韓 旭

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610207)

協(xié)商是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精髓。協(xié)商是各方就某一事項進(jìn)行的對話、說服和交流活動。沒有平等就沒有協(xié)商，那就是“以強凌弱”。認(rèn)罪認(rèn)罰案件中無論是量刑建議還是程序適用，均是通過控辯協(xié)商完成的。英美辯訴交易制度中的“交易”其實就是控辯之間的一種協(xié)商。然而，“協(xié)商”在我國是一個敏感詞。因為，按照傳統(tǒng)觀念，法律豈能拿來進(jìn)行協(xié)商？無論是“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點辦法”還是2018年修改后的《刑事訴訟法》，均未對“協(xié)商”問題進(jìn)行規(guī)定。2019年“兩高三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“指導(dǎo)意見”)第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。”從此“協(xié)商”一詞成為官方正式的權(quán)威性的表述。然而，伴隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施，協(xié)商已在實踐中悄悄進(jìn)行。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的協(xié)商有三個面向，即控辯之間的量刑協(xié)商、值班律師或者辯護(hù)人與被追訴人之間的辯護(hù)協(xié)商和加害人與被害人之間的賠償諒解協(xié)商。其中，控辯協(xié)商是最重要的協(xié)商面向。當(dāng)前重點是提升被追訴人一方的協(xié)商能力，規(guī)范協(xié)商程序。

一、協(xié)商在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的重要地位

協(xié)商在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中具有重要地位。協(xié)商程序的引入，意味著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度由過去的“對抗性司法”轉(zhuǎn)為“協(xié)商性司法”。“協(xié)商性司法的核心價值在于通過控辯雙方的對話、協(xié)商，在合意基礎(chǔ)上謀求控辯審三方都樂于接受的司法結(jié)果。在維持基本法治底線的框架內(nèi)，該司法體系盡可能讓不同利益訴求的控辯雙方在訴訟過程中擁有更多的發(fā)言權(quán)，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機會，力爭把多元化的價值目標(biāo)吸納到程序之中”。(1)參見馬明亮：《正義的妥協(xié)——協(xié)商司法在中國的興起》，載《中外法學(xué)》2004年第1期?？梢哉f，沒有協(xié)商就沒有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。量刑建議的提出和程序適用均建立在協(xié)商基礎(chǔ)上，沒有協(xié)商就不可能有“合意”，也就不可能有認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度以“控辯合意”而非“控辯對抗”為其典型特征。認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書其實就是雙方合意的結(jié)果。在協(xié)商過程中，如果值班律師或者辯護(hù)人的意見不被采納，被追訴人以及辯護(hù)人、值班律師是否可以繼續(xù)提出新的意見，則刑事訴訟法沒有規(guī)定。如果允許控辯協(xié)商，那么辯方提出意見可能不止一輪。檢察官對每一輪意見，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取。這一過程本身體現(xiàn)了協(xié)商精神。如果只允許辯方提出一次意見，那么會給人以“單方性”和職權(quán)主義的感覺，而協(xié)商則體現(xiàn)了平等性、雙向性和”討價還價“特征。實際上，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中沒有控辯協(xié)商是很難想象的。《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作指導(dǎo)意見》第25條第2款確認(rèn)了檢察機關(guān)在聽取意見后可以調(diào)整量刑建議。上述“意見”雖名為“聽取意見”，其實已經(jīng)包含“協(xié)商”要素?！啊畢f(xié)商’是‘聽取意見’的高級形態(tài)，不是單方面的信心表達(dá)，而是雙向的互動交流，不僅有利于證成檢察機關(guān)作為司法機關(guān)的定位，也有利于貫徹直接言詞原則，保障律師辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)?！?2)韓旭：《“精耕”控辯協(xié)商，高質(zhì)量推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰》，載《檢察日報》2022年1月25日?？梢?，協(xié)商程序的建立具有重要的制度價值，能夠?qū)崿F(xiàn)多重訴訟目的?！霸谡J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行過程中，引入控辯雙方協(xié)商機制幾乎是不可回避的一項改革配套措施?！?3)陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。我們可以考慮以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的立法確立為契機，改革我國的值班律師制度。與其讓辯護(hù)律師提供法律咨詢、提出程序適用建議和幫助申請強制措施的變更，不如讓值班律師參與協(xié)商和在訊問時在場，這比簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時令其在場更能保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和合法性。

通過辯護(hù)協(xié)商，協(xié)調(diào)雙方的辯護(hù)思路和辯護(hù)策略，也可保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和合法性，減少”自說自話“式的“騎墻式辯護(hù)”。(4)關(guān)于“騎墻式辯護(hù)”問題，參見韓旭：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的“騎墻式辯護(hù)”》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2022年第2期。被追訴人未經(jīng)與其辯護(hù)人或者法律幫助律師事前進(jìn)行協(xié)商，其作出的認(rèn)罪認(rèn)罰決定、選擇的程序乃至認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署，均有一定的盲目性。遺憾的是，大多數(shù)值班律師在未會見被追訴人的情況下，就在場見證認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署過程并在具結(jié)書上簽字，以擔(dān)保被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性。協(xié)商是值班律師或者辯護(hù)人的“規(guī)定動作”，沒有協(xié)商就沒有有效法律幫助或者有效辯護(hù)。(5)參見韓旭：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中有效法律幫助問題研究》，載《法學(xué)雜志》2021年第3期。

被害人的意見對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用雖不具有決定意義，但是對量刑建議的提出乃至最終的量刑有重要影響，尤其是在加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議或者取得被害人諒解的情況下，從寬的幅度可能會大一些。為了達(dá)成和解協(xié)議或者取得被害人諒解，被追訴人一方與被害人進(jìn)行協(xié)商乃不可避免。鼓勵被害人積極參與協(xié)商，不僅可以體現(xiàn)被害人作為當(dāng)事人的程序參與地位，而且可以減輕其對被追訴人適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的抵觸情緒和排斥心理，減少不必要的上訪和輿情炒作，有利于化解社會矛盾。

當(dāng)然，檢察官與辯護(hù)方的協(xié)商是最主要的協(xié)商形式。加強雙方之間的協(xié)商至少有以下三重意義：一是體現(xiàn)程序參與原則，鞏固被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的地位。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的制度優(yōu)勢在于各方的參與性，被追訴人參與到協(xié)商過程中來，對量刑建議的提出積極施加影響，有助于調(diào)動被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的積極性，同時可體現(xiàn)被追訴人的程序主體地位，增強裁判的可接受性。二是實現(xiàn)律師在審前程序中的有效辯護(hù)或者有效法律幫助。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施帶來的辯護(hù)提前以及由法庭上面向法官的辯護(hù)走向?qū)徢半A段面向檢察官的辯護(hù)，是刑事辯護(hù)的一個新動向。協(xié)商程序的設(shè)置，為律師提供了一個辯護(hù)的新舞臺。只不過這種辯護(hù)是一種協(xié)商性辯護(hù)，而非對抗性辯護(hù)。這是一種“面對面”的互動型辯護(hù)，而非書面的單方面的辯護(hù)。顯然，通過協(xié)商進(jìn)行的辯護(hù)或者法律幫助更加有效。為了取得良好的協(xié)商效果，還可以迫使律師積極閱卷、會見，使協(xié)商前的準(zhǔn)備工作更加充分。三是符合司法規(guī)律，有助于提升檢察公信力。比較域外的協(xié)議、合意程序或者認(rèn)罪答辯制度，均設(shè)置有協(xié)商程序。我國在借鑒辯訴交易精神之基礎(chǔ)上建立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，不應(yīng)“逆潮流而動”，排斥協(xié)商程序的建立。同時，我國的檢察機關(guān)被定位為司法機關(guān)，既然是司法機關(guān)，就應(yīng)當(dāng)遵循司法運作規(guī)律。直接言詞原則是最重要的司法規(guī)律。協(xié)商程序要求檢察官當(dāng)面口頭聽取被追訴人一方的意見，這本身即體現(xiàn)了直接言詞原則。比起書面聽取意見，當(dāng)面直接聽取的方式，檢察官的心證更加清晰，也更容易防范冤假錯案發(fā)生，體現(xiàn)了檢察官作為司法官的性質(zhì)。當(dāng)然，對于當(dāng)前主要是適用速裁程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件而言，檢察機關(guān)僅有10天的審查起訴期限，如此短的時間內(nèi)既要安排值班律師又要進(jìn)行協(xié)商，工作任務(wù)確實繁重?？煽紤]在協(xié)商完畢后，一旦雙方達(dá)成認(rèn)罪認(rèn)罰合意，就可以簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，對協(xié)商成果進(jìn)行固定。這既有提高辦案效率的考慮，也體現(xiàn)出協(xié)商的價值。德國在上世紀(jì)70 年代末期，協(xié)商開始越來越多地運用于那些涉及面廣泛、在證明技術(shù)上有困難的訴訟程序中，以對付經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪、環(huán)境犯罪和稅收犯罪。大型訴訟程序的增加也導(dǎo)致實踐中協(xié)商的擴展，與此同時，嚴(yán)重犯罪案件也被包含進(jìn)來了。最近，協(xié)商甚至涉及暴力犯罪和故意殺人犯罪的訴訟程序。(6)參見[德]約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟程序中的協(xié)商》，王世洲譯，載《環(huán)球法律評論》2001年冬季號。德國的協(xié)商制度主要用在白領(lǐng)犯罪、經(jīng)濟犯罪和毒品犯罪中，由于案件涉及到復(fù)雜的證據(jù)與法律爭議,協(xié)商幾乎成為不可避免的事情。(7)參見黃河：《德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

雖然協(xié)商在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中具有如此重要的地位，但其同樣面臨一系列現(xiàn)實困境：一是立法上缺乏規(guī)定，即便是司法解釋性文件中的規(guī)定也是鼓勵性而非強制性的。二是檢察機關(guān)提起公訴案件有罪判決率極高，不像美國實行辯訴交易制度，是因為判決具有極大的不確定性，“半個面包總比沒有面包好”。因此，我國的檢察官缺乏協(xié)商動力。三是協(xié)商程序的引入，無疑增加了檢察官工作負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)有的做法下檢察官工作量就比較大，如果再要求其進(jìn)行協(xié)商，抵觸情緒自然會出現(xiàn)。盡管如此，認(rèn)罪認(rèn)罰中的控辯協(xié)商已是不可避免，無論是為了從保障被追訴人訴訟主體地位和律師法律幫助的有效性，還是為了應(yīng)對日益增多的新類型犯罪帶來的指控困難。表面上看，協(xié)商程序引入可能會降低訴訟效率，但是將安排值班律師、簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書和對被害人的賠償、諒解工作都可融入?yún)f(xié)商程序中進(jìn)行，效率也許比此前更高。面對新型犯罪帶來的取證困難，協(xié)商一定程度上可以解決“證據(jù)不足”的問題，提高指控的成功率。

二、協(xié)商的三種面向

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中協(xié)商不可避免，根據(jù)協(xié)商主體和協(xié)商內(nèi)容的不同，協(xié)商有三種類型：

一是控辯協(xié)商。這是最主要的協(xié)商種類，即由檢察官與被追訴人及其辯護(hù)人、值班律師之間就量刑建議和程序適用等事項進(jìn)行的協(xié)商。雖然“指導(dǎo)意見”規(guī)定“盡量協(xié)商一致”，根據(jù)法解釋學(xué)的文義解釋，似可認(rèn)為具有鼓勵性和倡導(dǎo)性，“協(xié)商”并不具有強制性。但是，現(xiàn)實中聽取意見過程，不免具有協(xié)商的性質(zhì)。從檢察官履行客觀義務(wù)的角度看，應(yīng)當(dāng)將“協(xié)商”作為辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件的“常規(guī)”行為。據(jù)筆者調(diào)研了解到，有律師反映，當(dāng)律師向檢察官提出協(xié)商請求時，檢察官拒絕協(xié)商，如果律師堅持提出，則檢察官威脅律師將提出從重的量刑建議。由此審視，協(xié)商的性質(zhì)是什么？如果是辯護(hù)方的權(quán)利，檢察官就應(yīng)當(dāng)予以保障。為了促使控辯協(xié)商的實現(xiàn)，筆者傾向于將協(xié)商作為辯護(hù)方的權(quán)利。如果我們承認(rèn)認(rèn)罪認(rèn)罰是被追訴人的一項權(quán)利，那么“協(xié)商”作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的題中應(yīng)有之義，當(dāng)然也是被追訴人的一項權(quán)利。如果不把協(xié)商作為辯護(hù)方的一項權(quán)利，則檢察官就沒有保障的義務(wù)，有權(quán)隨意拒絕辯護(hù)方的協(xié)商申請，因此也不必承擔(dān)責(zé)任。為了保障協(xié)商的平等性，需要明確以下三點：一是對犯罪嫌疑人慎重采取羈押措施，為犯罪嫌疑人參與平等協(xié)商創(chuàng)造條件。以貫徹落實“少捕慎訴慎押”刑事司法政策為契機，對認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人所犯的輕罪案件，在賠償損失、獲得諒解的基礎(chǔ)上，慎重采取羈押的強制措施。二是明確值班律師或者辯護(hù)人應(yīng)參與協(xié)商活動，可以向檢察機關(guān)提出協(xié)商申請，原則上檢察官應(yīng)安排時間進(jìn)行協(xié)商。對于沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)指派值班律師進(jìn)行協(xié)商。犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)參與協(xié)商的全過程。三是將協(xié)商作為檢察機關(guān)提出正式的量刑建議和犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的前置程序。(8)參見韓旭：《以客觀義務(wù)履行促進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬更好落實》，載《檢察日報》2022年2月17日。

為了促進(jìn)協(xié)商的一致，保證協(xié)商取得成效，檢察官可以提出附條件的量刑建議。該建議內(nèi)容須明確，不得提出諸如“如果符合緩刑條件，可以判處緩刑”之類的無實質(zhì)內(nèi)容寬泛的量刑建議。關(guān)于量刑建議的附條件問題，《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作指導(dǎo)意見》第19條規(guī)定：“人民檢察院可以根據(jù)案件實際情況，充分考慮提起公訴后可能出現(xiàn)的退贓退賠、刑事和解、修復(fù)損害等量刑情節(jié)變化，提出滿足相應(yīng)條件情況下的量刑建議?！睓z察官所提條件越具體，越容易達(dá)成合意。

為了保障協(xié)商的順利進(jìn)行，推進(jìn)協(xié)商的實質(zhì)化，應(yīng)當(dāng)同步推進(jìn)對被追訴人的證據(jù)開示制度。 當(dāng)前可 通過賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)，使其在協(xié)商中(時)手中掌握一定的“籌碼”。

二是辯護(hù)協(xié)商。它是在被追訴人與其辯護(hù)人或者值班律師之間進(jìn)行，雙方就是否認(rèn)罪認(rèn)罰以及在認(rèn)罪認(rèn)罰后程序適用所進(jìn)行的協(xié)商。該協(xié)商可以保障被追訴人與其辯護(hù)人、值班律師辯護(hù)立場一致，避免“自說自話”導(dǎo)致的辯護(hù)力量相互“抵消”或者辯護(hù)“內(nèi)耗”問題。被告人與辯護(hù)人之間是一個辯護(hù)共同體或統(tǒng)一體，對外均代表辯護(hù)方，發(fā)出的都是辯護(hù)的聲音，如果“各說各話”，一個說“無罪”、一個說“有罪”，不但缺乏統(tǒng)一的辯護(hù)焦點或者辯護(hù)核心，而且因自亂陣腳會造成邏輯上的混亂。(9)參見韓旭：《被告人與律師之間的辯護(hù)沖突及其解決機制》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。辯護(hù)協(xié)商的實現(xiàn)，需要從制度上明確辯護(hù)人和值班律師進(jìn)行協(xié)商是“規(guī)定動作”，未經(jīng)協(xié)商，不得在具結(jié)書上簽字。在協(xié)商前，值班律師或者辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)閱卷，在被追訴人不具有閱卷權(quán)的現(xiàn)實條件下，可通過辯護(hù)律師的核實證據(jù)權(quán)讓被追訴人了解指控的主要證據(jù)，以保障認(rèn)罪認(rèn)罰與否的明智性。目前，值班律師之所以不進(jìn)行辯護(hù)協(xié)商，一方面是因為其并非被追訴人及其家屬委托為被追訴人提供辯護(hù)服務(wù)的人員，不存在“受人之托，忠人之事”和彼此之間的信任關(guān)系；另一方面值班補貼普遍較低，值班律師沒有提供充分法律幫助的積極性和工作動力?！霸诘聡淌略V訟程序中,辯護(hù)人有權(quán)查閱檢察官的案卷,根據(jù)對案卷的研究,告知被告人現(xiàn)有的對其不利的罪證材料。辯護(hù)人和被告人可以一起評價證據(jù),估計認(rèn)罪將帶來的好處?！?10)[德]約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟程序中的協(xié)商》，王世洲譯，載《環(huán)球法律評論》2001年冬季號。

三是賠償協(xié)商。該類協(xié)商對于取得被害人及其家屬的諒解非常重要，也是被追訴人獲得大幅度從寬處理的條件。雖然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是在檢察官和被追訴人之間展開的，但是被害人的意見對被追訴人是否從寬以及從寬的幅度均產(chǎn)生影響。為了使被追訴人獲得更大的量刑優(yōu)惠，辯護(hù)人或者值班律師應(yīng)積極參與與被害人一方的協(xié)商，通過釋法說理和動員被追訴人積極賠償，讓被害人放棄明顯不合理的賠償請求，取得被害人一方的諒解或者與其達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議，從而取得良好的辯護(hù)或者法律幫助效果。律師代理被追訴人參與協(xié)商，可以避免加害人與被害人之間直接面對的沖突。同時，被害人應(yīng)當(dāng)理解和配合辯護(hù)人或者值班律師的工作，律師出面進(jìn)行協(xié)商，表示被追訴人有誠意解決問題。如果協(xié)商達(dá)成一致，可以取得“雙贏”的效果。如果協(xié)商不成、被害人得不到合理賠償，則被害人一方有可能通過上訪解決問題。此時，司法官將會面臨法治邏輯與政治邏輯的沖突、依法辦案與“維穩(wěn)”之間的沖突。賠償協(xié)商面臨的問題有以下三個方面：一是民事賠償屬于民事代理或者附帶民事訴訟的范疇，不屬于辯護(hù)人的職責(zé)范圍。根據(jù)2018年《刑事訴訟法》第37條的規(guī)定，辯護(hù)人完全有理由不參與賠償協(xié)商，除非接受委托同時作為訴訟代理人；二是被害人對辯護(hù)人有抵觸情緒，難以進(jìn)行有效協(xié)商。在被害人及其家屬看來，辯護(hù)人是“替犯罪嫌疑人、被告人說話的人”，是被追訴人的“同盟軍”，從心理上排斥辯護(hù)人的參與。三是部分辯護(hù)人和值班律師責(zé)任心不強，認(rèn)為“多一事不如少一事”，重“刑”輕“民”，被動應(yīng)付，缺乏工作積極性。盡管民事賠償不屬于辯護(hù)人的職責(zé)范圍，但是民事賠償?shù)耐咨平鉀Q對于量刑有實質(zhì)性影響，鑒于此，辯護(hù)人或者值班律師應(yīng)積極開展此項工作。雖然這可能會增加辯護(hù)人或者值班律師的工作量，但其應(yīng)當(dāng)順應(yīng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施的需要，突破原來的辯護(hù)思維，拓展新的辯護(hù)領(lǐng)域。

從上述三種協(xié)商依次展開的順序上看，辯護(hù)協(xié)商是最基礎(chǔ)、也是最需要先行進(jìn)行的協(xié)商，然后是賠償協(xié)商，最后才是控辯協(xié)商?？剞q協(xié)商直接決定著認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署、量刑建議的提出乃至起訴書的內(nèi)容。我們應(yīng)當(dāng)以控辯協(xié)商為牽引帶動辯護(hù)協(xié)商和賠償協(xié)商。

三、協(xié)商在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實踐中未受到重視

雖然協(xié)商在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中具有重要地位，但是在實踐中并未受到重視，“協(xié)商型司法”并未形成。

一是控辯協(xié)商只是例外，控辯雙方協(xié)商能力不平等。例如，某基層檢察院作為全國第一批速裁程序試點單位，自2014年8月至2016年6月共辦理速裁案件547件，但在審查起訴環(huán)節(jié)參與的律師僅有28件，參與率僅為5.1%。(11)參見陳重喜、李瑛：《認(rèn)罪協(xié)商機制中的律師參與》，載胡衛(wèi)列等主編：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實踐》，中國檢察出版社2017年版，第613頁。北京市海淀區(qū)在速裁程序試點中，值班律師不參與量刑協(xié)商，公訴人也無須征求他們的意見。(12)參見游濤：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中量刑規(guī)范化的全流程實現(xiàn)》，載《法律適用》2016年第11期。即便是“聽取意見”，大多采取書面聽取方式，而非面對面的口頭聽取。后者顯然比前者效果更好，是貫徹直接言詞原則的體現(xiàn)。如果辯護(hù)方能夠與檢察官當(dāng)面進(jìn)行協(xié)商，辯護(hù)方不但有被尊重的感覺，而且溝通會更充分，有助于化解分歧，形成共識。實踐中，檢察官在聽取律師意見時，往往只是告知其從寬處罰的建議，并不就量刑內(nèi)容與律師進(jìn)行協(xié)商。(13)參見許世蘭、陳思：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基層實踐及思考》，載胡衛(wèi)列等主編：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實踐》，中國檢察出版社2017年版，第357頁。由于檢察官未經(jīng)協(xié)商就提出量刑建議，很容易導(dǎo)致被追訴人反悔。一旦反悔，“前功盡棄”，訴訟效率不升反降?！皺?quán)力型”的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，加劇了控辯雙方的不平衡性，導(dǎo)致控辯雙方協(xié)商能力的不平等。雙方身份的不平等，能否實現(xiàn)平等協(xié)商，值得懷疑。由于辯護(hù)方手中缺乏協(xié)商的“籌碼”，有可能使協(xié)商程序淪為權(quán)力主導(dǎo)型的程序，辯護(hù)方只能“俯首聽命”?！皺z察機關(guān)的主導(dǎo)作用體現(xiàn)在認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商過程中。認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商過程是在檢察機關(guān)的主導(dǎo)下進(jìn)行，對是否與犯罪嫌疑人進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商，決定權(quán)在檢察機關(guān)?！?14)檢察日報社評：《在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中發(fā)揮主導(dǎo)作用》，載《檢察日報》2019年5月20日。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度以效率為導(dǎo)向，協(xié)商程序的引入無疑降低了辦案效率，這是檢察官不愿進(jìn)行協(xié)商的主要原因。從律師角度看，我國審前羈押率比較高，已是一個不爭的事實，被追訴人大多處于羈押狀態(tài)，而檢察官又掌控了強制措施的決定權(quán)，一定程度上掌控了“被追訴人的命運”，導(dǎo)致辯護(hù)方協(xié)商能力不足。據(jù)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度主要適用于危險駕駛案件，不少案件中被告人認(rèn)罪認(rèn)罰與否在“從寬”幅度上并沒有太大差異，導(dǎo)致其認(rèn)罪認(rèn)罰和參與協(xié)商的積極性不高。據(jù)統(tǒng)計，認(rèn)罪認(rèn)罰的案件平均刑期僅比未認(rèn)罪案件低0.31個月，也就是9天左右，對被告人從寬的幅度過小，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對被告人“吸引力”不夠。檢察實務(wù)部門的人員提出：“一般來說,量刑建議越具體,犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師與檢察關(guān)協(xié)商的動力越大,達(dá)成一致的可能性也越大。因為確定刑的建議更符合犯罪嫌疑人對‘罰’的期待,犯罪嫌疑人之所以選擇認(rèn)罪認(rèn)罰,就是想換取一個比較確定的刑罰預(yù)期,讓從寬處理的激勵變成現(xiàn)實,以避免庭審的不確定性和潛在風(fēng)險?！?15)苗生明、周穎：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的基本問題——〈關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見〉的理解和適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第6期。對此觀點，筆者不敢茍同。從協(xié)商的吸引力和有效性方面看，檢察機關(guān)提出幅度刑量刑建議可能更有利于調(diào)動辯護(hù)方參與協(xié)商的積極性。被追訴人及其辯護(hù)人的心理預(yù)期通常是量刑建議的下限，如果律師通過協(xié)商能達(dá)至這樣一種結(jié)果，會油然而生一種“成就感”。且幅度刑給予辯方較大的協(xié)商空間。從域外經(jīng)驗看，德國協(xié)商程序中禁止提出確定刑。在德國的協(xié)商程序中，法院應(yīng)當(dāng)告知辯方可能的最高刑和最低刑。(16)參見黃河：《德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期。因此，筆者建議檢察機關(guān)在與辯護(hù)方協(xié)商前盡可能提出幅度刑的量刑建議。

二是辯護(hù)協(xié)商未成為律師的“規(guī)定動作”。據(jù)筆者調(diào)研，值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽字之前，基本都不會與被追訴人就是否認(rèn)罪認(rèn)罰進(jìn)行溝通。律師在向被追訴人提供法律幫助時，也只是在和檢察官、犯罪嫌疑人進(jìn)行簡單交流后，便告知犯罪嫌疑人可以同意量刑建議和程序適用。(17)同③。在日本，“犯罪嫌疑人、被告人在與辯護(hù)人商談并判斷利益得失之后，以書面形式達(dá)成合意，這是犯罪嫌疑人、被告人‘自由作出合理的意思決定’?！?18)[日]田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第216頁以下。在德國，辯護(hù)律師對量刑協(xié)商而言會是一個關(guān)鍵條件。(19)參見熊秋紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學(xué)》2016年第10期。從實踐情況看，值班律師僅僅是在檢察機關(guān)電話通知其到場后才與犯罪嫌疑人見面，且時間短暫，交流不充分。(20)檢察環(huán)節(jié)非羈押訴訟程序問題研究課題組：《非羈押訴訟公訴環(huán)節(jié)若干問題研究》，載《人民檢察》2019年第16期。在被追訴人沒有律師幫助或者未申請律師幫助的情況下，只能“孤軍奮戰(zhàn)”，獨自面對強大的檢察官，何談“辯護(hù)協(xié)商”的問題？辯護(hù)協(xié)商必須以律師的充分參與為前提。

三是賠償協(xié)商難開展。除了前述的三項理由外，被追訴人的經(jīng)濟能力和賠償意愿也影響賠償協(xié)商的進(jìn)行。就被害人而言，在一些人身傷害類的案件中，被害人并非將賠償作為首要的考慮因素，而是要求對被追訴人從重處罰?！扒趾θ松矸缸镏?，賠償并不是被害人的首要利益，被害人更愿看到罪犯受罰或防止罪犯再犯?！?21)[瑞士]古爾蒂斯·里恩：《美國和歐洲的檢察官——瑞士、法國和德國的比較分析》，王新玥、陳濤等譯，法律出版社2019年版，第149頁。加之實踐中被害人“漫天要價”導(dǎo)致協(xié)商破裂。如此一來，雙方自然沒有協(xié)商的余地，也就無所謂被害人諒解問題。

四、提升辯護(hù)方協(xié)商能力的路徑

控辯協(xié)商，應(yīng)當(dāng)是一種建立在自愿、平等基礎(chǔ)上的協(xié)商。雙方協(xié)商能力大致相當(dāng)是平等協(xié)商的基礎(chǔ)。

首先，我國審前羈押率較高，在被追訴人處于羈押狀態(tài)，且檢察官握有強制措施決定權(quán)的情況下，被追訴人能與檢察官進(jìn)行平等協(xié)商嗎？其次，被追訴人沒有閱卷權(quán)，對指控犯罪的證據(jù)數(shù)量和證據(jù)質(zhì)量均“一無所知”，即所謂的在“信息不對稱”情況下，有可能存在真正的協(xié)商嗎？最后，認(rèn)罪認(rèn)罰案件不實行強制辯護(hù)制度，在沒有辯護(hù)律師參與的情況下，控辯力量懸殊，能實現(xiàn)平等協(xié)商嗎？從比較法視角看，美國實行的辯訴交易制度是由律師代理被追訴人與檢察官談判，德國和日本均建立了指定辯護(hù)制度。例如，《德國刑事訴訟法》第418條第4款規(guī)定，如果被告人預(yù)期刑期為6個月以上，必須為被告人強制性指定一名辯護(hù)律師。如果法官考慮批準(zhǔn)檢察官通過刑事處罰令判處被告人緩刑的申請，則必須為無辯護(hù)律師的嫌疑人指定一名辯護(hù)律師。(22)參見[瑞士]古爾蒂斯·里恩：《美國和歐洲的檢察官——瑞士、法國和德國的比較分析》，王新玥、陳濤等譯，法律出版社2019年版，第213頁以下。在日本近年的司法改革過程中，引入“協(xié)議、合意制度”即要求“在達(dá)成合意的過程中，必須有辯護(hù)人出席，而且合意需要獲得辯護(hù)人的同意?！?23)[日]田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第217頁以下。在法國和意大利，被追訴人選擇認(rèn)罪答辯時也必須有律師在場。一些國家和地區(qū)在類似我國認(rèn)罪認(rèn)罰案件的程序中，不允許被追訴人放棄律師辯護(hù)權(quán)。例如，《法國刑事訴訟法典》第495-8條第4款規(guī)定：“(在庭前認(rèn)罪答辯程序中)被告不得放棄律師協(xié)助權(quán)?！甭蓭煈?yīng)在程序的任何階段現(xiàn)場為被告提供咨詢和幫助。(24)參見施鵬鵬：《法律改革，走向新的程序平衡？》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第158頁。我國臺灣地區(qū)2004年修訂“刑事訴訟法”，在增訂“協(xié)商程序”編時即規(guī)定被告明示無辯護(hù)人仍愿進(jìn)行協(xié)商者，法院仍必須為其指定辯護(hù)人。(25)參見王兆鵬:《新刑訴·新思維》，中國檢察出版社2016年版，第142頁。在我國值班律師的法律幫助是可以被省去的，這說明我國值班律師的法律幫助是權(quán)利型的而非強制型的。針對以上問題，應(yīng)圍繞辯護(hù)方協(xié)商能力提高這一中心進(jìn)行制度完善和實踐操作改善。

一是降低認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件被追訴人的羈押率，待條件成熟時，可考慮將羈押決定權(quán)交由法官行使。當(dāng)前“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的實施是一個契機，檢察機關(guān)對“可不可不捕”的案件不予批捕。如此，可以改變雙方地位不平等問題，化解檢察官既是追訴者又是裁判者的職能沖突問題。這是平等協(xié)商的基礎(chǔ)。

二是賦予認(rèn)罪認(rèn)罰案件被追訴人閱卷權(quán)。只有在信息對稱基礎(chǔ)上才有“討價還價”的余地。“在刑事訴訟程序內(nèi)，閱卷權(quán)向來被認(rèn)為是被告有效防御的條件，甚至可以說在被告的防御里，除了證據(jù)調(diào)查請求權(quán)及對質(zhì)詰問權(quán)以外，閱卷權(quán)亦居于核心的地位?！?26)顏厥安、林鈺雄：《人權(quán)之跨國性司法實踐——歐洲人權(quán)裁判研究(一)》，元照出版公司2007年版，第95頁。閱卷權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)該是犯罪嫌疑人、被告人才對，但是，法律卻將之明定為辯護(hù)人，道理何在？理由無他，因為卷宗與證物是認(rèn)定本案犯罪事實的重要基礎(chǔ)，由于被告對于本案的利害關(guān)系過大，如果容許被告本人行使閱卷權(quán)，難保被告不會篡改或湮滅卷證。相較之下，辯護(hù)律師與本案的利害極其有限，辯護(hù)律師因為一個案件的辯護(hù)利益就冒著篡改或湮滅卷證的危險與幾率，畢竟較低。(27)參見林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第171頁以下。在卷證電子化的今天，“篡改或者毀滅卷證的危險”將不復(fù)存在。我們完全可以以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施為契機，賦予被追訴人在審查起訴階段和審判階段的閱卷權(quán)。這既是保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰真實性和自愿性的前提，也是實現(xiàn)平等協(xié)商必要的制度裝置。在被追訴人閱卷權(quán)確立之前，可以利用現(xiàn)有制度中的辯護(hù)律師核實證據(jù)權(quán)所提供的空間，使被追訴人能夠知悉被指控的證據(jù)情況。(28)關(guān)于辯護(hù)律師核實證據(jù)權(quán)問題，參見韓旭：《辯護(hù)律師核實證據(jù)問題研究》，載《法學(xué)家》2016年第2期。

三是對認(rèn)罪認(rèn)罰案件實行律師強制辯護(hù)制度，被追訴人不得放棄律師的法律幫助。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”在增訂“協(xié)商程序”時規(guī)定：“協(xié)商之案件，被告表示愿受科逾有期徒刑6個月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護(hù)人者，法院應(yīng)指定公設(shè)辯護(hù)人或律師為辯護(hù)人，協(xié)助進(jìn)行協(xié)商。”(29)參見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法典(2012年版)”第455-5條。律師應(yīng)當(dāng)參與到協(xié)商過程中來，以矯正作為外行的被追訴人與作為法律專業(yè)人士的檢察官之間協(xié)商力量的懸殊。根據(jù)“試點辦法”的規(guī)定，我們隱約感受到其中隱含的“強制法律幫助”，遺憾的是，2018年《刑事訴訟法》的規(guī)定與此前的“試點辦法”相比有所退卻，似乎是只有被追訴人提出申請，方可獲得值班律師的法律幫助。實踐中也是實行“申請制”而非“應(yīng)當(dāng)制”。今后可考慮，凡是沒有辯護(hù)人的被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰前，都應(yīng)為其指定律師參與控辯協(xié)商。

五、規(guī)范協(xié)商程序

由于控辯協(xié)商是最重要的協(xié)商種類，在三種協(xié)商中具有典型性。實踐中不愿協(xié)商、不充分協(xié)商、協(xié)商隨意性大、協(xié)商不規(guī)范問題比較突出，這些問題很大程度上與協(xié)商程序闕如密切相關(guān)。為此，完善協(xié)商規(guī)則、規(guī)范協(xié)商程序應(yīng)先從控辯協(xié)商開始，以此為實踐操作提供指引。

一是協(xié)商前的權(quán)利告知。在協(xié)商之前，檢察官應(yīng)當(dāng)告知被追訴人其有權(quán)進(jìn)行協(xié)商，也可以拒絕協(xié)商，還可以對協(xié)商結(jié)果反悔。除此之外，如果一審裁判超出合意內(nèi)容進(jìn)行判決，被告人可以提出上訴，請求接受二審法院的審查。

二是協(xié)商的案件范圍。協(xié)商的案件范圍既包括偵查、調(diào)查階段被追訴人或者被調(diào)查人不認(rèn)罪的案件，也包括被追訴人已經(jīng)認(rèn)罪的案件。無論何種情形，只要被追訴人一方提出協(xié)商申請，檢察機關(guān)都不應(yīng)拒絕。那種認(rèn)為辯護(hù)方僅有申請權(quán)，檢察機關(guān)才有決定權(quán)的觀點，有違控辯平衡原則，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。既然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用沒有案件范圍的限制，那么協(xié)商就不應(yīng)人為限制案件范圍。

三是協(xié)商程序的啟動。在程序啟動上，應(yīng)當(dāng)貫徹控辯平等原則。檢察官既可以依職權(quán)啟動，被追訴人及其辯護(hù)人、值班律師也可以申請啟動。尤其是當(dāng)被追訴人一方提出申請時，檢察官應(yīng)給予積極應(yīng)答，合理安排協(xié)商的具體時間、地點，而不能拒絕該申請，除非有明顯的正當(dāng)理由。應(yīng)明確辯護(hù)方的申請權(quán)具有啟動協(xié)商程序的效力。

四是明確協(xié)商的順序。對于協(xié)商的順序，可由檢察官先提出擬指控的犯罪事實、罪名和擬提出的量刑建議以及適用的法條，對此辯護(hù)方可提出自己的意見及其理由。在順序上，可遵照“先刑后民再刑”原則進(jìn)行。然后，由被害人或者附帶民事訴訟原告人及其訴訟代理人提出民事賠償請求后，犯罪嫌疑人及其值班律師可與其協(xié)商，提出解決方案。根據(jù)雙方是否達(dá)成和解協(xié)議或者取得被害人一方諒解，再由檢察官決定是否調(diào)整原來的罪名、事實認(rèn)定和量刑建議。

五是協(xié)商的過程、內(nèi)容和結(jié)果，應(yīng)當(dāng)可追溯、可查閱。一般應(yīng)當(dāng)以“協(xié)商筆錄”形式記載協(xié)商的過程、內(nèi)容和結(jié)果，有條件的可以對協(xié)商過程進(jìn)行錄像。如此，便于法院審核和監(jiān)督。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，實施與協(xié)商有關(guān)事項的透明化和記錄制度，是協(xié)商制度受到公眾、 檢察官和上訴法院有效監(jiān)督的前提，也是《刑事程序中的協(xié)商規(guī)定》的核心內(nèi)容。(30)參見Judgment of the Federal Constitutional Court of March 19，2013[2 BvR2628 /10，2 BvR2883 /10;2 BvR2155 / 11]，para．80，轉(zhuǎn)引自高通：《德國刑事協(xié)商制度的新發(fā)展及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2017年第3期。憑借該錄像資料，法官可以審查和認(rèn)定被告人認(rèn)罪認(rèn)罰是否系自愿合法。

六是明確協(xié)商的階段。協(xié)商應(yīng)主要在審查起訴階段進(jìn)行。在審判階段法院可能會通知檢察機關(guān)“調(diào)整量刑建議”或者法院徑行作出判決，在檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議之前也存在控辯雙方協(xié)商的空間。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)允許審判階段的協(xié)商存在。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”和德國《刑事訴訟法》修改增加的“協(xié)商程序”中都規(guī)定了審判程序中的協(xié)商。

七是協(xié)商的參與主體?？剞q協(xié)商以檢察官和被追訴人為協(xié)商主體，律師應(yīng)當(dāng)參與到協(xié)商過程中，與被追訴人一道與檢察官進(jìn)行協(xié)商。法院不應(yīng)加入?yún)f(xié)商過程中，主要考慮一是不符合其中立裁判者的地位，二是協(xié)商的公平性易遭到破壞。因為被追訴人如果不接受法院提出的協(xié)商方案，可能會面臨不利的裁判結(jié)果，且有可能架空檢察官作為協(xié)商主體的地位。德國刑事協(xié)商發(fā)生在法官和被告人之間，法官可能會強迫被告人達(dá)成協(xié)商協(xié)議，這將有損法官的中立地位。當(dāng)法官與被告及其律師協(xié)商一致或協(xié)商失敗后，法官又被要求在后續(xù)程序中中立地對待被告人，就好像協(xié)商從未發(fā)生以及沒有被告人供述那樣。這樣的角色轉(zhuǎn)換很難保證法官沒有偏見。(31)參見高通：《德國刑事協(xié)商制度的新發(fā)展及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期。美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)不允許法官參與任何關(guān)于辯訴交易的討論。(32)參見黃河：《德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期。德國雖然允許法官參與協(xié)商，但已經(jīng)為學(xué)界和實務(wù)界所詬病。美國要求法官不能參與協(xié)商過程，即是為了維護(hù)協(xié)商程序的公正性和保持法官的獨立性、中立性，防止法官成為壓迫性力量。

對于有被害人的案件，被害人也可參與到協(xié)商程序中發(fā)表意見。因為只有被害人的參與才能決定是否調(diào)解、和解或者取得諒解。

律師參與協(xié)商可以矯正控辯力量懸殊的問題，防止協(xié)商成為壓制性程序。如果檢察官面對勢單力薄的被追訴人，心理上就具有明顯優(yōu)勢，會利用后者不了解案情、不熟悉法律、無法得到及時有效的律師幫助的狀況，對其進(jìn)行威脅、引誘和欺騙，迫使被追訴人接受某一未必公平的量刑方案。(33)參見陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學(xué)》2017年第1期?？梢?，律師參與協(xié)商具有非常重要的意義。

八是協(xié)商的內(nèi)容還應(yīng)包括指控事實和罪名。協(xié)商不僅僅是對量刑問題和是否適用緩刑這一刑罰執(zhí)行方式，還可以對案件事實、罪名和程序適用進(jìn)行。在控辯協(xié)商中，最主要的是量刑協(xié)商，但不限于此。雖然歐陸的德國、瑞士控辯協(xié)商涉及指控罪名、量刑等事項，但美國的辯訴交易制度允許“事實談判”。(34)參見[瑞士]古爾蒂斯·里恩：《美國和歐洲的檢察官——瑞士、法國和德國的比較分析》，王新玥、陳濤等譯，法律出版社2019年版，第250頁。涉案事實、罪名和程序適用等，也是刑事訴訟法規(guī)定的檢察官應(yīng)當(dāng)聽取意見的事項，同時也是“協(xié)商性辯護(hù)”的內(nèi)容。允許控辯雙方就罪名和指控事實協(xié)商具有如下訴訟利益：一是辯護(hù)方具有更大的辯護(hù)空間，能夠充分調(diào)動被追訴人及其辯護(hù)人協(xié)商的積極性。二是更容易達(dá)成控辯合意，較好保障被追訴人的實體權(quán)利。三是可以提高認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率，及時糾正檢察機關(guān)的不當(dāng)指控，有利于實現(xiàn)對被追訴人人權(quán)的保障。四是真正體現(xiàn)協(xié)商性司法，推動控辯雙方進(jìn)行全面、有效的協(xié)商。五是保障事實認(rèn)定、罪名和量刑建議均是協(xié)商的結(jié)果，這是檢察機關(guān)指控罪名和量刑建議對法院裁判具有一定約束力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。控辯雙方協(xié)商事實并非“篡改”事實。在辯方對控方認(rèn)定的事實有異議的情況下，有什么理由禁止他們就案件事實問題進(jìn)行商討呢？實踐中已經(jīng)有對指控事實進(jìn)行協(xié)商的無數(shù)先例。實踐已經(jīng)走在理論和制度的前面。量刑協(xié)商應(yīng)注意不能給予過高的量刑折扣，以免追訴人被引誘而失去自愿性。“量刑優(yōu)惠應(yīng)當(dāng)控制在一定的限度之內(nèi)，過大的量刑優(yōu)惠則會影響到被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性。德國協(xié)商制度中為防止法院以量刑優(yōu)惠強迫被告人認(rèn)罪，規(guī)定協(xié)商后量刑優(yōu)惠不得超過三分之一?！?35)高通：《德國刑事協(xié)商制度的新發(fā)展及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期。協(xié)商制度的引進(jìn)，潛藏著巨大的司法不公風(fēng)險。(36)參見熊秋紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學(xué)》2016年第10期。如何防范此類案件中的司法冤錯，我們應(yīng)該有足夠的認(rèn)識。我國應(yīng)該盡快制定類似域外“量刑指南”的“量刑指導(dǎo)意見”，給實踐提供操作指引，也給辯護(hù)方參與協(xié)商提供一定的心理預(yù)期。

九是協(xié)商中不同意見的效力。雖然協(xié)商是以被追訴人為中心展開，認(rèn)罪認(rèn)罰以被追訴人意思表示為準(zhǔn)，但是律師畢竟是法律專家，比未受過法律訓(xùn)練的作為“外行人”的被追訴人具有專業(yè)方面的優(yōu)勢。在協(xié)商過程中，被追訴人與其辯護(hù)人或者值班律師一般來說立場是一致的，但也會出現(xiàn)不一致的情況。此時，事實、證據(jù)問題應(yīng)當(dāng)以被追訴人意見為準(zhǔn)，罪名和量刑、法律適用問題，應(yīng)當(dāng)尊重辯護(hù)人或者值班律師的意見。除了刑事部分的罪與罰可以協(xié)商外，控辯雙方還可就被追訴人賠禮道歉、賠償損失等事項進(jìn)行協(xié)商。在被害人和訴訟代理人意見不一致時，應(yīng)以被害人意見為準(zhǔn)。(37)參見韓旭：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被害人權(quán)利之保障》，載《人民檢察》2020年第15期。

十是協(xié)商不成的處理。應(yīng)當(dāng)明確一旦協(xié)商不成，被追訴人認(rèn)罪的口供不得在此后的訴訟中作為不利于其的證據(jù)使用。由于協(xié)商過程中被追訴人有可能為達(dá)成一致而作出妥協(xié)，當(dāng)協(xié)商失敗，案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖頃r，其在協(xié)商過程中的有罪陳述，不得作為證據(jù)使用。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-7條規(guī)定：“法院未為協(xié)商判決者，被告或其代理人、辯護(hù)人在協(xié)商過程中之陳述，不得于本案或其它案件采為對被告或其它共犯不利之證據(jù)?！痹诘聡鴧f(xié)商過程中,如果被告人基于對協(xié)商制度本身的信任而做出自白，以期換取寬大量刑，但是事后法院撤銷了協(xié)商，則被告人在協(xié)商中所做的自白在隨后的審判程序中不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。(38)參見黃河：《德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期。這一方面可以解除被追訴人在協(xié)商過程中的“后顧之憂”，有助于協(xié)商意見的達(dá)成，另一方面能夠確保定案建立在口供以外的其他證據(jù)之上。遺憾的是，無論我國法律還是司法解釋、規(guī)范性文件，均對此沒有規(guī)定。

十一是協(xié)商內(nèi)容和過程的公開。對于協(xié)商的過程和內(nèi)容，可否在庭審中公開，目前尚無規(guī)定。德國2009年法律修改時引進(jìn)了合意制度，也稱為“協(xié)商”?！兜聡淌略V訟法》第234條第4款規(guī)定，“公開展示的只有和解協(xié)議的基本內(nèi)容，談判內(nèi)容及過程則不會公開?！?39)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第214頁；[瑞士]古爾蒂斯·里恩：《美國和歐洲的檢察官——瑞士、法國和德國的比較分析》，王新玥、陳濤等譯，法律出版社2019年版，第217頁。筆者認(rèn)為，諸如量刑建議、程序適用等協(xié)商結(jié)果應(yīng)當(dāng)公開。協(xié)商的過程不宜公開。但是，當(dāng)辯方提出控方違反協(xié)商規(guī)則或者規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)允許辯方提出公開協(xié)商過程的申請或者出示協(xié)商過程的證據(jù)，接受法庭的審查。法官對協(xié)商過程中被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、合法性有疑問的，同樣可以進(jìn)行公開審查。在德國，達(dá)成協(xié)商的應(yīng)當(dāng)及時在法庭審理中宣布協(xié)商的主要內(nèi)容。我國《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定：“人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件提出量刑建議，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定對聽取意見情況進(jìn)行同步錄音錄像?！边@就為協(xié)商過程的公開提供了條件。

十二是控辯雙方達(dá)成的協(xié)商意見不被法庭采納時的處理。有時控辯經(jīng)協(xié)商合意的意見不被法庭采納，主要是檢察機關(guān)提出的量刑建議“明顯不當(dāng)”。此時，控辯雙方有何救濟措施？目前，對控方來說，主要是行使抗訴權(quán)，對辯方來說，通過行使上訴權(quán)啟動二審程序，接受更高一級法院的司法審查。在日本，“檢察官基于合意提出量刑建議，法院卻宣告了較重的刑罰，被告人可以從合意中退出?！?40)[日]田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第220頁。顯然，日本控辯協(xié)議的內(nèi)容和結(jié)果，對裁判具有約束力。我國在協(xié)商程序構(gòu)建中也需要思考控辯雙方的合意結(jié)果是否對法院裁判結(jié)果有拘束力？筆者認(rèn)為，原則上有拘束力，例外情形下法院可以不采納合意結(jié)果。一方面我們可以賦予被告人在此種情形下的反悔權(quán)。被告人反悔后視為協(xié)議并不存在，案件適用普通程序進(jìn)行審理。另一方面被告人也可以提起上訴，請求二審法院予以審查。對被告人以“量刑過重”為由提起上訴的，檢察機關(guān)不能動輒提出抗訴，應(yīng)當(dāng)尊重被告人的上訴權(quán)和“上訴不加刑”原則的落實。

十三是事后不同意協(xié)商結(jié)果的救濟。救濟渠道主要有兩個方面：其一，通過被追訴人行使反悔權(quán)予以救濟；其二，通過法院的司法審查予以救濟。法院在審查時應(yīng)當(dāng)注意是否有基礎(chǔ)事實支撐認(rèn)罪認(rèn)罰的事實，法院審理認(rèn)定的罪名與認(rèn)罪認(rèn)罰的罪名是否一致，尤其應(yīng)當(dāng)著重審查被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和真實性。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-4條規(guī)定：被告協(xié)商之意思非出于自由意志；協(xié)商之合意顯有不當(dāng)或顯示公平；法院認(rèn)定之事實顯與協(xié)商合意之事實不符；法院不得作出協(xié)商判決。據(jù)此，根據(jù)證據(jù)裁判原則，不得強迫自證其罪原則和口供補強規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等證據(jù)原則、規(guī)則同樣在此類案件中適用。我國訴訟目的觀奉行“實質(zhì)真實”理念，刑事訴訟長期以來呈現(xiàn)出以國家權(quán)力運作查明事實真相的“超職權(quán)主義”的特征，這不免與協(xié)商程序的引入相沖突。加強法院的司法審查和救濟，不失為緩和此種沖突的有效舉措。法院不能將有罪裁判僅僅建立在協(xié)議基礎(chǔ)上，還需要對全案證據(jù)進(jìn)行審查，尤其是除了被告人口供外是否有獨立來源的證據(jù)予以印證，法官應(yīng)結(jié)合庭審形成內(nèi)心確信的心證，才可以對認(rèn)罪認(rèn)罰口供進(jìn)行確認(rèn)。

為了保障協(xié)商的誠信性，檢察官不得提出“策略性”量刑建議，即故意提出一個較重的量刑建議，給辯護(hù)方一個“討價還價”的協(xié)商空間。該問題涉及司法誠信這一司法底線的遵守問題，檢察官應(yīng)恪守司法倫理和客觀義務(wù)，實事求是地提出量刑建議。(41)關(guān)于檢察官不得提出“策略性”量刑建議，參見韓旭：《檢察官客觀義務(wù)論》，法律出版社2013年版，第185頁。