涉及商業(yè)秘密的政府信息公開答復之隱憂及紓解
——以《政府信息公開條例》第15條為中心

張 澤

一、問題的提出

政府信息公開，是公眾對政府履行職責情況進行有效監(jiān)督，促進廉潔、高效、法治政府建設的一項重要行政法律制度。《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）自2008年5月1日施行以來，在保障公眾知情權的同時，亦提高了政府工作的透明度。2019年4月3日，修訂后的《條例》公布實施，政府信息公開制度日臻完善。在制度的指引下，大量公民和企業(yè)開始善用相關法律申請行政機關就有關信息進行公開。一方面，信息公開制度對保障公眾知情權、建立政府與公眾間良好溝通渠道、增強政府公信力起到了基礎性的促進作用。另一方面，對行政機關的答復行為提出了更高要求。然而，并非所有的政府信息都應當無限制地公開，基于“以公開為常態(tài)，不公開為例外”的指導精神，與保護社會公共利益的綜合平衡考量，《條例》將商業(yè)秘密作為政府信息公開的非強制性例外。

公開涉及商業(yè)秘密的政府信息，存在直接侵害第三方商業(yè)秘密權的可能。也就是說，申請人可能借助政府信息公開渠道，獲取商業(yè)秘密等不符合立法目的的非法利益。

如何實現申請人知情權和第三方商業(yè)秘密權保護，并最大限度地提高政府工作透明度，避免行政機關因答復行為陷入申請人、第三方利害訴爭的困境，需要行政機關對涉及商業(yè)秘密的政府信息公開申請進行慎重答復。本文擬從對《條例》第十五條的理解和適用出發(fā)揭示涉及商業(yè)秘密的政府信息公開答復的隱憂，并就如何紓解該困境發(fā)表淺見。

二、政府信息公開中商業(yè)秘密豁免之隱憂

政府信息公開制度是重要的行政法制度，其目的是保證政府信息公開制度化、公開化、透明化，有效保障公民對行政行為的參與權、知情權、監(jiān)督權。行政機關在制作、獲取、保存政府信息過程中，往往會獲取到涉及商業(yè)秘密的信息。申請人申請公開此類信息時，如果被告知不予公開或部分公開，則可能會引發(fā)行政訴訟。規(guī)范的政府信息公開答復有利于通過說理制度強化行政機關的自我約束，經得起事后的司法審查，平衡申請人知情權和第三方商業(yè)秘密權，使雙方接受和服從行政機關所作出的答復結果。

（一）政府信息公開制度的工具異化

近年來，因政府信息公開引發(fā)的行政訴訟案件呈上升趨勢，不少行政機關因政府信息公開答復的內容、程序、送達等瑕疵導致涉訴甚至敗訴。檢索顯示，大多數政府信息公開案件與民生問題息息相關，關乎人民群眾的切身利益。不過，為防止權利濫用，公民申請政府信息公開亦受到一定限制。政府信息公開制度存在工具異化的現實性，“當事人為獲取證據或解決起訴期限問題而提起大量信息公開訴訟。”[2]任夏青：《當前政府信息公開行政案件探究》，來源: http://www.shezfy.com/view.html?id=11703, 2022年1月25日訪問。實踐中，行政訴訟原告的訴訟策略之一是，在表達最終的利益訴求之前，通過申請政府信息公開主動制造行政爭議或收集行政訴訟相關的證據材料。“信息公開的制度目標出現了替代現象——作為民主政治必要條件的知情權被純粹維護個人利益的投機行為所取代。信息公開訴訟并沒有發(fā)展為預期的以知情權為依歸的客觀行政訴訟，反而走向利益謀取目的的主觀行政訴訟，成為‘基礎糾紛’化解的延續(xù)?！盵3]鄭濤：《信息公開纏訟現象的政法邏輯》，《法制與社會發(fā)展》2017年第5期,第36頁。筆者認為，濫用信息公開申請權與濫用行政訴權存在共通之處，如申請人主觀上存在申請故意，客觀上超出了合理使用政府信息的數量要求。

行政機關在履行行政管理職責中所獲取的商業(yè)信息，是涉及商業(yè)秘密的政府信息公開申請的重要原因?！皳y(tǒng)計在美國政府信息公開案件中，其中申請公開商業(yè)秘密的案件中80%的目的是競爭對手為了剽竊對方商業(yè)秘密?！盵4]李廣宇：《政府信息公開司法解釋讀本》，法律出版社2011年版，第250頁。商業(yè)信息的利益性，信息公開制度對于申請人范圍的放寬，在政府信息公開的交叉點位上，為他人以合法手段達到惡意獲取商業(yè)秘密提供了制度空間。信息公開申請目的與信息公開制度設計初衷相悖，“政府信息公開制度，在一定程度上被個別人理解成與訴訟、復議乃至信訪等相類似的制度，他們寄希望于通過政府信息公開挑戰(zhàn)行政行為的合法性，以此向政府施壓，希望行政機關在不堪重負之后滿足其他方面的利益訴求?！盵5]參見后向東：《政府信息公開條例（2019）理解與適用》，中國法制出版社2019年版，第199-200頁。涉及商業(yè)秘密的政府信息申請中存在行政機關、第三方、申請人的三方法律關系，這是該類信息公開申請的特殊之處，答復行為如果無法平衡第三方的商業(yè)秘密權和申請人的知情權，行政機關極易引發(fā)行政訴訟，并處于腹背受敵的尷尬處境。

（二）不予信息公開的說明理由不足

“行政決定必須說明理由，已成為現代法治國家公認的一項原則。說明理由被視為行政正義的一個基本要素，是所有對他人行使權力的人的一條健康的戒律?！盵6]宋華琳：《英國行政決定說明理由研究》，《行政法學研究》2012年第2期，第105頁。說明理由制度的主要目的在于制衡行政機關的自由裁量行為，使行政機關的自由裁量行為的反映出事實、法律規(guī)定、社會公共利益、第三方利益等客觀因素，實現因果關系的恰當。章劍生教授認為，“法理分析顯示，行政行為說明理由具有如下法律特點：附隨性、論理性、明確性和程序性?！盵7]章劍生，《論行政行為說明理由》，《法學研究》1998年第3期，第122頁。因此，行政機關的不予公開說明理由應當具備附隨性和程序性，在內容上應當具備明確性和論理性，即行政機關應當依照法律規(guī)定，在決定不予公開的同時做好理由說明，同時該理由說明應當與不予公開之間存在明確的邏輯關系，其理由說明的事實、內容、理由、法律依據均要充分地彰顯自由裁量行為的合法性和正當性。根據《條例》第三十六條第（三）項的規(guī)定，行政機關在告知申請人不予公開時，應當一并說明理由。我國現有的行政法律制度對于信息公開答復、行政處罰、行政強制等行為均規(guī)定了行政機關的說明理由義務，但是相對于行政處罰、行政強制中比較成熟的說理，信息公開答復中的說理在實踐中往往僅作為程序性義務予以履行，至于說理的內容、質量、效果則并不關注。

在裁判文書網以“說明理由”為關鍵詞檢索，搜集到118份涉及拒絕公開說明理由瑕疵的政府信息公開案件的裁判文書。[8]盛嘉煒：《拒絕公開政府信息說明理由瑕疵的司法審查》，《東南大學學報（哲學社會科學版）2020年第22期，第48頁。常見的說明理由瑕疵有：拒絕履行說明理由義務、說明理由內容不充分、說明理由內容不當、說明理由的方式不當?！靶姓袨檎f明理由的程序性要求保證行政相對人在接到一個不利的行政行為時，同時得到作出行政行為的理由?！盵9]參見章劍生：《行政行為說明理由判解》，武漢大學出版社2000年版，第162頁。行政機關決定不予公開又不向申請人說明理由，則視為行政機關未履行信息公開答復的義務。說明理由內容不充分，指行政機關提供的說明理由內容并不能完全支撐行政機關不予公開的主張，存在因果關系上的實證瑕疵需要補充和加強。說明理由內容不當，指行政機關在說明理由的內容割裂了與不予公開決定的有機聯系，如“宋某等人訴南部縣農業(yè)農村局”案[10]（2020）川13行終102號。中，四川省南充市中級人民法院認為“被上訴人南部縣農業(yè)農村局僅以征求金瑞公司意見、金瑞公司不同意公開為由，對該政府信息不予公開，而不履行相關審查職責”，而撤銷信息公開答復函。如果說明理由的不充分可以認為行政機關已經認識到答復結果與說明理由之間存在因果關系，但是結果與說理之間邏輯關系不充分、不融洽，那么行政機關在答復中沒有說明理由，在個案中體現為沒有履行勤勉審查義務和尊重申請人的合法權益，同時違反了法律規(guī)定。在“段洪全訴眉山市東坡區(qū)人民政府政府信息公開”案[11]（2014）眉行初字第32號。中，眉山市中級人民法院認為東坡區(qū)人民政府“僅依據第三人出具的意見，且未說明理由、引用相關法律規(guī)定，遂對段洪全做出該不予公開決定，違反了《政府信息公開條例》第二十一條第（二）項、第二十二條的規(guī)定。”撤銷不予公開決定。在“李剛訴國家外匯管理局信息公開”案[12]（2014）一中行初字第10188號。中，法院認為“行政機關在對涉案信息是否為商業(yè)秘密不作審查的情況下，徑行征求第三方關于是否公開的意見，并以第三方不同意公開作為信息不予公開的理由，于法無據。根據上述規(guī)定，行政機關對涉及商業(yè)秘密的信息具有進行審查的法定職權，并對此應當負有舉證責任。”被告國家外匯管理局因提交的證據無法證明其已履行是否屬于商業(yè)秘密的審查義務，亦未提交證據證明原告所申請的信息屬于商業(yè)秘密，導致行政敗訴。

（三）司法審查標準與行政機關裁量標準存在偏差

在政府信息公開行政訴訟中，司法機關主要審查行政機關信息公開行為的合法性，而對信息公開答復行為是否合理往往不加以評價。在商業(yè)秘密作為政府信息公開豁免答復中，“行政機關有將第三方不同意公開的意見作為判斷構成個人隱私和商業(yè)秘密唯一的標準，放大了該第三方不同意公開的意見作用?！盵13]肖衛(wèi)兵：《論我國政府信息公開例外體系構建完善》，《交大法學》2018年第1期，第139頁。行政機關的工作人員雖然具備行政方面的專業(yè)性，但是作為答復主體的行政機關可能并非商業(yè)秘密的行業(yè)主管機關，判斷該商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密，存在專業(yè)能力不足問題。行政機關出于工作惰性、保守觀念、遠離泄露商業(yè)秘密無法事后補救的自我保護，在判斷過程中往往會放寬認定要求，對于商業(yè)秘密的“秘密性、價值型、保密性”采用最低限度的適用標準，盡量保障第三方商業(yè)秘密權，免于泄露商業(yè)秘密的行政問責和損害賠償。

實踐證明，現階段行政機關基于執(zhí)法的需要，擁有寬泛的自由裁量權是合法合理的，但應當以“謙抑謹慎”的姿態(tài)行使自由裁量權決，更加不能濫用自由裁量權。對此，除了提升執(zhí)法人員素質，完善案件審理機制外，最直接有效的方法莫過于通過裁量基準進行約束?！靶姓V訟中，司法對自由裁量行為的合法性審查只有一個標準，即自由裁量權是否被濫用并達到令正常人無法容忍的程度?！盵14]葉必豐：《嚴重不合理的正常人判斷——“陸煜章案”判解》，《行政法學研究》2012年第1期，第118頁。司法審查中，司法裁量權不宜直接干涉行政機關的首次裁量權；同時，基于行政爭議的多樣性、行政權力的公定力、行政行為的專業(yè)性，以及商業(yè)秘密認定的模糊性，司法機關在審查過程中也不敢貿然撤銷行政裁量行為。因此，在確認行政行為合法的前提下，司法機關往往更注重行政機關在確認商業(yè)秘密的法律程序是否完備，說明理由是否能夠自圓其說。

三、政府信息公開中商業(yè)秘密豁免的特殊性

實踐中，面對政府信息公開申請，行政機關首先應當根據《反不正當競爭法》對申請公開的政府信息是否涉及第三方商業(yè)秘密進行初步判斷。第二步，對初步判定政府信息涉及第三方商業(yè)秘密，且公開可能侵犯第三方權益的，行政機關應書面征詢第三方意見。第三步，第三方不同意公開時，行政機關應審查不予公開是否對公共利益造成重大影響。該步驟主要涉及兩方面內容：首先，需要對第三方意見進行審查，而不是直接根據第三方的意見作出不予公開的決定。行政機關需要結合申請內容、第三方意見、第三方提供的證明材料綜合判斷是否屬于商業(yè)秘密。第三方應通過提交確鑿的客觀證據加以佐證信息符合商業(yè)秘密的構成要素，屬于涉及公司商業(yè)秘密的具體理由；如果僅提供不同意公開的聲明，這只具有表明其不同意公開的意思表示，本身不足以證明相關政府信息屬于商業(yè)秘密。其次，對經判斷確屬于商業(yè)秘密的，行政機關還需審查是否存在不公開對公共利益造成重大影響的情形。但是，因“公共利益”的外延和內涵目前并無明確法律規(guī)定，在理論上也仍存爭議，個案中較難確定，行政機關應當慎用。

由此觀之，在涉及到商業(yè)秘密的政府信息公開中，行政機關應當合理使用行政裁量權，提高政府信息對外公開的透明度，做好申請人知情權和第三方商業(yè)秘密權的平衡。政府信息、商業(yè)秘密是法律概念，行政裁量行為是法學概念。與其他類型的答復行為存在明顯不同，涉及商業(yè)秘密的政府信息公開答復在裁量依據、裁量程序等方面具有多重、多層的具體行政行為過程特征。

（一）答復行為是多重、多層次的三方利益裁量行為

“探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！盵15]參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90-93頁。在涉及商業(yè)秘密的政府信息公開答復過程中，行政機關不能按照“是不是、有沒有、給不給、怎么給”[16]程琥：《新條例實施后政府信息公開行政訴訟若干問題探討》，《行政法學研究》2019年第4期，第13頁。的流程進行審查，而是要根據《條例》的規(guī)定，對申請公開內容是否屬于政府信息、是否屬于商業(yè)秘密、該商業(yè)秘密能否成為豁免事由進行多重、多層次的行政裁量。行政機關的裁量過程，事實上是針對政府信息、商業(yè)秘密、公共利益等不確定概念的具體化過程?！熬唧w化的過程，實際上就是有權主體認識、解釋法律的過程，某種程度上也是一種價值補充的過程，是法律逐步實現的過程。”[17]王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，《政治與法律》2016年第1期，第147頁。

我國的政府信息公開制度堅持“以公開為常態(tài)，不公開為例外”原則，一般的政府信息公開答復行為是信息公開主體確定行政機關與申請人之間法律關系的裁量行為。申請人認為行政機關的答復行為侵犯其合法權益的，對行政機關提起行政復議或行政訴訟。但是在涉及第三方利益的答復過程中，行政機關需要根據被申請公開的政府信息的內容、利益沖突等因素，對行政機關、申請人和第三方法律關系審慎衡量，進而做出裁量行為。否則，申請人、第三方可能會對行政機關提起行政復議或行政訴訟。

（二）答復行為是申請人與第三方間的利益確定行為

行政行為是行政主體為與行政相對人形成權利義務關系而作出的意思表示，因此，行政行為作出和生效后應當保持相對穩(wěn)定，非經法定程序不得隨意撤銷或變更，即行政行為應當具有確定力。行政機關在行政檢查、行政備案、行政許可等行政管理活動中，不可避免地會接觸、獲取到設計圖紙、施工圖紙等可能具有商業(yè)秘密性質的商業(yè)信息。《條例》的制度設計，使第三方商業(yè)秘密權和申請人知情權在政府信息公開中產生了競合關系。因此，行政機關的答復結果實質上是以行政裁量的方式，確認了商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密、是否可以公開，這直接關系到第三方和申請人之間的利益沖突的解決方式。另外，對該類信息公開申請的答復行為具有厘清行政機關的商業(yè)信息獲取方式、第三方商業(yè)信息提交行為、申請人的知情權之間的法律關系的作用。行政相對人或者其他主體基于對行政行為的信賴和有預期的判斷，作出一定的行為，從而獲得的利益值得保護。因此，行政行為所創(chuàng)設的權利義務關系在有行政相對人信賴的前提下，原則上應當保持該行政行為的相對穩(wěn)定，以實現行政秩序的穩(wěn)定。

（三）答復行為是平衡知情權和商業(yè)秘密權的裁量行為

2019年修訂的《條例》第15條大體上沿用了2007年《政府信息公開條例》第14條的規(guī)定，確立了涉及商業(yè)秘密的政府信息不得公開的例外，同時，采用但書的方式規(guī)定了“例外之例外”，即“第三人同意”或者“行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開”，旨在以公共利益為杠桿平衡公民知情權和個人隱私權之間的緊張關系。雖然《條例》規(guī)定行政機關不得利用政府信息公開對涉及商業(yè)秘密的第三方合法權益造成損害。但是，《條例》既沒有也不宜進一步明確如何平衡知情權和商業(yè)秘密權之間的關系。因此，行政機關在涉及商業(yè)秘密的信息公開答復中，還應當貫徹適用價值位階原則、比例原則和社會公共利益原則實現程序正義，做好個案平衡工作。

四、政府信息公開中商業(yè)秘密豁免的理論依據

公開和保密是政府信息公開制度的兩個基本命題。法律規(guī)定了政府信息公開的保密審查機制，也規(guī)定了政府信息公開的例外，包括三種情形：一是依法確定為國家秘密的政府信息；二是涉及商業(yè)秘密的政府信息；三是涉及個人隱私的政府信息。其中，涉及商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息并非絕對不公開，即涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息經權利人同意公開；或者涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息由行政機關通過利益衡量決定公開，即如果該信息不公開不利社會公眾利益，則行政機關有權決定公開。由于《條例》并沒有將“商業(yè)秘密”和“個人隱私”進行明確的界定，從而導致行政機關利用法律概念的不確定性，濫用公開豁免理由，損害信息公開申請人的知情權。

（一）商業(yè)秘密認定的行政裁量權具有寬泛性

《條例》分別對國家秘密、“三安全一穩(wěn)定”、過程性信息、執(zhí)法案卷信息，以及商業(yè)秘密和個人隱私作為信息公開的豁免事項。根據信息公開的四步審查法，是不是政府信息屬于第一步，申請人所申請的信息必須符合政府信息的構成要件，行政機關再確認是否存在該政府信息。涉及商業(yè)秘密的審查處于“給不給”步驟。商業(yè)秘密的認定具有特殊性，即使在司法審查中，關于商業(yè)秘密的認定也屬于實踐難題，商業(yè)秘密在民事、刑事、行政等不同性質的案由下，司法審查的價值標準也并不完全一致?！叭绻麑δ硞€法律問題可以有兩個正確答案，那么，法官就有運用自由裁量的余地了。事實上，法官也許是不得不運用裁量權，而這樣一來，法律就會由一些法律之外的因素來決定?！盵18]參見[美]理查德·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2012年版，第71頁。我國沒有商業(yè)秘密保護法等專門法律，實踐中也沒有整齊劃一的標準。不同的地域、不同的工作人員，甚至在同一案件中的行政機關工作人員、檢察官、法官對于商業(yè)秘密的認定，也可能因為不同的工作閱歷、理論素養(yǎng)產生不同的認識判斷。

《條例》對于涉及商業(yè)秘密的審查流程分為“判斷會損害第三方合法權益——征求意見——提交意見——認為意見合理——決定不予公開”五個步驟，不同于其他答復類型中的裁量權行使，涉及商業(yè)秘密的信息公開裁量呈現多次、遞進的特征，判斷第三方意見合理、信息公開會損害第三方合法權益、不公開不損害公共利益是行政機關在本類信息公開審查中最為關鍵的裁量依據。“利益衡量的確不是一個好解決的問題，但同時也是影響政府信息公開的重要問題?！盵19]葛蕊：《涉及第三方權益的政府信息公開問題研究》，北京交通大學2021年碩士論文，第13頁。商業(yè)秘密在司法審查存在自由裁量基準模糊問題，在行政機關的審查中存在同樣的問題。行政機關在商業(yè)秘密的認定中，不僅需要平衡申請人知情權和第三方商業(yè)秘密權，還要顧慮信息公開導致事后無法補救所引發(fā)的行政賠償。因此，在行政裁量中，需要給予行政機關寬泛的情節(jié)判斷余地。

（二）司法審查需要奉行司法克制主義

“司法克制主義，指的是法院和法官對既定法律規(guī)則以及立法機關和行政機關應當保持尊重和謙抑姿態(tài)，遠離立法功能；對含義明確的法律條文必須無條件遵守，對含義模糊的法律條文應采用嚴格主義的解釋方法，不應摻入個人理解；對于自由裁量權的使用應當自我抑制，盡量避免介入存在爭議的社會政治問題，以保持司法權的獨立與安全?！盵20]程漢大：《司法克制能動與民主——美國司法審查理論與實踐透析》，《清華法學》2010年第6期，第8頁。在“齊明喜與上海市松江區(qū)人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書”[21]（2017）最高法行申309號。中，再審法院認為“行政機關對隱私權范圍的界定與區(qū)分處理，屬行政機關基于行政管理實踐與行政管理相對人合法權益的綜合判斷，屬于行政機關自由裁量權范疇，除非行政判斷明顯不當，否則人民法院應尊重行政機關的判斷?！?/p>

一個商業(yè)信息并非全部由商業(yè)秘密構成，因此賦予行政機關在法律上是相對寬松的裁量環(huán)境，即行政機關不予公開的裁量結果只需要一個具有合理的邏輯關系，而不是要求行政機關對商業(yè)秘密進行嚴密、周全、排除任何非商業(yè)秘密可能性的論證。同時，在涉及商業(yè)秘密的行政訴訟案件中，法院采取形式審查還是實質審查，目前存在爭議。但是恰恰因為商業(yè)秘密界定的模糊性和司法審查標準的相對寬泛，導致行政機關在以商業(yè)秘密為由拒絕信息公開時，并不考慮公眾知情權與第三方商業(yè)秘密權之間的平衡，而徑直以信息公開可能引起自身行政爭議為出發(fā)點進行答復，一則容易引發(fā)行政復議、行政訴訟和信訪；二則因說明理由的不充分、不恰當導致敗訴風險。

在涉及商業(yè)秘密的行政訴訟中，除非行政行為明顯不當，否則法院不會干涉、變更行政裁量結果。因此，如果一個商業(yè)信息被行政機關認定為商業(yè)秘密，而法院機關認為不屬于商業(yè)秘密而直接判決予以公開，那么行政機關需要嚴格依照判決執(zhí)行信息公開，該信息公開行為可能會引發(fā)新的行政爭議，如果行政機關不公開，則有拒不執(zhí)行司法判決嫌疑。因此，在涉及商業(yè)秘密的信息公開行政糾紛中，法院除非有充分把握，否則其改變認定可能會使行政機關、申請人、第三方之間的法律關系處于動蕩狀態(tài)，嚴重破壞行政權的公定力和社會經濟穩(wěn)定。

（三）行政機關的裁量具有合法性和正當性

《條例》賦予了行政機關對第三方不同意公開合理性的自由裁量權。第三方提交的不同意公開理由是否合理，屬于行政機關的自由裁量范疇。根據權責一致原則，行政機關有權在初步審查的基礎上，結合第三方意見進行確認。提高政府工作透明度、保障知情權是信息公開制度的立法目的，但是商業(yè)秘密依法受到保護，同時立法的修訂，不再限定公眾獲取的政府信息的使用目的。實踐中，個別申請人因為與商業(yè)秘密權利人之間存在民事糾紛，故而采取申請政府信息公開的訴訟策略。如生態(tài)環(huán)境部門、住建部門在日常行政檢查、行政審批中，難免會接觸相關的設計圖紙、施工方案等商業(yè)信息，這反而可能使行政機關陷入涉及商業(yè)秘密的政府信息公開兩難境地。因此，合理地避免民事爭議引發(fā)行政爭議，使行政機關以商業(yè)秘密豁免信息公開具備了正當性。

行政機關對商業(yè)秘密的裁量行為可以保障第三方合法權益，實現知情權和商業(yè)秘密權之間的平衡。商業(yè)秘密公開豁免的制度設計，初衷即是尋求知情權與秘密權的平衡。日常行政管理中，行政機關不可避免地會接觸、收集、獲取到相關的商業(yè)信息，如果沒有商業(yè)秘密公開豁免機制，行政機關畏于因信息公開與第三方發(fā)生行政爭議，或一概主動公開，或一概拒絕接收商業(yè)資料，均無法保障第三方的合法權益，實現行政管理目的。同時，如果沒有商業(yè)秘密的裁量權，行政機關無法在初步判斷該信息屬于商業(yè)秘密的基礎上，找出可以保障第三方合法權益的路徑。因此，商業(yè)秘密的自由裁量既可以保障第三方的合法權益，也可以對申請人以實現知情權目的不正當予以拒絕。

五、商業(yè)秘密豁免信息公開答復的機制完善

政府信息公開所對應的是公民對政府管理行為的知情權、監(jiān)督權和參與權，其目的在于建立透明政府、實現依法行政。目前，我國現行法律規(guī)范明確界定商業(yè)秘密概念的有《反不正當競爭法》和《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，《條例》本身未對商業(yè)秘密作出另外的規(guī)定。商業(yè)秘密概念的不確定、信息公開認定標準的不統(tǒng)一，引發(fā)了大量的司法實踐爭議，或許已經超出了立法者的預料[22]2019年4月15日，司法部負責人就政府信息公開條例修訂答記者問，中華人民共和國政府網，http://www.gov.cn/zhengce/2019-04/15/content_5383135.htm，2022年5月16日訪問。。為恰當平衡保障知情權與商業(yè)秘密權，同時有效降低行政機關的敗訴風險，完善商業(yè)秘密豁免信息公開機制就顯得尤為重要。

（一）規(guī)范商業(yè)秘密認定程序

“雖然立法表述使用的是‘應當’，但并不意味著征求第三方意見程序是個強制性的程序規(guī)定?！盵23]后向東：《政府信息公開條例（2019）理解與適用》，中國法制出版社2019年版，第196頁。后向東提出，是否應當征求第三方意見應以該信息公開會損害第三方利益為前提。但是筆者認為，是否損害第三方利益應以初步審查后行政機關的內心確認為前提，以第三方意見為參考，除非第三方同意公開，否則即使第三方不予公開理由不充分也不得徑直予以公開。如果不以自己的嚴格初步審查為前提，一旦判斷失誤而徑直予以信息公開，則面臨無法事后補救的行政風險。行政機關既要嚴格遵守商業(yè)秘密認定的程序，同時要合理適用商業(yè)秘密豁免信息公開原則。如果確實需要信息公開，則應當嚴格進行第三方意見征求，既免于申請人的行政敗復、敗訴風險，又可以杜絕因信息公開與第三方產生行政爭議。當然，行政機關也不能將第三方意見作為靈丹妙藥，只要信息涉及到第三方權益，不加判斷徑直決定不予公開，就會產生信息公開程序違法的行政敗訴風險。

另外，因涉及到公共利益、申請人知情權、行政機關專業(yè)能力，以及自身的訴訟風險等多重客觀因素考量，可能導致行政機關在信息公開答復中“商業(yè)秘密”的認定標準與行政主管部門認定標準并不完全一致。另外，基于上述原因，行政機關也不宜全部采用經濟法上的商業(yè)秘密認定標準進行認定。因此，在信息公開過程中，行政機關有必要統(tǒng)籌主管部門工作人員、律師、專利師、專家學者等多方資源，組建專門的商業(yè)秘密咨詢機構，確保商業(yè)秘密認定程序的客觀、中立、公正。行政機關在信息公開答復中可以先行征求商業(yè)秘密咨詢機構的審查意見，再做出信息公開答復。商業(yè)秘密咨詢機構的組建，可以為行政機關的決策提供專業(yè)性支持，降低答復行為的敗訴風險，也可以提高行政機關答復的公信力。

（二）強化信息公開答復說明理由

作為判斷信息公開申請內容是否屬于商業(yè)秘密，屬于行政機關的自由裁量范圍之內。行政機關的裁量結果需要嚴密地說明理由，“說明理由制度不僅是為了讓相對人理解決定者是有依據的，而且說明理由制度本身也是控制國家機關自身的重要依據，是增強其決定正當性的依據所在?！盵24]朱應平：《澳大利亞行政說明理由制度及其對我國的啟發(fā)》，《行政法學研究》2007年第2期，第120頁。具體來說，首先，規(guī)范、嚴密地說明理由，可以證明行政機關作出答復決定的程序性、嚴肅性、邏輯周全性，向申請人說明不予公開決定的合法性和正當性。其次，規(guī)范、嚴密地說明理由可以保障申請人的知情權，單憑高權行政的單方意志性，以純粹的行政決定去確認政府信息不予答復，會加重行政機關與申請人之間的認識對立、認識沖突。最后，規(guī)范地說明理由內容，可以打消申請人的行政復議、行政訴訟的后續(xù)救濟打算，畢竟申請人通過復議、訴訟最終需要的是信息公開，或者明明白白地知曉不予公開的原因。規(guī)范地說明理由，則已將復議、訴訟的預測結果明確地告知申請人，可以做好行政爭議的訴源治理，減少訴累。

充分的理由說明，可以證明行政行為的正當性，在是否屬于商業(yè)秘密的二選一判斷中，做出最符合立法目的的選擇。“通過健全規(guī)范行政自由裁量權的法律程序，在行政自由裁量權行使始初和過程中控制其行為結果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法?！盵25]章劍生：《行政程度法比較研究》，杭州大學出版社1997年版，第66頁。規(guī)范地說明理由，可以說明行政機關在作出不予公開時的程序完備，論證嚴密，公正、公開地處理申請人的信息公開申請，是行政機關在知情權與商業(yè)秘密保護之間經過認真、審慎的處理過程得出的仲裁結果。

（三）加強公共利益的合理運用

作為公開涉及商業(yè)秘密的政府信息的例外事由，公共利益是阻卻信息公開的關鍵要素。然而，公共利益具有較大的解釋空間，意味著行政機關具有較大的自由裁量權，使得何種政府信息涉及公共利益處于不確定的狀態(tài)。既然要消除公共利益的不確定性，必須要認識到任何一個法律制度不是隔絕的、孤立的，每一個具體價值判斷需要與整個體系保持統(tǒng)一性，否則其結果可能導致否定根本或者重要的法律價值。

法律中的“克減”，指國家因某些情況可減損對基本權利的適用，其本質為公權力對私權利行使的限制。依據《條例》第十五條的規(guī)定，行政機關可以基于對公共利益造成重大影響徑行決定商業(yè)秘密的公開，無須完全遵循第三人的意見，實則是對商業(yè)秘密的克減，需要說明的是，行政機關對商業(yè)秘密權的克減僅針對第三人不同意公開卻仍然被公開的情況。行政機關對公共利益的考量有所欠缺，主要原因為公共利益概念較為抽象，解釋空間大，加之《條例》亦未明確何種情況為對公共利益造成重大影響，行政機關難以把握自由裁量的邊界。商業(yè)秘密的保護可以通過第三人同意程序實現，但公共利益是否要被保護完全取決于行政機關的自由裁量權，行政機關能夠合理運用自由裁量權則至關重要。然而，行政機關出于保守心理，若在第三人同意信息公開的情況下，各方皆大歡喜，不會給行政機關添麻煩；在第三人拒絕公開的情形下，此時行政機關作出不公開的行政決定，適用法律正當，程序正當，經得住法院的審查，行政機關并不會冒險強制公開商業(yè)秘密，進而造成對公共利益的保護缺位。由此可見，應該對商業(yè)秘密權克減的程度加以限制，從商業(yè)秘密角度為行政機關運用自由裁量權提供合理的界限。

（四）參照適用自由裁量權基準制度

自由裁量權基準是指“行政機關在法律規(guī)定的裁量空間內，根據本地方本部門的實際情況和行政執(zhí)法經驗，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預先規(guī)定的裁量范圍加以細化而形成的一種相對固定的具體判斷標準。”[26]周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準效力的法理定位》，《法學論壇》2009年第4期，第15頁。自由裁量權基準近年來成為行政法領域的一項熱門話題，不僅是在理論上得到關注探討，在法律實踐中也取得了長足的進步發(fā)展。自由裁量權基準旨在約束行政機關的自由裁量權，核心在于“通過‘規(guī)則細化’甚至‘量化’的方式而壓縮、甚至消滅自由裁量。借助具體的、明確的、細化的規(guī)則來抑制自由裁量的濫用，在法治理念和實踐中是一種樸素思想和基本控制技術，其用心很容易得到認同和理解。”[27]王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創(chuàng)新還是誤用》，《法學研究》2008年第5期，第37頁?！皡⒄铡币辉~的含義就在于實際上賦予了行政機關工作人員對自由裁量權基準制度的“選擇適用權”。[28]“參照”一詞的正式法律規(guī)定出現在法院行政訴訟案件審判時，對于規(guī)章也是參照適用。《中華人民共和國行政訴訟》第六十三條三款：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”。這就意味著，行政機關工作人員在實務中適用自由裁量權基準制度時，是可以進行選擇適用與否的。而且，即使做出了不予適用的選擇，該種選擇也是合法的，不可責難的。參照適用的處理方式是自由裁量權基準制度的最佳適用方式，即可以很好地克服自由裁量權基準制度的技術局限，又能夠達到約束執(zhí)法肆意性的預期目標。

當然，由于自我約束的慣例和相對人據此產生的信賴利益，參照適用并不意味著無限制地隨意選擇。一般情況下，自由裁量權基準制度可以很好的約束自由裁量權，促進行政執(zhí)法過罰相當、合理公正，行政機關工作人員應予適用。只有在“個案正義”的特殊情況下才可以選擇不予適用?！皬男姓昧康牧⒎ㄊ跈嘀家鈦砜?，立法者授予裁量權旨在追求個案的正義，下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務，而不能機械地、僵硬地適用裁量基準作出具體決定?！盵29][日]宇賀克也：《行政法總論》，有斐閣2004年版，第238頁，轉引自王志強：《論裁量基準的司法審查》，臺灣東吳大學法學院2005年碩士學位論文，第105頁。自由裁量權存在的意義就在于克服法律的僵硬性與滯后性，在立法者現有經驗與未來事物的不可預知之間尋求平衡點，化解法律局限對于個案造成的不公。

六、結語

因2019年《政府信息公開條例》第15條對重要概念的規(guī)范不明，在實際運用的過程中雖然強調了對商業(yè)秘密的保護，但這種泛化的保護造成了對公共利益的保護不足，征求第三人意見的程序作為政府信息涉及商業(yè)秘密的合法支撐，亦成為政府信息不公開的理由，實際上縮小了政府信息公開的范圍，與其所要實現的政府信息公開最大化進而保障公民知情權與監(jiān)督權的立法目的相背離，需要對商業(yè)秘密豁免條款進行細化解讀和完善。未來，伴隨信息化、數據化時代的到來，政府信息公開工作面臨越來越多的挑戰(zhàn)。行政機關應不斷強化依法行政意識，以案為鑒，加強信息公開規(guī)范化，做好風險防范，積極應對因信息公開不規(guī)范等造成的法律及紀律風險，進一步建立健全政府信息公開制度，為人民群眾不斷提供更便捷、更高效、更優(yōu)質的政務服務，促進法治建設。