劉俊超 朱兵強(qiáng)

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院 湖南長沙 410081）

公眾為取得政府的服務(wù)不得不讓渡部分個人隱私信息，這部分個人信息即被納入政府?dāng)?shù)據(jù)池的范疇[1]。政府開放信息數(shù)據(jù)的使用是構(gòu)建服務(wù)型政府、善治型政府的必要條件，是釋放數(shù)據(jù)紅利和激發(fā)社會價值創(chuàng)造的新方案。2015年國務(wù)院發(fā)布的《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》中對共享開放政府?dāng)?shù)據(jù)進(jìn)行了規(guī)劃部署，要求穩(wěn)步推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)發(fā)展和應(yīng)用；2016年多部門聯(lián)合發(fā)布的《加快構(gòu)建全國一體化大數(shù)據(jù)中心協(xié)同創(chuàng)新體系的指導(dǎo)意見》指出，應(yīng)當(dāng)做好數(shù)據(jù)資源的頂層統(tǒng)籌和要素流通，助力國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》強(qiáng)調(diào)政府?dāng)?shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)以依法加強(qiáng)安全保障和隱私保護(hù)為前提，但是該領(lǐng)域法律法規(guī)建設(shè)滯后，政府?dāng)?shù)據(jù)開放在內(nèi)容、方式等層面均存在與個人信息權(quán)利保護(hù)上的沖突，需要從法律上平衡相關(guān)利益，從而為政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域的個人信息權(quán)利提供法律框架。

1 政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律界定

1.1 政府?dāng)?shù)據(jù)的內(nèi)涵

有學(xué)者認(rèn)為政府?dāng)?shù)據(jù)是指一種開放型數(shù)據(jù)合集，僅僅包含與政府管理有關(guān)的且向公眾開放的數(shù)據(jù)[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)是指政府部門以及法律法規(guī)授權(quán)具有公共管理或服務(wù)職能的事業(yè)單位和社會組織在履行公共職能時收集、生成和管理的數(shù)據(jù)[3]。根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第四款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是指通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)。而根據(jù)《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》規(guī)定，政務(wù)信息資源是指政務(wù)部門在履行職責(zé)過程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數(shù)據(jù)等各類信息資源，包括政務(wù)部門直接或通過第三方依法采集的、依法授權(quán)管理的和因履行職責(zé)需要依托政務(wù)信息系統(tǒng)形成的信息資源等。

我們認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)具有行政職權(quán)性、公共性的特點(diǎn)，是行政主體在行使行政職權(quán)中收集保存的各種數(shù)據(jù)資源，政府?dāng)?shù)據(jù)開放就是將社會數(shù)據(jù)對公眾予以開放，釋放數(shù)據(jù)紅利、激發(fā)社會價值創(chuàng)造的行政行為。大數(shù)據(jù)時代下，政府?dāng)?shù)據(jù)的收集、管理和開放能夠為政府進(jìn)行社會治理、提供公共服務(wù)給予更為高效和科學(xué)的基礎(chǔ)，也能推動政府?dāng)?shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的再流動和再利用。

1.2 政府?dāng)?shù)據(jù)的開放

政府?dāng)?shù)據(jù)開放機(jī)制的構(gòu)建源于數(shù)據(jù)開放運(yùn)動與開放政府建設(shè)。開放運(yùn)動圍繞開放、參與和協(xié)作三個核心展開，其致力于促進(jìn)數(shù)據(jù)自由流通，以增加數(shù)據(jù)資源對整個社會的價值和效用[4]。開放運(yùn)動被視為一種新的存在模式，秉持平等、自由的價值觀，能夠彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)社會逐步封閉、資源流轉(zhuǎn)停滯的缺點(diǎn)[5]。開放政府的建設(shè)則在第二次世界大戰(zhàn)后加以推廣，包括美國在內(nèi)的一些民主國家與新型國家簽訂了開放政府伙伴關(guān)系（Open Government Partnership，OGP），該運(yùn)動旨在致力推進(jìn)開放政府的國際多方利益相關(guān)者運(yùn)動[6]。開放政府建設(shè)的目標(biāo)在于開放獲取、開放數(shù)據(jù)與開放參與，其中開放數(shù)據(jù)為主動披露數(shù)據(jù)資源，回應(yīng)公民社會團(tuán)體對一些信息數(shù)據(jù)的需求①[6]。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放是開放運(yùn)動和開放政府的結(jié)合與拓展。政府?dāng)?shù)據(jù)開放是指行政主體提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行政行為，為任何人自由免費(fèi)地訪問、獲取、利用和分享政府?dāng)?shù)據(jù)提供服務(wù)[7]。政府?dāng)?shù)據(jù)開放機(jī)制的存在是開放政府建設(shè)的必要途徑，打破了行政主體對其數(shù)據(jù)資源的壟斷，使社會能夠利用政府?dāng)?shù)據(jù)資源創(chuàng)造社會價值，是開放政府治理理念的邏輯延伸和開放運(yùn)動的功能性展開。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放有兩種主要功能，是保障經(jīng)濟(jì)社會公共利益的必要機(jī)制。第一，能夠鼓勵政府?dāng)?shù)據(jù)的流通，服務(wù)社會通過利用開放的政府?dāng)?shù)據(jù)為公共生活創(chuàng)造價值；第二，能夠更廣泛地提供政府信息以創(chuàng)造和增加政府信息的價值，助推構(gòu)建開放政府②[6]。兩種主要功能均是應(yīng)對“經(jīng)濟(jì)競爭”和“自由市場”造成的社會信息資源不對稱和社會活力下降問題，與自由、民主、公平等社會價值具有內(nèi)在聯(lián)系，是公共利益在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放的目的是提供開放政府?dāng)?shù)據(jù)的公共服務(wù)，滿足社會利用政府?dāng)?shù)據(jù)創(chuàng)造社會價值的發(fā)展需求。而政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開、政府?dāng)?shù)據(jù)共享在性質(zhì)、功能、規(guī)范方式等方面存在本質(zhì)上的不同，對其中個人信息保護(hù)目的、范圍也存在根本的差異，需要對不同的概念加以辨析。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放區(qū)別于政府信息公開。首先，兩者的權(quán)利基礎(chǔ)不同，政府?dāng)?shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)側(cè)重于經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利，滿足公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)資源獲取和使用的權(quán)利需求，創(chuàng)造社會價值；政府信息公開的權(quán)利基礎(chǔ)側(cè)重于公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，目的在于打造透明、公開的政府，提高政府工作透明度[8]。其次，兩者提供的內(nèi)容不同，政府?dāng)?shù)據(jù)開放的內(nèi)容主要是行政主體收集的數(shù)據(jù)，具有可獲取性、機(jī)讀性等；政府信息公開的內(nèi)容主要為與行政主體行使行政職權(quán)相關(guān)的信息，經(jīng)濟(jì)價值較低[8-9]。最后，調(diào)整兩者的法律規(guī)范內(nèi)容不同，政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)同時適用于開放主體與使用主體的行為，一方面需要對雙方的開放或使用的范圍、限度加以規(guī)定，另一方面是規(guī)范雙方對數(shù)據(jù)的開發(fā)與合作治理；而政府信息公開的法律規(guī)定主要規(guī)范政府一方，強(qiáng)調(diào)政府信息公開的行政義務(wù)[9-10]。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放區(qū)別于政府?dāng)?shù)據(jù)共享。政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府?dāng)?shù)據(jù)共享的公開內(nèi)容具有一定的重疊性，但是兩者在功能上有所分野。政府?dāng)?shù)據(jù)開放在于促進(jìn)社會價值的創(chuàng)造；政府?dāng)?shù)據(jù)共享則是指行政機(jī)關(guān)因履行職責(zé)需要使用其他行政機(jī)關(guān)的政府?dāng)?shù)據(jù)或為其他行政機(jī)關(guān)提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行為，其功能在于通過數(shù)據(jù)共享消解政府部門的信息孤島和政府運(yùn)行的數(shù)據(jù)壁壘，提高政府行政決策和公共服務(wù)的效率[11]。除此之外，政府?dāng)?shù)據(jù)共享在共享對象、共享范圍、共享行為上較政府?dāng)?shù)據(jù)開放受到更多的限制。

2 政府?dāng)?shù)據(jù)開放與個人信息保護(hù)的權(quán)利沖突

政府?dāng)?shù)據(jù)開放為經(jīng)濟(jì)社會提供了去中介化的信息共享環(huán)境，導(dǎo)致政府?dāng)?shù)據(jù)公共界限與私人界限的模糊。例如美國康涅狄格州紐敦市校園槍擊案發(fā)生后，有報紙刊登了一幅地圖，利用政府公共注冊中心的數(shù)據(jù)和谷歌地圖通過特殊算法獲取兩個縣所有注冊持槍者姓名、地址等個人信息；美國八號提案是加州憲法的修正案，旨在禁止同性戀婚姻，有人通過公開披露的政府記錄匹配獲得了支持者們的地址等信息[6]。上述例子均說明，政府開放的數(shù)據(jù)在助益社會價值的同時，也為突破隱私屏障獲取個人信息提供可能，導(dǎo)致政府?dāng)?shù)據(jù)開放的社會經(jīng)濟(jì)利益與市民社會強(qiáng)調(diào)的個人信息保護(hù)之間發(fā)生權(quán)利沖突。

2.1 政府?dāng)?shù)據(jù)開放與個人信息保護(hù)的沖突

數(shù)據(jù)資源既承載有數(shù)據(jù)持有者的財產(chǎn)利益，又可能附著有相關(guān)用戶的人格利益，乃至社會公眾的公共利益，政府?dāng)?shù)據(jù)如果權(quán)屬不明晰，二次利用后的數(shù)據(jù)在轉(zhuǎn)讓時增加權(quán)屬爭議風(fēng)險，并且對個人信息保護(hù)的責(zé)任歸屬無法確立，因此需要首先確定政府?dāng)?shù)據(jù)的國家公產(chǎn)屬性[12]。

（1）開放的政府?dāng)?shù)據(jù)具有國家公產(chǎn)屬性。國家公產(chǎn)是指國家所擁有的不以營利為目的，以社會公共利益為宗旨，原則上不可自由處分，直接供社會公眾使用或提供公共服務(wù)，主要適用公法規(guī)范的國有財產(chǎn)[13]。第一，上文已集中闡述，用于開放的政府?dāng)?shù)據(jù)功能在于創(chuàng)造社會經(jīng)濟(jì)利益，具有加速社會資源運(yùn)轉(zhuǎn)的公共利益目的。第二，政府?dāng)?shù)據(jù)的產(chǎn)生是行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的數(shù)據(jù)，其經(jīng)費(fèi)來自于公共財政，產(chǎn)權(quán)上歸全社會所有，將之設(shè)定為國家所有，目的在于防范政府部門對政府?dāng)?shù)據(jù)的壟斷權(quán)以及私人使用的恣意性[12，14]。通過將政府?dāng)?shù)據(jù)與個人信息進(jìn)行國家公產(chǎn)與私人財產(chǎn)的二元劃分，考察政府?dāng)?shù)據(jù)所有權(quán)與個人信息保護(hù)之間的權(quán)利沖突。

（2）個人信息的人格屬性對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的權(quán)利要求。個人信息同時具有人格屬性和財產(chǎn)屬性，兩種屬性在社會生活中需要不同的路徑加以保護(hù)。前文已確認(rèn)了政府?dāng)?shù)據(jù)的國家公產(chǎn)性質(zhì)，因此政府?dāng)?shù)據(jù)中包含的個人信息也屬于國家公產(chǎn)的范疇。但在政府?dāng)?shù)據(jù)的開放中該部分公產(chǎn)需要受到人格屬性的限制，這是人格獨(dú)立自主價值的要求，該價值源于個人在社會交往中的地位與獨(dú)立性[15]。可見，對政府?dāng)?shù)據(jù)中的個人信息加以開放必須尊重個人信息自決權(quán)，該權(quán)利已在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民典法》）第一千零三十六條加以規(guī)定③。問題在于，政府信息開放面對的是龐大政府信息池，個案式的個人信息自決權(quán)與大數(shù)據(jù)時代的高效、快捷的信息流轉(zhuǎn)節(jié)奏逆向而行，規(guī)模的自動化開放是以公共利益為標(biāo)準(zhǔn)還是以個人信息自決權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)帶來個人信息開放的合法性基礎(chǔ)疑問，必須審視政府?dāng)?shù)據(jù)所有權(quán)與個人信息自決權(quán)之間的沖突。

（3）增值數(shù)據(jù)中個人信息再利用對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的權(quán)利要求。增值數(shù)據(jù)指數(shù)據(jù)處理者對網(wǎng)絡(luò)用戶從事各種活動進(jìn)行搜集整理等增值處理行為產(chǎn)生的各種數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)處理者享有增值數(shù)據(jù)的所有權(quán)，同時數(shù)據(jù)主體（信息個體）依然保有對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的權(quán)利[16]。政府?dāng)?shù)據(jù)中個人信息并非全部從公民個人地直接取得，可能源于增值數(shù)據(jù)中個人信息的再利用，例如國務(wù)院開發(fā)的行程碼產(chǎn)品收集了來自包括三大運(yùn)營商在內(nèi)的多種增值數(shù)據(jù)，通過算法判斷公民的疾病感染風(fēng)險。增值數(shù)據(jù)收集的個人信息是公民已經(jīng)行使信息自決權(quán)的結(jié)果，如果行政主體對增值數(shù)據(jù)開放的過程中涉及到公民個人信息的再利用與公開，則存在超越信息自決范圍之虞，同時對于增值數(shù)據(jù)中個人信息的再利用應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)則、如何保護(hù)均缺乏規(guī)范措施。

2.2 政府?dāng)?shù)據(jù)的使用與個人信息保護(hù)的沖突

政府?dāng)?shù)據(jù)具有國家公產(chǎn)中公用物的性質(zhì)④，其使用權(quán)存在三種使用模式：自由使用、一般許可使用和特別許可使用，后兩者以法律禁止使用為前提，考慮到政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法模式，使用權(quán)屬于公用物的自由使用模式⑤。公用物的自由使用受到如下限制：第一，應(yīng)當(dāng)合乎公用財產(chǎn)目的使用；第二，合法使用，不得侵犯他人對自由財產(chǎn)的自由使用并遵守公共用財產(chǎn)使用條件等限制[13]。

使用者對政府?dāng)?shù)據(jù)使用權(quán)限制易發(fā)生僭越。政府?dāng)?shù)據(jù)池包含的內(nèi)容龐雜，信息與信息之間的聯(lián)系具有復(fù)雜性，開放主體即使事前對個人信息加以分類開放或者匿名化處理，這些數(shù)據(jù)也可以通過與其他公開的數(shù)據(jù)相聯(lián)系，通過大數(shù)據(jù)機(jī)制重新識別公民個人信息[17]。例如美國加州對數(shù)據(jù)分析公司hiQ Lab的禁令表明，類似hiQ Lab的數(shù)據(jù)分析公司能夠充分利用爬蟲技術(shù)和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)將無關(guān)聯(lián)的分散數(shù)據(jù)進(jìn)行“二次加工和集成”，獲取網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)模塊數(shù)據(jù)[17]；荷蘭的公共登記冊在開放之初已按照《歐盟一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》和《歐洲數(shù)據(jù)人權(quán)公約》有關(guān)規(guī)定對個人隱私進(jìn)行保護(hù)處理，但在線公共登記冊數(shù)據(jù)的大量增長，已經(jīng)出現(xiàn)個人信息泄露的風(fēng)險[18]。上述例子中可以看出，在大數(shù)據(jù)時代，行政主體無法保證對個人信息已實現(xiàn)絕對的匿名化處理，單純通過公用物使用限制的抽象標(biāo)準(zhǔn)平衡政府?dāng)?shù)據(jù)的使用權(quán)與個人信息保護(hù)之間的沖突存在缺陷，筆者認(rèn)為，加強(qiáng)個人信息保護(hù)還需要借助于對使用權(quán)范圍的限制。

政府?dāng)?shù)據(jù)作為公用物，其自由使用受到使用目的和合法使用的限制，其使用目的限制主要表現(xiàn)為滿足公共利益目的與公民對個體信息的保護(hù)意愿。就公共利益目的而言，使用者應(yīng)當(dāng)利用政府?dāng)?shù)據(jù)創(chuàng)造社會經(jīng)濟(jì)價值，筆者認(rèn)為以侵犯個人信息與否作為公共利益目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，因此使用者是否違背使用目的還需要結(jié)合個人信息權(quán)利的判斷?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闳邨l規(guī)定，自然人發(fā)現(xiàn)信息處理者違法或違約處理其個人信息的，有權(quán)請求其及時刪除。刪除權(quán)是公民個人要求刪除涉及自己個人的信息數(shù)據(jù)，以阻止其進(jìn)一步傳播的權(quán)利[19]。當(dāng)政府信息使用者取得個人信息時，公民有權(quán)請求限制使用者對個人信息的不當(dāng)使用。可見，使用者對政府?dāng)?shù)據(jù)的使用往往會超越個人信息對保護(hù)的需求，作為使用政府?dāng)?shù)據(jù)的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利與個人信息保護(hù)權(quán)利之間存在沖突。

3 政府?dāng)?shù)據(jù)開放與個人信息保護(hù)的權(quán)利平衡

政府?dāng)?shù)據(jù)開放涉及三方主體的權(quán)利，包括國家的政府?dāng)?shù)據(jù)所有權(quán)、使用者的政府?dāng)?shù)據(jù)使用權(quán)和公民的個人信息權(quán)利，因此需要對三者加以規(guī)范、救濟(jì)以平衡三種不同權(quán)利之間的沖突。

3.1 確定政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律邊界

針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放中個人信息保護(hù)與政府?dāng)?shù)據(jù)之間的沖突，有學(xué)者提出了“兩頭強(qiáng)化、三方平衡”的理論模型，即強(qiáng)化對“個人敏感隱私信息”的保護(hù)，強(qiáng)化對“個人一般信息”的合法利用，在個人利益、經(jīng)濟(jì)利益和公共利益之間進(jìn)行平衡[20]。當(dāng)前《民法典》明確了公民對個人信息享有的權(quán)利屬于民事權(quán)利，其一方面規(guī)定了信息處理者即使出于行政管理的目的，也與自然人同樣屬于平等的民事主體；另一方面，對一般個人信息與敏感個人信息進(jìn)行了區(qū)分，并且采取了不同的規(guī)則加以保護(hù)。

如果繼續(xù)采用《政府信息公開條例》第十五條之規(guī)定，繼續(xù)以比例原則作為行政機(jī)關(guān)能否侵害個人信息的標(biāo)準(zhǔn)，實際上會將《民法典》的個人信息自決權(quán)轉(zhuǎn)化為政府的裁量權(quán)，而使《民法典》之相關(guān)規(guī)定流于形式。因此，第一，應(yīng)當(dāng)以《民法典》中個人信息權(quán)利保護(hù)為中心入手，明確一般個人信息和敏感個人信息，對于前者的開放應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)效率原則，可以在匿名化后予以開放；對于包含敏感個人信息的政府?dāng)?shù)據(jù)開放，應(yīng)當(dāng)建立保障公民充分行使個人信息自決權(quán)的機(jī)制。第二，我國可以參考日本《信息公開法》，以清單形式列明公共利益優(yōu)先的場景，限制政府過大的信息公開裁量權(quán)，統(tǒng)一數(shù)據(jù)共享的范圍和判斷尺度，一方面需要考慮社會對政府?dāng)?shù)據(jù)需求的公共利益，將常見的、已通過實踐證明無害化的匿名個人信息建立清單，另一方面建立與公共利益密切相關(guān)的個人信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)，增加公民個人參與政府?dāng)?shù)據(jù)公開事前程序的途徑。

3.2 構(gòu)建責(zé)任本位的政府?dāng)?shù)據(jù)開放機(jī)制

《民法典》第一千零三十九條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供?！闭?dāng)?shù)據(jù)管理制度與公民的私生活息息相關(guān)，建立起以責(zé)任為本位的政府管理制度對維護(hù)社會穩(wěn)定、提高政府?dāng)?shù)據(jù)利用率具有重要意義。

第一要建立起社會評議和監(jiān)察監(jiān)督相結(jié)合的模式。一方面，政府?dāng)?shù)據(jù)開放的管理涉及到社會生活方方面面，個人信息是否敏感的區(qū)分主要來源于社會生活的實踐，因此需要重視社會對于政府?dāng)?shù)據(jù)中個人信息管理的意見，明晰一般與敏感個人信息之間的界限。另一方面，公權(quán)力的行使需要受到監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督和制約，警惕政府?dāng)?shù)據(jù)開放的權(quán)力濫用，維護(hù)社會穩(wěn)定和平穩(wěn)發(fā)展。

第二要明確責(zé)任的追究。責(zé)任追究是對在政府?dāng)?shù)據(jù)開放中出現(xiàn)的錯誤方式的否定和糾正，一方面應(yīng)當(dāng)由過錯的政府機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，并且責(zé)令其作出彌補(bǔ)措施；另一方面還要對主要責(zé)任人和工作人員處以相應(yīng)的處分，造成大規(guī)模信息泄露案件的還應(yīng)當(dāng)依法追究相應(yīng)法律責(zé)任。

3.3 調(diào)整政府?dāng)?shù)據(jù)開放使用的監(jiān)管方式

上文已述，開放政府?dāng)?shù)據(jù)的使用易發(fā)生僭越，而從開放主體一方對個人信息內(nèi)容進(jìn)行分類處理的事前監(jiān)管模式不足以完全杜絕對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目的的背離，因此需要對使用者加以監(jiān)管，實現(xiàn)在政府?dāng)?shù)據(jù)使用層面的個人信息保護(hù)。罰款是一種財產(chǎn)罰，與其他行政制裁相比，行政罰款直接減損違規(guī)使用者的經(jīng)濟(jì)利益，對主要追求經(jīng)濟(jì)價值的政府信息使用者產(chǎn)生直接的制裁作用。高額的賠償金作為責(zé)任規(guī)則的一部分，避免個人信息所有權(quán)能夠以市場定價的方式形成非法的讓渡性[21]。與歐盟及美國相比，我國目前缺乏同一的個人信息保護(hù)行政監(jiān)管執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)督開放數(shù)據(jù)的使用，導(dǎo)致罰款裁量基準(zhǔn)體系不系統(tǒng)與裁量肆意，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域中造成對個人信息的保護(hù)管理與執(zhí)法力度的削弱效果，因此有必要調(diào)整對政府?dāng)?shù)據(jù)使用侵權(quán)的罰款力度[22]。

第一，明確政府?dāng)?shù)據(jù)侵權(quán)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。政府?dāng)?shù)據(jù)使用侵權(quán)對象是個人信息權(quán)利，其侵害后果具有不確定性、不可預(yù)期性和不可恢復(fù)性，并且可能造成負(fù)收益的邊際遞增效應(yīng)，引發(fā)數(shù)據(jù)泄密、信譽(yù)受損甚至是身份竊用后果[23]。因此應(yīng)當(dāng)建立政府?dāng)?shù)據(jù)使用侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠及時介入阻止違法數(shù)據(jù)的傳播。筆者認(rèn)為以公民主動請求和監(jiān)管機(jī)構(gòu)自由裁量相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)最為適宜。對前者而言，以公民主動請求為標(biāo)準(zhǔn)的原因在于個人信息保護(hù)權(quán)本質(zhì)上屬于請求權(quán)，尊重公民對個人信息支配享有的意思自治；對后者而言，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自由裁量出于強(qiáng)化對公共利益的保護(hù)，解決沒有直接利害關(guān)系人或者其不愿請求保護(hù)時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)通過自由裁量決定是否需要介入，及時保障社會公共利益。

第二，確定政府?dāng)?shù)據(jù)使用侵權(quán)的處罰主體。目前我國對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的主體沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，甚至對個人信息保護(hù)主體也沒有建立法定機(jī)構(gòu)?！秶鴦?wù)院關(guān)于授權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知》（國發(fā)〔2014〕33號）中國務(wù)院明確“授權(quán)重新組建的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法”，因此可以考慮在此基礎(chǔ)上通過組織法授予網(wǎng)信辦以行政處罰權(quán)。

第三，確定高額罰款的計算標(biāo)準(zhǔn)。計算標(biāo)準(zhǔn)的取得應(yīng)當(dāng)建立在三個指標(biāo)上加以考察，首先是侵犯個人信息的規(guī)模以及程度，高額罰款的首要目的是防止個人信息被侵犯，考察其受侵犯的規(guī)模和程度能夠認(rèn)定使用者違法程度，而不需要考慮政府?dāng)?shù)據(jù)使用侵權(quán)的各種模式；其次是公共利益受損的程度，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共利益密切相關(guān)，政府?dāng)?shù)據(jù)使用中造成的個人信息侵權(quán)往往是大規(guī)模、不可逆的，極易破壞數(shù)據(jù)運(yùn)行秩序、造成社會隱私恐慌；最后是侵權(quán)者的經(jīng)濟(jì)規(guī)模，政府?dāng)?shù)據(jù)使用者分為專門的數(shù)據(jù)分析機(jī)構(gòu)和其他組織，前者往往規(guī)模大、利用信息范圍廣、挖掘程度深、獲取經(jīng)濟(jì)利益額度高，考察侵權(quán)者的經(jīng)濟(jì)規(guī)模是確保制裁有效、成比例性和勸誡性的重要措施[22]。

3.4 健全個人信息的救濟(jì)機(jī)制

《政府信息公開條例》第十條規(guī)定，政府信息公開中是以“誰制作誰公開”為原則，因此在責(zé)任追究領(lǐng)域也以制作機(jī)關(guān)或保存機(jī)關(guān)為適格被告。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域中，往往涉及不同來源、不同層次的數(shù)據(jù)綜合處理，數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式也往往出現(xiàn)串聯(lián)式、并聯(lián)式數(shù)據(jù)集合，因此在政府?dāng)?shù)據(jù)領(lǐng)域要求行政相對人、相關(guān)人“追根溯源”式尋找最初的制作主體、保存主體是強(qiáng)人所難，因此如果采取以政府?dāng)?shù)據(jù)開放機(jī)關(guān)為適格被告，不僅能夠節(jié)省個人信息受侵犯者的訴訟成本、降低訟累，也能夠及時防止信息的進(jìn)一步傳播，助于權(quán)利的及時恢復(fù)。

民事權(quán)利包括絕對權(quán)和相對權(quán)，不同的民事權(quán)利受到的是不同的保護(hù)，提供的也是不同的救濟(jì)方式。一方面，根據(jù)《民法典》第一千零三十七條之規(guī)定，權(quán)利人對個人信息的保護(hù)只是一種防御性權(quán)利。另一方面，從加強(qiáng)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的利用出發(fā)，對于公民的個人信息保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取最低程度的保護(hù)，防止對信息自由和職能的正當(dāng)實現(xiàn)產(chǎn)生不合理的限制。因此，政府?dāng)?shù)據(jù)的收集階段，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“領(lǐng)域理論”進(jìn)行規(guī)定，公民僅能就控制性的敏感個人信息對抗政府的開放行為，申請行政或者司法的救濟(jì)；在政府?dāng)?shù)據(jù)的使用階段，公民能夠適用《民法典》第一千零三十九條之規(guī)定，請求停止侵害，再由開放機(jī)關(guān)根據(jù)《政府信息公開條例》第十五條的規(guī)定按照比例原則的要求對公共利益和個人利益進(jìn)行衡量。

4 結(jié)語

當(dāng)前我國的政府?dāng)?shù)據(jù)開放進(jìn)程與美國、歐盟國家相比還存在很大的進(jìn)步空間，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》也對推進(jìn)建設(shè)政府?dāng)?shù)據(jù)開放提供了新的展望。政府信息是一項寶貴的社會資源，是社會經(jīng)濟(jì)增值、社會文明進(jìn)步的重要動力。本文也旨在說明：一項制度的發(fā)展不能忽視對權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)該肯定人格權(quán)作為公民基本權(quán)利的一分子所具有的“主觀權(quán)利”和“客觀法”內(nèi)涵，一方面需要政府機(jī)關(guān)樹立責(zé)任意識，加強(qiáng)對個人信息的保護(hù)，另一方面也應(yīng)當(dāng)平衡政府?dāng)?shù)據(jù)使用權(quán)在創(chuàng)造社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利與公民基本權(quán)利的要求，只有明晰了政府?dāng)?shù)據(jù)開放與個人信息保護(hù)的利益平衡點(diǎn)，才能構(gòu)建一個滿足社會需要、引領(lǐng)社會發(fā)展的政府?dāng)?shù)據(jù)開放機(jī)制。

注釋：

① 美國奧巴馬政府于2012年的《開放政府指令》中對數(shù)據(jù)開放設(shè)定了目標(biāo)和指導(dǎo)方針，將傳統(tǒng)的個案審查制政府信息披露制度轉(zhuǎn)向?qū)δJ(rèn)開放的數(shù)據(jù)池進(jìn)行單一的預(yù)先評估，以主動發(fā)布的方式加強(qiáng)政府?dāng)?shù)據(jù)開放。英國與加拿大在其后也采用了類似的目標(biāo)。

② 澳洲政府?dāng)?shù)據(jù)開放工作組的政治開放聲明中認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放包括兩部分：第一是通過提供公共部門信息促進(jìn)政府信息的創(chuàng)新和增值；第二是鼓勵在線參與，使希望為公共生活作出貢獻(xiàn)的人積極合作。美國奧巴馬政府在“透明和開放政府”的備忘錄中認(rèn)為開放能夠加強(qiáng)民主，促進(jìn)效率和政府影響力。

③ 《民法典》第一千零三十六條采用“處理者”概念，“處理者”概念涵蓋了信息處理行為的所有主體，包括國家機(jī)關(guān)。

④ 國家公產(chǎn)的公用物是指以社會公共福利為目的，政府投資或法定專屬于政府而提供社會公共服務(wù)，供社會公眾使用的國有財產(chǎn)，區(qū)分于作為國家機(jī)關(guān)運(yùn)行必要財政的公務(wù)用財產(chǎn)以及國有出資所產(chǎn)生的企業(yè)用財產(chǎn)?？梢婇_放的政府?dāng)?shù)據(jù)屬于國家公產(chǎn)公用物。

⑤ 目前在我國地方已制定的規(guī)范性文件，包括《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》等，以及域外的美國《信息自由法》等，均未設(shè)置法律禁止使用的前提。