李玉瑩

一、引言

參照適用是《民法典》中使用較多的立法技術，針對的是屬于該法律調(diào)整范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的范圍，但是沒有直接納入法律規(guī)范調(diào)整事項。[2]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會辦公室：《立法工作規(guī)范手冊（試行）》，中國民主法制出版社2012年版，第22頁。參照適用不同于適用，現(xiàn)階段對參照適用的討論，多集中于如何在不違背其刪繁就簡的工具屬性下，對其在不同編章中的價值表現(xiàn)進行解釋適用。尤其是參照適用在什么情況下可以產(chǎn)生法定類推的效果，可以進行類似情況類似處理的技術操作，是解釋適用的核心。

物權編第371條規(guī)定，以遺囑方式設立的居住權（以下簡稱遺囑居住權）未盡事宜參照以合同方式設立居住權（以下簡稱合同居住權）之規(guī)定，其刪繁就簡的工具屬性目的已達到，參照適用雖可產(chǎn)生法定類推之效果，但作為居住權設立載體的合同與遺囑性質(zhì)存在較大差異，使得在解釋參照適用的價值表現(xiàn)上出現(xiàn)了分歧，最直接的表現(xiàn)就是遺囑居住權生效時間無法明確。合同居住權根據(jù)《民法典》第368條規(guī)定登記后生效，而遺囑居住權原則上應根據(jù)《民法典》第371條的參照適用規(guī)定登記后生效，但在居住權屬于物權的大前提下，這一規(guī)定與《民法典》第230條規(guī)定的繼承直接物權效力相違背，由此引發(fā)了居住權的參照適用該如何解釋之問題。

對于這一問題的討論，根據(jù)對參照適用的不同解釋適用劃分為兩種。一種是對參照適用采學界通說的文義解釋，產(chǎn)生法定類推之效果，即統(tǒng)一認定規(guī)則。以遺囑方式設立居住權的生效時間參照以合同方式設立的居住權，登記后生效。[3]民事審判理論專委會贊同此種觀點，其承認以遺囑與合同方式設立的居住權適用差異客觀存在，但嚴格適用必然包括登記生效的要求，因此不需要對以遺囑方式設立的居住權進行區(qū)分，在司法適用的過程中以遺囑方式設立的居住權必須依法履行登記程序。（參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會：《民法典物權編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第386頁。）除法院裁判文書設立的居住權直接產(chǎn)生物權效力外，有效的居住權必然建立在登記的基礎上。以遺囑方式設立的居住權其生效時間也不例外，需在對設立居住權的遺囑進行登記后始生效力。（參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權編（3）》，中國法制出版社2020年版，第246-253頁。）楊立新教授表示登記對居住權最大的意義，是為了不與租賃權發(fā)生混淆，因此無論是哪種方式獲得的居住權，出于這一目的均需要進行登記限制，否則不能生效。（參見楊立新：《〈中華人民共和國民法典〉條文精釋與實案全析》，中國人民大學出版社2020年版，第522-523頁。）另一種則是對居住權的參照適用進行體系分析后，限縮其適用，即區(qū)分認定規(guī)則。以遺囑方式設立居住權的生效時間尊重物權變動的基本法理，無需登記，繼承開始后即生效，登記僅產(chǎn)生宣示效力。[4]持這一觀點的有貫徹實施民法典工作小組，其表示以遺囑方式設立的居住權在生效時間認定上不能完全參照適用。理由遵循了物權變動的基本法理，即繼承的直接物權效力是物權變動規(guī)則之一，那么在遺囑真實有效的前提下，以遺囑方式設立的居住權同樣直接產(chǎn)生物權效力，無須登記。登記行為產(chǎn)生一種法律上的宣告作用，可以產(chǎn)生對抗受讓人。（參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版,第343-346頁。）全國人大會法工委也持此種觀點，第366-370條對合同居住權進行了體系規(guī)定已然足夠完善，遵循參照適用的規(guī)定，遺囑設立的居住權的相關規(guī)定如限制、消滅都參照適用 。該釋義采取了限制列舉的方式，基本明確了遺囑設立的居住權的生效不在參照適用的范圍中，所以應當區(qū)分遺囑設立的居住權的生效時間認定規(guī)則。（參見全國人民代表大會法制工作委員會民法室主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，法制出版社2020年版，第239頁。）在分析這一問題時，兩種觀點的角度與理論基于居住權的用益物權屬性，聚焦于物權，從物權變動角度解釋參照適用的具體含義，相較之下，第二種的觀點更為合理。目前居住權的參照適用釋義不僅僅應關注物權，同時也應考慮到繼承原理的應用。所以本文試在物權角度的基礎上，結合繼承原理，綜合二者的語境以及體系邏輯，對居住權的參照適用解釋釋義，以期對此問題進行更圓滿的解釋適用。

一、問題提出：遺囑居住權的生效時間認定困境

《物權編》中對居住權的立法設計是圍繞第366條的定義，結合第367-371條，以章為體系，展開對居住權的設立、生效、內(nèi)容及滅失等進行系統(tǒng)構建。通過梳理可以明確，我國《物權編》規(guī)定的居住權類型，有且只有意定居住權一種，但可以分別采取合同與遺囑方式進行設立，可以理解為我國立法針對居住權構建所采取的雙重設立方式，既允許雙方民事法律行為的設立方式，也承認單方民事法律行為的設立方式。[5]該種說法系借鑒房紹坤教授在《民法典用益物權規(guī)范的修正與創(chuàng)設》一文中的表述，他認為這是立法對居住權設立雙重屬性構建的表現(xiàn)。兩種設立方式的居住權相較而言，合同居住權在該章較為體系化的構建了基本規(guī)范及適用，而遺囑居住權僅在第371條引致性的規(guī)定了“參照適用”。

遺囑居住權的“參照適用”，雖然避免了法條在內(nèi)容等方面的重復，[6]汪洋：《民法典意定居住權與居住權合同解釋論》，《比較法研究》2020年第6期，第106頁。但忽視了在居住權屬于物權的大前提下，遺囑和合同引起的物權變動時間明顯不一致的問題，造成了遺囑居住權的生效困境。

（一）實務中遺囑居住權的生效時間無法參照適用

涉遺囑居住權的案件在實務中并不少見，但由于我國一直沒有明確的居住權立法，使得其在實務中一直處于“于法無據(jù)”的尷尬境地。民法成典以來，首次將居住權規(guī)定在《物權編》中，使得有關案件在司法實務中變得有法可依。在遺囑居住權已經(jīng)明確入典的前提下，試以李某與侯乙返還原物糾紛[7]參見山東省濟南市市中區(qū)人民法院（2020）魯0103民初6002號民事判決書、山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01民終12848號民事判決書。一案為例，引出在現(xiàn)有法典化的規(guī)定下，對遺囑居住權生效時間認定問題的探究與思考。侯甲與侯乙系姐弟關系，侯甲系李某外祖母。案涉房屋是侯甲的夫妻共同財產(chǎn)，侯甲在遺囑中承諾侯乙在房屋內(nèi)有長期的居住權，不因房屋變化而受到影響，其子在場作為證明人并簽字。后李某與侯甲達成房屋買賣的合意，并簽定了合同，李某獲得了案涉房屋的所有權?，F(xiàn)李某向法院起訴，請求侯乙騰退房間。

歷經(jīng)兩次審判后，本案得以塵埃落定，一審駁回了李某的訴訟請求，二審予以維持。法院的裁判理由可以總結為以下幾點：第一，侯甲的遺囑處分自己房屋的行為系真實自愿的，并有其子作為見證，其遺囑的真實性不容懷疑；同時，侯甲與侯乙系姐弟關系，具有親密關系，因此該遺囑在內(nèi)容也具有一定的合理性；因此侯乙對案涉的房屋享有長期居住的權利這一點可以予以認定。第二，侯甲系李某的外祖母，李某在購買案涉房屋時，也是基于一定親屬關系進行的房屋流轉， 因此對于該案涉房屋的狀況其理應是明知的。第三，根據(jù)遺囑，侯乙對案涉房屋享有長期的居住權，不受房屋流轉的影響，因此即使后來李某合法獲得了案涉房屋的所有權，也應當受到房屋權利負擔的限制，保障侯乙的長期居住權不受影響。從裁判要旨我們可以展開對遺囑居住權的生效認定的反思。上訴人李某在其二審上訴理由中提到:“已經(jīng)頒布但尚未實施的《民法典》明確規(guī)定了居住權需要登記生效，未經(jīng)登記不成立，因此侯乙不享有居住權……”[8]詳見山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01民終12848號民事判決書，李某上訴理由部分。本案涉及的系設立在遺囑中的居住權生效的問題，但因為本案的判決時間在2020年12月，居住權的規(guī)定尚未正式施行，因此在裁判理由中并沒有發(fā)現(xiàn)，法院依據(jù)已經(jīng)公布但尚未施行的《民法典》中居住權的規(guī)定，對遺囑居住權沒有進行登記是否生效問題的回應。裁判理由中認定遺囑居住權生效的理由主要是建立在遺囑真實合理的基礎上，同時結合李某在案涉房屋權屬負擔下的房屋買賣行為，認定李某并非“善意的第三人”，從而駁回了李某要求侯乙“騰退房間”的訴訟請求。

從遺囑居住權正式入典到現(xiàn)在也不過短短數(shù)月的時間，涉遺囑居住權的案件數(shù)據(jù)并不豐富，但是依據(jù)現(xiàn)有及既往的司法案例分析,本案中法院面對登記對于遺囑居住權生效認定問題并沒有回應，同時結合現(xiàn)有的其他案例不難看出，人民法院在司法適用過程中，基于物權變動的基本原則與“參照適用”的沖突，并不能夠對遺囑居住權的效力問題作出明確的認定，因此造成了在司法適用過程中的遺囑居住權生效認定困境。

（二）理論上《繼承編》與其他各編的不同價值體現(xiàn)

正如上文中所提到的，我國在意定居住權的類型基礎下，區(qū)分合同與遺囑兩種設立方式在《物權編》進行了居住權的立法構架。不管是以何種方式設立的居住權，其本質(zhì)上都是可以看作是在原有房屋的圓滿權利上設立了負擔，從而發(fā)揮用益物權的通常作用，限制完全所有權的行使，但不一樣的是遺囑居住權是以特殊的遺囑為設立方式。遺囑屬于典型的繼承領域行為，《繼承編》的法律規(guī)范與其他各編自然有著明顯的差異。

一是合同與遺囑的基本差異被忽視，合同和遺囑作為兩種設立居住權的基本方式，二者在法律適用中有著較為明顯的差異。合同從性質(zhì)上來講是典型的雙方民事法律行為，主體可以是任意不特定的雙方或者多方當事人。簡單來說，它可以看作是合同當事人依照意思自治進行約定，訂立在內(nèi)容上不違反強制性規(guī)定、在形式上不違反要求的契約行為，就效力而言，合同一般情況下簽字即生效。遺囑是單方民事法律行為，是單方意思自治在遺產(chǎn)處分方面的充分體現(xiàn)，其生效時間基于其屬于死因行為的屬性，在遺囑有效的前提下，遺囑人死亡時遺囑始生效力?！段餀嗑帯穼τ谶z囑居住權的引致適用規(guī)定中，是忽視兩種行為差異的結果。

二是影響遺囑居住權生效時間的理論不協(xié)調(diào)。《民法典》中對居住權的規(guī)定集中體現(xiàn)在《物權編》，其中包括第371條針對遺囑居住權的規(guī)定。在遺囑居住權歸屬于物權的前提下，遺囑居住權歸屬于家事領域的特殊性被忽略，家庭法中對“倫理人”的規(guī)范與財產(chǎn)法中對“經(jīng)濟人”的規(guī)范是存在較大的差異，基于身份行為的特殊性，應當進行特殊的規(guī)制，但就目前的現(xiàn)有立法規(guī)定來看，《繼承編》并沒有出現(xiàn)對應的居住權的規(guī)定，出現(xiàn)了《物權編》與《繼承編》缺乏協(xié)調(diào)適用的問題。

二、困境表現(xiàn)：雙重設立方式下遺囑居住權生效時間認定難

（一）368條規(guī)定合同居住權登記后生效

合同居住權的生效規(guī)定，在《物權編》的第368條有所體現(xiàn)，該條明確登記是設立合同居住權的必備要件，登記后居住權始生效力。換言之，如果沒有進行登記，僅僅成立合意以及書面形成合同都不能夠認定合同居住權已經(jīng)設立并生效。

合同是典型的雙方民事法律行為，根據(jù)物權變動的公示與公信原則，公示的最大作用在于實現(xiàn)的權利享有與變動，正如法諺有云“有公示者，有該物權”，[9]梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2020年版，第91頁。因此在區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的前提下，需要對占有交付以及登記賦予國家公信力。對于合同居住權而言，登記是其生效的必備條件，也是其發(fā)揮保障弱勢一方權益的前提。合同居住權明確的登記始生效力的原則，是合同作為典型法律行為，在債權形式主義的變動模式下的必然要求。

（二）371條規(guī)定遺囑居住權參照適用

《物權編》第371條內(nèi)容規(guī)定非常簡要，遺囑居住權參照適用該章關于合同居住權的規(guī)定。該條屬于不完全法條中的引用性法條，依據(jù)法理以及全國人大的解釋，[10]詳見全國人大關于《立法技術規(guī)范（試行）（一）》的說明?！皡⒄铡边m用或叫做“準用”，其所適用的事項沒有直接被法律調(diào)整，而是在一種邏輯內(nèi)涵下的自然延伸適用，[11]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（重排合訂本）》，北京大學出版社2015年版，第82頁。就其本質(zhì)來說有點類似于類推適用，并且是在法律明定或明文授權式的情況。簡單可以理解為應該適用，同類或類似的事情類似處理。也就是說在本條中為了避免繁雜，節(jié)省立法資源，沒有重復性地對遺囑居住權的內(nèi)容、形式、生效等進行規(guī)定，而是采取了引致性的規(guī)定，參照合同居住權適用。

（三）371條與遺囑的直接物權效力沖突

1.遺囑的直接物權效力。遺囑屬于單方民事法律行為，是立遺囑人根據(jù)自己的真實意愿處分自己生前所獲得個人合法財產(chǎn)的行為，遺囑中涉及的財產(chǎn)處分與轉移，自然受物權變動規(guī)則規(guī)制，根據(jù)《物權編》第230條之規(guī)定，自繼承開始后發(fā)生效力，無需登記直接產(chǎn)生物權效力。

2.遺囑居住權生效認定難。合同居住權以登記作為其生效的必備條件，而遺囑居住權按照遺囑繼承在物權領域立法的基本規(guī)制，直接產(chǎn)生物權效力。但是我國目前現(xiàn)有的居住權專章在對遺囑居住權的唯一規(guī)定中，要求了遺囑居住權參照適用合同居住權。那么遺囑居住權的生效時間認定，是應當根據(jù)參照適用的普遍理解，與合同居住權的規(guī)定相統(tǒng)一？還是尊重物權變動的基本法理，區(qū)分登記限制，無需登記直接生效？這一問題尚未有明確的適用解釋，遺囑居住權的適用因生效時間無法確定，導致在司法實務中對于遺囑居住權的生效認定無法適用，繼而對遺囑人的真實意思表示及遺囑繼承人的居住權保護都是極為不利的，遺囑居住權的生效問題迫切需要解決。

三、溯源：遺囑居住權生效時間認定難的原因

（一）遺囑居住權規(guī)定尚未成熟

1.居住權系《民法典》新增規(guī)定。如上文對比視角下的分析所述，源于羅馬法的居住權一直被域外各國立法所承認，但由于東西方法系差異，人役權一直不被東方國家所認可，[12]王澤鑒:《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第324頁。包括日本在內(nèi)的東亞各部法典均沒有居住權的相關規(guī)定。[13][日]我妻榮著，有泉亨補訂：《我妻榮民法講義Ⅱ：新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第421-423頁。當然這一現(xiàn)狀在現(xiàn)實的需要下已經(jīng)發(fā)生了改變，如上文提到的日本繼承法中有關配偶居住權的設計。[14]參見日本《民法典》繼承編第1037-1041條，1028-1036條。由此可見隨著社會對于居住權的現(xiàn)實需要，有關居住權的立法已經(jīng)開始打破傳統(tǒng)法系的禁錮。

居住權的爭議。居住權立法的呼聲由來已久，但我國立法一直遲遲未表態(tài)，在物權立法不斷完善的過程中，曾有草案試對居住權進行規(guī)定，但引起了學界較大的爭議，支持與反對者各執(zhí)一詞，立場鮮明。支持學者們認為，居住權已經(jīng)具備了充足的立法現(xiàn)實需要，又兼具所有與租賃的雙重特點，因此有必要對居住權進行規(guī)定。[15]申衛(wèi)星:《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設居住權制度的立法構想》，《現(xiàn)代法學》2018年第2期，第105頁。反對學者們主要認為居住權缺乏人役權的設立理論基礎，同時從調(diào)整范圍來看，原有家事立法中的撫養(yǎng)等制度完全可以代替其作用，沒有必要新設居住權。[16]梁慧星:《不贊成規(guī)定“居住權”》，《人民法院報》2005年1月12日，第B1版。最終這場有關居住權存廢的學界大討論，以草案中居住權規(guī)定被刪除而告終。

居住權立法的從無到有。隨著現(xiàn)實發(fā)展對于居住權的需要逐漸增多，民眾開始自發(fā)創(chuàng)設以居住為主要內(nèi)容的權利，實際應用在合同領域、贈與、遺產(chǎn)繼承等場所。[17]參見肖俊:《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統(tǒng)到當代中國居住權立法》，《西北政法大學學報》2019年第3期，第97頁。但由于法律遲遲沒有對居住權進行明確規(guī)定，僅靠家事領域的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等制度并不能很妥善處理涉居住的問題糾紛，就此最高院曾提出，涉居住權的訴訟在房地產(chǎn)價格逐漸攀升的背景下已經(jīng)呈現(xiàn)不可忽視的增長態(tài)勢。因此，為了回應民之所需，我國立法自正式開始《民法典》的編纂工作以來，就將居住權的制度設計納入立法考量，呈現(xiàn)在《物權編》草案第一次公開征集意見稿[18]為方便論述，下文中簡稱為草案一。的“居住權”專章規(guī)定。這一嘗試雖仍引發(fā)了眾多爭議，但多數(shù)專家學者對此表示支持，[19]具體可以參見江平:《民法典草案的創(chuàng)新性》，《中國法律評論》2019年第1期;陳華彬:《人役權制度的構建——兼議我國《民法典物權編(草案)》的居住權規(guī)定》，《比較法研究》2019第2期；魯曉明:《論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權編草案居住權制度規(guī)范的建議》，《政治與法律》2019第3期等文章均對物權編設立居住權的積極意義予以肯定。歷經(jīng)幾次公開征求意見后，《物權編》仍保留了居住權的專章，并不斷進行完善，最終形成了體系化的規(guī)定。

2.物權立法中居住權規(guī)定之對比。通過對草案一、《物權編》草案第二次公開征集意見稿[20]為方便論述，下文中簡稱草案二。以及最終正式公布的《物權編》關于居住權的規(guī)定比較發(fā)現(xiàn)，我國的居住權立法從無到有的突破，呈現(xiàn)一個逐漸完善的態(tài)勢，具體表現(xiàn)在：草案一對居住權的定性、生效、滅失、類型以及限制等進行了細化規(guī)定；草案二在此基礎上，細化了居住權的條款內(nèi)容，并將其明確為無償；物權編在上述基礎上對條款內(nèi)容、滅失以及注銷登記進行了完善規(guī)定。其中對合同居住權一直采取登記生效的規(guī)定。歷經(jīng)三次完善，我國居住權的規(guī)定尚未成熟，在現(xiàn)有的居住權體系下仍然存在著較多的適用沖突，居住權制度應當結合及時順應社會發(fā)展趨勢而不應滯留不前，[21]參見崔建遠:《物權編對四種他物權制度的完善和發(fā)展》，《中國法學》2020年第4期，第36頁。遺囑居住權的生效認定難問題迫切需要有關的解釋予以指導適用。

（二）家事領域尚未銜接遺囑居住權規(guī)定

遺囑就其性質(zhì)而言，當然屬于家事領域進行調(diào)整。針對遺囑居住權的生效問題或許可以在家事領域的規(guī)定中探求答案。因此最開始在有關居住權的討論之中，也不乏有專家學者通過我國家事法中的撫養(yǎng)、收養(yǎng)或者救濟制度價值否認居住權的必要性。[22]梁慧星教授等認為居住權適用對象具有限定性，在原《婚姻法》規(guī)制內(nèi)的離婚救助、子女對父母的贍養(yǎng)義務規(guī)則等就可解決，無需創(chuàng)設新制度。但是隨著家事實務對居住權的需求不斷增多，以及家事立法奉獻利他的立法價值要求，越來越多的專家學者建議應當家事立法中增加居住權的規(guī)定，從而實現(xiàn)家事領域與物權領域關于居住權規(guī)定的銜接，但遺憾的是《民法典》家事領域并沒有有關于居住權的立法規(guī)定。

有學者指出居住權最為理想的立法體例是在《物權編》進行意思自治原則充分體現(xiàn)，由房屋所有人自由設立權利，而基于居住權從屬于人役權的本質(zhì)，以及其保障特殊身份關系之間弱勢主體的利益目的，則應當在家事編中設置人身專屬限制等特殊性的內(nèi)容，從體系上看形成普通與特殊的總分結構，完整構建居住權。[23]魯曉明:《論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權編草案居住權制度規(guī)范的建議》，《政治與法律》2019年第3期，第13頁。從法律屬性上看，繼承立法與物權立法都屬于財產(chǎn)立法，當物權變動所規(guī)制的財產(chǎn)為繼承中的遺產(chǎn)時，務必會涉及到物權變動，家事領域與物權領域的立法聯(lián)系是必然的。因此家事領域有關遺囑居住權甚至整個居住權的細化規(guī)定的缺失在一定程度上也造成了其認定難的困境。

1.居住權曾被規(guī)定為離婚經(jīng)濟幫助的具體形式。在家事立法中設立居住權并非是空想，在原有《婚姻法》離婚經(jīng)濟幫助制度中就有著居住權的縮影。離婚經(jīng)濟幫助制度是我國離婚救濟制度中的典型，體現(xiàn)著家事立法的利他奉獻價值。[24]薛寧蘭:《民法典離婚救濟制度的功能定位與理解適用》，《婦女研究論叢》2020年第4期，第93頁。結合原《婚姻法》第42條與其司法解釋（一）第27條可以看出，我國立法明確了房屋的居住權是經(jīng)濟幫助的具體形式。然而《婚姻家庭編》對此做出了部分修改，不再明確幫助形式，模糊了住所作為具體幫助的強制性要求，統(tǒng)稱為適當幫助，作為經(jīng)濟幫助的要求。對于沒有住房的夫妻雙方而言，房屋居住權作為幫助的具體形式，類似于夫妻共同財產(chǎn)分割，其并不能體現(xiàn)就救濟意義。不可否認，這一條的修改在一定形式上拓展了離婚經(jīng)濟幫助的形式，具有一定的進步意義，但同時也反映了在家事領域沒有居住權的立法現(xiàn)狀下，司法解釋試圖通過一種柔性適用的方式，解決現(xiàn)實生活中家事領域對于居住權的現(xiàn)實需要，因此在家事領域銜接居住權是存在一定的制度積累的。

2.實務判例中對居住權的變形適用?！睹穹ǖ洹氛绞┬泻?，遺囑居住權的案例并不少見，在無訟網(wǎng)以“居住權”“遺囑”為關鍵詞，選取居住權入典前后5年間[25]筆者在文中主要選取2016-2020年五年間的案件數(shù)量進行分析。的糾紛數(shù)量變化進行分析，如圖1、圖2所示：

圖1 2016-2020年涉家事居住權案件占比

圖2 2016-2020年婚姻與繼承領域居住權案件占比

根據(jù)以上兩圖的數(shù)據(jù)顯示，居住權案件在家事實務中的占比一直較多，其中多體現(xiàn)于遺囑居住權所屬的繼承領域，但是基于我國家事立法中一直沒有進行居住權的立法規(guī)范，對于在家事領域的居住權請求裁判結果出現(xiàn)了較大的裁判差異。面對實務中大量的居住權訴訟需求，法官們在家事領域沒有銜接居住權的前提下，只能也嘗試用柔性解釋的方式如利用公序良俗原則[26]如劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案，參見《最高人民法院公報》2016年第7期。等方式，保障涉案當事人的居住利益。家事實務中亟須居住權的立法規(guī)定指導家事裁判中涉居住權案件審判。

3.居住權類型的缺失。誠如上文中所分析的，我國的居住權以尊重當事人的意思自治為唯一的類型設計，缺少在符合某種法定條件下當事人通過法律規(guī)定或者裁判享有居住權利的法定類型。這一類型不僅在古羅馬時期早已存在雛形，國外立法也都通過這種形式補足意思自治居住權的留白，[27]以《意大利民法典》為例，其在第540條第2款直接規(guī)定了法定居住權，保障配偶在特定住宅上的居住權益。以期更加全面的保障居住權人的居住利益。但遺憾的是我國家事領域一直沒有居住權的規(guī)定，就目前的《民法典》體例來看，家事領域，并沒有關于銜接《物權編》遺囑居住權的規(guī)定，導致了家事立法中缺乏對遺囑居住權生效時間的呼應規(guī)定，造成了遺囑居住權的生效時間認定難。

四、選擇：遺囑居住權的生效時間應當采區(qū)分認定規(guī)則

遺囑居住權的生效認定，官方尚未給出明確司法解釋，學理解釋沒有統(tǒng)一。經(jīng)過前面的理論鋪墊，對于遺囑居住權的生效，本文傾向于選擇區(qū)分認定規(guī)則，對于登記的遺囑居住權其登記具有“宣示登記”的效力。理由主要有以下幾點：

（一）物權變動公示原則的必然要求

遺囑居住權屬于物權，所以必然要遵循物權的基本法理與原則。針對遺囑居住權的生效時間認定，建立在物權變動以及物權公示的理論基礎上。

1.債權形式主義為物權變動的一般規(guī)則。物權變動是物權領域的重要問題，關系到財產(chǎn)權變動的依據(jù)、交易正當化以及交易安全的考量。[28]韓松、趙俊勞、張翔：《物權法》，法律出版社2015年版，第47頁。因此各國紛紛進行立法，對物權變動進行規(guī)制，基于不同國家的既有價值觀念以及法律技術等因素的影響，物權變動規(guī)定也有著不同的要件要求，產(chǎn)生各異的法律效果。[29]同上書，第47頁。當然物權變動的規(guī)定并非一蹴而就的，《物權編》基本沿襲原《物權法》的立法考量，以債權形式主義作為調(diào)整我國物權變動的基本原則，以債權意思主義作為特殊情況下的物權變動規(guī)則。[30]同前引[9]，梁慧星、陳華彬書，第88頁。在原《民法通則》頒布以前，我國對于這一問題的立法態(tài)度并不明確，原《民法通則》頒布以后，動產(chǎn)物權在明確不需要物權合意的基礎上要求以交付作為生效要件，[31]參見原《民法通則》第72條。不動產(chǎn)則是在不承認物權行為的獨立性與無因性的基礎上要求登記為生效。[32]如以出讓方式設定建設用地使用權的法律規(guī)則。不難看出，我國原《民法通則》時期的物權變動規(guī)則已然是采取的債權形式主義。《物權編》與原《物權法》并沒有太大差異，對比各項動產(chǎn)與不動產(chǎn)的變動規(guī)則[33]參見原《物權法》第6條、第23條等，《物權編》第209條、224條等?；疽膊蓚鶛嘈问街髁x，但考慮到社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要，對于一些較為特殊的以法律行為引起的物權變動，如土地承包經(jīng)營權的變動[34]參見《物權編》第333條。、動產(chǎn)浮動抵押的設立[35]參見《物權編》第395條。等例外的采債權意思主義為登記對抗規(guī)則留下了一定的適用空間。[36]同前引[28]，韓松、趙俊勞、張翔書，第81頁。

2.繼承引發(fā)的物權變動適用特殊規(guī)則。在物權變動體系中，除了法律行為可以作為引起物權變動的根據(jù)之外，還存在著非依據(jù)法律行為引起物權的變動。根據(jù)通說，其類似于傳統(tǒng)民法中的原始取得的法理，[37]孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2018年版，第389頁。主要是因繼承、司法生效文書、行政決定或針對房屋的事實行為如合法建造等造成的物權變動。后三種的原理及規(guī)定因與文章主題不甚相近，所以在此不再贅述，僅對本文探討的遺囑居住權所歸屬的繼承物權變動理論進行表述。

繼承中涉及的物權變動發(fā)生在被繼承人死后，依據(jù)民法的基本法理，自然人死后其民事權利一并喪失，基于人性本源，自然希望自己的生前所有可以得以流轉，所以被繼承人會進行單方處分自己所有的意思表示，以期自己的后代得以繼承所有。立法也考慮到了被繼承人累積財富繼承的初衷，所以在沒有遺囑繼承的前提下，法律規(guī)定了繼承的內(nèi)容，確保被繼承人的遺產(chǎn)得以順利流轉?；诶^承的基本立法理念與價值，它發(fā)生在特定的身份范圍內(nèi)，基于血緣或是照顧撫養(yǎng)的事實，因此并不能夠按照法律行為依據(jù)的債權形式主義，強制其以登記作為生效要件，而是順應其法理在繼承開始后所有權當然的轉移至繼承人，[38]同上書，第389頁。所以自繼承開始時直接產(chǎn)生物權效力。

學界對此曾有過不同的意見，認為在意思自治的大前提下，繼承人接受遺產(chǎn)遵循意思自治是其應有之意，如果在沒有明確做出接受的意思表示時，不能夠當然的發(fā)生所有權的轉移，同時在被繼承人死亡時并不能夠直接發(fā)生繼承效果，有的需要辦理法定的手續(xù)，甚至有的需要法院裁判。

但是這種看法存在以下問題，首先，被繼承人死亡是一種事實，導致了其權利義務的滅失，不再是法理所謂的民事主體，自然不能再享有權利，但是這并不意味著財產(chǎn)屬于無主財產(chǎn)。其次，繼承發(fā)生在親屬領域的特殊性，身份關系是不能夠忽視的重要因素；最后，家事立法的特征就是強制性與任意性相結合，享有權利不以意思表示的明示為必要。[39]同上書，第389頁。依據(jù)被繼承人死亡時繼承開始的明確法律依據(jù)，[40]參見原《繼承法》第2條。其直接的物權效力是毫無爭議的。

區(qū)分認定原則尊重物權變動公示。正如第1.2點所闡述的，遺囑居住權屬于繼承引起的物權變動，登記不應成為限制其生效的因素。區(qū)分認定原則就是建立物權變動公示原則之上的，也是居住權作為物權的最終歸屬。物權變動之所以存在區(qū)分，實際上就是基于其產(chǎn)生依據(jù)本質(zhì)不同，區(qū)分原則基于這種不同，結合遺囑居住權的特殊性進行區(qū)分認定，就是對物權變動公示原則最大的尊重。

（二）繼承與物權的理論協(xié)調(diào)的最佳路徑

1.當然繼承原理與物權變動的協(xié)調(diào)。繼承的基本原理，在此不再贅述，但值得強調(diào)的一點是繼承產(chǎn)生的物權變動其核心始終圍繞著遺產(chǎn)的處分問題。被繼承人生前合法獲得的財產(chǎn)，在其死后繼承開始后通過法律規(guī)定、遺囑或者遺贈等方式進行個人意志的處分。將財產(chǎn)權利轉移給其他個人或者組織，從而發(fā)生財產(chǎn)的轉移，必然會涉及相應的物權變動，同時需要對應的物權變動規(guī)則來進行調(diào)整。根據(jù)我國《繼承編》第1124的規(guī)定不難看出，[41]參見《繼承編》第1124條規(guī)定，放棄繼承需要明示，否則默認為接受繼承。我國對于繼承人放棄繼承權利進行了較為嚴格的規(guī)定，不僅需要書面形式的表示，而且采取默認接受的意思推定，反觀對于繼承人獲得繼承權利并沒有進行特殊的要求?！独^承編》以被繼承人死亡作為發(fā)生物權變動效力的開始，可以確定我國是當然繼承主義。物權變動對繼承的規(guī)定，所依據(jù)的就是當然繼承主義原理，選擇區(qū)分認定規(guī)則既是對物權變動原則的尊重，也是承載了當然繼承主義的價值。

2.遺產(chǎn)分割效力與物權變動的協(xié)調(diào)。如果有且只有一個繼承人參與繼承，遺產(chǎn)轉移較為簡單，繼承人繼承開始時獲得遺產(chǎn)的所有權，同時遺產(chǎn)的物權變動直接發(fā)生效力，不涉及遺產(chǎn)的分割問題。但在現(xiàn)實生活中，也存著較多共同繼承的情況，遺產(chǎn)按照每一位繼承人的應繼份額在共同繼承人之間進行分配，發(fā)生權利的轉移，實現(xiàn)對遺產(chǎn)的實際占有。遺產(chǎn)分割從性質(zhì)上講就是從繼承權利在繼承時點轉化為物上所有權或財產(chǎn)權利。繼承開始后的權利產(chǎn)生基于共有，在遺產(chǎn)分配完成后，繼承人繼受了遺產(chǎn)中的應有份額，形成對具體財產(chǎn)的單獨財產(chǎn)權利。雖然家庭成員關系是共同共有關系成立的要件，但是在涉及共同繼承人之間的共同遺產(chǎn)分割問題中，共同繼承人之間并不必然存在家庭成員關系，如排除法定繼承人范圍的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人。依據(jù)家事立法倫理性的特征，其需要強制性的規(guī)范予以保障，因此法律設置了統(tǒng)一的共同繼承規(guī)則，由法律強制性規(guī)定繼承規(guī)則，排除了繼承人之間意思自治的可能，充分保障被繼承人以及繼承人的利益需要，因此遺產(chǎn)的共有狀態(tài)是無法根據(jù)繼承人之間的約定而進行認定的。

綜上所述，在存在多個繼承人的遺產(chǎn)分割過程中，共同繼承人對尚未分割、尚未特定為自己所有的遺產(chǎn)均處于共同共有狀態(tài)，因此從性質(zhì)上可以將遺產(chǎn)分割劃分為特殊的共同共有分割。

同時，遺產(chǎn)分割涉及的物權變動不可以一概而論，需要對其進行兩個階段的劃分，兩個階段可以展示遺產(chǎn)分割的物權變動。階段一是在被繼承人死后，繼承人開始繼承；階段二主要發(fā)生在共同繼承的各繼承人之間，依據(jù)遺囑、法律規(guī)定等原因繼受自己的應得遺產(chǎn)，涉及到了共同遺產(chǎn)的分割。

基于上述兩個階段的區(qū)分，可以直觀地看到遺產(chǎn)分割階段對物權變動的影響。第一階段的直接物權效力毫無爭議，即發(fā)生在被繼承人死亡后，繼承開始。需要與基于遺產(chǎn)處分差異的繼承立法樣態(tài)相聯(lián)系。經(jīng)過前述分析，當然繼承主義模式下直接物權效力是毫無疑問的；共同遺產(chǎn)分割的第二階段物權變動相對比較復雜，并不能夠得出直接的物權變動效力，需要結合不同的分割效力立法主義進行分析，遺產(chǎn)分割效力的立法主要集中于遺產(chǎn)分割是否可以產(chǎn)生溯及力的區(qū)別上。

宣示主義核心在于對遺產(chǎn)分割溯及力的承認，即待分割的遺產(chǎn)，被視為繼承開始后直接單獨歸于各共同繼承人。因為在遺產(chǎn)分割前，各共同繼承人已經(jīng)認定其各自應繼份額，在分割時類似于一種事實宣示，僅是對自己享有的應繼份額的宣示以及對其他共同繼承人應繼份額的承認，因此遺產(chǎn)分割產(chǎn)生溯及效力。日本、法國等[42]參見《法國民法典》第883條、《日本民法典》第909條。國家采取此種立法主義。在宣示主義的模式下，第二階段的遺產(chǎn)分割產(chǎn)生的是類似于直接物權變動的效果。

承繼羅馬法的移轉主義并不承認遺產(chǎn)分割的溯及既往效力，其將繼承后共同繼承人享有的權利劃分兩種，一種是共同支配權，產(chǎn)生于繼承開始后。另一種是通過共有物的分割以及部分物的轉移而產(chǎn)生新的所有，產(chǎn)生于遺產(chǎn)分割后，在遺產(chǎn)分割后產(chǎn)生所有權轉移或創(chuàng)設之后，各繼承人才能取得單獨所有權，沒有溯及的效力。德國、瑞士[43]參見《德國民法典》第1922條、《瑞士民法典》第560條。等國家采取此種立法主義。因此在轉移主義的模式下，第二階段的遺產(chǎn)分割則需要根據(jù)具體的分割類型進行物權變動的效力判斷。相較于我國明確規(guī)定的當然繼承主義立法樣態(tài)，我國遺產(chǎn)分割的效力并沒有明確的規(guī)定，對此學界也尚未形成統(tǒng)一認識，較多學者認為我國繼承領域立法采宣示主義立法模式，[44]梁慧星教授、楊立新教授、陳葦教授等都在草案建議稿中采納了宣言主義。認為共有繼承的遺產(chǎn)分割雖然類似于共有物的分割，但是其還是存在本質(zhì)的不同，遺產(chǎn)的分割只是將泛化的共有遺產(chǎn)權利特定化，[45]劉春茂：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，人民法院出版社2008年版，第456頁。這種共有關系是暫時的，所以其效力應當溯及既往；還有部分學者認為應采轉移主義模式，[46]王利明教授在草案建議稿中則采納了移轉主義。認為遺產(chǎn)分割的效力與共有物的分割效力并無二致，遺產(chǎn)分割后產(chǎn)生了共同所有權轉移為個人所有權的效力轉移，所以應該根據(jù)遺產(chǎn)分割的具體樣態(tài)進行判斷。司法機關的法律文書作出的分割裁判，直接發(fā)生物權效力。如果是協(xié)議分割則登記或交付則是其生效的必備要件。[47]汪洋：《中國法上基于遺贈發(fā)生的物權變動——論〈民法典〉第230條對〈物權法〉第29條之修改》，《法學雜志》2020年第9期，第72頁。

從《物權編》對居住權的定性來看，遺囑居住權屬于用益物權在家事領域的表現(xiàn)，因此遺囑居住權是對全體繼承人房屋完整所有權的限制。共同繼承人的特殊共有關系，具有暫時性，待遺產(chǎn)分割結束以后，應繼份額被固定下來并特定化，暫時共有關系結束并視為未發(fā)生[48]劉春茂：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，人民法院出版社2008年版，第456頁。，各繼承人對其應繼份額獨自享有所有權，對于遺產(chǎn)分割的溯及效力因此應當承認。

區(qū)分認定原則實際上就是對遺產(chǎn)分割溯及力的體現(xiàn)。按照遺產(chǎn)分割兩階段來看，在第一階段中，共同所有人對設立居住權的房屋享有共同權利，而在第二階段中因為房屋的所有權的繼承人與遺產(chǎn)居住權人必然不是同一繼承人，需要進行物權變動規(guī)制的前提下，采取宣示主義，承認遺產(chǎn)分割的溯及效力，可以直接根據(jù)遺囑產(chǎn)生直接物權效力，符合物權變動的規(guī)則，實現(xiàn)了遺產(chǎn)分割與物權變動的配合。

（三）居住權人與受讓人利益的最大衡平

區(qū)分認定原則有利于促進居住權人與受讓人利益衡平。從立法原意來看，合同居住權采取登記生效主義的目的在于更好的維護涉居住權的各方利益，這必然也是遺囑居住權所追求的立法價值。但是遺囑居住權顧名思義是采用遺囑的方式設立的居住權，那么可以理解為遺囑居住權的“載體”是遺囑。遺囑除了上述分析的單方民事法律行為的性質(zhì)外，也是繼承領域的典型行為。既然是屬于家事領域的典型行為，那么就具有家庭生活之間的非計算性以及特殊性，即主體之間的身份性、權利義務性等。從遺囑的特點看，首先，其具有絕對的私密性，除非公證遺囑，否則遺囑的內(nèi)容只有遺囑相關人才能夠知曉。其次，遺囑人與繼承人之間存在著血親或者是事實撫養(yǎng)等關系，并不像合同居住權那樣僅僅是普通的民事主體之間關系，這種特殊身份關系的考量，決定了登記生效主義的適用困難，試舉一例進行說明：如甲在遺囑中將自己的房屋所有權處分給了自己的兒子小甲，但同時為保障自己再婚老伴的生活需要，給其在同一房屋上乙設立了居住權，保障在其死后乙得以安享晚年。如果對遺囑居住權強加登記限制，那么在甲死后，根據(jù)遺囑的直接物權效力，小甲無需登記直接獲得了房子的所有權，但乙的居住權需要小甲配合登記始生效力，如果小甲拒絕配合，那么乙的居住權將無法得到保障，這對于遺囑人甲來說無疑是對他遺愿最大的“背叛”。因此考慮到遺囑居住權適用的主體范圍以及遺囑本身的私密性等特點，登記生效反而阻礙了遺囑居住權的最大價值體現(xiàn)，不能夠維護遺囑居住權人的居住利益，因此登記生效并不適用遺囑居住權。

因此,從居住權人的角度出發(fā)，將登記產(chǎn)生公信力的效用發(fā)揮到最大，這是對解決遺囑居住權囿于遺囑的特點產(chǎn)生的困境的辦法，同時也是對遺囑私密性的柔性拓展。將遺囑居住權登記后，相當于居住權人的居住權獲得了國家公信力，自然在其受到權利侵害時，可以更好的獲得救濟。對于一個理性受讓人而言，不動產(chǎn)登記是其在進行物權變動交易時的重要參考依據(jù)。通過不動產(chǎn)登記簿上的登記，受讓人對遺囑居住權的存在有了國家公信力展示下的把握，那么會使得受讓人依據(jù)已經(jīng)公開的信息，按照自己的判斷作出更為合理的分析，從而進行交易。

同時區(qū)分認定規(guī)則也可以較好的解決善意受讓人與未辦理登記的居住權人之間的矛盾，基于遺囑的私密性，沒有登記的遺囑居住權往往鮮為人知，可能會造成善意第三人的受信損失，規(guī)定遺囑居住權的事實宣示的效果，可以在維護遺囑居住權人利益的基礎上兼顧善意受讓人的利益，達到居住權人與受讓人之間的利益衡平的最大化。

五、物權變動視角下遺囑居住權的生效時間認定

（一）物權變動視角下的遺囑居住權生效時間

誠如上文所述，對遺囑居住權的生效時間認定應采區(qū)分認定原則，在確定了認定規(guī)則以后，需進一步結合物權變動遺囑居住權的生效時間進行認定。因繼承產(chǎn)生的物權變動其核心始終是圍繞著遺產(chǎn)的處分問題，總覽我國《繼承編》的規(guī)定可以看出，雖然對遺產(chǎn)人意志進行最大程度的執(zhí)行與保護是繼承立法的核心價值，但是根據(jù)遺產(chǎn)轉移的方式以及時間不同，繼承所引發(fā)的物權變動可以根據(jù)不同的遺產(chǎn)轉移方式進行繼承、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、遺產(chǎn)酌分、無人繼承等情況的區(qū)分，從而產(chǎn)生不同的物權變動效力。

但是在這些區(qū)分中，以下三種與遺囑居住權無關。一是遺產(chǎn)酌給中遺產(chǎn)酌給請求權的性質(zhì)實際上為債權請求權，[49]臺灣地區(qū)通說也認為，遺產(chǎn)酌給是繼承人所負擔的一種債務，僅發(fā)生債權的效力，不發(fā)生物權的效力。尚不能通過酌分請求權請求設立居住權。二是繼承立法對于最終無人繼受的遺產(chǎn)有明確的法律規(guī)定，[50]《物權編》第1160條對無人繼受遺產(chǎn)作出用于公益事業(yè)歸國家所有的規(guī)定，屬于集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。依據(jù)是否屬于集體組織成員歸屬集體組織或者國家，因此基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的無人繼承是直接物權效力，但也不存在設立遺囑居住權的可能。三是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中可以設立居住權，但盡管《民法典》規(guī)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議由《繼承編》予以規(guī)范，這并不意味著遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于繼承制度，[51]有關民法典的評注都認為，之所以將遺贈扶養(yǎng)協(xié)議規(guī)定在《繼承編》是為了方便遺產(chǎn)的處理以及法律的統(tǒng)一適用。其本質(zhì)仍然是在雙方意思自治的背景下設立的具備要式、雙務等特點的合同，因此遺贈扶養(yǎng)協(xié)議人扶養(yǎng)人獲得遺產(chǎn)是法律行為取得物權變動，這種方式設立的居住權，其實就是以生養(yǎng)死葬為目的的合同居住權的變形， 因此通過遺贈扶養(yǎng)協(xié)議設立的居住權依法向登記機關登記后始生效力。

以上三種遺產(chǎn)轉移方式與本文主題無關，因此不做展開討論。接下來將著重探討在區(qū)分原則基礎上，繼承模式下的遺囑居住權生效時間與遺贈模式下的遺囑居住權生效時間，這兩種區(qū)分實際上也是基于遺囑中所指定的繼承人不同而進行的區(qū)分。

1.繼承模式下遺囑居住權的生效時間。一是法定繼承與遺囑繼承的物權變動分析。根據(jù)繼承原理，繼承可以分為遺囑繼承與法定繼承。遺囑繼承是意思自由的充分表現(xiàn)，而法定繼承則是在沒有遺囑繼承的前提下對法律規(guī)定的遵守，因此法定繼承也被成為“無遺囑繼承”。[52]王歌雅：《婚姻家庭繼承法學》，中國人民大學出版社2013年版，第367頁。法定繼承所引發(fā)的物權變動在學界并沒有太大爭議，因為其完全符合物權變動的法理，法定繼承所引發(fā)的遺產(chǎn)轉移是法定的遺產(chǎn)轉移方式，[53]房紹坤：《論繼承導致的物權變動——兼論繼承法相關制度的完善》，《政法論叢》2018年第6期，第5頁。由此所引發(fā)的物權變動不屬于由法律行為所引發(fā)的物權變動，因此其適用非基于法律行為引起物權變動的直接效力。但是對于遺囑繼承所引發(fā)的物權變動是否直接產(chǎn)生效力，學界存在著不同的看法。如果對應法定繼承屬于遺產(chǎn)的法定轉移方式這一說法，那么遺囑繼承則屬于遺產(chǎn)的意定轉移方式，[54]參見江平:《民法學》，中國政法大學出版社2011年版，第746-756頁。所以不應當因為遺囑繼承直接產(chǎn)生物權效力。楊立新教授主編的釋義中仍然堅持這一觀點，認為由于訂立遺囑這一法律行為引發(fā)的物權變動，所以遺囑繼承不屬于直接引起物權變動的情形。[55]參見楊立新、郭明瑞主編:《中華人民共和國民法典（物權編）釋義》，人民出版社2020年版，第33頁。但是這種爭議割裂了遺囑繼承整體性。首先，有遺囑行為也并不必然會使遺囑繼承生效，遺囑行為只是遺囑繼承的一部分。其次，只要是繼承發(fā)生的原因必然是由被繼承人死亡所引起的。[56]郭明瑞、房紹坤、關濤:《繼承法研究》，中國人民大學出版社2003年版，第291頁。從根本上說，死亡這一法律事實才是遺囑繼承物權變動的原因，與法定繼承的變動模式并無區(qū)分意義，均產(chǎn)生直接物權效力。

二是遺囑居住權的生效時間。法定繼承屬于按照法律規(guī)定進行的繼承，因此在我國沒有法定居住權的類型前提下，是無法通過法定繼承設立居住權。同時遺囑居住權本意就是通過在遺囑中設立居住權，因此只需要討論遺囑居住權的生效時間。

按照區(qū)分認定原則，同時結合物權變動與公示的法理，遺囑直接產(chǎn)生物權效力。在尊重遺囑的單方民事法律行為的性質(zhì)及其物權變動公示規(guī)則下，遺囑居住權在遺囑本身合法有效的基礎上，于被繼承人死亡繼承開始時即生效力。

2.《物權編》第230條的修改下遺贈設立居住權的生效時間。一是《物權編》第230條不再承認“遺贈”的直接物權效力。原《物權法》第29條明確了遺囑與遺贈的同樣具有直接物權效力?！段餀嗑帯穼τ谠摋l進行了修改，第230條將涉及遺贈的規(guī)定刪除，只保留繼承的直接物權效力規(guī)定。這一變動實際上是對學界討論已久的遺贈是否可以是直接引起物權變動的回應。

早在原《物權法》制定的時候，法學界對此就頗有爭議，有觀點認為，作為法律行為的遺贈，根據(jù)原《繼承法》的明確規(guī)定，它的生效受到意思表示和期限的雙重限制，即明確作出接受遺贈的意思表示以及在規(guī)定的時間范圍內(nèi)，一旦雙重限制中有一條無法達到，那么遺贈是不能夠生效的；[57]參見原《繼承法》第25條。有學者表示遺贈在本質(zhì)上產(chǎn)生了債權，[58]馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，法律出版社1998年版，第334頁。因此并不能產(chǎn)生直接物權效力；也有學者認為遺贈具有獨立效力，[59]郭明瑞、房紹坤、關濤:《繼承法研究》，中國人民大學出版社2003年版，第223頁。非物權也非債權。然而原《物權法》認為，遺贈的生效應該溯及遺囑人死亡時，是基于受遺贈人明確的接受意思表示，這一點上與遺囑相同，[60]參見孫憲忠教授針對我國原《物權法》立法的建議，細致陳述列明在孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2018年版，第366頁。因此，并沒有區(qū)分的必要，故將遺贈與繼承引發(fā)的物權變動并列進行規(guī)制。原《物權法》正式施行以來，關于29條的討論一直不斷，不少學者始終堅持遺贈的債權效力，因為首先從比較法的視野看，意思主義立法國家大部分都承認遺贈的直接物權效力，因而并沒有進行區(qū)分遺囑與遺贈的區(qū)分，[61]比如法國、意大利等國家，參見《法國民法典》第669條，《意大利民法典》第576條。而遺贈與遺囑相區(qū)分的國家如德國等，通常認定遺贈具有債權效力，我國立法將遺贈與遺囑區(qū)分，但卻并沒有承認遺贈的債法效力，顯然與比較法不相適應。其次，依照我國原《繼承法》之規(guī)定，遺贈人排除了法定繼承人范圍，既接受積極財產(chǎn)也接受債務，容易發(fā)生遺產(chǎn)債權人的債權優(yōu)先于受遺贈人享有的物權現(xiàn)象。[62]劉耀東：《論基于繼承與遺贈發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動——以〈物權法〉第29條為中心》，《現(xiàn)代法學》2015年第1期，第50頁。最后，遺贈不具有公開性，第三人不能夠把握物權變動的狀態(tài)，使得其利益不能得到完滿保護，也與物權公示的基本原則相沖突。[63]莊加園:《試論遺贈的債物兩分效力》，《法學家》2015年第5期，第144頁。

二是遺贈設立居住權的生效。民法成典以后，《物權編》第230條將“遺贈”的直接物權效力規(guī)定刪除。關于這一點，權威機構沒有給出明確的原因，學理評析普遍考慮是因為遺贈與繼承并不能等同，遺贈本質(zhì)上屬于贈與關系，[64]參見全國人民代表大會法制工作委員會民法室主編:《中華人民共和國民法典物權編解讀》，法制出版社2020年版，第126頁。存在接受的意思表示自治空間的立法選擇。[65]楊立新：《〈中華人民共和國民法典〉條文精釋與實案全析》，中國人民大學出版社2020年版，第325頁。因此根據(jù)現(xiàn)有《民法典》的規(guī)定，遺贈并不能夠直接產(chǎn)生物權效力。所以在遺囑中如果為法定繼承范圍外的人設立居住權，即遺贈設立居住權引發(fā)的物權變動，在滿足了遺囑合法有效的前提下，登記是其生效的必須要件，否則因遺贈設立的居住權也并未生效。

六、結語

居住權的參照適用規(guī)定的以遺囑方式設立的居住權生效不明問題，是在我國意定居住權的大框架下，雙重設立方式與參照適用的矛盾導致。同時也是物權立法與繼承立法在理論與實務中價值取向的不同表現(xiàn)。解決這一問題物權變動的基本法理是關鍵，區(qū)分認定規(guī)則不僵硬的“參照適用”合同居住權的規(guī)定，不對居住權的生效時間認定“一刀切”，限制參照適用的解釋，不僅符合遺囑引起的物權變動的基本法理，同時也能更好維護居住權人以及受讓人之間的利益衡平，最大程度地發(fā)揮居住權的立法價值。同時這也是當然繼承原理、遺產(chǎn)分割效力原理與物權變動的最佳協(xié)調(diào)模式，不僅有利于遺囑設立居住權法理與實務的問題解決，也是對弱勢群體的權利的切實保障。