陳 兵 趙 青

一、問題提出

2021年10月18日，中共中央政治局就推動我國數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展進行第三十四次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記在主持學(xué)習(xí)時強調(diào)了數(shù)字經(jīng)濟的重要性，并指出要規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，堅持促進發(fā)展和監(jiān)管規(guī)范兩手抓、兩手都要硬，要糾正和規(guī)范發(fā)展過程中損害群眾利益、妨礙公平競爭的行為和做法，防止平臺壟斷和資本無需擴張，依法查處壟斷和不正當(dāng)競爭行為。(1)《推動我國數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展 習(xí)近平作出最新部署》，央視網(wǎng)，https://news.cctv.com/2021/10/19/ARTIUYmuXsJ9fXqLt6mRlnFy211019.shtml，最后訪問日期：2021年11月24日。當(dāng)前，規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟主要采用反壟斷方式，并取得了積極效果。(2)劉誠：《數(shù)字經(jīng)濟何以需要規(guī)范監(jiān)管》，《光明日報》2021年11月12日，第11版。2021年年初，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(簡稱《平臺反壟斷指南》)，隨后，國家市場監(jiān)督管理總局先后對阿里巴巴集團控股有限公司和美團要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺間進行“二選一”的行為下達(dá)了處罰決定。

隨著法規(guī)的完善與執(zhí)法活動的推進，我國平臺反壟斷執(zhí)法模式，特別是對具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的違法性認(rèn)定模式逐漸清晰，即在排除、限制競爭效果分析階段，綜合分析涉案行為對相關(guān)市場的競爭、平臺內(nèi)經(jīng)營者的正當(dāng)利益、消費者利益乃至平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展所能帶來的影響。然而，互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域涉嫌限制競爭的行為多樣，遠(yuǎn)不止于限定平臺內(nèi)經(jīng)營者進行“二選一”。例如《平臺反壟斷指南》當(dāng)中提及“強制收集非必要用戶信息”也可能構(gòu)成一種濫用市場支配地位的行為，而“強制收集非必要用戶信息”行為與要求平臺內(nèi)經(jīng)營者(入駐商)進行“二選一”行為的顯著不同之處，則在于行為直接作用于用戶(消費者)，由此便會產(chǎn)生競爭法是否應(yīng)當(dāng)直接保護消費者利益的問題。(3)有關(guān)消費者利益能否成為或者是否應(yīng)成為反壟斷法實施所保護的直接法益，競爭法學(xué)界一直有爭論，主要觀點認(rèn)為消費者利益屬于反壟斷法實施的反射利益或者說間接利益。對于直接利益說，早期有不同認(rèn)識，現(xiàn)在有所改變，這種改變在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域尤為明顯。筆者曾于多年前撰寫文專門討論過，明確提出消費者利益在反壟斷法實施過程中理應(yīng)具有獨立的價值訴求，反壟斷法上一直強調(diào)的對社會公共利益與消費者利益之保護，可以作為消費者利益作為反壟斷法直接保護法益的合法依據(jù)，且反壟斷法實施的公共屬性，在一定程度上亦是對消費者利益給予直接有效保護的支撐，此處的消費者利益包括整體消費者利益和單個或某一群體的消費者利益。前者更傾向于社會公共利益的組成部分，后者則構(gòu)成了消費者利益的主要內(nèi)容。具體論述，參見陳兵：《反壟斷法實施與消費者保護的協(xié)同發(fā)展》，《法學(xué)》2013年第9期；陳兵：《我國〈反壟斷法〉“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識》，《法學(xué)》2011年第1期。

“強制收集非必要用戶信息”行為中所謂“強制”應(yīng)當(dāng)如何理解，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者以不同意則無法獲取服務(wù)的方式獲得用戶“同意”，是否可以認(rèn)定為“強制”，尚有待澄清。更重要的是，過度收集用戶信息的行為是否會對競爭產(chǎn)生影響，若沒有競爭影響，單純侵害個人信息權(quán)益的行為，是否應(yīng)當(dāng)由反壟斷法來加以規(guī)制，若相關(guān)行為可能帶來限制競爭效果，那么排除、限制競爭效果分析應(yīng)當(dāng)怎樣展開，均有必要加以詮釋。這些疑問不單是我國反壟斷執(zhí)法面臨的問題，在目前尚在進行中的德國臉書案中也已經(jīng)悉數(shù)呈現(xiàn)。

在此背景下，通過比較分析德國聯(lián)邦卡特爾局的處罰決定(4)The Decision of the Bundeskartellamt in Administrative Proceedings, Ref: B6-22/16, Date of Decision: 6 February 2019,available at https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=5, last visiting time, Nov.24, 2021.、德國杜塞爾多夫地區(qū)高級法院的臨時中止執(zhí)行決定(5)The Decision of the Higher Regional Court of Düsseldorf (Oberlandesgericht Düsseldorf) in interim proceedings, 26 August 2019, Case VI-Kart 1/19 (V)，available at https://www.d-kart.de/wp-content/uploads/2019/08/OLG-D%C3%BCsseldorf-Facebook-2019-English.pdf. last visiting time, Nov.24, 2021.以及德國聯(lián)邦最高法院的恢復(fù)執(zhí)行決定(6)Courtesy translation of Decision KVR 69/19 rendered by the Bundesgerichtshof (Federal Court of Justice) on 23/06/2020 provided by the Bundeskartellamt, available at https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidungen/BGH-KVR-69-19.html，last visiting time, Nov.24, 2021.的爭議焦點，結(jié)合我國的反壟斷法律法規(guī)及實踐模式，對我國《平臺反壟斷指南》所規(guī)制的“強制收集非必要用戶信息”行為進行詮釋，探索可供執(zhí)法參考的可行性方案具有現(xiàn)實意義。

二、適用反壟斷法保護個人信息的必要性

數(shù)據(jù)作為一種生產(chǎn)要素，在數(shù)字經(jīng)濟當(dāng)中的重要性毋庸置疑，而個人信息數(shù)據(jù)在全體數(shù)據(jù)要素當(dāng)中又占據(jù)相當(dāng)?shù)谋戎?，特別是在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，個人信息安全保護與數(shù)據(jù)的效率化利用就好像硬幣的兩面，缺一不可。鑒于我國的相關(guān)法律法規(guī)通常使用“個人信息”的表達(dá)方式，而歐盟《通用數(shù)據(jù)保護規(guī)則》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)采取了“個人數(shù)據(jù)(personal data)”的表達(dá)方式，本文對“個人信息”與“個人數(shù)據(jù)”不作嚴(yán)格區(qū)分。早在2017年6月起施行的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)當(dāng)中就有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)以“正當(dāng)、必要”為限，并且應(yīng)當(dāng)公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用目的、方式和范圍，且須經(jīng)收集者“同意”。

2021年3月，為貫徹落實《網(wǎng)絡(luò)安全法》關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則”“網(wǎng)絡(luò)運營者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個人信息”等規(guī)定，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于印發(fā)《常見類型移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個人信息范圍規(guī)定》的通知，明確提出移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序(App)運營者不得因用戶不同意收集非必要個人信息，而拒絕用戶使用App基本功能服務(wù)。

除《網(wǎng)絡(luò)安全法》外，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國個人信息保護法》乃至《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》等多部法律法規(guī)均對個人信息處理的原則和條件進行了規(guī)定。從整體上來看，處理個人信息目的的正當(dāng)性、收集個人信息的必要性以及個人的同意，構(gòu)成合法收集、處理個人信息的基本準(zhǔn)繩。

那么，在諸多法律法規(guī)已經(jīng)對個人信息的收集、處理行為作出規(guī)定的背景下，是否還有必要運用反壟斷法來對侵害個人信息自決權(quán)的行為進行規(guī)制，答案是肯定的。偏重于個人信息安全保護的各項法律法規(guī)，多采取事前禁止的規(guī)制模式，在靈活多變的平臺經(jīng)濟場景下，難免出現(xiàn)管制真空，而且過于格式化的個人信息保護規(guī)定也可能對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的持續(xù)創(chuàng)新產(chǎn)生消極影響。(7)于穎超、孫晉：《消費者數(shù)據(jù)隱私保護的反壟斷監(jiān)管理據(jù)與路徑》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第7期。更重要的是，無視消費者的自主決定權(quán)，強制過度收集個人信息不僅會損害消費者利益，由此形成的數(shù)據(jù)池所帶來的競爭優(yōu)勢還可能危害到平臺間的公平競爭，損害競爭者利益，最終平臺壟斷地位的形成或者強化還會影響到其他客戶端上的交易條件，從而損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，基于此，反壟斷法便存在適用的空間與必要性。而且，反壟斷法層面上對強制過度收集個人信息行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的研判，主要采取事中事后的規(guī)制方式，通過綜合比較衡量平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者、競爭者等多方的合法利益，最終對涉案行為作出違法性認(rèn)定，由此反壟斷法可與其他個人信息保護相關(guān)法律法規(guī)形成多元的、事前事中事后的全鏈條式監(jiān)管，共同達(dá)成切實保障個人信息權(quán)益的效果。

傳統(tǒng)上，反壟斷法主要是通過保護競爭機制來間接保障消費者利益(8)張江莉、張鐳：《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的消費者保護——基于反壟斷法理論和實踐的分析》，《電子政務(wù)》2021年第5期。，但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，消費者已不再單純扮演位于生產(chǎn)消費最終環(huán)節(jié)被動接受商品或者服務(wù)的角色，消費者在大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)應(yīng)用的裹挾下已經(jīng)深度參與到商品和服務(wù)的生產(chǎn)提供過程中，從而擁有了一種“產(chǎn)消合一者(Prosumer)”身份(9)陳兵：《人工智能場景下消費者保護理路反思與重構(gòu)》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。。一般來說，平臺經(jīng)營者首先會以免費的方式、針對消費者的需求與個人信息反饋提供個性化服務(wù)來吸引并擴大消費者端的用戶數(shù)量，不斷增強用戶粘性，通過跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用，在其他客戶端實現(xiàn)盈利，再反哺免費消費者用戶端的服務(wù)發(fā)展。在此經(jīng)營過程中，消費者的作用至關(guān)重要，且消費者利益更易受損，因此，主張將反壟斷法對消費者利益的保護模式由間接保護轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯颖Ｗo的呼聲也已經(jīng)響起。(10)葉明、冉隆宇：《從間接保護到直接保護：平臺經(jīng)濟下消費者在反壟斷法中的定位》，《競爭政策研究》2021年第5期。特別是在平臺免費服務(wù)一端，個人信息甚至可以看作是為獲得所謂“免費”服務(wù)而支付的對價，反壟斷法也應(yīng)適應(yīng)平臺經(jīng)營模式的發(fā)展，與時俱進作出適當(dāng)調(diào)試，在進行競爭損害分析的過程中關(guān)注個人信息方面的損害。(11)焦海濤：《個人信息的反壟斷法保護：從附屬保護到獨立保護》，《法學(xué)》2021年第4期。

鑒于此，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)重點討論的并不是反壟斷法應(yīng)不應(yīng)當(dāng)介入個人信息保護的問題，而是應(yīng)當(dāng)以怎樣的方式來合理規(guī)制在損害個人信息權(quán)益的同時，還會帶來競爭損害的行為。亦即，明確《平臺反壟斷指南》當(dāng)中具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位，強制收集非必要用戶信息行為的規(guī)制邏輯才是當(dāng)務(wù)之急。

三、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定及市場支配地位認(rèn)定

依據(jù)反壟斷法的規(guī)定，濫用市場支配地位的認(rèn)定以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提條件，而市場支配地位又是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。由此可見，在規(guī)制濫用市場支配地位行為的過程中，需要首先界定相關(guān)市場。相關(guān)市場作為經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍，也就意味著界定相關(guān)市場實質(zhì)就是識別競爭范圍的過程。從需求層面來看，需求者可以在其認(rèn)為具有密切替代性的商品或服務(wù)之間進行選擇，那么這些具有密切替代性商品或服務(wù)之間就存在競爭關(guān)系。從供給層面來看，其他經(jīng)營者若能現(xiàn)實可行地迅速進入相關(guān)市場，提供具有緊密替代性的商品或服務(wù)，對現(xiàn)有相關(guān)商品或服務(wù)的經(jīng)營者形成競爭約束，也應(yīng)納入競爭者的范圍。因此，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》也將包括需求替代和供給替代在內(nèi)的替代性分析明確為界定相關(guān)市場的基本依據(jù)。

具體到互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，平臺之所以被稱為平臺原因就在于其為多邊用戶提供不同服務(wù)，各邊上存在不同的需求，此時應(yīng)當(dāng)以哪一邊上的用戶為基準(zhǔn)展開需求替代分析，應(yīng)當(dāng)分別確定多個相關(guān)市場還是將平臺整體界定為一個相關(guān)市場，均是需要考慮的問題。為此，《平臺反壟斷指南》明確了個案分析原則，指出既可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場，也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關(guān)商品市場，在跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，還可以根據(jù)平臺整體界定相關(guān)商品市場。也就是說，《平臺反壟斷指南》僅表明了平臺領(lǐng)域的相關(guān)市場界定存在多種可能性，需要具體問題具體分析，但對于在何種情況下根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場，在何種情況下應(yīng)當(dāng)界定多個商品市場，并沒有給出較明確的指引。對此，有學(xué)者進行了闡釋，將平臺劃分為交易型平臺和非交易型平臺，對于平臺兩邊用戶直接交易的所謂交易型平臺，僅需界定一個相關(guān)市場，對于平臺兩邊用戶不直接進行交易的非交易型平臺，則區(qū)分用戶不同需求，界定多個相關(guān)市場。(12)孫晉：《數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管》，《中國社會科學(xué)》2021年第5期。那么，在非交易型平臺經(jīng)營者涉嫌從事濫用市場支配地位行為的案件當(dāng)中便會出現(xiàn)多個相關(guān)市場，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)證成經(jīng)營者在哪個相關(guān)市場上具有市場支配地位，則是不能回避的問題。

從我國最近的規(guī)制平臺領(lǐng)域濫用市場支配地位執(zhí)法案例來看，以阿里巴巴“二選一”案(13)國家市場監(jiān)督管理總局[2021]28號行政處罰決定書。及美團“二選一”案(14)國家市場監(jiān)督管理總局[2021]74號行政處罰決定書。最具代表性。在這兩個案件當(dāng)中，國家市場監(jiān)督管理總局均從涉案平臺所提供的服務(wù)內(nèi)容出發(fā)，從平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者兩個角度分別進行了需求替代與供給替代分析。然而需注意到，這兩個案件的涉案平臺均屬于交易型平臺，平臺兩邊的用戶直接發(fā)生交易關(guān)系，對于非交易型平臺的相關(guān)市場界定及市場支配地位的認(rèn)定，我國現(xiàn)有的執(zhí)法案例尚不能提供有效指引。對此，可以參考德國臉書案中德國聯(lián)邦卡特爾局(Federal Cartel Office)的相關(guān)分析與闡釋，得出符合我國相關(guān)法規(guī)與實踐的啟示。

德國臉書案是有關(guān)臉書從其關(guān)聯(lián)服務(wù)及第三方網(wǎng)站和移動應(yīng)用程序收集并整合用戶信息的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的案件。在界定相關(guān)商品市場的過程中，德國聯(lián)邦卡特爾局首先考慮了多邊市場與個人用戶需求的特殊性。臉書分別面向個人用戶、廣告商、發(fā)行商(publisher)及開發(fā)商(developers)等多個市場側(cè)提供服務(wù)。

個人用戶一側(cè)使用臉書的社交網(wǎng)絡(luò)(social network)，主要目的是尋找用戶已經(jīng)認(rèn)識的人并建立聯(lián)系，在用戶根據(jù)身份定義的特定聯(lián)系人之間進行日常交流。廣告商一側(cè)利用臉書發(fā)布定向廣告，發(fā)行商一側(cè)使用臉書服務(wù)來推廣業(yè)務(wù)，開發(fā)商一側(cè)則可以通過使用應(yīng)用程序編程接口(API)將臉書的社交插件(如“喜歡”按鈕)、Facebook登錄或Facebook分析服務(wù)集成到自己的網(wǎng)站或應(yīng)用程序中，廣告商、發(fā)行商與開發(fā)商市場側(cè)與廣大個人用戶之間存在間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

基于個人用戶市場側(cè)的需求不同于廣告商、發(fā)行商及開發(fā)商市場側(cè)的需求，且依據(jù)德國《反對限制競爭法》(Act against Restraints of Competition，Competition Act簡稱GWB)第18條第(2a)款的規(guī)定，商品或服務(wù)的免費與否并不影響相關(guān)市場的認(rèn)定，德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)為，臉書向廣大個人用戶一側(cè)免費提供的“社交網(wǎng)絡(luò)”可以構(gòu)成相關(guān)商品市場界定的起點。

在用戶需求替代分析方面，德國聯(lián)邦卡特爾局對大量社交媒體展開了調(diào)查，并借鑒了歐盟委員會對Facebook/WhatsApp收購案和Microsoft/Linked收購案所作出的決定，得出結(jié)論認(rèn)為目前除了Facebook.com之外，Google+已經(jīng)退出了市場，社交網(wǎng)絡(luò)市場中僅剩下 StudiVZ 和 Jappy具有類似的功能并可以實現(xiàn)相同的使用目的?；诠δ芎褪褂媚康姆矫娴牟町悾?lián)邦卡特爾局排除了專業(yè)性網(wǎng)絡(luò)和職業(yè)門戶網(wǎng)站(Xing、LinkedIn、Indeed、Stepstone)，也排除了即時通信服務(wù)(SnapChat、WhatsApp、Telegram、Skype、Threema、FaceTime、微信、Message、Line、Viber、Yahoo Messenger)，還認(rèn)定 YouTube、Twitter、Pinterest同樣不屬于社交網(wǎng)絡(luò)市場。

在供給替代分析方面，德國聯(lián)邦卡特爾局通過考察互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者進入相鄰市場的難易度，結(jié)合Google+ 的實例，認(rèn)為至少就本案當(dāng)中受影響的服務(wù)而言，即使特定經(jīng)營者的某項服務(wù)已經(jīng)取得了巨大成功，擁有進入相鄰市場所必需的用戶數(shù)量及技術(shù)、財力和專業(yè)技術(shù)人員，但由于強大的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，新服務(wù)未必能取得同樣的成功。而且，德國聯(lián)邦卡特爾局提出，結(jié)合規(guī)制濫用市場支配地位的立法目的來看，規(guī)制濫用市場支配行為應(yīng)當(dāng)著眼于現(xiàn)在或者過去來進行評價，而不是像經(jīng)營者集中審查那樣去估測未來市場結(jié)構(gòu)。最終，德國聯(lián)邦卡特爾局綜合考慮臉書的多邊市場經(jīng)營模式，間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，多種社交媒體之間的替代可能性，以及用戶的使用習(xí)慣等因素，將本案的相關(guān)市場界定為了德國國內(nèi)的“社交網(wǎng)絡(luò)(social network)”市場。

在市場支配地位的認(rèn)定方面，德國聯(lián)邦卡特爾局以GWB第18條第(1)款和第(3a)款為根據(jù)，通過綜合考察臉書的市場份額、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、用戶轉(zhuǎn)向的難易度、規(guī)模經(jīng)濟、數(shù)據(jù)取得的難易度及創(chuàng)新等多方面因素，認(rèn)定在德國國內(nèi)面向廣大個人用戶提供的社交網(wǎng)絡(luò)市場當(dāng)中，臉書具有市場支配地位。其中，對于創(chuàng)新影響的分析值得予以關(guān)注。對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新給市場支配力帶來的影響，德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)為并不能泛泛地以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在創(chuàng)新為理由來否定市場支配力的存在，需要個案分析具體的指示性證據(jù)，然而該案當(dāng)中沒有證據(jù)顯示用戶有脫離臉書的趨勢，也沒有證據(jù)證明臉書市場份額的下降，此外，在規(guī)制濫用市場支配地位行為時，還是應(yīng)當(dāng)聚焦于當(dāng)前市場的狀況。

從上述德國聯(lián)邦卡特爾局有關(guān)相關(guān)市場界定與市場支配地位認(rèn)定所采取的分析方式來看，可以得出三個方面的啟示，即以涉案行為為導(dǎo)向界定相關(guān)市場；著眼于現(xiàn)在及過去來評價濫用市場支配地位案件中的相關(guān)市場與市場支配地位；對創(chuàng)新可能給市場支配地位帶來的沖擊要求具體的指示性證據(jù)。

首先，在濫用市場支配地位案件中相關(guān)市場的界定應(yīng)當(dāng)以涉案行為為導(dǎo)向，繼而判斷在發(fā)生涉案行為的相關(guān)市場上，經(jīng)營者是否具有市場支配地位。也就是說，對于像非交易型平臺，平臺的各個邊上存在不同的用戶需求，由此可能形成多個相關(guān)市場，而對平臺經(jīng)營者進行濫用市場支配地位行為的規(guī)制，并不要求經(jīng)營者在平臺各邊可能形成的各個相關(guān)市場上都具有市場支配地位，執(zhí)法者僅需證明在涉案行為發(fā)生的服務(wù)邊所涉及的相關(guān)市場上平臺經(jīng)營者具有市場支配地位即可。

例如，在某大型搜索引擎平臺的自我優(yōu)待案中，該大型搜索引擎平臺在其網(wǎng)絡(luò)比價服務(wù)的提供過程中，人為操控檢索排序，對自己網(wǎng)絡(luò)零售平臺的入駐商給予優(yōu)待，此時的問題行為，即設(shè)置與變更檢索排序的行為，發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)比價服務(wù)領(lǐng)域，那么就需要判斷在網(wǎng)絡(luò)比價服務(wù)所在的相關(guān)市場當(dāng)中，平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位。(15)參考韓國公平交易委員會(KFTC)2021-027號全員會議決定書。事實上，在深圳微源碼公司訴騰訊微信公眾號壟斷案(16)廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初250號民事判決書。中，廣東省深圳市中級人民法院也曾采取過類似的相關(guān)市場界定方式，指出審理起訴互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位的案件過程中，應(yīng)當(dāng)從被訴行為著手界定相關(guān)市場，以被訴行為所指向的商品或服務(wù)為出發(fā)點進行替代性分析(17)蔣筱熙：《以商品需求為基礎(chǔ)確定互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)的相關(guān)市場范圍——廣東深圳中院判決深圳微源碼公司訴騰訊微信公眾號壟斷案》，《人民法院報》2018年12月27日，第6版。。

其次，在規(guī)制濫用市場支配地位行為案件中，相關(guān)市場界定與市場支配地位認(rèn)定應(yīng)當(dāng)著眼于現(xiàn)在或過去來進行評價。這是因為對濫用市場支配地位行為的規(guī)制不同于對經(jīng)營者集中的規(guī)制，規(guī)制目的層面上的差異性決定了相關(guān)市場界定方式的差別。經(jīng)營者集中審查屬于對未來限制競爭效果的預(yù)測，需要著眼于未來的市場構(gòu)造進行分析，而對濫用市場支配地位行為的規(guī)制則是針對經(jīng)營者當(dāng)下或者過去行為來進行的，因此需聚焦于當(dāng)下，甚或以回顧式的視角來分析行為當(dāng)時經(jīng)營者所處的市場競爭狀況。

最后，對創(chuàng)新可能給市場支配地位帶來的沖擊應(yīng)當(dāng)要求具體的指示性證據(jù)，如市場份額下降走勢等。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域技術(shù)迭代頻繁，動態(tài)競爭特征顯著，創(chuàng)新不僅是企業(yè)的核心競爭力，也時刻對在位經(jīng)營者帶來競爭壓力?！镀脚_反壟斷指南》已經(jīng)突出了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域“創(chuàng)新”的重要性，將促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展作為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的目標(biāo)之一，將激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力列為反壟斷執(zhí)法應(yīng)堅持的原則，并且將創(chuàng)新明確納入認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位時應(yīng)考慮的因素。然而，不能籠統(tǒng)的以平臺經(jīng)濟領(lǐng)域存在創(chuàng)新為理由，就一概否定存在市場支配地位的可能性，創(chuàng)新是否給在位經(jīng)營者帶來足夠的競爭威懾力，需要結(jié)合具體的市場競爭狀況進行個案分析。

四、剝奪個人信息自決權(quán)——“強制”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《平臺反壟斷指南》指出具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者“強制”收集非必要用戶信息可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。在互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域，用戶使用平臺服務(wù)一般以“同意”平臺所提供的各項格式條款為前提，如果用戶不同意的話，也就不可能使用相關(guān)平臺服務(wù)，在平臺經(jīng)營者已經(jīng)取得用戶“同意”的情況下，又要如何認(rèn)定過度收集用戶信息的行為違背消費者的自主決定，相關(guān)問題在德國臉書案中也同樣成為了爭議焦點，且德國聯(lián)邦卡特爾局、杜塞爾多夫地區(qū)高級法院及德國聯(lián)邦最高法院均采取了不同的解釋方式。

德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)為該案中臉書使用和實施的數(shù)據(jù)政策允許其從臉書以外第三方收集用戶和設(shè)備相關(guān)數(shù)據(jù)，并將從第三方收集來的數(shù)據(jù)整合于臉書自身服務(wù)平臺上收集的數(shù)據(jù)，而用戶礙于臉書的市場支配地位，為了獲取臉書的服務(wù)只能簽訂合同，這不能視為用戶的意思自治，因此，臉書處理用戶數(shù)據(jù)的合同條款并沒有得到用戶的“有效同意(effective consent)”，從而違反了GDPR的規(guī)定，且屬于行使市場支配力的表現(xiàn)，由此可以認(rèn)定，相關(guān)合同條款的制定與實施構(gòu)成濫用市場支配地位。

德國杜塞爾多夫地區(qū)高級法院則得出了與德國卡特爾局截然相反的結(jié)論，認(rèn)為從競爭法的角度，臉書的服務(wù)條款及其數(shù)據(jù)處理行為是否符合GDPR與本案無關(guān)，本案的核心問題在于用戶在注冊社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時所作出的同意處理和整合額外數(shù)據(jù)的意思表示是否因臉書的市場支配地位而不能被視為自主決定。沒有證據(jù)顯示臉書通過欺詐、脅迫等不公平手段獲得用戶的同意，也沒有證據(jù)顯示臉書超出協(xié)議范圍使用額外數(shù)據(jù)。德國境內(nèi)雖然存在3200萬臉書月活躍用戶，但還存在5000萬非臉書用戶，這個數(shù)字對比也可以說明臉書社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)并不是一項滿足基本需求的服務(wù)，臉書社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也不是唯一的聯(lián)絡(luò)方式，用戶可以在權(quán)衡使用臉書服務(wù)與允許臉書收集使用其額外數(shù)據(jù)的利弊之后作出自主判斷。

德國聯(lián)邦最高法院的決定再次使案件發(fā)生了反轉(zhuǎn)，提出了既不同于杜賽爾多夫地區(qū)高級法院也不同于德國卡特爾局的意見。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，存在部分用戶既希望使用臉書服務(wù)又希望將收集和使用用戶數(shù)據(jù)的范圍限定在支撐臉書免費服務(wù)的必要范圍之內(nèi)，然而杜賽爾多夫地區(qū)高級法院并沒有考慮到這部分用戶的利益。而且，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，該案的核心也不在于問題行為是否違反GDPR，而在于用戶選擇權(quán)的喪失，用戶對臉書的數(shù)據(jù)收集和使用范圍及相應(yīng)的服務(wù)個性化程度應(yīng)當(dāng)享有選擇權(quán)。易言之，用戶應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇同意臉書從第三方服務(wù)無限收集用戶數(shù)據(jù)并由此得到更加個性化的服務(wù)，也有權(quán)選擇僅同意臉書收集用戶在“facebook.com”上披露的數(shù)據(jù)并得到程度相對較弱的個性化服務(wù)。然而，本案中用戶并沒有被賦予選擇權(quán)，事實上被強加了其所不愿接受的服務(wù)，由此可以引發(fā)反壟斷法的關(guān)注。

對比德國卡特爾局、杜塞爾多夫地區(qū)高級法院及德國聯(lián)邦最高法院的三種分析方式可以看出，按照德國卡特爾局的分析方式，考察的重心主要在于臉書過度收集和整合用戶數(shù)據(jù)的行為是否違反GDPR，且考慮到臉書的市場支配地位，只要用戶使用臉書就必須同意臉書的數(shù)據(jù)政策，那么這種“同意”就不能被視為自愿同意。按照杜賽爾多夫地區(qū)高級法院的分析方式，用戶可以在使用臉書或者不使用臉書當(dāng)中自由作出選擇，那么用戶若選擇使用臉書，其作出的“同意”意思表示就是自主決定，然而需要注意的是，不購買或者不使用某項商品或服務(wù)在競爭法當(dāng)中通常不被看作是替代方案。(18)Mark-Oliver Mackenrodt, “Data Processing as an Abuse of Market Power in Multi-Sided Markets - The More Competition-Oriented Approach in the German Federal Supreme Court’s Interim Decision KVR 69/19 - Facebook, ”GRUR International, Volume 70, Issue 6, June 2021,pp.562-570.德國聯(lián)邦最高法院則更側(cè)重于對用戶選擇權(quán)的保障，即在使用臉書服務(wù)的前提下，保障用戶對個人數(shù)據(jù)收集和使用的程度擁有選擇權(quán)。

結(jié)合我國《平臺反壟斷指南》第十六條第一款第(五)項中禁止具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者強制收集非必要用戶信息的規(guī)定，若采取德國卡特爾局的分析方式，只要平臺經(jīng)營者具有市場支配地位，且制定了收集非必要用戶信息的格式合同，即可推定不存在用戶的自愿同意，此時“強制”要件形同虛設(shè)。若采取杜塞爾多夫地區(qū)高級法院的觀點，用戶可以自由選擇放棄使用平臺服務(wù)，若用戶選擇了同意格式合同來使用平臺服務(wù)，即構(gòu)成用戶的自由選擇，也就不存在“強制”，這也同樣導(dǎo)致“強制”要件喪失存在的必要。若采取德國聯(lián)邦最高法院的分析方法，將用戶對自身數(shù)據(jù)收集和使用程度的選擇權(quán)得到保障與否作為評價是否存在“強制”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則具有現(xiàn)實可行性。

五、市場支配地位與強制收集非必要用戶信息行為之間的因果關(guān)系

在互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域，一些涉嫌不公平競爭、不公平交易的行為往往具有普遍性，比方說過度收集用戶信息的現(xiàn)象，可能不只存在于大型平臺，任何規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者都有可能通過格式條款的制定來最大限度地收集用戶數(shù)據(jù)。在這種情況下，具有市場支配地位的經(jīng)營者就可能主張大規(guī)模收集用戶數(shù)據(jù)的行為屬于行業(yè)慣行，與市場支配地位的存在與否沒有關(guān)系，也就不涉及市場支配地位被濫用的問題。對此，在臉書案中德國聯(lián)邦卡特爾局提出，市場支配地位與涉嫌濫用行為之間不需要嚴(yán)格的因果關(guān)系，并不需要證明涉案違法行為僅能依靠市場支配地位才能實施，不具有市場支配地位的經(jīng)營者就不可能實施類似行為，而只需要證明由于市場支配地位的存在使得涉案行為產(chǎn)生反競爭效果就足夠了。

然而，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院則認(rèn)為不管是歐盟運行條約(Treaty on the Functioning of the European Union，簡稱TFEU)第102條，還是德國GWB第19條，均要求市場支配地位與濫用行為之間存在因果關(guān)系。且依據(jù)先前諸多判例，若市場支配經(jīng)營者沒有利用其市場力量來對其他市場參與者施加特定行為，也就是說不存在市場支配地位與行為之間的因果關(guān)系(conduct causality)，但其濫用行為正是因為其現(xiàn)有的市場力量，才會導(dǎo)致其市場地位的加強或競爭構(gòu)造被進一步削弱，即存在市場支配地位與結(jié)果之間的因果關(guān)系(result causality)也可以成立濫用市場支配地位。同時，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院指出，剝削性濫用行為并不會導(dǎo)致影響市場競爭結(jié)構(gòu)的結(jié)果，因此結(jié)果層面的因果關(guān)系(result causality)并不適用于剝削性濫用行為案件的認(rèn)定，換言之，在剝削性濫用行為案件的認(rèn)定中，必須要證明市場支配地位(力量)與行為之間的因果關(guān)系，且這種因果關(guān)系應(yīng)具有直接關(guān)聯(lián)性。

德國聯(lián)邦最高法院則提出了與杜塞爾多夫地區(qū)高級法院截然相反的意見，認(rèn)為濫用市場支配地位的認(rèn)定并不是在任何情況下都以市場支配地位與行為之間的因果關(guān)系(conduct causality)為要件，在特殊的市場條件下，若市場支配經(jīng)營者的行為導(dǎo)致有效競爭市場上不可能出現(xiàn)的市場績效，且涉案行為在剝削性之外還有阻礙競爭的傾向，則市場支配地位與特定市場績效之間存在因果關(guān)系(result causality)即可。具體來講，在雙邊市場當(dāng)中，若中介平臺剝削市場一端的交易相對方，同時導(dǎo)致被支配市場及另外一端市場的競爭可能受到阻礙，此時，存在結(jié)果因果關(guān)系。

上述德國聯(lián)邦最高法院所采取的因果關(guān)系解釋方式，可以理解為對傳統(tǒng)剝削性濫用行為與排他性濫用行為兩分法的一種修正。根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點和性質(zhì)，可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有市場支配地位的經(jīng)營者可以不受競爭的制約，從而可以向交易相對方提出不合理的交易條件，特別是不合理的價格；后者是指市場支配經(jīng)營者為了排擠競爭對手，或者為了將市場力量不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。(19)王先林：《競爭法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第246頁。平臺具有雙邊甚至多邊市場的特征，若平臺對廣大個人用戶一邊適用剝削性的合同條款，通過跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，在平臺的其他邊上可能發(fā)生排除、限制競爭的效果。也就是說，由于多邊市場的存在，同一行為可能帶來的市場影響會更加復(fù)雜，同一行為兼具剝削性與排他性效果的可能性也越大，此時，對具有排他性傾向的非純粹的剝削性濫用行為，在傳統(tǒng)的剝削性濫用認(rèn)定要件的基礎(chǔ)上予以適當(dāng)放寬處理，也不失為一種執(zhí)法創(chuàng)新思路。

六、強制收集非必要個人信息行為的競爭損害與利益衡量

即使具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了強制收集非必要的用戶信息，若不能證明由此帶來的競爭損害，也很難適用反壟斷法來加以規(guī)制，這是由反壟斷法的立法目的決定的。從最近規(guī)制平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位“二選一”的執(zhí)法案例來看，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也是在行為闡述之外另行進行了排除、限制競爭效果分析，在排除、限制競爭效果項下，又對競爭者的利益、平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益、消費者利益乃至平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展進行了綜合分析。然而對于直接侵害消費者個人信息權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)如何理解其所帶來的競爭損害，還有待于進一步探索與澄清，這也是德國臉書案的爭議焦點之一。

在德國臉書案中，德國聯(lián)邦卡特爾局主要基于臉書的個人數(shù)據(jù)收集與處理行為違反GDPR，從而認(rèn)定相關(guān)行為構(gòu)成對消費者的剝削，此外，德國聯(lián)邦卡特爾局還認(rèn)為臉書通過不當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)收集、處理而獲得競爭優(yōu)勢，并提高了市場進入壁壘，從而鞏固了臉書面向廣大個人用戶的市場支配力。杜塞爾多夫地方高級法院則認(rèn)為臉書的數(shù)據(jù)處理行為并沒有引起任何競爭損害，既不構(gòu)成損害消費者(臉書社交網(wǎng)絡(luò)的個人用戶)利益的剝削性濫用，也不構(gòu)成損害實際或者潛在競爭者的排他性濫用。在德國聯(lián)邦最高法院，案件再次發(fā)生反轉(zhuǎn)，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為臉書通過其過度收集與整合個人數(shù)據(jù)格式條款的實施，向用戶強加了高度個性化的服務(wù)，剝奪了用戶選擇較低程度的數(shù)據(jù)收集與處理、從而獲得相應(yīng)較低程度的個性化服務(wù)的機會，類似于強制捆綁，既具有剝削消費者的效果，也存在限制競爭的效果。

有關(guān)剝削性，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院認(rèn)為聯(lián)邦卡特爾局的相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定都是正確的，并且臉書服務(wù)的使用條款，包括“數(shù)據(jù)指令(Data Directive)”和“小型文本文件指令(Cookie Directive)”，也屬于《德國反對限制競爭法》第19條第2款第2項中所說的交易條件，但是并不能認(rèn)定臉書違反了該條款。其理由主要可以概括為以下幾個方面：首先，德國聯(lián)邦卡特爾局沒有對競爭狀態(tài)下的市場狀況進行充分的調(diào)查，從而也沒有就在競爭情況下會形成怎樣的使用條款作出任何有意義的調(diào)查結(jié)果。其次，臉書從第三方服務(wù)收集用戶數(shù)據(jù)并不構(gòu)成對用戶的剝削，因為廣大用戶仍然可以自由的向其他社交網(wǎng)絡(luò)提供數(shù)據(jù)。再次，德國聯(lián)邦卡特爾局并沒有禁止臉書收集和處理額外數(shù)據(jù)的行為，而是將臉書對收集和整合處理額外數(shù)據(jù)沒有進行充分的告知，導(dǎo)致用戶數(shù)據(jù)控制權(quán)的喪失視為問題之所在。也就是說，德國聯(lián)邦卡特爾局并沒有說明額外數(shù)據(jù)的收集和處理會對用戶帶來怎樣的風(fēng)險，而是單純的探討了一個數(shù)據(jù)保護問題。最后，大多數(shù)用戶不閱讀臉書服務(wù)條款的現(xiàn)象也不能代表用戶對臉書的高度依賴，也有可能僅是用戶自愿不閱讀相關(guān)合同條款。

德國聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，如果某種濫用交易條款行為客觀上能夠顯著影響市場狀況，認(rèn)定該行為構(gòu)成GWB第19條第1款意義上的濫用市場支配地位，并不需要滿足GWB第19條第2款第2項所要求的與有效競爭市場條件下的高概率交易條件相比較。當(dāng)市場支配的程度、特殊的市場條件及濫用行為導(dǎo)致事實上不可能存在有效競爭，且導(dǎo)致不可能確定有效競爭環(huán)境中高概率出現(xiàn)的交易條件，則僅需存在一種期待可能性即可，只要這種期待是基于實際跡象，例如市場參與者基于經(jīng)濟合理性，會如何應(yīng)對可識別的用戶偏好等。根據(jù)聯(lián)邦卡特爾局的調(diào)查結(jié)果，相當(dāng)一部分的臉書用戶希望減少一些被收集個人數(shù)據(jù)數(shù)量，如果是在有效競爭的市場環(huán)境中，且沒有鎖定效應(yīng)帶來的轉(zhuǎn)換障礙，社交網(wǎng)絡(luò)市場上可能會出現(xiàn)更多樣的交易條件，數(shù)據(jù)敏感型的用戶可能獲得選擇機會。

有關(guān)排他性，杜賽爾多夫地區(qū)高級法院認(rèn)為依據(jù)《德國限制競爭法》第19條第2款第1項的規(guī)定，濫用市場支配地位的認(rèn)定需以其他經(jīng)營者直接或者間接的受到不公平妨礙為前提條件。而本案中聯(lián)邦卡特爾局并沒有禁止臉書收集和整合額外數(shù)據(jù)的行為，聯(lián)邦卡特爾局的關(guān)注點在于臉書收集和整合用戶額外數(shù)據(jù)的行為沒有得到用戶的另行同意，然而，用戶同意的存在與否并不會給臉書所處的橫向競爭帶來影響。有關(guān)過度收集與處理數(shù)據(jù)是否會增加市場進入壁壘，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院指出，社交網(wǎng)絡(luò)市場進入成功與否的關(guān)鍵并不在于依靠更多的數(shù)據(jù)來獲取更多的廣告收入，而在于如何在短期內(nèi)贏得足夠的用戶。從實例來看，谷歌擁有的數(shù)據(jù)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于臉書，但是谷歌運營的Google+還是退出了市場，由此可見，在社交網(wǎng)絡(luò)運營的成功與否，關(guān)鍵并不在于數(shù)據(jù)數(shù)量。

德國聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，GWB第19條第2款第1項并沒有硬性要求確定行為的實際效果，考慮到市場支配經(jīng)營者不得阻礙或歪曲有效競爭的特殊責(zé)任，存在阻礙競爭的風(fēng)險即可。臉書在收集處理第三方來源數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，可以向用戶提供更加個性化的體驗，隨著臉書所掌握數(shù)據(jù)數(shù)量和質(zhì)量的提升，其可以更準(zhǔn)確地預(yù)測用戶行為，進行相應(yīng)的交易條件調(diào)整，并精確地規(guī)劃未來的商業(yè)策略，相反，實際的或潛在的競爭者提供與臉書相抗衡的交易條件的機會會下降，再加上間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，競爭者在廣告合同的競爭中也很可能輸給臉書。Google+的失敗僅說明對于競爭來說數(shù)據(jù)獲取方面的優(yōu)勢還不足以彌補直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的不足。

此外，德國聯(lián)邦最高法院還進一步明確了判斷某一行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，需要綜合考量各項相關(guān)利益。從用戶利益來看，至少對于部分用戶來說，利用臉書服務(wù)對其參與社會生活至關(guān)重要。鑒于在線通信的重大政治、社會和經(jīng)濟相關(guān)性，以及通過互聯(lián)網(wǎng)通信產(chǎn)生的數(shù)據(jù)范圍和敏感性，用戶應(yīng)當(dāng)受到特別保護，應(yīng)避免社交網(wǎng)絡(luò)的運營商為了從事進一步的加工處理而不成比例地披露用戶通信數(shù)據(jù)，這直接源于憲法賦予用戶的信息自決權(quán)。當(dāng)一家私營公司，如本案的社交網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，取得支配地位并提供公共交流服務(wù)時，私營公司可以在與國家類似或同等程度上受到基本權(quán)的約束，此時，對其數(shù)據(jù)處理活動施加嚴(yán)格的獲得同意的要求，可以構(gòu)成保護信息自決權(quán)的必要手段。此外，GDPR的價值也如同信息自決權(quán)一樣需要納入利益衡量的范圍。若放任市場支配經(jīng)營者，例如本案的臉書，無視用戶利益，超越社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所必需的范圍，收集、處理第三方來源數(shù)據(jù)，也會違反GDPR第6條第1款(b)項的規(guī)定。

從競爭者的利益來看，用戶是否對臉書的數(shù)據(jù)處理強度享有選擇權(quán)會影響到競爭者的利益，如果被賦予選擇權(quán)，部分用戶會選擇拒絕臉書從第三方服務(wù)收集個人數(shù)據(jù)，也會拒絕通過收集加工超臉書服務(wù)范圍的數(shù)據(jù)而實現(xiàn)更加個性化的體驗。

從臉書的利益來看，市場支配經(jīng)營者也享有塑造自身商業(yè)模式的自由，為了營銷的目的而處理個人數(shù)據(jù)可被視為合法利益。但是，任何涉及減損和限制個人數(shù)據(jù)保護的行為都必須嚴(yán)格限定于必要的限度之內(nèi)。原則上，臉書自由塑造其服務(wù)的合法利益低于用戶信息自決的利益，用戶的利益在這里占上風(fēng)，是綜合考慮用戶利益法律地位的重要性、市場支配的程度、現(xiàn)有市場結(jié)構(gòu)以及 Facebook 行為造成的排他性影響的結(jié)果。依據(jù)聯(lián)邦卡特爾局的禁令，臉書仍然可以通過綜合分析臉書自身服務(wù)及第三方服務(wù)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)來提供個性化體驗，但是，鑒于其所具有的市場支配地位，除非用戶明示同意臉書的第三方數(shù)據(jù)收集和處理政策，臉書應(yīng)當(dāng)向用戶提供選擇的機會，讓用戶可以選擇限制臉書收集和處理第三方來源數(shù)據(jù)。

在對上述各項相關(guān)利益進行比較衡量的過程中，德國聯(lián)邦最高法院將重心放在了消費者選擇權(quán)的保障，認(rèn)為競爭過程及競爭協(xié)調(diào)需求和供應(yīng)的功能確保了消費者有可選擇的供給選項，如果這樣的功能因特定的市場結(jié)構(gòu)(例如本案中的市場支配程度和鎖定效應(yīng))及競爭壓力的削弱而受損，則不能期待由殘存競爭來保障消費者偏好得到滿足，此時適用GWB第19條第1款禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定，可以對市場支配經(jīng)營者施加具體的義務(wù)，以實現(xiàn)消費者在競爭條件下可以期待的選擇權(quán)。

在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，限制競爭行為的實施往往會直接作用于交易相對方，對競爭者的妨礙乃至排除效果反而是間接的，甚至是不易被具體化為市場占有率的變化等可視型指標(biāo)的。而過度收集用戶個人信息的行為則更加復(fù)雜，一方面是因為行為直接作用于消費者，另一方面是因為行為發(fā)生于免費服務(wù)的提供過程中，并不會給消費者帶來經(jīng)濟上或者是金錢上的損失。在這種情況下，就不得不直面剝削性濫用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，這正是我國的反壟斷法律法規(guī)尚未明確規(guī)定，實踐中也尚未被明確提及的問題。德國聯(lián)邦最高法院所采取的消費者選擇權(quán)保障模式是對具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者在所謂“免費”市場中侵害消費者非經(jīng)濟性利益行為規(guī)制的先驅(qū)性嘗試，可供我國在相關(guān)立法完善與執(zhí)法推進過程中進行參考。

七、結(jié) 語

通過與德國臉書案的比較可知，《平臺反壟斷指南》第十六條第一款第(五)項規(guī)定的具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者強制收集非必要用戶信息的行為，很可能處于傳統(tǒng)剝削性濫用與排他性濫用的中間地帶，既構(gòu)成對消費者的不公平交易，也可能影響平臺其他邊市場上的競爭，然而又不能適用嚴(yán)格的剝削性濫用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不能適用嚴(yán)格的排他性濫用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂嚴(yán)格的剝削性濫用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以理解為GWB第19條第2款第2項所要求的，將涉案交易條件與有效競爭市場條件下的高概率交易條件進行比較，然而，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域存在“贏者通吃”的現(xiàn)象，特殊的市場條件導(dǎo)致事實上不可能存在有效競爭，要確定有效競爭環(huán)境中非?？赡艹霈F(xiàn)的交易條件就是難上加難。而嚴(yán)格的排他性濫用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則可以理解為對排除、限制競爭效果的實證性證據(jù)的要求，比如說對市場占有率變化等具體指標(biāo)的要求。若要對侵害個人信息自決權(quán)的行為進行有效的反壟斷規(guī)制，就有必要對現(xiàn)行競爭法治邏輯進行修正，在綜合衡量各項相關(guān)合法利益的基礎(chǔ)上，增加消費者用戶個人信息自決權(quán)的保障權(quán)重，從數(shù)據(jù)要素獲取的源頭上維護公平競爭的空間。