母、宗教信仰、身體狀況和家庭財產(chǎn)狀況等因素的不同，而在受教育方面受到歧視，亦即“同樣情況同樣對待”?！?3〕參見劉作翔：《權利平等的觀念、制度與實現(xiàn)》，載《中國社會科學》2015年第7期，第82-84頁。例如，《公約》第2條與第28條都規(guī)定，各締約國有義務確保其管轄范圍內的每一個學前兒童在受教育機會、教育標準和素質及教育條件等方面被平等相待，而不管學前兒童或其父母或其他法定監(jiān)護人在種族、性別、宗教、民族、出身、財產(chǎn)、傷殘或其他身份等方面有任何差別。芬蘭、挪威等斯堪的納維亞國家不但將保障兒童的平等受教育權作為它們的核心教育政策，而且將“教育平等”列為它們教育法的基本原則之一。法國、日本、韓國等國還將這一權利載入憲法。

積極意義上的教育平等，是指國家應當以積極作為的方式履行相應的給付義務，為每個兒童能獲得入學平等、機會平等和結果平等而提供保障或創(chuàng)造條件?！?4〕參見陳征：《基本權利的國家保護義務功能》，載《法學研究》2008年第1期，第51-52頁。如我國《憲法》第19條規(guī)定：“國家……發(fā)展學前教育。國家發(fā)展各種教育設施?！睘榱藦姆e極方面保障學前兒童的平等受教育權，國家必須承擔物質性、服務性和制度性等三方面的給付義務?！?5〕參見莫靜：《論受教育權的國家給付義務》，載《現(xiàn)代法學》2014年第3期，第43-44頁。其中，物質性給付義務主要是指，國家為保障適齡兒童接受公平優(yōu)質的學前教育，對學前教育給予適度比例的財政投入，對幼兒園提供一定金額的生均經(jīng)費和生均財政撥款；為保證處于困境的學前兒童接受學前教育，給予他們財政支持與物質保障等，從而保障每個適齡兒童都有機會進入同等條件的幼兒園就讀。這里強調的是教育系統(tǒng)的投入平等。服務性給付義務主要是指，國家就幼兒園錄取、入園、收費、保教等事項，向學前兒童及其法定監(jiān)護人提供通知、咨詢、指導等公共服務；為幼兒園設立、審批、撤銷等事項提供公共服務，向學前教師及相關工作人員提供有關行業(yè)準入、督導、評估、培訓與權益保障等公共服務等?！?6〕參見龐麗娟等：《關于我國學前教育立法的思考》，載《教育發(fā)展研究》2018第23期，第48-49頁。制度性給付義務主要是指，國家就學前教育辦園體制、學前教育管理體制、學前教育財政保障、幼兒園教師隊伍建設、保教的內容及其開展等事項，制定有利于維護兒童最大利益的法律制度等?！?7〕參見湛中樂、李爍：《我國學前教育立法研究》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期，第45-51頁。國家在學前教育領域承擔服務性給付義務與制度性給付義務，旨在為學前教育提供優(yōu)質的師資隊伍、教育內容、教育手段、教育活動方式方法與教育環(huán)境等，以確保幼兒園的管理與運行、幼兒園的保育和教育內容、幼兒園的環(huán)境與條件、幼兒園的安全工作等因素，能全面提高學前兒童的各種能力素質，最終實現(xiàn)國家預先設想的學前教育目標。

然而，國家資源是有限的，國家在履行社會權保障的給付義務時需要區(qū)分層級進行差別履行。對于未被列為義務教育范疇的學前教育，國家只能有條件地履行給付義務。因此，評估我國學前教育法是否遵循兒童利益最大化原則、在多大程度上遵循兒童利益最大化原則，就必然要考察我國學前教育法是“如何制定財政性學前教育經(jīng)費保障機制”“怎樣向公民提供學前教育公共服務”“如何設立、發(fā)展和完善學前教育體制機制”〔38〕勞凱聲：《論受教育權利的國家義務》，載《中國教育學刊》2018年第1期，第43-44頁。等。

（三）以兒童為中心開展學前教育

童權委在關于教育目的“第1號一般性意見”中指出：“兒童教育的目的就是幫助兒童充分發(fā)展自己的個性、才智和能力，而要實現(xiàn)這個目標，就必須以兒童為中心，對兒童友善并維護兒童的各項權利和固有尊嚴?！薄?9〕See Committee on the Rights of the Children, General comment No. 1: The Aims of Education, para. 2,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=5&DocTypeID=11, last visit on December 7, 2021.

兒童中心論是現(xiàn)代兒童教育的基本立場、基本原則與理論內核，其理論淵源可以追溯至文藝復興時期捷克教育學家夸美紐斯所提出的“種子說”。雖然不同的學者對兒童中心論有不同的解釋，但是大家公認，該學說承認兒童具有與成年人一樣的獨立人格，要求根據(jù)兒童身心發(fā)展特點，并尊重兒童的意志、自由和選擇，科學地制定兒童教化養(yǎng)育方案。19世紀末20世紀初，歐美國家就開始在兒童教育中踐行兒童中心論，使得歐美國家的兒童教育“經(jīng)歷了一場類似哥白尼提出‘日心說’那樣的革命。在這種情況下，兒童成了各種教育設施都圍繞著他們旋轉的‘太陽’，成了各種教育設施都圍繞著他們而組織起來的‘中心’”?！?0〕［美］約翰·杜威：《學校與社會·明日之學校》，趙祥麟等譯，人民教育出版社1994年版，第44頁。

因此，在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，就要求立法者在法律中明確規(guī)定，將學前教育的理念由教師或課程本位轉變?yōu)閮和疚唬瑢和诒＝踢^程中的被動地位、依附地位轉變?yōu)橹鲃拥匚?、主體地位。這實質上就是要求以滿足學前兒童全面發(fā)展的需求為指引，用國家、幼兒園與教師責任術語來構建學前教育法律制度，將以兒童為中心作為學前教育的教育目的?！?1〕參見卜玉華：《解讀“兒童中心觀”》，載《學前教育研究》2002年第4期，第10頁。是否立法保障以兒童為中心開展學前教育、如何立法保障以兒童為中心開展學前教育，自然成為了考察兒童利益最大化原則是否在學前教育立法中得到落實的重要考量因素。

（四）考慮兒童個體/群體的差異多樣性

兒童并不是一個完整劃一的群體。因此，在評估學前教育法是否有效落實兒童利益最大化原則時，必須考察立法是否充分考慮了受教育兒童的個體差異，例如兒童的性別、民族、宗教信仰、文化、個人性格、智力發(fā)展水平、身體情況、家庭情況等，做到因人施教、因材施教，并優(yōu)先保障處于困境或弱勢的兒童接受普惠優(yōu)質的學前教育，從而實現(xiàn)教育公平，亦即“不同情況不同對待”。

例如，少數(shù)民族地區(qū)的學前教育，就應適當?shù)乜紤]到他們的民族、宗教、文化和言語背景。又如，為了保障殘疾幼兒的最大利益，我國的學前教育法還應當明確規(guī)定，普通幼兒園有義務招收具有接受普通學前教育能力的視力、聽力、智力殘疾兒童與孤獨癥兒童，并支持特殊教育學校、殘疾兒童康復機構、兒童福利機構開展學前教育；有條件的地方政府有義務建立、加強公辦殘疾兒童學前康復教育機構，以保障學前殘疾兒童的受教育權。〔42〕參見彭興蓬：《全納教育與殘疾人的受教育權》，華中師范大學出版社2015年版，第197-204頁。另外，我國還應立法保障處于弱勢或困境的兒童獲得接受補償性學前教育。譬如建立學前教育資助制度，以保障孤兒、事實無人撫養(yǎng)兒童、家庭經(jīng)濟困難的兒童接受免費學前教育等。

不過，處于弱勢境況的個體兒童或群體兒童的最大利益并不一定相同。因此，在學前教育立法時，立法機關還應當考慮到每位兒童或每種兒童群體的不同類別、不同經(jīng)歷、不同處境和不同的困難程度，作出個體化的評判。最好能由跨學科小組進行定期的復審，并在兒童的整個發(fā)展過程中提出合理可行的建議。因此，國家在學前教育立法中，是否尊重且有效保障特殊兒童的權益，也是評判該法是否落實兒童利益最大化原則所應當予以考慮的因素。

綜上所述，教育是國家發(fā)展的先決條件。同時，由于受教育權具有社會權的性質，公民受教育權的確認與實現(xiàn)，又取決于國家對資金、物質等教育資源的分配?！?3〕參見胡錦光、任端平：《受教育權的憲法學思考》，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》（第1輯），教育科學出版社2002年版，第49頁。這正如一名學者所說的：“教育是一個利益場，教育法是調整教育利益關系的基本法律手段。教育立法實質上就是利用法律手段分配教育利益，調整利益沖突，保障、促進教育利益的實現(xiàn)。”〔44〕褚宏啟：《教育利益的界定甄別與法律調整》，載《教育學報》2013年第4期，第23-29頁。從這個角度而言，在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，最關鍵的就是科學、合理地制定國家給付義務，以實現(xiàn)以下目標：首先，國家應在其境內為所有的學前兒童提供足夠多，且良好運作的學前教育機構；其次，國家應消除兒童在獲得和享有學前教育方面的不平等現(xiàn)象，確保所有的學前兒童都能獲取具有普惠性和公益性的學前教育；再次，國家應確保學前教育的形式和實質內容得到學前兒童及其父母或其他法定監(jiān)護人的認可，并保證學前教育不得違反最低的教育標準；最后，國家應確保學前教育與國情、社情與民情相適應，并能與時俱進地滿足學前兒童成長、發(fā)展的需求?！?5〕See UN Economic and Social Council, CESCR General Comment No. 13: The Right to Education （Art. 13）, 8 December 1999,E/C.12/1999/10, para. 6, https://www.refworld.org/docid/4538838c22.html, last visit on November 21, 2021.

還需要進一步指出，上文列舉的各項評估要素，在內容、依據(jù)、適用范圍與作用等方面是不同的，因此它們在落實兒童利益最大化原則時的分量也不相同。一些要素對落實兒童利益最大化原則的影響較大，屬于重要的要素。如要求國家在建立教育體系和確保教育準入方面負擔給付義務，確認、尊重與保護學前兒童享有各種合法權利，優(yōu)先保障弱勢兒童獲得有質量的學前教育等。一些要素對落實兒童利益最大化原則的影響較小，屬于不太重要的要素。如“學前兒童的性別”“學前兒童的年齡”“父母的身份”等。此外，一些要素是在評估兒童最大利益的一切場合都要加以考慮或權衡的因素。例如，尊重兒童人格，保障學前兒童受到平等對待等。而一些要素只能用于評估特定個體兒童的最大利益或特定群體兒童的最大利益。例如，考察是否建立“弱勢兒童學前教育補償機制”，及該機制的運行效果如何，只能作為評估“國家采取措施支持‘革民邊貧’地區(qū)發(fā)展學前教育”是否符合兒童利益最大化原則所需考慮的因素。因此，在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，應當權衡、比較各要素的分量，充分考慮兒童與兒童之間、兒童群體與兒童群體之間、事件與事件之間的差異，并依據(jù)國家的財政情況、教育目標、教育現(xiàn)狀等現(xiàn)實情況，作出妥善安排。

三、程序性機制：落實兒童利益最大化原則之重要保障

（一）建立兒童最大利益的第三方評估機制

在學前教育法中落實兒童利益最大化原則，關鍵在于以立法的形式解決好以下問題：如何明確財政性學前教育經(jīng)費在中央和地方各級財政性教育經(jīng)費中所占的比例，如何處理有關學前教育的速度與質量、需求與供給之間的關系〔46〕參見管華：《學前教育立法應處理好十大關系》，載《湖南師范大學教育科學學報》2019年第1期，第6-7頁。等。要理順這些復雜關系，就必須協(xié)調與平衡不同兒童及兒童群體之間的利益沖突、兒童與其他社會主體之間的利益沖突。囿于專業(yè)知識有限且要處理的事項過于復雜，僅靠某一國家機關，可能難以準確地評估兒童最大利益。并且，完全交由某個政府部門評估兒童最大利益，還可能造成立法為部門利益“背書”，或者因“部門爭利”而使“立法無果而終”等負面結果。

由第三方——既具備從事與兒童相關事務的經(jīng)驗，又熟悉國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃規(guī)劃情況，且能以客觀方式審視所收集到信息的專業(yè)人員，在良好和穩(wěn)定的氛圍下來確定、評估兒童的最大利益，最后由立法或行政機關在此基礎上作出決策或決定。這樣可能更有利于落實兒童利益最大化原則。因此，我國的學前教育法，可以考慮建立兒童最大利益的第三方評估機制，包括：第三方評估主體的遴選機制，即明確第三方專業(yè)人員的資格條件；第三方評估的啟動機制，即明確第三方介入兒童最大利益評估的條件與方式；第三方評估機制，即明確第三方評估機構調查搜集用以評判最大利益的信息和數(shù)據(jù)，并對任何會對兒童及其享有兒童權利產(chǎn)生效應的擬議政策、立法、條例、預算或其他行政決策的影響進行評估、監(jiān)測與分析的程序；對第三方評估報告的審查與監(jiān)督機制，即明確評估報告的內容、作用及其公開、審查與責任追究程序。

（二）建立學前兒童受教育權的保障程序

要在學前教育立法中落實保障兒童最大利益，就必須把尊重和保障學前兒童的各項合法權益作為學前教育立法的宗旨，在學前教育法中確認學前兒童得享有“自我成長”“教育自由”等具有防御功能的權利，以及“獲得受教育物質幫助”“接受補償性學前教育”等具有受益功能的權利。〔47〕參見張翔：《基本權利的規(guī)范建構》（增訂版），法律出版社2017年版，第69-70頁。

設立相應的權利保障程序，是確保學前兒童的上述實體性權利得以實現(xiàn)的法律機制。為了保障實現(xiàn)防御性的受教育權利，我國的學前教育法一方面有必要在學前教育法中設置保障學前兒童受教育權不受非法剝奪或侵犯的法律程序；另一方面應當制定國家機關依法干預兒童及其法定監(jiān)護人行使學前兒童受教育權的法律程序，要求國家機關在作出任何限制學前兒童及其法定監(jiān)護人行使具有防御功能的受教育權利的決策或行動時，都必須依法列明動因、理由和法律依據(jù)。

為了保障實現(xiàn)受益性的受教育權利，我國的學前教育法一方面要規(guī)定國家履行給付義務的法律程序，包括學前教育制度的建立和維持程序、提供普惠性學前教育服務的國家與地方財政投入與分擔程序、幼兒園的規(guī)劃與設置程序、學前教育質量督導與評估程序等；另一方面，要建立保障兒童行使其合法權利的程序，包括尊重學前兒童表達他或她本人意見的程序，保障學前兒童受到平等對待的程序等。

（三）建立多元化的學前兒童受教育權法律救濟程序

西方法諺云：“有權利則必有救濟?！睙o法訴諸法律救濟的權利，根本就不是法律權利。因此，只有在學前教育法中設置多元化的權利救濟程序，才能確保兒童要求將其最大利益列為首要考慮的權利得到實現(xiàn)，保障兒童利益最大化原則落實落地。

在我國，如果學前兒童的人身權、財產(chǎn)權在幼兒園受到了侵犯，學前兒童及其法定監(jiān)護人可以依據(jù)相關法律訴諸相應的法律救濟程序。但是，由于公民受教育權是一項憲法權利，我國現(xiàn)行憲法沒有明確規(guī)定憲法基本權利具有直接司法效力，人民法院也不受理違憲案件；受教育權屬于社會、經(jīng)濟和文化權利，不屬于人身權、財產(chǎn)權等民事權利，故不屬于民事訴訟受案范圍；〔48〕參見尹力：《兒童受教育權：性質、內容與路徑》，教育科學出版社2011年版，第253頁。我國的學前教育不屬于義務教育，且幼兒園與學前兒童之間的關系不屬于行政法律關系，所以，學前兒童及其法定監(jiān)護人很難僅因學前兒童的受教育權被侵犯，而對幼兒園或相關國家機關提起行政訴訟?！?9〕參見聶帥鈞：《我國學前兒童受教育權法律保障機制的完善》，載《河北法學》2018年第8期，第152-153頁。具體而言，在我國，如果幼兒園以學前兒童患有乙肝或輕微的視力、聽力殘疾為由拒絕其入園（侵犯幼兒的受教育機會權），或者因地方人民政府對幼兒園布局規(guī)劃不合理而導致一些學前兒童入園困難或無園可上（侵犯幼兒的受教育條件權），或者學前兒童父母想為幼兒選擇一個保教質量較好的公立幼兒園入學而遭無理拒絕（侵犯幼兒的受教育自由權），或者因幼兒園教育“小學化”而影響幼兒身心的健康發(fā)展、挫傷幼兒的學習興趣（侵犯幼兒的受教育收益權）等，學前兒童及其監(jiān)護人就難以尋求相應的法律救濟?！?0〕參見何善平：《3-6歲兒童受教育權保護研究》，陜西師范大學2013年度博士學位論文，第175-177頁。而受教育權是憲法法律賦予學前兒童的一項基本權利。受教育權的實現(xiàn)不但要求國家為學前兒童提供均等的受教育機會與條件，還要求國家在相關法律中設置受教育權的法律救濟程序。〔51〕參見龔向和：《受教育權論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第29頁。唯有如此，受教育權才能得以實現(xiàn)。也只有這樣，兒童利益最大化原則才能真正在學前教育法中得以落實。

構建受教育權法律救濟程序是一個系統(tǒng)工程，我國可以考慮在學前教育法中設立教育行政救濟制度，把公辦幼兒園、普惠性民辦幼兒園與學前兒童之間的管理關系納入司法審查范圍之內。例如，在學前教育法中規(guī)定：如果學前兒童的父母或其他法定監(jiān)護人認為，公辦幼兒園、普惠性民辦幼兒園的行為侵犯了兒童接受學前教育的權利，或者幼兒在接受學前教育的過程中受到身心傷害、不合理對待，有權向幼兒園及幼兒園主管部門或舉辦者投訴；如當事人對幼兒園及幼兒園主管部門或舉辦者的處理不服，還有權向教育行政部門提出申訴；對于公民的申訴申請，教育行政部門必須查清事實，作出處理決定；學前兒童的父母或其他法定監(jiān)護人有在申訴過程中為自己辯護的權利；如學前兒童及其監(jiān)護人認為教育行政部門的具體行政行為侵犯了幼兒的受教育權等合法權益，還有權依法向相關行政機關提出行政復議申請，或者依法向人民法院提起行政訴訟?！?2〕參見蘭嵐：《學前教育立法研究》，上海人民出版社2020年版，第145-146頁。為保護受到侵害的兒童群體或個體兒童的受教育權，我國還可以考慮在學前教育立法中設立“教育公益訴訟制度”，規(guī)定：如果存在侵犯學前兒童受教育權的行為，例如，幼兒園的保教方式與保教質量較低，或幼兒園提前教授小學課程內容、教育方式或教學環(huán)境“小學化”；幼兒園拒絕接受適齡且具備在普通幼兒園隨班就讀能力的殘疾兒童；第三方擾亂幼兒園正常的教育教學秩序，破壞幼兒園環(huán)境等，為保護國家、社會的公共利益以及學前兒童的受教育權，人民檢察院、行政機關、社會團體有權向人民法院提出公益訴訟。當然，這必須以我國采用修改法律或進行司法解釋的方式，擴大《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中公益訴訟的適用范圍為前提。〔53〕參見崔玲玲：《教育公益訴訟：受教育權司法保護的新途徑》，載《東方法學》2019年第4期，第145-148頁。此外，為解決學前兒童在幼兒園受到人身侵害舉證難的問題，我國還可以考慮在學前教育立法中設立“幼兒保護強制報告制度”，規(guī)定：國家機關、居民委員會、村民委員會、密切接觸未成年人的單位及其工作人員，如發(fā)現(xiàn)幼兒的身心健康受到侵害或疑似遭受侵害，或者發(fā)現(xiàn)幼兒面臨其他危險情形，應當立即向公安、民政、教育等部門報告；如強制報告的主體未履行報告義務，且造成嚴重后果的，應依法追究其法律責任。

四、在學前教育立法中落實兒童利益最大原則的可采方案

我國在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，應當將學前教育法的價值取向確定為兒童權利本位，將“最大限度地維護學前兒童的最大利益”樹立為學前教育法的根本宗旨。而我國《學前教育法草案》在落實兒童利益最大化原則方面，還存在諸多不足。這就要求我國立法機關在修改學前教育法草案時做到以下幾點。

（一）將兒童利益最大化原則條款放入“總則”部分

將集中規(guī)定兒童利益最大化的條款設置在學前教育法“第一章總則”靠前的位置。維護兒童的最大利益，既是國家立法機關在制定學前教育法時的首要考慮，也是保障、實現(xiàn)兒童受教育權及其他合法權利的準則，因而其內容具有本源性；兒童利益最大化原則貫穿學前教育法的全部內容，能全面、深刻地反映該部法律的各項具體制度，能高屋建瓴地指導該部法律的適用，因而其適用范圍具有普遍性；兒童利益最大化原則是使其他標準合理化并予以澄清的依據(jù)，是一種協(xié)調兒童與成年人或社會機構之間權利沖突、兒童個體與兒童群體之間權利沖突的利益權衡標準，是比較和評價所有涉及學前教育的社會法律和實踐的重要標準，因而其功能具有指導性。〔54〕參見張愛寧：《國際人權法專論》，法律出版社2006年版，第334頁。因此，學前教育立法應當將兒童利益最大化原則確立為學前教育法的基本原則，并將該原則規(guī)定在學前教育法“第一章總則”之中。而我國《學前教育法草案》只是將該原則規(guī)定在“第二章學前兒童”，這明顯弱化了兒童利益最大化原則應有的法律地位與作用。

（二）以兒童利益最大化原則替代兒童優(yōu)先原則

我國《學前教育法草案》中是將“兒童利益最大化原則”與“兒童優(yōu)先原則”相提并論的。在我國過去的立法實踐中，我國的法律主要使用的是“兒童優(yōu)先原則”一詞，而非“兒童利益最大化原則”。雖然這兩個法律術語都有重視兒童權利保護的內涵，我國一些學者甚至把2006年修訂的《未成年人保護法》在第3條第1款中規(guī)定“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護”，視為我國首次在立法中落實兒童利益最大化原則。〔55〕參見柳華文：《兒童利益最大化原則的國內實施》，載柳華文主編：《兒童權利與法律保護》，上海人民出版社2009年版，第17頁。但是這兩個法律術語在理論內涵上存在較大的差異。

“兒童優(yōu)先原則”是指，國家在出臺法律、制定政策、編制規(guī)劃、部署工作時，應優(yōu)先考慮兒童的利益和發(fā)展需求；而“兒童利益最大化原則”是一切有關兒童的立法、司法與行政活動的指導性原則，它既是兒童的一項實質性權利，也可以作為一項解釋性法律原則與國家機關的行事規(guī)則。因此，在內容上，“兒童利益最大化原則”比“兒童優(yōu)先原則”更豐富、更先進；在本質上，“兒童利益最大化原則”比“兒童優(yōu)先原則”更符合兒童權利本位論、更能體現(xiàn)兒童中心主義；在適用上，“兒童利益最大化原則”比“兒童優(yōu)先原則”更靈活、更有利于保護兒童。〔56〕參見王雪梅：《兒童權利保護的“最大利益原則”研究》（下），載《環(huán)球法律評論》2003年第1期，第114-115頁?？梢哉f，“兒童利益最大化原則”與“兒童優(yōu)先原則”之間是一種包含和被包含關系，“兒童利益最大化原則”本身就蘊涵著兒童優(yōu)先的理念。因此，我國《學前教育法草案》把“兒童利益最大化原則”與“兒童優(yōu)先原則”規(guī)定在同一個法條中，犯了邏輯上的錯誤。為了讓我國嚴格遵守國際公約、與國際社會接軌，并讓學前教育法體現(xiàn)最大限度地保護兒童合法權益的理念與宗旨，筆者建議，我國的學前教育立法不應再像過去那樣在法律文本中提出“堅持兒童優(yōu)先原則”，而應效仿2020年修訂的《未成年人保護法》，單獨確立兒童利益最大化原則。因為，不但兒童利益最大化原則可以涵攝兒童優(yōu)先原則，而且，無論世界各國關于兒童事務的國內立法還是國際人權條約，使用的法律術語與適用的法律原則都是“兒童利益最大化原則”，而非“兒童優(yōu)先原則”。

（三）充實用于評估兒童最大利益的要素清單

我國《學前教育法草案》遵循外國的立法體例，沒有規(guī)定兒童利益最大化原則，而只是列明了落實兒童利益最大化原則應考慮的幾個因素：尊重兒童人格，保障學前兒童的游戲權與平等受教育權。但是，這些考量要素還不足以有效評估與確定學前教育領域的兒童最大利益。因此，我國學前教育法應當在各章中充實評估兒童最大利益時所應考慮的要素。

“這個要素清單所列明的內容不必詳盡，但它應能夠給每一個評估兒童最大利益的決策者提供一個指南，以幫助他們在任何有關具體的兒童利益的事項上進行正確地評估和判斷?！薄?7〕David Archard, MaritSkivenes, Deciding Best Interests: General Principles and the Cases of Norway and the UK, Journal of Children’s Services, Vol. 5, No. 4, 2010, pp. 53-54.比如，在學前教育法“總則”部分，明確學前教育的公益性與普惠性，強調保障適齡兒童普遍接受有質量的學前教育，確保實現(xiàn)幼有所育；在“學前兒童”部分，明確國家應當健全學前教育機構舉辦體制，增加普惠性資源供給，基本實現(xiàn)學前教育公共服務體系全覆蓋，保障弱勢兒童接受學前教育的權利與質量；在“幼兒園的規(guī)劃與舉辦”部分，增加國家“提供普惠性學前教育服務”的給付義務，規(guī)定各級政府有職責科學規(guī)劃幼兒園布局，調整辦園結構，增加公辦資源，擴大普惠性民辦資源等；在“保育與教育”部分，強調推進科學保教，全面改善辦園條件，完善學前教育教研體系，健全教學質量評估監(jiān)測體系，尊重并保護學前兒童的尊嚴與安全，根據(jù)學前兒童人身心健康發(fā)展規(guī)律和特點開展保教活動等；在“教師和其他工作人員”部分，要求嚴格依標配備幼兒園教職工，依法保障并逐步提高幼兒園教師的任職資格、地位和待遇，考慮解決幼兒園教師的編制問題，完善幼兒園教師培養(yǎng)體系、培訓制度與監(jiān)管機制；在“管理與監(jiān)督”部分，要求教育行政部門落實監(jiān)管責任，加強源頭監(jiān)管，完善過程監(jiān)管，嚴格依法監(jiān)管；在“投入與保障”部分，要求各級政府有義務逐年增加對學前教育的財政投入比例和生均學前教育經(jīng)費數(shù)額，基本實現(xiàn)學前教育公共服務體系全覆蓋，健全普惠性學前教育成本分擔機制，完善學前教育資助制度，大力發(fā)展殘疾兒童學前教育，為實現(xiàn)學前教育的“公益性”與“普惠性”提供充足的財政支持；在“法律責任”部分，明確要求強化法律剛性，加大對違法違規(guī)辦園行為、侵害兒童權益行為的懲治力度，完善相關法律責任的認定及執(zhí)行制度。〔58〕參見龐麗娟：《學前教育要發(fā)展加快立法很關鍵》，載《光明日報》2018年3月29日，第14版；肖玉等：《學前兒童受教育權的保障》，載《學前教育研究》2021年第2期，第87頁；劉悅、姚建龍：《學前教育立法的亮點與若干爭議問題——以〈學前教育法草案（征求意見稿）〉為例》，載《中國青年社會科學》2021年第4期，第122-123頁。

（四）制定落實兒童利益最大化原則的程序性機制

沒有規(guī)定權利實現(xiàn)程序與權利保障程序的法律權利，是難以得到實現(xiàn)的。我國只是在《學前教育法草案》中規(guī)定了要堅持兒童利益最大化原則，而沒有規(guī)定應當如何落實該原則的程序。這有可能會使兒童利益最大化原則變成“紙面上的法條”，而難以得到落實與執(zhí)行。因此，我國在修改完善《學前教育法草案》時，應當設立兒童利益最大化原則的第三方獨立評估機制，明確第三方評估主體的遴選，第三方評估機制的啟動、運行及監(jiān)管程序；建立學前兒童受教育權的保障程序，例如，在學前教育法中明確規(guī)定，要保障每個中國兒童都能接受學前教育，特別扶助那些由于身心殘疾、經(jīng)濟條件差、家庭環(huán)境不利、處于偏遠農村和貧困地區(qū)而形成的弱勢幼兒群體；〔59〕參見沙莉：《世界主要國家和地區(qū)學前教育法律研究及啟示》，光明日報出版社2013年版，第124頁。設立多元化的學前兒童受教育權法律救濟程序，規(guī)定學前兒童及其監(jiān)護人可以通過申訴、行政復議、訴訟等多種救濟手段來維權。

五、結論

進入20世紀中期以后，兒童利益最大化原則逐漸成為世界各國在涉及兒童事務與兒童福祉領域立法的指導思想與基本原則。我國在學前教育立法中也確立了兒童利益最大化原則。不過，由于“兒童最大利益”的概念充滿了廣泛性與模糊性，“兒童利益最大化”又是一個因人、因事、因時而異的動態(tài)性概念，不宜制定一個固化的或剛性的標準來認定何為兒童最大利益原則，而應當通過制定評判和權衡兒童最大利益所必需的要素清單，以利益權衡法來確定某一特定兒童的最大利益或某一特定兒童群體的最大利益?！?0〕參見陳葦、謝京杰：《論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立》，載《法商研究》2005年第5期，第37-39頁；王洪：《論子女最佳利益原則》，載《現(xiàn)代法學》2003年第6期，第32-34頁。因此，在學前教育立法中落實兒童利益最大化原則，首先，要求立法機關在國家財政資金與公共資源總量都有限的背景下，從宏觀層面協(xié)調“逐步推進學前教育全面普及”與“推進城鄉(xiāng)義務教育一體化發(fā)展”“進一步普及高中階段教育”之間的利益沖突，找到三者之間的利益平衡點，科學制定國家財政性學前教育投入占財政性教育投入的比重，合理、恰當?shù)匾?guī)定與規(guī)范國家為“完善學前教育體制機制”“健全學前教育政策保障體系”“推進學前教育普及普惠安全優(yōu)質發(fā)展”“滿足人民群眾對幼有所育的美好期盼”而承擔的給付義務，從而為實現(xiàn)“幼有所育”提供法治保障。其次，尊重兒童的主體地位，遵循幼兒身心發(fā)展規(guī)律，將保護兒童最大利益作為學前教育立法的首要考慮，充實兒童最大利益評價要素清單，在學前教育法中科學合理地制定兒童權利保障制度、幼兒園規(guī)劃與舉辦制度、科學保教制度、師資隊伍建設制度、監(jiān)管機制、投入與保障制度等內容，從而保障兒童能獲得公益、普惠、公平、優(yōu)質學前教育的學習機會權、學習條件權、學習成功權。〔61〕參見龔向和：《論新時代公平優(yōu)質受教育權》，載《教育研究》2021年第8期，第54-57頁。最后，在學前教育法中制定確保落實兒童最大利益的程序性機制，規(guī)定公民、國家機關及社會團體有權通過法律救濟程序來維護學前兒童的受教育權。

我國的《學前教育法草案》雖然規(guī)定了兒童利益最大化原則，但沒有把該原則確立為學前教育法的基本原則，也沒有充分列舉評判兒童最大利益所需考量的各項要素，更沒有制定確保落實兒童最大利益的程序性保障。兒童利益最大化原則體現(xiàn)了學前教育法的本質和根本價值，是學前教育立法的基本出發(fā)點和指導思想，構成了學前教育法的靈魂，決定著學前教育法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。因此，我國立法機關應當考慮把兒童利益最大化原則作為《學前教育法》的基本原則，在該法“總則”部分予以規(guī)定，充實評估兒童最大利益時所應考慮的要素清單，并制定確保落實兒童利益最大化原則的程序性保障，從而真正在學前教育立法中遵循兒童本位觀、落實兒童利益最大化原則。