張凇綸

提要：公共利益一直是農(nóng)地征收(乃至全部征收)中的基本限制要素，這值得反思。公共利益要件不是為了維護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是為了限制政府權(quán)力。從制度的層面上講，公共利益因不確定性而欠缺可操作性，“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否符合公共利益”的爭議凸顯了這一點(diǎn)；而從理論譜系上看，公共利益概念欠缺妥善的定義。與私人利益不同，公共利益不是可供享受的現(xiàn)實(shí)利益，而是在權(quán)利沖突背景下一方當(dāng)事人得以援用的最終理由。但每項(xiàng)私人利益的背后都是抽象的公共利益，故對公共利益的援用必須謹(jǐn)慎，否則政府很容易利用公共利益來證成自己的行為。公共利益在征收中的角色應(yīng)當(dāng)被揚(yáng)棄和超越，在我國農(nóng)地征收的背景下，應(yīng)以“大幅提高補(bǔ)償”作為公共利益要件的替代機(jī)制，以在政府支出層面的限制來限制政府權(quán)力。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)大力推動集體土地的入市進(jìn)程，以其作為化解和替代征收機(jī)制的另一出路。

引論：新《土地管理法》的農(nóng)地征收與公共利益

在2019年《土地管理法》的修改中，第45條首次明確界定并列舉了“公共利益”，延續(xù)并強(qiáng)化了土地征收須滿足公共利益要求的立場。(1)諸如舊《土地管理法》第2條第4款，后者延續(xù)著1998年《土地管理法》修改以來的基本立場；以及《憲法》第10條第2款和《民法典》第117條等條文。之所以如此，通行的理論闡釋是為了保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。(2)參見艾珀斯坦：《征收——私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，李昊等譯，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第174頁。實(shí)證法的范例如日本，參見黃宇驍：《日本土地征收法制實(shí)踐及對我國的啟示》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期。不過，中國農(nóng)地征收面對的是集體土地所有權(quán)，而集體所有與國家所有的界分更多是強(qiáng)調(diào)土地用途之別，在歷史(3)根據(jù)學(xué)者的考證，農(nóng)村土地未進(jìn)行國有化更多是考慮農(nóng)民的情感和社會的穩(wěn)定，參見蔡定劍：《憲法精釋》，法律出版社，2006年，第195-196頁。、經(jīng)濟(jì)(4)周其仁認(rèn)為，集體公有制經(jīng)濟(jì)一開始就處在國家的控制之下，參見周其仁：《改革的邏輯》，中信出版社，2017年，第128頁。更有學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)村土地國有化的趨勢一直延續(xù)并不斷增強(qiáng)，參見鄭毅：《農(nóng)村集體土地征收公眾參與的兩個(gè)層面——以“增減掛鉤”為例》，《現(xiàn)代法治研究》2017年第1期。甚或?qū)嵺`層面上(5)根據(jù)高飛教授的田野調(diào)查，大量農(nóng)民仍然認(rèn)為自己的承包地屬于國家所有，參見高飛：《集體土地所有權(quán)主體制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2017年，第117-118頁。，二者的實(shí)際區(qū)隔都遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于私人與國家的區(qū)分，強(qiáng)調(diào)“保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”就不甚牢固。(6)有學(xué)者就認(rèn)為我國政府征收土地就是從“小公”變成“大公”，并非私有制下財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的改變，參見賀雪峰、桂華、夏柱智：《論土地制度改革的方向與思路——〈土地管理法修正案(草案)〉解讀》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2019年第4期。而根據(jù)自然法學(xué)派的權(quán)利保留理論，征收則是政府激活了早已設(shè)定的對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制條件，(7)如西班牙自然法學(xué)派對緊急避險(xiǎn)的證成：為何某人可在極端緊迫的情況下取走他人物品？原因是物品分配之時(shí)設(shè)定了一項(xiàng)保留，每人均享有自然權(quán)利來保全自己性命。See Gordley, Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private Law, New York: Cambridge University Press, 2006, p.215.甚至一度有無須補(bǔ)償?shù)臉O端觀點(diǎn)。(8)美國法官曾經(jīng)指出：“導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)價(jià)值幾乎完全被剝奪的征收是一個(gè)人生活在文明社會必須要承受的代價(jià)。”Lucas v. South Carolina Coastal Council, 112 S. Ct.2886, 2991, 2996-7(1992). 事實(shí)上，美國19世紀(jì)的判決中也有堅(jiān)持無需補(bǔ)償?shù)恼f法，Palmer v. Mulligan, 3 CaL R. 307, 312-314 (N.Y. Sup. Ct. 1805)。由此看來，說“公共利益”要件是為了“維護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，理論上并不成立。

考諸制度史，對征收的制度規(guī)范(包括補(bǔ)償)最初關(guān)注的并非(個(gè)人的)財(cái)產(chǎn)損失，而是要防止政府的不公正甚至暴政，(9)See Sax, “Takings and the Police Power,” Yale Law Journal, Vol. 74, No. 1, 1964, pp.54-60.也就是要限制政府(在征收中的)權(quán)力。基于這一想法，很多國家(地區(qū))的公共利益條款均采取了列舉與概括并行的做法，(10)列舉、概括以及列舉+概括的做法，分別對應(yīng)著日本、美國以及我國臺灣地區(qū)，可謂基本模式，參見歐陽君君：《集體土地征收中的公共利益及其界定》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第1期。如日本法對土地征收公共利益甚至列舉多達(dá)49種，參見黃宇驍：《日本土地征收法制實(shí)踐及對我國的啟示——以公共利益與損失補(bǔ)償為中心》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期。新《土地管理法》亦仿之。似乎少有人反思，對公共利益的具體化規(guī)定，是否真是限制政府權(quán)力的有效策略？

一、反思“公共利益”條款的具體化

關(guān)于立法中公共利益的寬泛化傾向，學(xué)界早有批評。(11)參見孟勤國、肖楚剛：《土地征收法律制度的重點(diǎn)問題與立法建議》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第2期。行政權(quán)力確有恣意行使之弊，但據(jù)此批評公共利益的寬泛性，或許是倒果為因。無人否認(rèn)我國行政權(quán)力大的既成事實(shí)，但“公共利益認(rèn)定的行政主導(dǎo)性與征收泛化”(12)陳小君：《農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2012年第1期。只是行政權(quán)力大的一個(gè)表征，公共利益條款的寬泛化和不充分并不會導(dǎo)致行政權(quán)力的恣意妄為，也不一定會加劇征收中的行政權(quán)力擴(kuò)張：一方面，籠統(tǒng)地批評征收權(quán)力是個(gè)虛幻的控訴，并沒有哪一個(gè)行政主體享有完全意義上的征收權(quán)。(13)參見江必新：《修改〈土地管理法〉應(yīng)當(dāng)處理好的幾對關(guān)系》，《法律適用》2019年第7期。官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部不同部門之間的制約，(14)正如孫憲忠教授所言，即使是一般認(rèn)為高度統(tǒng)一的政府之間，統(tǒng)一的利益關(guān)系也是不存在的，參見孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論的悖謬及改革切入點(diǎn)分析》，《法律科學(xué)》2013年第3期?？赡艿脑V訟(以及維穩(wěn))而引發(fā)的成本，這些都是征收的負(fù)激勵。(15)因此梅里爾(Merrill)教授指出，征收由于其高成本，乃是可以自我規(guī)范的(self-regulating)，除正當(dāng)程序與公平補(bǔ)償之外，法院無需介入。Merrill, “The Economics of Public Use,”Cornell Law Review, Vol.72, Issue 1, 1986, pp.77, 109.另一方面，公共利益本來就不確定，(16)這種不確定包括利益內(nèi)容和受益對象。參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社， 2001 年，第182頁。不可避免的兜底條款和現(xiàn)實(shí)需求(如成片開發(fā))(17)陳小君教授嚴(yán)厲批評《土地管理法》第45條第5項(xiàng)屬于“偽征收”，參見陳小君：《〈土地管理法〉修法與新一輪土地改革》，《中國法律評論》2019年第5期。江必新法官也指出，應(yīng)當(dāng)避免“實(shí)施成片開發(fā)建設(shè)需要用地”在實(shí)踐中被隨意擴(kuò)大，參見江必新：《修改〈土地管理法〉應(yīng)當(dāng)處理好的幾對關(guān)系》，《法律適用》2019年第7期。也必然為行政的自由裁量留下大量空間。

由此看來，如果無法從源頭上控制行政權(quán)力過大的局面，僅由立法對公共利益做出具體類型限制，難以治本，甚至連治標(biāo)都做不到：因?yàn)樾姓袨榈淖灾餍詴豢杀苊獾乇还怖娴牟淮_定性所放大，很可能會導(dǎo)致中央統(tǒng)轄權(quán)與地方治理權(quán)之間的一統(tǒng)治理與有效治理的矛盾，權(quán)力越趨于集中，其決策結(jié)果與各地實(shí)際情況差距越大。(18)參見周雪光：《中國國家治理的制度邏輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2017年，第18-19、30頁。立法的限制對執(zhí)意違法者未必有用，對銳意創(chuàng)新者反而頗有阻礙。事實(shí)上，我國政府還要承擔(dān)介入經(jīng)濟(jì)發(fā)展、集體動員以及提供擔(dān)保等工作，遠(yuǎn)非一般的守夜人角色。促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展(包括就業(yè)、稅收以及城市發(fā)展等)所引發(fā)的征收，是否滿足公共利益的要件？

這正是美國克洛(Kelo)一案(19)Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, (2005).的核心爭議。多數(shù)派認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)發(fā)展是憲法認(rèn)可的公共目的之一，應(yīng)當(dāng)尊重地方政府(議會)的認(rèn)定；但(少一票的)少數(shù)派意見則認(rèn)為，只有在為了避免壞的財(cái)產(chǎn)變得更壞時(shí)才是合憲的；為了使財(cái)產(chǎn)變得更好(如經(jīng)濟(jì)發(fā)展)不足以支撐征收權(quán)的合憲性。(20)托馬斯大法官的說法要更嚴(yán)厲：他認(rèn)為如果為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以作為公共使用，那么聯(lián)邦法院等于“從我們的憲法中抹去(erase)了公共使用條款”。Kelo v. City of New London, 545 U.S. 506, (2005).其他國家和地區(qū)的法院與學(xué)界對此也是聚訟紛紜。(21)從伯曼案(Berman v. Parker, 348 U.S. 26, (1954))、波蘭鎮(zhèn)案(Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit,410 Mich. 616，(1981))到米德基夫案(Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984))再到克洛案，美國法院對公共用途的認(rèn)定日趨擴(kuò)張和寬松；但在克洛案以后，也有不同意見的判決，如County of Wayne v. Hathcock, 684 N.W.2d 765， (2004)。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者指出公益性用地與經(jīng)營性用地在很多情況下難以區(qū)分，參見虞曉芬、金細(xì)替：《臺灣土地征收的經(jīng)驗(yàn)及啟示》，《臺灣研究》2012年第3期。法國對公共利益也做了擴(kuò)張解釋，參見張莉：《法國土地征收公益性審查機(jī)制及其對中國的啟示》，《行政法學(xué)研究》2009年第1期。而德國聯(lián)邦法院也認(rèn)為，如果私人所承擔(dān)的職責(zé)也服務(wù)于公共利益的時(shí)候，一項(xiàng)征收就有可能被認(rèn)為服務(wù)于公共利益，參見袁治杰：《德國土地征收中的公共利益》，《行政法學(xué)研究》2010年第2期。在我國，被征收的農(nóng)地?zé)o疑會因用途擴(kuò)展而增加經(jīng)濟(jì)附加值，那么諸如就業(yè)機(jī)會和稅收的增加、城市更新以及生活便利性的提升等，為何就該被排除在公共利益之外？我國的政府部門和學(xué)術(shù)界對此分歧較大，難以彌合。(22)根據(jù)報(bào)道，國務(wù)院法制辦與地方政府在如何界定公共利益的問題上，前者傾向于較窄的定義，而后者則希望定義寬一些，參見林彥、姚佐蓮：《美國土地征收中公共用途的司法判定——財(cái)產(chǎn)權(quán)地位降格背景下的思考兼對我國的啟示》，《交大法學(xué)》2010年第1卷。在學(xué)術(shù)界，陳小君教授認(rèn)為，應(yīng)絕對禁止為商業(yè)目的的征收，參見陳小君：《農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)》《中國法學(xué)》2012年第1期。但也有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行征地制度承載著為高速城市化建設(shè)提供建設(shè)用地和建設(shè)資金的特殊社會經(jīng)濟(jì)功能，目前尚不宜過分嚴(yán)格地限制征地范圍，參見虞曉芬、金細(xì)替：《臺灣土地征收的經(jīng)驗(yàn)及啟示》，《臺灣研究》2012年第3期。

究其原因，或許在于公共利益概念本身就難以確定。這種局面在傳統(tǒng)政治哲學(xué)中便現(xiàn)端倪。探究這種困境，對我們重新理解公共利益意義重大。

二、無法休止的爭論：傳統(tǒng)公共利益理論的困境

哲學(xué)家對公共利益的論證大多是基于自己的理論：對柏拉圖和亞里士多德而言，公共利益就是美德；(23)參見薩拜因：《政治學(xué)說史》(上卷)，鄧正來譯，上海人民出版社，2008年，第103頁。洛克的公共利益則是權(quán)利；(24)參見洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館，1964年，第77頁。盧梭的公共利益是共同體永不犯錯的公意；(25)參見盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館，1980年，第39頁?？档碌墓怖嬗兄闰?yàn)理性的色彩；而黑格爾的公共利益則(不出意料的)又是絕對精神；(26)參見張方華：《共同善的鏡像敘事——公共利益的西方政治哲學(xué)考量》，南京師范大學(xué)出版社，2016年，第149-154頁。而哈耶克的公共利益則是“抽象”而且“自發(fā)”的秩序。(27)參見哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治：哈耶克論文演講集》，馮克利譯，江蘇人民出版社，2003年，第393頁。正因如此，盡管幾乎每位思想巨人都抽象地認(rèn)同公共利益，但關(guān)于具體內(nèi)容，幾乎每個(gè)人都會反對其他人。事實(shí)上，否定公共利益要比肯定的更有道理：說某種利益“不是公共利益”要比說它“是公共利益”更簡單，漏洞也更少。

比如，功利主義者認(rèn)為公共利益是私人利益的總和。(28)參見邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館，2000年，第58頁。但現(xiàn)實(shí)中相互沖突的利益根本無法簡單加權(quán)。例如在“女性是否有權(quán)墮胎”的爭議中，支持者和反對者(尤其是在美國)在私人利益上根本無法一致。于是又有學(xué)者認(rèn)為，公共利益是社會或國家占絕對地位的集體利益。(29)參見克魯斯克、杰克遜：《公共政策詞典》，唐理斌等譯，上海遠(yuǎn)東出版社，1992年，第30頁。但何謂“絕對地位”？德國學(xué)者提出了地域標(biāo)準(zhǔn)、人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及“圈子”標(biāo)準(zhǔn)，(30)第一個(gè)理論為德國學(xué)者洛厚德所持，第二個(gè)為德國學(xué)者紐曼所持，第三個(gè)則是強(qiáng)調(diào)“公共”是在一定范圍內(nèi)不隸屬于某個(gè)具有隔離性的、人數(shù)較少的圈子的不確定的多數(shù)人，參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第184-187頁。在人口流動的現(xiàn)代社會，地域標(biāo)準(zhǔn)毫無意義，而人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)無可操作性，至于“圈子”理論，則是以上兩種理論之優(yōu)點(diǎn)和弱點(diǎn)的結(jié)合。但這些都難以實(shí)際操作；而且此種斷言等于說美國白人對印第安原住民的驅(qū)逐(甚至屠殺)都符合公共利益，令人難以接受。不過，倫理和道德標(biāo)準(zhǔn)很容易帶來代理風(fēng)險(xiǎn)，即權(quán)力者的私人訴求借助道德話語，以公共利益為名而凌駕于公共利益之上。

不過，也不該說公共利益根本不存在，(31)諸如公共選擇學(xué)派便如是說，參見布倫南、布坎南：《憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)》，馮克利等譯，中國社會科學(xué)出版社，2004年，第43頁。因?yàn)楣怖嬖谡沃锌梢园缪葜匾闹萍s作用，而且市場機(jī)制對諸如環(huán)境保護(hù)、貧富分化等負(fù)外部性問題確實(shí)效率頗低?；蛟S正因如此，有學(xué)者認(rèn)為公共利益就等于公共物品，(32)參見艾珀斯坦：《征收——私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，李昊等譯，第178頁。但公共物品概念同樣難以定義，而且沒法解開“商業(yè)發(fā)展是否屬于公共利益”的疑惑。還有學(xué)者認(rèn)為，公共利益具有多層次性，(33)參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，《政法論壇》2009年第2期。但不同層次的公共利益沖突之時(shí)，如何判定優(yōu)先順位？這又會回到邊沁和功利主義所面對的困境。兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，真是一個(gè)循環(huán)。

由此看來，每種確定公共利益實(shí)體內(nèi)涵的理論嘗試，最終都難以自圓其說。因此學(xué)者指出，公共利益問題永遠(yuǎn)不能達(dá)成一個(gè)廣泛的共識。不過這里其實(shí)有一項(xiàng)共識：即公共利益對立并優(yōu)先于私人利益。(34)如我國最高人民法院也曾經(jīng)明確指出：“當(dāng)公共利益與個(gè)人請求發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人請求應(yīng)當(dāng)服從公共利益?！眳⒁姟皬堈?、貴州省盤州市人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書(2019)最高法行申7752號”。事實(shí)果真如此嗎？

三、重探權(quán)利沖突背景下的“公共利益”

目前對公共利益的指涉，往往都能歸于私人利益。比如有學(xué)者認(rèn)為，公共利益是在完備且公正的情況下所有人都想要的東西，(35)參見海恩等：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式》，馬昕等譯，世界圖書出版社，2008年，第283頁。這個(gè)明顯有著羅爾斯色彩的定義，當(dāng)然也適合描述私人利益(權(quán)利)。故馬克思認(rèn)為，“‘共同利益’在歷史上任何時(shí)候都是作為‘私人’的個(gè)人造成的”，二者的對立只是表面的。(36)《馬克思恩格斯全集》(第三卷)，人民出版社，1960年，第276頁。我國學(xué)者也指出，公共利益和私人利益之間也不存在一道清晰的概念鴻溝，參見張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，《中國法學(xué)》2005年第5期?；蛟S受此啟發(fā)，德國學(xué)者認(rèn)為多數(shù)人的私益可以形成公益，并提出了可以轉(zhuǎn)變?yōu)楣怖娴娜N私人利益類型。(37)這三類分別是(民主決定的)不確定多數(shù)人的利益、具有某些品質(zhì)的私益以及透過民主之原則將某些居于少數(shù)的特別數(shù)量的私益變?yōu)楣妫瑓⒁婈愋旅瘢骸兜聡▽W(xué)基礎(chǔ)理論》，第200頁。不過，除了前述的加權(quán)困境外，這等于公共利益進(jìn)行了自我解構(gòu)(self-deconstruction)：確定了私人權(quán)利，公共利益(至少在這幾種權(quán)利類型上)就沒有意義了。另一種思路是將公共利益完全置于“公”的層面之上：如公共利益是公共政策的表現(xiàn)形式，后者的邏輯起點(diǎn)是政府利益。(38)參見李玲玲、梁疏影：《公共利益：公共政策的邏輯起點(diǎn)》，《行政論壇》2018年第4期。這無法解釋政府利益的合法性，也無法指明應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來制定(符合公共利益的)政策。問題陷入了僵局。

解決僵局的關(guān)鍵在于看到，公共利益與私人利益的抽象比較毫無意義。公共利益既不是私人利益的匯總，也絕非迥異于私人利益的一種“利益”。私人利益是實(shí)體性的利益，其核心是自我享用，但沒有人能夠享受公共利益。后者是在權(quán)利發(fā)生沖突之際，一方當(dāng)事人行為導(dǎo)致他人權(quán)利(利益)減損時(shí)的最終依據(jù)和理由。這也是公共利益往往會與法律關(guān)聯(lián)的根本原因：它不是不存在，而是不能脫離權(quán)利沖突而存在。公共利益是一個(gè)容器，一個(gè)工具，是在權(quán)利(利益)沖突中得以適用的機(jī)制。

德國公法學(xué)界提出過公共利益沖突理論；學(xué)者則進(jìn)一步提出以“質(zhì)”與“量”作為優(yōu)先考慮的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)：所謂“質(zhì)”，是指以與受益人生活需要緊密性為標(biāo)準(zhǔn)；而“量”則是以受益人數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)。(39)參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第185-187、201-203頁。不過在判斷“質(zhì)”的時(shí)候，無論是主客觀的分類標(biāo)準(zhǔn)，還是一般公共利益與特殊公共利益的分類，甚或“法益衡量”的解決方案，(40)拉倫茨首先強(qiáng)調(diào)(根據(jù)基本法的價(jià)值秩序)來判斷價(jià)值優(yōu)越性；隨后如果位階相同，則考慮受影響的程度和須讓步之利益的受害程序，最后還要注意比例原則，參見拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003年，第285-286頁。但這從第一步就很難操作：試想為了維護(hù)生態(tài)平衡關(guān)停工廠導(dǎo)致當(dāng)?shù)厝耸I(yè)，如何確定此間的利益位階？因而個(gè)案化成了必然選擇。這樣一來，抽象方案就意義甚微。都無法提出有意義的操作方案。關(guān)鍵在于，只要試圖演繹地將公共利益固化在某些利益類型之上，傳統(tǒng)公共利益的困境就無法避免。(41)正如我國學(xué)者指出，提出一個(gè)能被普遍接受的關(guān)于公共利益概念的客觀性的定義是不可能的，參見王景斌：《論公共利益之界定》，《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。原因在于，一切權(quán)利沖突最終都能劃歸于公共利益的沖突。公共利益的最大敵人，實(shí)際是其他公共利益。

由此看來，公共利益應(yīng)被作為窮竭其他手段之后的最終依據(jù)，是一把喪失了其他武器后的保底盾牌。動輒動用公共利益，不僅存在操作困難，更會使這個(gè)概念因泛化而喪失意義。對農(nóng)地征收而言，由于其明顯地體現(xiàn)著權(quán)利沖突，更會直接限制(甚至剝奪)私人利益，公共利益無疑有存在的余地。那么，應(yīng)當(dāng)在此設(shè)立公共利益要件嗎？

四、機(jī)制的乏力：從立法到司法

《土地管理法》第45條的模式實(shí)際反映了對政府權(quán)力的不信任。(42)參見波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社，1997年，第72頁。不過公共利益類型難以盡數(shù)，很容易成為政府行為的核心理由。艾珀斯坦就給出了一個(gè)例子：一切經(jīng)營往往會產(chǎn)生相應(yīng)的負(fù)作用(比如交通擁堵、環(huán)境污染以及社會治安等問題)，政府完全可以針對這些負(fù)作用，以保護(hù)公共利益為由來終止當(dāng)事人的經(jīng)營。(43)參見艾珀斯坦：《征收——私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，李昊等譯，第145頁。加上我國土地財(cái)政絕非一朝一夕可改，而征地補(bǔ)償遠(yuǎn)高于農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)所獲得的收入，農(nóng)民都是盼征地盼拆遷的，(44)參見賀雪峰等：《地權(quán)的邏輯3：為什么說中國土地制度是全世界最先進(jìn)的》，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第88、265頁。因此公共利益對行政權(quán)力的限制可謂低效且徒勞：政府會非常輕松地越過公共利益的障礙而找到合法性支持。這源自并體現(xiàn)了行政權(quán)力和法律的根本性差異：前者強(qiáng)調(diào)政府行權(quán)，(45)正如奧托·邁耶所言，行政以自有之力量而作用，并不依據(jù)法律，參見奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館，2002年，第72頁。而后者直接面向糾紛解決。說公共利益是限制權(quán)力的機(jī)制和限權(quán)條款，政府的行為必須以公共利益為基礎(chǔ)，公眾受益所造成的負(fù)擔(dān)不能由個(gè)人承擔(dān)，(46)參見Grotius, The Law of War and Peace(Vol. 3)，轉(zhuǎn)引自張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，《中國法學(xué)》2005年第5期。也不能為了國家利益而動用征收，(47)比如在德國，判決指出根據(jù)《基本法》第14條第3款，征收應(yīng)有助于公共福祉，而并非是國家財(cái)富增加的工具，即使國家負(fù)擔(dān)非常重，也不得以此理由進(jìn)行土地征收，參見廖子浩：《土地征收視野下公共利益之分析》，《法律文獻(xiàn)信息與研究》2018年第1期。這些都是法律人(包括公法與私法)的立場；如果從行政的角度看，公共利益很容易成為權(quán)力行使的依據(jù)。

那么，公共利益機(jī)制能否在法律層面限制政府權(quán)力呢？此間包含立法與司法，二者之作用一直頗有爭議。(48)有學(xué)者認(rèn)為，法官不應(yīng)該用自己對“公共用途”的主觀判斷去替代人民代表的判斷，參見張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，《中國法學(xué)》2005年第5期；也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公共利益發(fā)生爭議之后，應(yīng)當(dāng)通過司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行認(rèn)定，參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，《政法論壇》2009年第2期。不過，法律概念的確定性越低，則法官和司法監(jiān)督發(fā)揮的作用就會越大。(49)典型如法國行政部門對公共利益的判斷必須受到司法監(jiān)督，而且此種監(jiān)督愈發(fā)廣泛。參見泰雷、森勒爾：《法國財(cái)產(chǎn)法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社，2008年，第594頁。正如美國法上的管制性征收(Regulatory Taking)所示，很多行為雖然并未打著征收的名義，仍有可能會被司法認(rèn)定構(gòu)成征收，(50)正如霍姆斯在馬洪案中的經(jīng)典陳述：“管制達(dá)到了一定程度，就會被認(rèn)定構(gòu)成了征收”。Pennsylvania Coal Co, v. Mahon, 260 U. S. 393, 415 (1922).而公共利益則是法院(根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn))(51)諸如霍姆斯法官提出的“價(jià)值減損”，或者是布倫南法官等提出的“多因素比較”等等。事實(shí)上，斯卡利亞大法官甚至認(rèn)為，如果法院的裁決改變了財(cái)產(chǎn)法中的既有規(guī)則，即可構(gòu)成司法征收(Judicial Taking)[Stop the Beach Renourishment v. Fla. Dep’t of Envtl. Prot., 130 S.Ct. 2592, 2595, 2601(2010)]，參見孫聰：《美國征收法的起源及其現(xiàn)代制度構(gòu)建》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，2018年，第98-123、141頁。判定的要素之一。(52)正如認(rèn)為軍用飛機(jī)在著陸和起飛的過程中進(jìn)入私人土地上空而構(gòu)成對土地空間飛躍地役權(quán)(overflight easement)的征收[United States v. Causby，328 U. S. 256 (1946) ]；禁止通過街道運(yùn)輸廢物以及其他有刺激性味道的物質(zhì)[Northwestern Fertilizing Co. v. Hyde Park, 97 U. S. 659 (1987) ]；允許后來者建廠而造成水流分割，則會構(gòu)成為了利益強(qiáng)大的資本組合而對小所有主的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性征收[Garwood v. N.Y. Central & Hudson R. R.R. Co., 83 N.Y. 400 (1881) ]。但中國的農(nóng)地征收是由政府啟動的特定機(jī)制，司法認(rèn)定余地不大。我國暫無違憲審查機(jī)制，(非憲法性的)司法介入本該扮演亡羊補(bǔ)牢的重要角色，(53)正如我國學(xué)者所指出，當(dāng)存在多數(shù)人利益被過度代表或者少數(shù)人利益被過度代表的情形時(shí)，法院有更強(qiáng)的正當(dāng)性與責(zé)任，對行政行為進(jìn)行事后審查，參見于鳳瑞：《“成片開發(fā)”征收決定公益目的的司法審查：比例原則的應(yīng)用》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期。但制定于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代、“主要圍繞著行政處罰行為”的行政訴訟法難以提供有效救濟(jì)；(54)參見江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國法學(xué)》2013年第1期。反而存在土地征收權(quán)(決定)不受司法審查、不可針對其提起訴訟的不妥觀點(diǎn)與失當(dāng)實(shí)踐。(55)相應(yīng)的討論以及批評，參見熊樟林：《土地征收決定不是終裁行為》，《法學(xué)研究》2017 年第3期。比如最高人民法院指出：“以征收土地行為為對象提起行政訴訟，因被訴行政行為不明確，人民法院無法進(jìn)行全面的合法性審查?！眳⒁姟傲菏厉?、陳耀忠，資源行政管理、土地行政管理(土地)再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書，(2019)最高法行申10351號”。

由此可見，作為一種事前性機(jī)制，無論是立法還是司法中的公共利益機(jī)制，都無法有效地限制政府權(quán)力。(56)司法實(shí)務(wù)中，法院很少會以“不符合公共利益”為理由來支持被征收人的主張，參見喬仕彤、毛文崢：《行政征收的司法控制之道：基于各高級法院裁判文書的分析》，《清華法學(xué)》2018年第4期。理論上難以界定，在實(shí)踐中又很容易異化。當(dāng)事人難以就公共利益問題針對地方政府關(guān)于征收的規(guī)范尋求法院保障，盡管《土地管理法》第45條提升了征收在行政層面的條件級別，加上類型列舉，看似能限定征收權(quán)，但卻無法限定政府基于“公共利益”來針對何種具體地塊，后者取決于政府主導(dǎo)下的土地規(guī)劃，而被征收人質(zhì)疑土地規(guī)劃的科學(xué)性與合理性難度較大。(57)比如最高人民法院就曾經(jīng)指出：“涉征收項(xiàng)目符合普定縣國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，并納入縣級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計(jì)劃，符合公共利益需要?！眳⒁姟皠⒐庀?、貴州省普定縣人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書，(2019)最高法行申4298號”。這等于用“滿足行政規(guī)劃”來界定了公共利益。盡管《行政訴訟法》第53條規(guī)定了附帶性審查制度，但“不與上位法抵觸”是法院認(rèn)定規(guī)范合法性的重要依據(jù)，(58)參見江國華、易清清：《行政規(guī)范性文件附帶審查的實(shí)證分析》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期。實(shí)際效果可想而知。公共利益本意在限制權(quán)力，但卻反而成了權(quán)力行使的依據(jù)和保護(hù)色。我們需要一種更簡潔也更有效的事后性規(guī)范。

五、農(nóng)地征收中超越公共利益的兩條出路

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看，征收的真正合法性在于成本：或由于交易成本過高阻卻了政府通過交易取得財(cái)產(chǎn)，(59)因此有學(xué)者認(rèn)為，征收本質(zhì)上是為了解決“釘子戶”的問題(holdout problem)。See Miceli, The Economic Theory of Eminent Domain, New York: Cambridge University Press, 2011, p.151.或者由于不健全市場(thin market)中市場成本超越了管理成本。(60)Merrill, “The Economics of Public Use,” Cornell Law Review, Vol.72. Issue 1, 1986, pp.74-81.此類結(jié)論固然忽視了公權(quán)力的主動性，(61)如認(rèn)為在我國土地細(xì)碎化的局面下，政府(乃至國家)的管理反而會更有效，進(jìn)而得出應(yīng)當(dāng)推廣征收的結(jié)論。類似的結(jié)論，參見王海娟：《地盡其利：土地細(xì)碎化與集體所有制》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年，第185頁。但啟示我們限制國家征收權(quán)力應(yīng)當(dāng)從定性視角轉(zhuǎn)換成定量思路?？贾T征收的三個(gè)基本要件，合法性(指征收須有法律明確授權(quán))與合目的性(指征收須應(yīng)公共利益之需)都是定性視角，但公平補(bǔ)償則是定量思路。那么不如刪繁就簡，祛除或者虛置公共利益要件，從中央立法的層級上，統(tǒng)一提升補(bǔ)償額度，以此限制政府權(quán)力。

對此觀點(diǎn)，可以想見的批評包括：首先，《土地管理法》已修法完畢，本文觀點(diǎn)還有何意義？須知本次修法只是土地改革中的一步；(62)參見陳小君：《〈土地管理法〉修法與新一輪土地改革》，《中國法律評論》2019年第5期。而且理論上厘清公共利益的應(yīng)然角色，學(xué)者本就責(zé)無旁貸。實(shí)證法不應(yīng)是法學(xué)的終點(diǎn)，而是起點(diǎn)。另外或有主張土地價(jià)值的提升不可利歸農(nóng)民；(63)周其仁教授對此的批評是，漲價(jià)歸公的本質(zhì)是讓政府壟斷漲價(jià)帶來的收益，但所有商品都可能會因?yàn)槭袌鲎兓鴿q價(jià)，那么為何單單認(rèn)定土地漲價(jià)歸公？參見周其仁：《城鄉(xiāng)中國》，中信出版集團(tuán)，2017年，第430-431頁。不過既然法律規(guī)定土地之上擴(kuò)展用途的開發(fā)權(quán)限和增值收益都只應(yīng)歸于政府，那么漲價(jià)自然也應(yīng)當(dāng)歸公了。這是一個(gè)不合理、但卻合法的推論?；蛑鲝堈魇找嗔町?dāng)事人有所收益，補(bǔ)償不應(yīng)過高。(64)根據(jù)梅里爾的觀點(diǎn)，征收溢價(jià)歸于征收人在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是有合理性的，因?yàn)檎魇杖吮旧碛懈冻?甚至要更多)且這才會有征收之激勵，相反若是歸于被征收人，則會增大管理成本。而且國外立法也頗為類似，比如在德國，雖然盡可能地對被征收人進(jìn)行公正補(bǔ)償，被征收人并不必然應(yīng)當(dāng)獲得相當(dāng)于其被剝奪的權(quán)利同等價(jià)值的充分補(bǔ)償，參見袁治杰：《德國土地征收補(bǔ)償法律機(jī)制研究》，《環(huán)球法律評論》2016年第3期。事實(shí)上，如果征收是為了公共利益，那么除非被征收人完全不受此種公共利益所帶來的收益(這在農(nóng)地征收中基本不可能)，否則補(bǔ)償也應(yīng)當(dāng)將征收對公共利益之推進(jìn)而帶來的收益除去，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)不是一座孤島。See Sax, “Taking Private Property and Public Righs,”Yale Law Jounral, Vol. 82, No. 2, 1971, pp.149-187.這里的邏輯是：被征收土地都只能從事農(nóng)業(yè)活動，也就無理由獲得高額補(bǔ)償。但在土地用途管制的背景下，被征收土地?zé)o法從事非農(nóng)業(yè)開發(fā)并非源自經(jīng)濟(jì)能力之欠缺，而是源自法律禁令，法律限定了當(dāng)事人的收益能力，據(jù)此壓低補(bǔ)償額度，既不公正，也不合理。

有學(xué)者指出，與稅收和治安權(quán)(police power)不同，征收對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的褫奪會伴隨相應(yīng)的補(bǔ)償，可以說征收是對私人財(cái)產(chǎn)的“合法”侵犯，補(bǔ)償則是侵權(quán)的賠償。(65)艾珀斯坦就認(rèn)為，侵權(quán)和征收之間并不存在原則性的區(qū)分。參見艾珀斯坦：《征收——私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，李昊等譯，第47頁。有學(xué)者認(rèn)為征收的本質(zhì)是國家對私人所有權(quán)的強(qiáng)制購買。比如，Miceli, The Economic Theory of Eminent Domain, p. 151; 王興運(yùn)：《土地征收補(bǔ)償制度研究》，《中國法學(xué)》2005年第3期。不過，考慮到財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制獲得和“價(jià)金”的法定性，強(qiáng)制購買不過是侵權(quán)的另一種說法。而補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)存在市場價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與原有用途標(biāo)準(zhǔn)之別，美國以前者為主，(66)盡管美國法院同時(shí)也會采取諸如原告損失規(guī)則作為標(biāo)準(zhǔn)，但市場價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)仍然是衡量“公正補(bǔ)償”的起點(diǎn)。參見張千帆：《“公正補(bǔ)償”與征收權(quán)的憲法限制》，《法學(xué)研究》2005年第2期。而我國則是遵循以年產(chǎn)值倍數(shù)法為模式的原有用途標(biāo)準(zhǔn)。(67)學(xué)者通過實(shí)證調(diào)查指出，年產(chǎn)值倍數(shù)法仍然是各地占絕對主導(dǎo)地位的補(bǔ)償模式，屈茂輝、周志芳：《中國土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)研究——基于地方立法文本的分析》，《法學(xué)研究》2009年第3期。盡管我國新《土地管理法》強(qiáng)調(diào)了區(qū)片綜合地價(jià)，但其很難科學(xué)設(shè)計(jì)同時(shí)兼顧多變量的補(bǔ)償數(shù)額函數(shù)模型，難以在法律規(guī)則層面落地，參見孟勤國、肖楚剛：《土地征收法律制度的重點(diǎn)問題與立法建議》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第2期。額度上雖有差異，但制度邏輯相同：亦即補(bǔ)償應(yīng)針對被征收人的損失，或是針對若未征收當(dāng)事人本可(借助市場而)獲得的收益(也就是公平市場價(jià)值)；或是針對征收造成當(dāng)事人的實(shí)際損失。不過，我國的征收補(bǔ)償不應(yīng)理解為填補(bǔ)損害。除了前述公有制的理由之外，征收從來都是國家治理之一部，不存在以損失(包括市場交易)作為限定補(bǔ)償費(fèi)用的政策基礎(chǔ)；而征收制度的關(guān)鍵在于限制政府權(quán)力，更有扭轉(zhuǎn)土地財(cái)政之異化的重要任務(wù)。既然如此，完全可以將補(bǔ)償從征收的“后續(xù)”程序提升為“前置”機(jī)制并提高額度，從而替代公共利益完成治理的任務(wù)。(68)根據(jù)美國學(xué)者的考察，19世紀(jì)對憲法修正案第5條存在兩種闡釋：第一是將公共使用作為征收的前提；第二則是將公共使用作為補(bǔ)償?shù)那疤?。?9世紀(jì)早期，便有律師堅(jiān)持后一種理論。See Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press (1977), p.65.

這一進(jìn)路的優(yōu)點(diǎn)非常明顯。首先，補(bǔ)償(包括款項(xiàng)充足以及妥當(dāng)給付)本就是現(xiàn)實(shí)中被征收人最關(guān)心的問題。(69)這是學(xué)者調(diào)研后得出的結(jié)論，參見高飛：《集體土地征收程序的法理反思與制度重構(gòu)》，《云南社會科學(xué)》2018年第1期；平松弘光著，楊官鵬譯：《從日本法視角看中國土地征收法律制度》，《科學(xué)發(fā)展》2016年第8期。其次，補(bǔ)償額度的上升會有效地限制政府的征收沖動，這既便利了政府監(jiān)察(只需查驗(yàn)財(cái)政賬目)，也因更明確的可訴性能夠徹底降低政府的恣意征收，扭轉(zhuǎn)土地財(cái)政的結(jié)構(gòu)性缺陷。第三，這也符合我國修法的趨勢，因?yàn)闊o論是“無補(bǔ)償則無征收”的觀念，還是補(bǔ)償?shù)亩鄻踊?、充分化與前置化等措施都已得到了確認(rèn)。(70)除向農(nóng)民集體支付必要補(bǔ)償外，還根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平及財(cái)政能力，向農(nóng)民及集體經(jīng)濟(jì)組織提供入股分紅、異地移民、貨幣賠付、重新就業(yè)等其他補(bǔ)償方式，參見江必新：《修改〈土地管理法〉應(yīng)當(dāng)處理好的幾對關(guān)系》，《法律適用》2019年第7期。

以上方案還有助于解決如下兩個(gè)難題：首先是主觀價(jià)值損失。被征收人往往有提出主觀價(jià)值損失的激勵，(71)我國土地征收實(shí)踐中百姓一旦聽聞土地可能被征收，就立即在土地上加蓋房屋，大量植草種樹，希望獲得更高的征收補(bǔ)償款，參見袁治杰：《德國法上的土地征收程序及中國鏡鑒》，《比較法研究》2020年第2期。如果放開主觀價(jià)值的賠償，必不可少的個(gè)案審查很可能造成司法過載，而且被征收人互相比較也不利于穩(wěn)定。將補(bǔ)償與損失解綁，則僅需根據(jù)統(tǒng)一的征收標(biāo)準(zhǔn)批量執(zhí)行即可。其次是征收釘子戶的難題，(72)我國實(shí)踐中的確存在政府濫用權(quán)力的情形，但釘子戶的要求亦非均為合法甚至合理。學(xué)者指出坐地要價(jià)是當(dāng)前征地拆遷中的痼疾，參見賀雪峰等：《地權(quán)的邏輯3：為什么說中國土地制度是全世界最先進(jìn)的》，第261頁。釘子戶與政府之間往往存在不法性的此消彼長：政府越守法，釘子戶就可能越“硬”，違法者反而有機(jī)會謀求額外的租金——大多數(shù)釘子戶最后都拿到了更多的補(bǔ)償。這不僅具有傳染效應(yīng)，還會沖擊人們的公平感以及對法律的信任度。根據(jù)本文的方案，提高的征收補(bǔ)償會消除釘子戶主張的道德優(yōu)勢，而統(tǒng)一化的補(bǔ)償方案將消除釘子戶獲得額外租金的期望。

關(guān)于補(bǔ)償提高的具體額度，限于篇幅，本文不予詳談。筆者的初步構(gòu)想是：第一，應(yīng)在其他補(bǔ)償方式(比如實(shí)地安置)之外額外提供貨幣給付；其次，在省際范圍內(nèi)保持一致；再次，在區(qū)片綜合地價(jià)的判斷中，降低土地原用途以及資源條件的權(quán)重，對比城市平民最低保障甚或平均收入確定補(bǔ)償額度。要言之，一是大幅提升，二是盡量確定，三是省內(nèi)均等。

以上方案或許短時(shí)內(nèi)仍難以成行。一種較為緩和的思路，便是設(shè)計(jì)雙重補(bǔ)償模式：對《土地管理法》第45條已經(jīng)列舉的事項(xiàng)按照現(xiàn)行補(bǔ)償方案，同時(shí)對其他未經(jīng)列舉的“公共利益”事項(xiàng)(即第45條第6項(xiàng)以及第5項(xiàng))，采用提高征收補(bǔ)償?shù)姆桨?。不過，這些都只是一方面。農(nóng)地征收問題的最大癥結(jié)，就在于其成為了其本來不該成為的經(jīng)濟(jì)建設(shè)的唯一出路，甚至構(gòu)成了所謂的“征收悖論”：在公有制壟斷土地一級市場的背景下，征收土地本該為公共利益，但農(nóng)地征收完畢之后，卻往往從事(傳統(tǒng)意義上)非公共利益的城市商業(yè)開發(fā)；但若跳過征收，又會違背憲法的規(guī)定。(73)參見高建偉：《中國集體所有土地征收研究》，南開大學(xué)出版社，2015年，第149頁。問題的關(guān)鍵在于土地開發(fā)的供給被征收壟斷，因此提供農(nóng)地入市的其他渠道和機(jī)制，無疑可以從根本上改變這一局面。如經(jīng)學(xué)者提出、經(jīng)各地實(shí)踐、并為黨的十八屆三中全會的 《決定》確定，集體土地入市進(jìn)入新《土地管理法》，從而實(shí)現(xiàn)了建設(shè)用地供給的雙軌制。(74)參見韓松：《城鎮(zhèn)化進(jìn)程中入市集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬及其與土地征收制度的協(xié)調(diào)》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期。集體建設(shè)用地入市之后，不僅會帶動農(nóng)民生活水平提高，更有助于推動稅收的提高而填補(bǔ)政府財(cái)政。從這個(gè)角度講，以上的兩條出路，實(shí)際互為彼此，指向同一目標(biāo)。