蘇麗芳

（武漢鐵路職業(yè)技術學院，湖北 武漢 430205）

一、反壟斷法規(guī)制串通招投標行為的邏輯分析

招投標制度是一種公平競爭的市場交易制度。招投標法的立法目的包含宏觀和微觀經(jīng)濟領域兩個方面。許多國家都有專門的招投標法。從社會公共利益出發(fā)，各國普遍以反壟斷法對串通招投標行為進行規(guī)制。作為市場經(jīng)濟規(guī)制手段的核心，反壟斷法在規(guī)制串通招投標行為時能從微觀和宏觀經(jīng)濟領域進行最全面的規(guī)制。

（一）域內外規(guī)制串通招投標行為的司法實踐

許多國家認為串通招投標行為屬于壟斷協(xié)議，應由反壟斷法予以規(guī)制，并在司法實踐中將串通招投標行為納入反壟斷訴訟。例如，美國訴中國臺灣友達光電案涉及韓國、中國臺灣的7家亞洲LED生產商在招投標過程中形成橫向壟斷協(xié)議操縱LED面板價格。美國發(fā)現(xiàn)其共謀行為后，針對相關公司以及管理人員提起刑事反壟斷訴訟。經(jīng)過審理，美國聯(lián)邦地區(qū)法院判決認定友達光電兩名高管實施反壟斷刑事犯罪，均判處3年有期徒刑和20萬美元罰金，友達光電公司被指控違反了反壟斷刑事法律，要求同其子公司一起支付5億美元罰金。①張喆,連婷.我國《反壟斷法》與《價格法》處罰價格壟斷行為的差異——從境外六家企業(yè)“操縱液晶面板價格案”談起[J].經(jīng)營與管理,2015,(3).

我國規(guī)制串通招投標行為的司法實踐以《招投標法》為主要核心，情節(jié)嚴重的按照《刑法》第223條追究刑事責任，運用反壟斷法規(guī)制串通招投標行為并不多見。在近些年的串通招投標案中，值得一提的是2015年我國對日本12 家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷案，涉案的12家日本企業(yè)通過多家企業(yè)“串通”，以一家企業(yè)報低價、其他企業(yè)報高價的方式輪流中標。國家發(fā)改委對這種“橫向壟斷”處以12億元罰款。其中，不二越株式會社、日立汽車系統(tǒng)有限公司因主動報告達成壟斷協(xié)議有關情況并提供重要證據(jù)被免除行政處罰。從該起反壟斷案可以發(fā)現(xiàn)，我國開始用反壟斷法規(guī)制串通招投標?；诖?，將串通招投標行為納入反壟斷法規(guī)制，需進一步明確其壟斷協(xié)議行為的性質和相應的法律適用。

（二）反壟斷法是認定串通招投標行為的應然之選

第一，通過反壟斷法對串通招投標行為予以明確認定，能更精準地對串通招投標行為進行規(guī)制。囿于招投標法規(guī)則的模糊性以及串通招投標行為認定的復雜性，招投標法認定串通招投標行為具有自身缺陷。我國《招投標法》第53條抽象地規(guī)定了串通招投標的法律責任，但對如何認定該行為沒有具體規(guī)定，極容易給串通招投標行為留下法律規(guī)制漏洞，無法達到預防目的，甚至難以對串通招投標行為進行準確判定。為彌補招投標法對串通招投標行為認定困難，各國運用反壟斷法的壟斷協(xié)議予以認定。從上文可知，中美兩國在串通招投標行為認定上均運用反壟斷法的壟斷協(xié)議認定規(guī)則，將投標人間的串通行為認定為橫向壟斷協(xié)議。我國新修訂的《反壟斷法》增加“組織幫助型壟斷協(xié)議”規(guī)定，擴大了橫向壟斷協(xié)議的適用情形，能更明確地認定投標者之間的串通行為。同樣，依照反壟斷法對壟斷協(xié)議認定規(guī)則，招標人與投標人之間的串通行為被認定為縱向壟斷協(xié)議。近些年，串通招投標行為不僅僅單向表現(xiàn)為投標人之間或者投標人與招標人之間的串通，甚至表現(xiàn)為投標人既彼此串通又與招標人串通的行為，使招投標的橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之間的邊界逐漸模糊，各國通常將此行為認定為軸輻協(xié)議。

第二，反壟斷法與招投標制度立法目的一致。設立招投標制度旨在規(guī)范招投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質量，建立“公開、公平、公正”的市場競爭秩序。各國在反壟斷法立法中明確了立法目的，即“保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展”，這與招投標制度的目的高度一致。反壟斷法既能宏觀上保護社會整體利益，又能懲處串通招投標的違法行為。

第三，反壟斷法對串通招投標行為更有威懾力。招投標法對串通招投標行為的法律責任以行政處罰為主，也規(guī)定了民事賠償責任和刑事處罰責任，但均為指引性的條文，需要結合民法、刑法等法律形成多種責任合力歸責。由于各法律部門體現(xiàn)的法律價值具有差異性，對串通招投標行為的規(guī)制機構、規(guī)制原則和規(guī)制措施還存在一定偏差，無法協(xié)調統(tǒng)一，難以達到有效規(guī)制的目標。各國反壟斷法立法普遍將行政責任、刑事責任和民事責任均納入壟斷責任。美國規(guī)制串通招投標行為以反壟斷法為核心，對串通招投標行為的處罰極其嚴厲，涉及多種處罰。在友達光電案中，美國反壟斷法呈現(xiàn)行政處罰、刑事處罰和民事賠償?shù)?種責任的合力。

二、串通招投標行為的反壟斷法認定路徑

串通招投標在多數(shù)情況下表現(xiàn)為價格串通，但個別情形下也體現(xiàn)為市場分割型串通投標、限制投標次數(shù)和投標比率、限制供應商使用新技術等，這些串通招投標行為在性質上都屬于壟斷協(xié)議行為。①王玉輝.日本串通投標反壟斷規(guī)制制度 [J].社會科學輯刊,2018,(1).各國通過反壟斷法把串通招投標達成的壟斷協(xié)議分為兩大類：一類是投標者之間采取不正當手段對招標事項進行串通的橫向壟斷行為；另一類是投標者與招標者之間采取不正當手段對招標事項進行串通的縱向壟斷行為。

（一）串通招投標的橫向壟斷協(xié)議認定

橫向壟斷協(xié)議是具有競爭關系經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議。在招投標過程中，投標者之間惡意串通達成協(xié)議，以限制、排擠其他投標人的競爭，破壞招投標競爭機制的行為是典型的橫向限制競爭行為，投標者之間達成的協(xié)議稱為橫向壟斷協(xié)議。美國、德國和日本等國均從立法上規(guī)定橫向壟斷協(xié)議的認定。橫向壟斷協(xié)議具有3個特征：競爭者之間的合作，即企業(yè)都處在相同的生產階段，在參與橫向壟斷協(xié)議時有相同的經(jīng)濟目的；參與橫向壟斷協(xié)議的企業(yè)在法律和經(jīng)濟上具有獨立性；參與橫向壟斷協(xié)議的企業(yè)以排除、限制競爭為目的或者產生排除、限制競爭的后果。在招投標實踐中，投標人串通投標通常表現(xiàn)為內定中標人、預定投標價格（中標價格）、預定投中標數(shù)量、信息交換等行為。這些行為都是具有競爭關系的投標人之間達成協(xié)議或者協(xié)同的行為，通過串謀形成壟斷協(xié)議，達到排擠競爭對手、限制市場競爭的目的。因此，對投標人串通達成的橫向壟斷協(xié)議，各國普遍采用本身違法原則予以禁止。

（二）串通招投標的縱向壟斷協(xié)議認定

縱向壟斷協(xié)議也被稱作垂直限制協(xié)議、垂直協(xié)議、縱向限制、縱向協(xié)議等，主要特征有：主體互補性，經(jīng)營者與交易相對人達成協(xié)議，即縱向協(xié)議主體之間不具有競爭關系，是相互依賴關系；明示方式，縱向壟斷協(xié)議一般體現(xiàn)為明示方式，并多附隨于經(jīng)營者和交易相對人的交易合同中；競爭限制性，經(jīng)營者與交易相對人達成的縱向壟斷協(xié)議需要交易相對人實施特定的行為來實現(xiàn)。

對于縱向壟斷協(xié)議的評價，主要存在兩種不同的觀點。一是以美國芝加哥學派為代表，認為縱向協(xié)議對市場競爭有嚴重的影響，具有其合理性。招標者與投標者不是競爭者之間共同限制生產數(shù)量和商品價格，相反，有時是協(xié)議當事人為了提高產能，增加社會財富。二是以微觀經(jīng)濟分析學派為代表，認為縱向壟斷協(xié)議需要結合市場競爭的影響力進行評價。比如，對相關市場、當事人在相關市場所占份額和限制競爭的動機等影響因素進行具體分析。對于此兩種觀點，美國的司法部和法院、歐盟委員會所持態(tài)度是應當謹慎評價縱向協(xié)議，既不能說它們一概具有推動競爭的作用，也不能說它們都是反競爭的，關鍵問題是評價縱向協(xié)議對市場結構的影響。①See the Whereas (6),(7),(10),Commission Regulation (EU)NO.330/2010 of 20 April 2010 on the Application of Article 101(3)of the Treaty on the Functioning of the European Union to Categories of Vertical Agreements and Concerted Practices,0.J.L 102.

實踐中，招標人與投標人之間的縱向壟斷協(xié)議在日本稱為“官制串通”，是指政府機關或公共項目的招標機關所實施或主導的串通招投標行為。②鈴木滿.串通招投標研究[M].田桓譯.北京:中國社會科學出版社,2004.美國和歐盟普遍認為需要對此進行個案認定，因為有的招標人與特定投標人之間的協(xié)議目的不是為了限制市場競爭，而是在當事人雙方處于有效競爭的基礎上，考慮市場效益最大化。以招投標中的邀請招標為例，邀請招標實際上是考慮招投標的成本與效益關系，其效益大于成本時就應該排除其違法性。這與日本串通招投標的“良性串通”免于法律規(guī)制的主張一致。但有一些更常見的招標人與投標人的串通情形，如做出串通指示、表明中標人意向、透露重要信息及實行差別待遇、引導提問、設置障礙等幫助特定人的投標人。這些串通招投標行為目的就是限制其他投標者參與競爭，嚴重阻礙相關市場進入，應當認定為縱向壟斷協(xié)議，必須受反壟斷法的規(guī)制。綜合來看，對于招標人與投標人之間的縱向協(xié)議，美國、日本和歐盟均采用禁止與豁免相結合的原則進行認定。

（三）串通招投標的軸輻協(xié)議認定

軸輻協(xié)議是橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的混合，包含兩類參與者：中心參與者和一般參與者。一般參與者通常為同一產業(yè)具有競爭關系的企業(yè)，中心參與者通常是一般參與者的上游或下游企業(yè)。在串通招投標中，招標者與多個投標者達成縱向壟斷協(xié)議，同時具有競爭關系的投標者之間又達成橫向壟斷協(xié)議，如同車輪的車軸與輪圈的關系，通過這些協(xié)議來保證彼此間串謀目的實現(xiàn)。美國“玩具反斗城案”確定了軸輻協(xié)議的3個認定要素。在此案中，美國聯(lián)邦貿易委員會認為反斗城與各玩具生產商之間達成專供協(xié)議，構成軸輻協(xié)議：第一是存在一個連接所有合謀者的“軸”即反斗城；第二是一些制造商在內部文件中明確表示“如果競爭對手退出，我也會退出”的“輪圈”合謀；第三是所有的“輻條”即反斗城與制造商的縱向協(xié)議都積極與“軸”相連接。美國對軸輻協(xié)議認定就是將其拆分成橫向協(xié)議和縱向協(xié)議，如果縱向協(xié)議能夠支持橫向協(xié)議就認定為軸輻協(xié)議。其他國家沒有將軸輻協(xié)議運用到司法實踐中，而是將其認定為橫向協(xié)議或者縱向協(xié)議。

三、比較法視野下串通招投標行為的反壟斷法規(guī)制原則

各國對串通招投標行為達成的橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的規(guī)制原則不盡相同，一是以美國為代表，對串通行為達成的協(xié)議進行類型化區(qū)分，采取本身違法和合理原則相結合的規(guī)制原則；二是以歐盟為代表，通過競爭政策對串通招投標行為進行規(guī)制；三是以日本為代表，以實質性限制競爭為標準，采取準當然違法原則加以規(guī)制。

（一）規(guī)制串通招投標的本身違法原則和合理原則

依據(jù)反壟斷法對串通招投標壟斷協(xié)議認定時，將投標人與招標人之間的串通適用“合理原則”，對投標人之間的串通適用“本身違法原則”。這是美國等一些國家和組織的做法。合理原則禁止的是不合理的限制競爭行為，如果一個共謀行為雖然限制了競爭，但同時也有推動市場競爭的效果，就要對限制競爭行為進行衡量。若推動市場競爭帶來的經(jīng)濟收益超過限制競爭導致的負面影響，這樣的競爭會認定為合法競爭。招投標中的邀請招標行為因其目的是在當事人雙方處于有效競爭的基礎上，考慮市場效益的最大化，因此運用反壟斷法的合理原則不將此認定為違法行為。本身違法原則認為，某些共謀行為不論什么情況都會對市場競爭造成不合理的限制，都會嚴重損害消費者利益，應當視為違法。本身違法原則不必衡量限制競爭目的和其后果就可認定為違法。本身違法原則主要適用4種類型的限制：橫向協(xié)議；某些橫向非價格協(xié)議，如分割市場和限制生產等協(xié)議；搭售行為；聯(lián)合抵制行為。①Holmes,Majorie.Competition Law and Practice[J].A Review of Major Jurisdictions,2016,(2).在招投標中，投標人之間的串通一般適用本身違法原則。鑒于串通招投標行為隱秘性強，為了解決串通招投標反壟斷調查取證難的問題，美國最先將寬恕制度引入《反托拉斯法》，包括企業(yè)寬恕、個人寬恕、寬恕升級制度和處罰升級制度。寬恕制度不僅免除串通招投標者的實體責任，而且保護其聲譽，這對違法企業(yè)或個人有足夠的吸引力，從而提升對串通招投標的規(guī)制效率。

（二）規(guī)制串通招投標的競爭政策

通過競爭法的判定規(guī)則對串通招投標行為進行規(guī)制以歐盟最有特色。歐盟的競爭法不僅跨越多國，其效力也高于各成員國的競爭法。由此，歐盟的競爭法更強調效率性和法律適用性。與美國不同，歐盟的競爭政策判定規(guī)則主要集中在《羅馬條約》中，其第81條第1款“限制競爭條款”和第3款“豁免制度”與“本身違法原則”“合理原則”有許多功能相似之處。在判定串通招投標行為是否違法時，限制競爭條款需要對比協(xié)議的積極效果與消極效果以充分衡量串通行為的具體情況。豁免制度比合理原則具有更強的確定性和明確性，②許光耀.合理原則及其立法模式比較[J].法學評論,2005,(2).特別是整體豁免制度，不限定在相關機關審查前對串通招投標行為進行申報，當事人在被審查串通招投標行為前后均可進行申報。此做法減輕了串通者的申報負擔，能夠對企業(yè)行為進行有效指引，有利于降低違法行為發(fā)生。

（三）規(guī)制串通招投標的準當然違法原則

在分析串通招投標具體案件時，運用本身違法原則和合理原則對串通招投標行為“效果”的認定常常涉及復雜的經(jīng)濟問題，要求在個案中針對具體情況進行相關市場的界定以及對競爭所產生的惡劣影響進行經(jīng)濟分析，這使得政府財力和司法資源耗費巨大。20世紀60年代，產業(yè)政策優(yōu)于競爭政策的日本認為，對相關市場界定和限制競爭行為的分析對嚴重限制競爭且明顯的串通行為得不償失。本身違法原則和合理原則在日本實質性限制競爭的運用也明顯缺乏效率。因此，日本在“石油制品價格協(xié)議案”中提出了準當然違法原則，并通過《獨占禁止法》予以明確，對串通招投標的規(guī)制主要是限制串通招投標行為的不公正交易方法，導致實質性限制競爭目的。①村上政博.日本禁止壟斷法[M].姜姍譯.北京:法律出版社,2008.準當然違法原則通過采取合意說，即串通招投標行為各方的市場份額合計達到50%以上，只要各當事方進行商定，有串通的合意即認定為違法行為。②武藤博己.招標改革——改名幕后操作的日本社會[M].彭曦,周櫻格譯.南京:南京大學出版社,2011.通過準當然違法原則，日本對串通招投標行為的規(guī)制效率大幅提高。同時，為了鼓勵串通招投標者退出串謀行為并盡早恢復受損的競爭秩序，日本也在禁止反壟斷法中設置了寬恕制度，明確減免處罰幅度，并區(qū)分調查開始前和開始后給予不同的減免幅度。

四、串通招投標行為反壟斷法規(guī)制的適應性構建

世界各國對串通招投標行為普遍采用反壟斷法予以規(guī)制，但規(guī)制原則不盡相同。鑒于我國《反壟斷法》立法較晚且處于不斷探索完善階段，對串通招投標行為的反壟斷規(guī)制應充分考慮我國的執(zhí)法和司法現(xiàn)狀，構建適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的反壟斷法律制度。

第一，明確串通招投標行為的反壟斷法規(guī)制。從我國《反壟斷法》的角度認定串通招投標行為，其應該屬于壟斷協(xié)議。但在串通招投標行為的認定原則上，是否區(qū)分橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議，并分別適用不同規(guī)制原則？建議借鑒日本的準當然違法原則強調串通的圖謀，取消本身違法原則與合理原則，運用我國新修訂的《反壟斷法》的“安全港”規(guī)則。這樣調整我國串通招投標行為的規(guī)制原則，主要是考慮到反壟斷法的司法實踐。反壟斷法的規(guī)制原則源自美國，合理原則賦予法官極大的自由裁量權，對執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)要求極高。我國《反壟斷法》實施還在不斷探索完善中，將合理原則引入串通招投標行為規(guī)制中，需要衡量串通行為導致的限制市場競爭的負面影響與推動市場競爭的效果，這無疑給司法和執(zhí)法機關加大負擔，且在實踐中的運用效果無法估計。而且，對招標人與投標人之間的合謀，我國《招投標法》已經(jīng)規(guī)定了一些具有合理性的縱向壟斷協(xié)議行為。沒有被《招投標法》認可的招標人與投標人之間的串謀行為即便有一定的合理性，也微乎其微。從法經(jīng)濟學的“成本—效益”角度考慮以及域外國家的實踐，對于串通招投標行為，只要限制了競爭，便可認定為違法行為。對于軸輻協(xié)議的規(guī)制，在修改《反壟斷法》時不宜直接將軸輻協(xié)議的規(guī)制引入我國?？梢越梃b國外通行做法，在串通招投標行為認定上首先審查橫向協(xié)議是否存在，若橫向協(xié)議認定成立，招標人則以串通組織者對待。反之，如果沒有形成橫向協(xié)議，就以縱向協(xié)議認定串通招投標行為。③陳永偉.軸輻協(xié)議的前世今生[N].經(jīng)濟觀察報,2020-12-07.

第二，完善《反壟斷法》的寬恕制度。串通招投標行為具有極強的隱蔽性，寬恕制度的充分實施有助于提高執(zhí)法效率，并可從串通者內部對其進行瓦解，形成強大威懾力。①呂劍普,丁國民. 論反壟斷法寬恕制度適用條件的完善[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2020,(4).我國《反壟斷法》寬恕制度規(guī)定過于原則，不利于實踐操作。因此，可借鑒域外做法，將我國的寬恕制度加以細化。首先，明確寬恕制度的主體范圍。就招投標而言，應限定為串通招投標的人員，包括企業(yè)和個人。其次，明確寬恕制度的適用時間。在調查開始前后直至違法行為停止前，申請人均可提出寬恕申請。再次，明確寬恕制度的減免幅度。為了鼓勵違法者及時揭露串通招投標行為，依據(jù)提出寬恕申請的先后順序予以減免。我國可參照美國和日本的做法，減免主體的數(shù)量限定為3個，減免幅度為：首位全額免責，第2位減免30%～50%責任，第3位減免20%～30%責任。最后，規(guī)范寬恕制度的條件。為有效調動申請者的積極性，申請寬恕制度的違法者只要盡到了誠實信用的義務，盡其最大可能提供信息和證據(jù)并有助于違法行為的查處，便可給予寬恕。

第三，完善串通招投標法律責任體系。首先，厘清民事責任與《反壟斷法》責任的作用。我國《反壟斷法》中的民事責任以一般的民事責任為基礎、懲罰性賠償為例外。然而，壟斷行為對整體市場經(jīng)濟秩序的破壞性較大，尤其是串通招投標行為，應考慮其責任處罰嚴于一般民事責任，建議引用美國反壟斷法的3倍懲罰性賠償制度，以彌補監(jiān)管不足和鼓勵社會對串通招投標行為的監(jiān)督。其次，完善《刑法》中的串通招投標刑事責任。美國對串通招投標行為的刑事責任適用較為普遍，起到了遏制串通招投標行為的良好效果。雖然我國《刑法》規(guī)定了串通招投標罪，但僅限于投標者之間的橫向串通行為，招標者與投標者之間的縱向串通行為并未納入《刑法》。因此，在借鑒美國串通招投標刑事制裁的經(jīng)驗上，我國應將招標者與投標者之間的串通也納入《刑法》。最后，理順《招投標法》與《反壟斷法》之間的關系。《招投標法》主要規(guī)范招投標的具體程序，防止串通行為。《反壟斷法》則是對串通招投標行為導致的限制競爭進行調查和處罰。串通招投標的案件不能完全依賴反壟斷執(zhí)法部門，因為《反壟斷法》規(guī)制的是整個市場經(jīng)濟的限制競爭行為，若全部由反壟斷執(zhí)法部門處理，勢必會造成案件積壓、處理不及時。建議我國規(guī)制串通招投標行為時分類處理，對于一般的串通招投標行為，由招投標涉及的相關部門進行查處；對于影響重大的串通招投標行為，再交由反壟斷執(zhí)法機構。

五、結語

如果缺乏對不正當競爭行為的懲防法治體系，守信者利益得不到保護，違法行為得不到懲治，我國市場經(jīng)濟就無法真正實現(xiàn)。串通招投標行為嚴重違背了市場經(jīng)濟遵循的公開、公平、公正的價值追求，各國紛紛將其納入反壟斷法予以規(guī)制。明確串通招投標行為的認定標準，建立權威的法律監(jiān)管體系，優(yōu)化反壟斷法的寬恕制度，加大違法行為的法律責任，能有效遏制串通招投標行為，有利于市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。我國《反壟斷法》修訂后，借鑒美國、日本和歐盟等的實踐經(jīng)驗，將串通招投標行為納入反壟斷法的規(guī)制視野。