●謝小劍

一、刑事撤案權(quán)擴張帶來的新問題

刑事撤案是指在刑事訴訟中偵查機關(guān)立案偵查之后，經(jīng)過全面?zhèn)刹?，根?jù)已經(jīng)查明的證據(jù)和事實，認為不構(gòu)成犯罪，或者依據(jù)法律規(guī)定不需要追究刑事責(zé)任的，將該案件予以撤銷不再進行偵查，依法終止追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的一項訴訟活動。

刑事撤案制度是訴訟階段論理念下的程序設(shè)計，在訴訟階段論理念指導(dǎo)之下，將訴訟程序設(shè)置為立案、偵查、審查起訴、審判程序等不同的訴訟階段，每一個階段由一個辦案機關(guān)控制，在程序終結(jié)時采取終結(jié)階段的行為，作出終結(jié)性決定。相反，如果不采取訴訟階段論，刑事訴訟中并無嚴格的立案制度，則其偵查往往始于對犯罪嫌疑人采取強制措施，缺乏正式的終結(jié)偵查的撤案制度。

在我國刑事訴訟中，存在以下幾種撤銷案件的情形：其一，偵查終結(jié)時撤案制度。根據(jù)《刑事訴訟法》第162條、第163條的規(guī)定，在偵查過程中，事實清楚、證據(jù)確實充分地證明案件不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，偵查機關(guān)就應(yīng)當(dāng)啟動偵查終結(jié)程序，撤銷案件。然而，“沒有犯罪事實”的撤案情形長期被忽視，直到2012年才寫入《刑事訴訟法》，作為不予追訴的理由，也是撤案的理由。

其二，絕對不捕時撤案制度。對于公安機關(guān)報捕的案件，檢察機關(guān)一旦作出絕對不捕決定，即以事實不構(gòu)成犯罪或者不需要追究刑事責(zé)任為由，不批準逮捕犯罪嫌疑人，公安機關(guān)在收到《不批準逮捕決定書》后，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人解除強制措施，同時撤銷案件。

其三，通知撤案制度。檢察機關(guān)有立案監(jiān)督權(quán)，公安機關(guān)立案之后，檢察機關(guān)在聽取公安機關(guān)理由的基礎(chǔ)上，認為不符合立案條件的，通知公安機關(guān)撤案，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出撤案決定。

其四，建議撤案制度。在案件移送審查起訴后，檢察機關(guān)建議偵查機關(guān)撤案。1998年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第262條規(guī)定，“對于公安機關(guān)移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由將案卷退回公安機關(guān)處理”。退回補充偵查之后，公安機關(guān)可以作出撤案的決定。〔1〕2020年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第296條第3項規(guī)定，退回公安機關(guān)補充偵查的案件，公安機關(guān)有很大的程序處理權(quán)，甚至“發(fā)現(xiàn)原認定的犯罪事實有重大變化，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件或者對犯罪嫌疑人終止偵查，并將有關(guān)情況通知退查的人民檢察院”。第263條規(guī)定，公訴部門對本院偵查部門移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者符合刑事訴訟法第15條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)退回本院偵查部門并建議作出撤銷案件的處理。這是職務(wù)犯罪案件建議撤案制度的基本法律依據(jù)。2007年《最高人民檢察院關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》第11條規(guī)定，在審判階段撤回起訴的案件，人民檢察院可以將案卷退回偵查機關(guān)（部門）處理，并提出重新偵查或者撤銷案件的建議。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第401條、402條在維持自偵案件建議撤銷案件處理的同時，對于公安機關(guān)移送審查起訴的案件，將發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，規(guī)定為應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，不再規(guī)定為退回公安機關(guān)處理。

刑事訴訟中的撤案制度有五個特征：其一，階段特定。撤案被嚴格限定在偵查階段。在審查起訴時發(fā)現(xiàn)符合撤案的情形，檢察機關(guān)除了特定情形下建議撤案，只能依法作出不起訴決定。其二，主體特定。只能由偵查機關(guān)作出撤案決定，但檢察機關(guān)通過通知撤案、建議撤案，一定程度上間接分享了撤案權(quán)。其三，理由的法定性。偵查機關(guān)并無在事實清楚、證據(jù)確實充分地證明構(gòu)成犯罪，以及證據(jù)不足時作出撤案決定的權(quán)力。唯一的例外是，后文所述的2018年構(gòu)建的特殊撤案制度。其四，以案件為單位。現(xiàn)有撤案制度以案件為單位，即是否撤案主要查證案件有無犯罪事實。該犯罪事實顯然也包括了犯罪嫌疑人如何實施犯罪，但是其不以犯罪嫌疑人為對象。相反，不起訴決定是對某個人的不起訴，這與偵查機關(guān)的撤案決定不同。其五，撤案具有終結(jié)偵查階段的功能，只有重新立案才能再次啟動追訴程序。

傳統(tǒng)上，我國刑事撤案制度可以視為控權(quán)模式下的程序建構(gòu)。近年來，我國刑事撤案制度發(fā)生了較大的變化，刑事撤案的范圍在擴張，賦予辦案機關(guān)更大的撤案權(quán)。一是在司法實踐中各地公安機關(guān)不乏和解撤案的積極探索。2003年北京市政法委出臺了《關(guān)于處理輕傷害案件的會議紀要》，其中規(guī)定因民間糾紛引起的輕傷害案件，犯罪嫌疑人有認罪、悔罪表現(xiàn)而且能夠積極賠損，被害人要求不追究其刑事責(zé)任的，公安機關(guān)可以對案件作出撤案處理。之后，2004年浙江省《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》、2005年安徽省《關(guān)于辦理故意傷害案（輕傷）若干問題的意見》也規(guī)定可以基于刑事和解而撤案?！?〕參見楊明、張云鵬：《論偵查階段的和解撤案——寬嚴相濟刑事政策統(tǒng)攝下的制度構(gòu)建》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第5期，第159頁。然而，在2012年修改《刑事訴訟法》時，并沒有規(guī)定和解撤案制度，《刑事訴訟法》第279條規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議，不可以直接撤案。盡管如此，和解撤案在實踐中并未杜絕。

二是2018年《刑事訴訟法》修改規(guī)定了特殊撤案制度，明確公安機關(guān)可在事實清楚、證據(jù)確實充分地證明構(gòu)成犯罪的情形下撤案。2018年《刑事訴訟法》第182條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準，公安機關(guān)可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。”由于其在偵查終結(jié)之后規(guī)定該條，盡管該條沒有明確證明標準，但其也應(yīng)當(dāng)適用事實清楚、證據(jù)確實充分的偵查終結(jié)證明標準。筆者認為，其并沒有實質(zhì)上突破《刑事訴訟法》規(guī)定的控權(quán)模式。

三是為了實現(xiàn)監(jiān)察體制的改革目標，即建立集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)察體制，監(jiān)察法律賦予監(jiān)察機關(guān)充分的撤案權(quán)?！侗O(jiān)察法實施條例》第206條規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查，對沒有證據(jù)證明或者現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被調(diào)查人存在違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件?！蓖瑫r，在撤案權(quán)行使過程中沒有構(gòu)建外部制約制度，從而，監(jiān)察機關(guān)獲得對案件較大的撤案權(quán)，不僅有了新的撤案主體，而且撤案的理由、條件、對象都發(fā)生變化。

刑事撤案不斷擴張引發(fā)的思考是，為何傳統(tǒng)《刑事訴訟法》對偵查機關(guān)的嚴格限制撤案制度在當(dāng)前會發(fā)生如此大的變化，變化的原因是什么，當(dāng)前是否需要調(diào)整刑事訴訟撤案制度，同時監(jiān)察撤案模式與刑事訴訟撤案模式是否有實質(zhì)上的不同，監(jiān)察撤案新模式有何利弊，又應(yīng)如何規(guī)范其適用。

二、刑事訴訟中撤案的控權(quán)模式

（一）刑事訴訟中撤案控權(quán)模式的基本特征

刑事訴訟中撤案是一種控權(quán)模式，其將防范偵查機關(guān)濫用撤案權(quán)、放棄追訴犯罪作為主要目標。為了實現(xiàn)該功能，其程序配置表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.權(quán)力行使的法定化。偵查機關(guān)對案件的走向并無裁量選擇權(quán)，只能在法定條件滿足時作出三種選擇：一是對事實清楚、證據(jù)確實充分構(gòu)成犯罪，需要追究刑事責(zé)任的，必須移送審查起訴。二是對事實清楚、證據(jù)確實充分不構(gòu)成犯罪的，以及不需要追究刑事責(zé)任，偵查機關(guān)必須撤案。三是在事實不清、證據(jù)不足的情況下，偵查機關(guān)只能繼續(xù)偵查?！缎淌略V訟法》賦予了檢察機關(guān)在證據(jù)不足的情況下作出存疑不起訴決定的權(quán)力，兩相對照，很明顯《刑事訴訟法》沒有賦予偵查機關(guān)對證據(jù)不足案件的撤案權(quán)。

在我國，由于往往由公安機關(guān)完成偵查，該制度實際上限制了公安機關(guān)的刑事撤案權(quán)，公安機關(guān)只能在案件事實不構(gòu)成犯罪時撤案，不能在證明構(gòu)成犯罪的情況下對輕微犯罪案件撤案，從而不能對輕微犯罪案件分流，同時對于證據(jù)不足的案件也不能撤案?？傮w而言，公安機關(guān)撤案權(quán)受到嚴格控制，以此達到控權(quán)的目的。

2.等同于定罪的撤案證明標準。逮捕的證明標準接近于定罪標準，尚不需要完全符合定罪標準。但是，如果偵查機關(guān)要撤案或者要將案件移送檢察院審查起訴，都需要事實清楚、證據(jù)確實充分地證明犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪。從而，無論是移送審查起訴還是撤案都要求非常高的證明標準，幾乎等同于定罪標準，這構(gòu)成對撤案權(quán)的限制，以防范偵查權(quán)濫用。

3.較為嚴格的偵查終結(jié)程序。在我國刑事訴訟中，充分偵查之后，一旦偵查機關(guān)認為案件事實已經(jīng)查清，則啟動偵查終結(jié)程序。偵查終結(jié)程序是決定是否撤案的必經(jīng)程序，一個案件是否偵查終結(jié)，是否滿足撤案條件，需要經(jīng)過承辦人、承辦人所在部門、法制部門、分管領(lǐng)導(dǎo)的審理，才能作出決定。從而，撤案是由偵查機關(guān)按照行政程序作出刑事決定的過程，這種行政化程序本身也能發(fā)揮程序控制功能。〔3〕參見馬靜華：《供述自愿性的權(quán)力保障模式》，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第158-171頁。與之配套的是，偵查機關(guān)需要將所有在案證據(jù)歸檔，形成決定犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪的卷宗材料，還需要制作第一份歸納犯罪嫌疑人犯罪事實的法律文書——起訴意見書。這意味著，犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，需要經(jīng)過偵查機關(guān)正式、完整的審查程序，其構(gòu)成對犯罪嫌疑人保護的一道重要程序，是我國慎重追訴制度的重要組成部分?！?〕參見謝小劍：《論我國的慎訴制度及其完善——兼評以審判為中心的訴訟制度改革》，載《法商研究》2015年第6期，第153頁。此外，2018年構(gòu)建的特殊撤案制度，不僅適用條件嚴格，還要求公安部和最高人民檢察院的同意，才能偵查終結(jié)撤案，其撤案的程序要求更高。

4.不設(shè)置偵查期限，配之以不得中止偵查制度?！缎淌略V訟法》沒有規(guī)定偵查期限，立案之后偵查沒有時間限制，可以無限期偵查。為了保障犯罪嫌疑人權(quán)利，《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查羈押期限制度，從逮捕之后偵查羈押期限一般為兩個月，可以在法定條件下經(jīng)過上級偵查機關(guān)或者檢察機關(guān)的審批最長達七個月。如果超過了偵查羈押期限需要繼續(xù)偵查的，可以轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎蛘卟徊扇娭拼胧?。也就是說，在不采取任何強制措施的前提下，可以無期限地展開偵查。這種制度設(shè)置無疑為查明犯罪真相、有效打擊犯罪提供了充分的訴訟期限。

然而，沒有偵查期限可能會導(dǎo)致案件久拖不決，會嚴重影響犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，因此立法要求在偵查過程中不得隨意中斷偵查。所以，我國《刑事訴訟法》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都沒有規(guī)定中止偵查制度，〔5〕2013年最高人民檢察院《關(guān)于審查起訴期間犯罪嫌疑人潛逃或身患嚴重疾病應(yīng)如何處理的請示》中也沒有規(guī)定中止審查制度，只是在《刑事訴訟法》第206條規(guī)定被告人脫逃或者患有嚴重疾病，無法出庭時的中止審理制度。相反我國刑事訴訟法特別強調(diào)取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住期間不得中止偵查。

5.建立充分的監(jiān)督制約制度。作出撤案決定后，當(dāng)事人不服可以向法院提出刑事自訴。同時，檢察機關(guān)可以對撤案展開監(jiān)督。檢察機關(guān)有權(quán)對偵查機關(guān)的撤案行為進行法律監(jiān)督。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第565條已經(jīng)將不該撤案而撤案作為偵查監(jiān)督的主要內(nèi)容之一。2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第347條規(guī)定，在退回補充偵查后，“人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)違反法律規(guī)定撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見”。同時，公安機關(guān)可能存在違法動用包括違法立案、撤案在內(nèi)的刑事手段插手民事、經(jīng)濟糾紛的情形。為此，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第28條、第30條還規(guī)定對經(jīng)濟犯罪案件的監(jiān)督制度，人民檢察院認為公安機關(guān)對經(jīng)濟犯罪案件立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)撤銷案件。人民檢察院通知撤銷案件的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即撤銷案件，并報告原審批的省級以上公安機關(guān)。但是即使如此，仍有學(xué)者批評，撤案制度缺乏有效監(jiān)督和司法審查，缺乏必要而充分的補救途徑，〔6〕參見謝進杰：《撤銷案件制度研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第2期，第127頁。對撤案制度限權(quán)的理念可謂深入人心。

6.嚴格限制再行追訴。刑事撤案表明涉嫌的犯罪事實不構(gòu)成犯罪或者不需要追究刑事責(zé)任。從而，撤案制度具有終結(jié)偵查階段的功能，犯罪嫌疑人不再成為被偵查對象，也產(chǎn)生終結(jié)案件的效果。此外，偵查終結(jié)移送審查起訴之后，如果檢察機關(guān)對案件作出沒有犯罪事實或者不需要追究刑事責(zé)任的絕對不起訴決定，現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未要求公安機關(guān)作出撤案決定，而是以絕對不起訴替代撤案決定，產(chǎn)生終結(jié)案件的效力。刑事撤案制度是對刑事立案的否定，發(fā)揮對偵查予以控制的功能。作出撤案決定后，只有重新立案才能展開偵查、追訴?！?〕對犯罪嫌疑人作出相對不起訴也有終結(jié)案件偵查的效果，但是對犯罪嫌疑人作出存疑不起訴決定或者疑罪從無的無罪判決后，根據(jù)現(xiàn)行法律在發(fā)現(xiàn)新的事實或者新的證據(jù)時，可以再次追訴，從而其是否產(chǎn)生終結(jié)案件的效果，偵查機關(guān)是否可以繼續(xù)對案件偵查，值得研究。

（二）刑事訴訟撤案控權(quán)模式的價值評判

刑事訴訟撤案制度的理論基礎(chǔ)是我國的訴訟階段論。刑事訴訟撤案的控權(quán)模式追求實體正義，以發(fā)現(xiàn)真相，打擊犯罪為主要目標，充分避免犯罪嫌疑人被錯誤入罪，也避免偵查機關(guān)無端放棄追訴。其一，這種模式構(gòu)建的目標以打擊犯罪為主，為了避免錯誤打擊必須以發(fā)現(xiàn)事實真相為前提，無論是較高的證明標準，嚴格的偵查終結(jié)程序，無期限的偵查制度，都以該目標為宗旨。其二，體現(xiàn)了有罪必訴的理念。這種模式建立在起訴法定主義理念基礎(chǔ)上，以對偵查機關(guān)的不信任為前提，試圖對其消化案件的權(quán)力嚴格限制。只要有犯罪事實就必須偵查，直至查清犯罪事實，不允許放棄對犯罪行為的追訴。如果結(jié)合立法上對裁量不起訴的嚴格標準，檢察機關(guān)實踐中對不起訴的嚴格管控，這種有罪必訴的理念則更加清晰。其三，追求實體正義的目標必然對犯罪嫌疑人實體權(quán)利形成一道較高的保護網(wǎng)，立法上試圖大大減少犯罪嫌疑人被錯誤入罪的可能性。在確定犯罪嫌疑人是否有罪時，必須經(jīng)過偵查機關(guān)的把關(guān)，從而偵查終結(jié)后的撤案制度構(gòu)成了認定犯罪嫌疑人有罪的一道程序關(guān)口。

這種模式也產(chǎn)生了一些問題，主要包括以下幾個方面：1.無期限偵查有損犯罪嫌疑人獲得迅速審判的權(quán)利。為了充分保障偵查機關(guān)查清事實真相的時間，該模式對偵查期限不加限制，這導(dǎo)致有些案件偵查期限可能非常長，不利于效率價值的實現(xiàn)。實際上，一旦期限過長也導(dǎo)致部分偵查機關(guān)沒有迅速偵查的緊迫感，有些案件偵查之后可能因為種種原因被擱置，形成實踐中飽受詬病的“疑案從掛”現(xiàn)象，可能對犯罪嫌疑人的身心和生活造成很大的困擾。這必然損害犯罪嫌疑人獲得迅速審判的權(quán)利。美國、日本等國犯罪嫌疑人享有迅速審判的權(quán)利，其中美國要求及時對犯罪嫌疑人啟動審判程序，否則視為侵犯了其權(quán)利。我國雖然沒有明確被追訴人有獲得迅速審判的權(quán)利，但其畢竟是正當(dāng)程序的內(nèi)在要求，我國也以期限制度避免訴訟時間過長而損害被追訴人權(quán)益。撤案控權(quán)模式為了維持該模式，不設(shè)置偵查期限，可能突破我國期限制度的限權(quán)功能。

2.不符合認識規(guī)律，造成證據(jù)不足案件難以處理。根據(jù)辯證唯物主義認識論的非至上性原理，并不是所有案件都能偵破，這是常識。在無法偵破的背景下，要求辦案機關(guān)不停止偵查，顯然不現(xiàn)實，也不符合認識規(guī)律。這造成了實踐中程序異化，要么將案件擱置，“疑罪從掛”、久拖不決，要么強行偵查終結(jié)移送審查起訴，然后等待檢察機關(guān)退回補充偵查后撤案或由檢察機關(guān)決定不起訴，終止刑事訴訟程序。〔8〕參見彭現(xiàn)如、邢永杰：《偵查階段證據(jù)不足案件撤案程序之構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期，第77頁。

3.無法及時分流，難以應(yīng)對輕微刑事案件增加帶來的新問題。根據(jù)現(xiàn)行撤案制度，偵查機關(guān)對于構(gòu)成犯罪的輕微刑事案件沒有實體處理權(quán)，只能移送檢察機關(guān)作不起訴處理，造成訴訟資源的浪費與訴訟成本增加，當(dāng)事人也難免訟累?！?〕參見楊明、張云鵬：《論偵查階段的和解撤案——寬嚴相濟刑事政策統(tǒng)攝下的制度構(gòu)建》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第5期，第157頁。當(dāng)前，我國同時出現(xiàn)了犯罪圈擴大和輕刑化現(xiàn)象，刑法修正案不斷擴張刑法范圍，將許多輕微犯罪行為納入刑法調(diào)整，這導(dǎo)致法院判決案件中的輕刑比例大幅增加。比如，危險駕駛罪已經(jīng)成為刑事案件數(shù)量最多的罪名，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪也成為刑事案件數(shù)量第三的罪名。這些案件無法在偵查階段分流，必須進入刑事起訴和刑事審判程序，而檢察機關(guān)有罪必訴，加重了分流不足的問題。這種模式難以適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展形勢。需要思考的是，應(yīng)否賦予偵查機關(guān)對輕微犯罪案件撤案權(quán)，應(yīng)如何解決分流中存在的問題。

4.辦案機關(guān)缺乏便宜權(quán)，無法處理特殊案件。受制于嚴格的法定標準，偵查機關(guān)缺乏處理特殊案件的便宜權(quán)，不能通過差異化的處理，發(fā)揮激勵犯罪嫌疑人認罪認罰的功能。對危害國家安全、恐怖活動犯罪等特殊案件，犯罪嫌疑人配合破獲這些犯罪可能比僅僅打擊其個人犯罪對公共利益的價值更大，然而犯罪嫌疑人可能以獲得偵查機關(guān)撤案為條件，檢察機關(guān)事后作不起訴決定不能滿足犯罪嫌疑人的心理需求，2018年雖然構(gòu)建了特殊撤案制度，但是對其適用的程序控制過于嚴格，無法適應(yīng)實踐需求。

三、監(jiān)察撤案中的集中統(tǒng)一模式

（一）監(jiān)察撤案中集中統(tǒng)一模式的基本特征

與前述控權(quán)模式不同，監(jiān)察體制中的撤案制度采取集中統(tǒng)一模式，該模式中監(jiān)察機關(guān)集中統(tǒng)一、權(quán)威高效地行使監(jiān)察撤案權(quán)。

1.監(jiān)察撤案擴張到證據(jù)不足案件中的被調(diào)查人。在監(jiān)察法律中，職務(wù)犯罪案件的撤案權(quán)由監(jiān)察機關(guān)集中行使，不僅可以在事實清楚、證據(jù)確實充分地證明不構(gòu)成違法犯罪時撤案，而且可以在證據(jù)不足時撤案。《監(jiān)察法》第45條第2款規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查，對沒有證據(jù)證明被調(diào)查人存在違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，并通知被調(diào)查人所在單位?！薄侗O(jiān)察法實施條例》第206條進一步明確：“監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查，對沒有證據(jù)證明或者現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被調(diào)查人存在違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件。”這極大地改變了之前偵查機關(guān)只能在事實清楚、證據(jù)確實充分的情況下撤案的制度。由于證據(jù)是否充分是內(nèi)心對案件事實和證據(jù)的一種判斷，如果說事實清楚、證據(jù)確實充分地證明不構(gòu)成犯罪是較為清晰的標準，證據(jù)不夠是否充足則具有一定的彈性空間，更何況我國對于違法犯罪事實的證據(jù)是否確實充分引入了“令人信服”“排除合理懷疑”等主觀判斷標準，進一步使事實認定具有主觀性，進而擴大了處置時的彈性空間。

2.監(jiān)察撤案權(quán)由監(jiān)察機關(guān)集中、獨立行使。監(jiān)察機關(guān)行使撤案權(quán)屬于其獨享的權(quán)力，不存在對撤案的分權(quán)制度。檢察機關(guān)無權(quán)對監(jiān)察撤案進行監(jiān)督，無權(quán)間接分享撤案權(quán)。監(jiān)察體制改革中，檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)屬于相互配合、相互制約的關(guān)系，制約只發(fā)生在案件移送檢察院審查起訴之后。雖然《刑事訴訟法》規(guī)定了檢察機關(guān)對刑事訴訟活動進行法律監(jiān)督的原則，但是由于監(jiān)察體制改革明確了監(jiān)察調(diào)查適用《監(jiān)察法》而不是《刑事訴訟法》，這導(dǎo)致監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)行使原則上不受檢察機關(guān)的監(jiān)督?！侗O(jiān)察法》中檢察機關(guān)無權(quán)對監(jiān)察機關(guān)的立案、撤案行為進行監(jiān)督，沒有通知撤案的制度，不存在糾正監(jiān)察機關(guān)違法撤案的權(quán)力。在監(jiān)察調(diào)查過程中，監(jiān)察機關(guān)可以對被調(diào)查人留置，不需要申請檢察院逮捕被調(diào)查人，自然不存在因為檢察院作出絕對不捕決定，監(jiān)察機關(guān)不得不撤案的情形。盡管檢察機關(guān)可以在審查起訴中事后制約，但是對于證據(jù)不足的案件只能退回補充調(diào)查，也無權(quán)建議撤案。我國刑事訴訟撤案制度中檢察機關(guān)間接分享撤案權(quán)的立法，都沒有出現(xiàn)在監(jiān)察法律中，這保障了監(jiān)察機關(guān)集中、獨立地行使撤案權(quán)。

3.缺乏嚴格的調(diào)查終結(jié)程序，需要撤案時直接進入處置程序中。監(jiān)察調(diào)查結(jié)束后，《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實施條例》沒有明確規(guī)定調(diào)查終結(jié)程序，缺乏類似于《刑事訴訟法》偵查終結(jié)程序的詳細規(guī)定。實際上，由于監(jiān)察調(diào)查限制在有限的期限內(nèi)，必須正視調(diào)查結(jié)束時證據(jù)仍不足該如何處理的問題。從現(xiàn)有規(guī)定來看，監(jiān)察調(diào)查結(jié)束后，如果要起訴則進入審理程序，案件審理部門經(jīng)審理認為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被調(diào)查人存在違法犯罪行為，且通過退回補充調(diào)查仍無法達到證明標準的，應(yīng)當(dāng)提出撤銷案件的建議。如果監(jiān)察調(diào)查結(jié)束后，案件調(diào)查部門認為案件證據(jù)不足需要撤案時，則進入處置程序。〔10〕《監(jiān)察法實施條例》第188條至第191條規(guī)定，調(diào)查組在調(diào)查工作結(jié)束后應(yīng)當(dāng)集體討論，形成調(diào)查報告。經(jīng)調(diào)查認為被調(diào)查人構(gòu)成職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況提出相應(yīng)處理意見，經(jīng)審批將調(diào)查報告、職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪事實材料、涉案財物報告、涉案人員處理意見等材料，連同全部證據(jù)和文書手續(xù)移送審理。但是，沒有規(guī)定認為被調(diào)查人不構(gòu)成職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪時如何處理。“第四節(jié)審理”的條文也是以調(diào)查部門認為構(gòu)成犯罪為前提。撤案的規(guī)定則直接規(guī)定在“第六節(jié)處置”的條文當(dāng)中。

《監(jiān)察法實施條例》第206條規(guī)定了撤案內(nèi)部監(jiān)督制度，撤案需要備案或者審批。省級以下監(jiān)察機關(guān)撤銷案件后，應(yīng)當(dāng)在七個工作日以內(nèi)向上一級監(jiān)察機關(guān)報送備案報告。省級以下監(jiān)察機關(guān)擬撤銷上級監(jiān)察機關(guān)指定管轄或者交辦案件的，應(yīng)當(dāng)報請指定管轄或者交辦案件的監(jiān)察機關(guān)同意。然而，這主要表現(xiàn)為撤案的上級備案或者審批制度，辦案機關(guān)內(nèi)部的撤案審批程序缺乏詳細的規(guī)定。

4.行政違法撤案與刑事犯罪撤案融合，缺乏獨立的監(jiān)察刑事撤案制度。一方面，監(jiān)察機關(guān)撤案權(quán)屬于其處置權(quán)的一部分，在性質(zhì)上不具有獨立性。監(jiān)察制度將撤案權(quán)置于處置權(quán)之中，其條文規(guī)定在《監(jiān)察法》第45條處置權(quán)的條款之中，處置權(quán)還包括談話提醒、批評教育、責(zé)令檢查，或者予以誡勉、政務(wù)處分、問責(zé)建議、移送起訴追究職務(wù)犯罪等。同時，監(jiān)察機關(guān)不僅有權(quán)對違法行為處置，也有權(quán)作出犯罪認定并移送審查起訴，需要考慮是通過違法還是通過犯罪處置才能發(fā)揮最大的治理效能，處置權(quán)行使過程中需要解決的問題比刑事訴訟撤案制度更為復(fù)雜。監(jiān)察體制中存在對涉嫌犯罪事實的靈活處置權(quán)，包括對其作違法處置，進而不需要通過撤案，就可以化解刑事訴訟法中偵查機關(guān)無權(quán)對構(gòu)成犯罪案件撤案帶來的問題。

另一方面，監(jiān)察機關(guān)撤案權(quán)不限于刑事案件，集中了職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的撤案權(quán)。與刑事訴訟撤案只針對刑事案件不同，監(jiān)察撤案的對象是職務(wù)違法犯罪案件，不存在獨立的監(jiān)察刑事撤案制度。〔11〕根據(jù)我國現(xiàn)行監(jiān)察制度，雖然在立案時可以不明確是否涉嫌犯罪做刑事犯罪監(jiān)察立案調(diào)查，但是不排除實踐中也存在針對涉嫌犯罪的以刑事犯罪監(jiān)察立案調(diào)查，同時在調(diào)查過程中，一些調(diào)查行為只針對犯罪事實展開，比如訊問、搜查、技術(shù)調(diào)查，在采取這些措施后，實質(zhì)上被調(diào)查案件的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌侣殑?wù)犯罪調(diào)查，此后的撤案可以認為是職務(wù)犯罪的撤案，或者在處置時明確案件的性質(zhì)屬于職務(wù)犯罪從而構(gòu)成刑事撤案。這意味著監(jiān)察撤案制度需要解決的不僅是是否構(gòu)成刑事犯罪的撤案問題，而且還要解決是否構(gòu)成違法的撤案問題?！侗O(jiān)察法》沒有規(guī)定撤案的證明標準，而是規(guī)定了認定違法事實和認定犯罪事實的不同證明標準。根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第62條、第63條，犯罪的證明標準遠比違法的認定標準要高，前者要求“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”，后者僅要求“綜合全案證據(jù)，所認定事實清晰且令人信服”。所以即使證據(jù)不足不構(gòu)成犯罪的案件，在證據(jù)上也可能符合違法的認定標準，進而不用撤案，作出政務(wù)處分。從而，在調(diào)查后只要其構(gòu)成違法就不能撤案，這導(dǎo)致撤案的可能性和概率大大下降。

5.較為明確的監(jiān)察辦案期限制度。與刑事偵查沒有明確的辦案期限不同，監(jiān)察機關(guān)辦案有較為嚴格的期限，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)作出處理決定?！侗O(jiān)察法實施條例》第185條規(guī)定：“調(diào)查職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪案件，對被調(diào)查人沒有采取留置措施的，應(yīng)當(dāng)在立案后一年以內(nèi)作出處理決定；對被調(diào)查人解除留置措施的，應(yīng)當(dāng)在解除留置措施后一年以內(nèi)作出處理決定。案情重大復(fù)雜的案件，經(jīng)上一級監(jiān)察機關(guān)批準，可以適當(dāng)延長，但延長期限不得超過六個月?！痹谠撈谙迌?nèi)，即使沒有查清也應(yīng)當(dāng)作出決定，在證據(jù)不足時可以作出存疑撤案的處理。相反，刑事偵查辦案期限沒有明確的限制，只要沒有對犯罪嫌疑人采取強制措施就可以一直偵查下去。

辦案期限對監(jiān)察機關(guān)辦案提出了更為嚴格的要求。監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在該期限內(nèi)完成監(jiān)察調(diào)查，如果此期限不能查清犯罪事實的，視為案件事實最終無法查清，也應(yīng)在程序上作一個終結(jié)處理。監(jiān)察體制改革后，我國已經(jīng)構(gòu)建了集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)察體制，調(diào)查資源集中，調(diào)查權(quán)限也遠超之前的違法犯罪調(diào)查權(quán)限，在這種模式中，如果不能在法定期限內(nèi)查清犯罪事實，基于職務(wù)犯罪的特點幾乎很難查清犯罪事實，作出撤案的決定是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

6.監(jiān)察撤案以人為單位而不是以案件為單位。整體而言，監(jiān)察調(diào)查是以人和單位而不是以事為監(jiān)察對象。職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，一般都要明確具體的違法犯罪嫌疑人?！侗O(jiān)察法》第39條規(guī)定，經(jīng)過初步核實，對監(jiān)察對象涉嫌職務(wù)違法犯罪，需要追究法律責(zé)任的，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理立案手續(xù)。根據(jù)《監(jiān)察法》第45條第2款規(guī)定，對沒有證據(jù)證明“被調(diào)查人”存在違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)撤案。從而，撤案也是以被調(diào)查人為對象。相反，刑事訴訟法則是以案件作為撤案的對象，無論是立案還是撤案，都是以案件是否構(gòu)成犯罪為前提。就撤案而言，只能在確實充分地證明“案件不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”時，偵查機關(guān)才可以撤銷案件。

然而，監(jiān)察調(diào)查也存在以事立案的案件。根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第181條第2款規(guī)定，對事故（事件）中存在職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪問題，需要追究法律責(zé)任，但相關(guān)責(zé)任人員尚不明確的，可以以事立案。對單位立案或者以事立案后，經(jīng)調(diào)查確定相關(guān)責(zé)任人員的，按照管理權(quán)限報批確定被調(diào)查人。從而，其產(chǎn)生一個問題，對于以事立案的案件，如果案件構(gòu)成違法犯罪存在需要追究刑事責(zé)任者，但是之前的被調(diào)查人又不符合追責(zé)標準，由于不存在類似于刑事訴訟中對案件繼續(xù)調(diào)查而對被調(diào)查人終止調(diào)查的制度，可能會帶來處理上的困難。

（二）監(jiān)察撤案中集中統(tǒng)一模式的評析

將刑事訴訟撤案制度與監(jiān)察撤案制度進行比較，刑事訴訟撤案制度顯然屬于控權(quán)模式，其對偵查機關(guān)的撤案行為設(shè)計了非常嚴格的監(jiān)督控制制度，相反監(jiān)察撤案則屬于集中統(tǒng)一模式。

監(jiān)察法規(guī)定的撤案集中統(tǒng)一模式體現(xiàn)了監(jiān)察體制改革的精神，有助于實現(xiàn)監(jiān)察體制改革的目標。監(jiān)察體制改革是我國一項重大的政治體制改革舉措，也是強化黨和國家自我監(jiān)督的重大決策部署。改革的目標是進一步“整合反腐敗資源力量，加強黨對反腐敗工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，構(gòu)建集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的中國特色國家監(jiān)察體制，實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋”?！?2〕李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國監(jiān)察法（草案）〉的說明》，載中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第29 頁。監(jiān)察體制改革以建立集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)察體制為目標，在該目標之下采取了權(quán)力集中統(tǒng)一行使的模式。權(quán)力的集中統(tǒng)一行使也包括撤案權(quán)的集中統(tǒng)一行使，不再采取權(quán)力分割的權(quán)力配置模式，該模式中撤案權(quán)由監(jiān)察機關(guān)全權(quán)行使。

刑事訴訟撤案的控權(quán)模式不信任偵查機關(guān)，采取對其制約、監(jiān)督為主的立法理念。相反，《監(jiān)察法》采取對監(jiān)察機關(guān)充分信任的立法模式。在調(diào)查過程中不允許主管機關(guān)之外的外部制約因素介入，不接受檢察機關(guān)監(jiān)督，不允許律師介入，只發(fā)揮法院、檢察院的事后制約作用。〔13〕參見謝小劍：《監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟程序銜接的法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)》2019年第9期，第71頁。在構(gòu)建撤案制度時，也信任監(jiān)察機關(guān)會依法行使，進而采取集中統(tǒng)一模式，對監(jiān)察機關(guān)高度賦權(quán)，賦予其集中行使的撤案權(quán)，但是內(nèi)部制約機制較多，對辦案個人采取非常多的程序控制。

《監(jiān)察法》設(shè)計的職務(wù)犯罪調(diào)查制度應(yīng)當(dāng)放在反腐敗的整體視野中評析?！缎淌略V訟法》采取的是“有罪必究”的立法模式，而在職務(wù)犯罪調(diào)查中則更加重視職務(wù)犯罪處理對于反腐敗的積極意義，更加重視教育、挽救職務(wù)犯罪嫌疑人，如果其真誠悔罪、配合組織調(diào)查，給其出路，也就是體現(xiàn)了“懲前毖后、治病救人”的理念?！?4〕參見馬懷德主編：《監(jiān)察法學(xué)》，人民出版社2019年版，第189頁。實際上，職務(wù)犯罪案件較為特殊，被調(diào)查人反調(diào)查能力非常強，特別是賄賂案件證據(jù)較為稀缺，主要依賴被調(diào)查人供述定罪。然而，我國沒有污點證人制度，傳統(tǒng)上采取放過行賄人，重點查處受賄人的司法政策，從社會治理效果來看并不理想，于是黨的十九大報告明確提出“堅持受賄行賄一起查”，這對傳統(tǒng)辦案模式造成沖擊，迫切需要采取新的應(yīng)對措施。而新型撤案制度賦予監(jiān)察機關(guān)較大的撤案權(quán)，有利于利用撤案權(quán)，發(fā)揮對被調(diào)查人的引導(dǎo)作用，實現(xiàn)《監(jiān)察法》規(guī)定的“懲前毖后、治病救人”的原則。

同時，《監(jiān)察法》設(shè)計的職務(wù)違法犯罪調(diào)查期限制度對于被調(diào)查人而言具有一定的價值，被調(diào)查人能清楚地預(yù)判在多長的期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)?shù)贸稣{(diào)查結(jié)論，而不是無期限地等待調(diào)查結(jié)論。

這種模式可能帶來如下問題：其一，與偵查機關(guān)撤案權(quán)受到極大約束不同，監(jiān)察機關(guān)在行使該權(quán)力時所受外部制約較為有限，主要依靠內(nèi)部制約來約束，監(jiān)察機關(guān)有了非常大的處置權(quán)。當(dāng)然，我國監(jiān)察制度采取了較為嚴格的內(nèi)部制約制度，對于已經(jīng)立案調(diào)查的案件，撤案不僅需要經(jīng)過部門審核，還要監(jiān)察委員會集體作出決定。特別是，《監(jiān)察法》第49條還賦予被調(diào)查人可以對處置提出復(fù)審、復(fù)核的權(quán)利。這種內(nèi)部制約制度對于防止撤案權(quán)濫用具有重要意義。然而，在證據(jù)是否充分由監(jiān)察機關(guān)全權(quán)決定的背景下，證據(jù)不足比證據(jù)確實充分地證明不構(gòu)成犯罪更容易論證，更需要受到制約。從而，監(jiān)察機關(guān)強大的撤案權(quán)可能會帶來權(quán)力濫用的問題，需要關(guān)注職務(wù)犯罪案件“監(jiān)察分流”存在風(fēng)險，〔15〕參見詹建紅、崔瑋：《職務(wù)犯罪案件監(jiān)察分流機制探究——現(xiàn)狀、問題及前瞻》，載《中國法律評論》2019年第6期，第66-69頁。需要采取更為嚴格的內(nèi)部制約制度。其二，可能出現(xiàn)辦案期限不足的問題。由于監(jiān)察調(diào)查必須在法定期限內(nèi)完成，導(dǎo)致監(jiān)察機關(guān)開展違法犯罪調(diào)查的時限較為緊張，很可能會期限不足。對于重特大案件而言，可能只能先通過違紀調(diào)查爭取時間，違紀調(diào)查與監(jiān)察違法犯罪調(diào)查之間的界限會變得模糊。或者在案件移送審查起訴后，要求檢察機關(guān)退回補充調(diào)查，得以繼續(xù)調(diào)查。其三，一旦消極調(diào)查極可能導(dǎo)致案件在法定期限內(nèi)無法收集足夠的證據(jù)，無法完成調(diào)查，進而不利于打擊職務(wù)犯罪行為。雖然目前我國監(jiān)察調(diào)查一旦啟動，就受到內(nèi)部制約制度的約束，一定程度上能防范消極調(diào)查行為，但是消極調(diào)查行為如何規(guī)制仍然成為重要的立法問題。其四，撤案的法律效力值得探討，對于撤案之后有新的事實和證據(jù)需要重新立案時，其程序控制該如何設(shè)計，需要規(guī)范。

四、我國撤案制度“二元化”的完善

從上述對比分析來看，我國已經(jīng)形成了兩種完全不同的撤案制度。其在理念設(shè)計、程序架構(gòu)上都完全不同，服務(wù)于不同的目標，兩者無法統(tǒng)一成為一種模式。需要討論的問題是，如何取長補短，刑事訴訟撤案制度是否借鑒監(jiān)察撤案的條件，放松對撤案的限制，同時《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關(guān)非常大的撤案權(quán)，如何進行規(guī)范。

（一）堅持刑事訴訟撤案的控權(quán)模式

從我國撤案制度的發(fā)展來看，辦案機關(guān)有了越來越大的撤案權(quán)，這有助于克服控權(quán)模式弊端。未來的改革，刑事訴訟撤案模式是否需要向監(jiān)察撤案模式靠攏，是否需要賦予偵查機關(guān)更大的撤案權(quán)，包括對證據(jù)不足案件的撤案權(quán)，以及對犯罪情節(jié)輕微案件的撤案權(quán)，成為一個問題。比如，有學(xué)者主張，在偵查階段建立犯罪情節(jié)輕微的刑事撤案制度，刑事和解可以不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任?！?6〕參見楊明、張云鵬：《論偵查階段的和解撤案——寬嚴相濟刑事政策統(tǒng)攝下的制度構(gòu)建》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第5期，第159頁。還有學(xué)者建議，對于偵查階段久查不清、久偵不明的案件，由偵查機關(guān)直接撤案，或者由偵查機關(guān)將案件提交檢察機關(guān)審查決定，實行撤案檢察審批制度?！?7〕參見彭現(xiàn)如、邢永杰：《偵查階段證據(jù)不足案件撤案程序之構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2010 年第 3 期，第79頁。相反，有學(xué)者主張進一步加強對偵查機關(guān)撤案權(quán)的制約，提出重構(gòu)刑事撤案制度，以撤案核準模式取代自行撤案模式，偵查機關(guān)撤案都應(yīng)當(dāng)報同級人民檢察院核準，保留并強化通知撤案模式，取消建議撤案制度?！?8〕參見韓晗：《檢察權(quán)能新拓：撤案核準的內(nèi)涵闡釋與模式展望》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》 2020年第2期，第106頁。

監(jiān)察撤案是為了實現(xiàn)監(jiān)察體制改革的目標而設(shè)，在程序設(shè)計理念上，與刑事訴訟法有非常大的不同，很多程序設(shè)計服務(wù)于國家反腐敗的重大目標，具有正當(dāng)性，同時其程序設(shè)計有較為復(fù)雜的內(nèi)部制約、政治制約制度，不能將監(jiān)察體制改革的邏輯擴展到所有的刑事案件中，否則必將產(chǎn)生“南橘北枳”的效果。相反，監(jiān)察撤案制度也不能采取刑事訴訟撤案模式，否則無法實現(xiàn)監(jiān)察體制的改革目標。筆者認為，現(xiàn)行刑事訴訟撤案控權(quán)模式有助于防止偵查權(quán)濫用，對于發(fā)現(xiàn)事實真相也具有重要價值。在刑事司法中，一直存在司法保留理念，希望終結(jié)訴訟的權(quán)力保留在司法機關(guān)手中，法治理念中一個重要的標準即是對行政權(quán)力的限制。在我國堅持依法治國理念的指導(dǎo)之下，應(yīng)當(dāng)堅持對偵查機關(guān)撤案權(quán)的限制。

實際上，警察機關(guān)不具有輕微犯罪案件的分流權(quán)是各國的主流做法。歐美國家的刑事偵查均以發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人為前提，并未設(shè)立專門的刑事立案程序。〔19〕參見龍宗智：《念斌被再度確定為犯罪嫌疑人問題法理研判》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期，第44頁。在沒有立案程序的背景下，也就不需要類似于撤案功能的制度。大陸法系主要國家的警察機關(guān)一般沒有權(quán)力終結(jié)案件，沒有獨立的偵查終結(jié)程序。在法國，由預(yù)審法官裁定案件是否已經(jīng)偵查終結(jié)。在德國，檢察官決定是否起訴時終結(jié)偵查?！?0〕參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021年版，第48頁。在日本只有檢察官指定的案件，警察才可以作出輕微犯罪處分結(jié)束偵查?！?1〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，法律出版社2000年版，第97頁。一個例外是，英國的警察偵查結(jié)束后對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的人常以不符合“公共利益”為由，以告誡、訓(xùn)誡或者警察警告代替移送起訴來處理?！?2〕參見樊崇義、吳光升：《寬嚴相濟刑事司法政策與刑事偵查程序》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2007年第3期，第47頁。然而，這些案件多數(shù)屬于微罪，類似于我國的治安處罰案件。由于我國并無域外國家的微罪，從而對公民權(quán)利影響較為嚴重的輕微犯罪案件撤案權(quán)，不應(yīng)當(dāng)將其賦予公安機關(guān)。

問題的關(guān)鍵在于，在堅持控權(quán)模式的基礎(chǔ)上，如何避免證據(jù)不足的案件久拖不決，解決證據(jù)不足案件的處置問題。同時，對于犯罪情節(jié)輕微的案件，如何擴大檢察院不起訴裁量權(quán)的適用，解決輕微犯罪案件的分流問題。為此，筆者主張以下改革。

1.完善中止偵查制度，解決長期無法偵破案件的處置問題。為了應(yīng)對不設(shè)置偵查期限，可能損害犯罪嫌疑人權(quán)利的現(xiàn)象，現(xiàn)行法律采取了一定的措施。

一方面，在以案件為單位的撤案制度基礎(chǔ)上，建立以人為單位的終止偵查制度。偵查機關(guān)撤案主要是針對案件而不是個人，如果查清犯罪嫌疑人沒有實施偵查中的犯罪事實，可以繼續(xù)偵查以查獲真正的犯罪嫌疑人，對未實施犯罪行為的犯罪嫌疑人可以采取終止偵查措施，而不是偵查終結(jié)措施。其并未規(guī)定在《刑事訴訟法》中，而是規(guī)定在公安部的規(guī)章中。2020年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第186條第2款規(guī)定，“對于經(jīng)過偵查，發(fā)現(xiàn)有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，但不是被立案偵查的犯罪嫌疑人實施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不夠刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)對有關(guān)犯罪嫌疑人終止偵查，并對該案件繼續(xù)偵查?！?/p>

另一方面，《刑事訴訟法》對部分特殊犯罪采取期限制度。對一些特殊案件而言，接受偵查本身可能會對犯罪嫌疑人造成非常大的負面影響，比如對于經(jīng)濟犯罪的犯罪嫌疑人，接受偵查可能使其企業(yè)經(jīng)營難以維系；再如我國公職人員接受偵查時，立案時就要求公開案件，有關(guān)部門可以依法暫停其職務(wù)，對犯罪嫌疑人影響很大。所以，對于職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪規(guī)定了偵查的指導(dǎo)性辦案期限?！蛾P(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，在偵查過程中,公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)及時撤銷案件：對犯罪嫌疑人解除強制措施之日起十二個月以內(nèi)，仍然不能移送審查起訴或者依法作其他處理的；對犯罪嫌疑人未采取強制措施，自立案之日起二年以內(nèi),仍然不能移送審查起訴或者依法作其他處理的；人民檢察院通知撤銷案件的；其他符合法律規(guī)定的撤銷案件情形的。有前款第一項、第二項情形，但是有證據(jù)證明有犯罪事實需要進一步偵查的，經(jīng)省級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準，可以不撤銷案件，繼續(xù)偵查。嚴格來說，辦理經(jīng)濟犯罪案件時，在證據(jù)不足的情形下可以通過上級審批的方式繼續(xù)偵查，并未突破《刑事訴訟法》的框架。

職務(wù)犯罪則突破了《刑事訴訟法》的框架。根據(jù)2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第253條規(guī)定：“人民檢察院直接受理偵查的案件，對犯罪嫌疑人沒有采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留或者逮捕措施的，負責(zé)偵查的部門應(yīng)當(dāng)在立案后二年以內(nèi)提出移送起訴、移送不起訴或者撤銷案件的意見；對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留或者逮捕措施的，負責(zé)偵查的部門應(yīng)當(dāng)在解除或者撤銷強制措施后一年以內(nèi)提出移送起訴、移送不起訴或者撤銷案件的意見?！睂τ诼殑?wù)犯罪案件，一般而言犯罪嫌疑人相對明確，在上述辦案期限一般都能予以偵破，如果在上述期限無法偵破，則該案件可能偵破無望。但是，其遺留的問題是受《刑事訴訟法》的限制，如果確實有犯罪事實發(fā)生，只是無法查清犯罪事實時，并不符合撤案條件，是不能撤案的，其也不符合偵查終結(jié)移送審查起訴的條件，其程序設(shè)計的合法性面臨質(zhì)疑。

筆者認為，上述設(shè)置一定辦案期限，保障犯罪嫌疑人權(quán)利的立法方向值得肯定，但是其仍然沒有正當(dāng)解決證據(jù)不足、久拖不決的問題。筆者認為，應(yīng)當(dāng)以中止偵查替代刑事撤案，為此需要擴大中止偵查的范圍。我國缺乏對逃跑和長期患有嚴重疾病無法到案的中止偵查制度。但是，基于辯證唯物主義認識論，人類的認識能力具有至上性，但是也有非至上性、有限性，實踐中偵查人員和司法資源都有限，不可能在一定時限內(nèi)必然發(fā)現(xiàn)事實真相。因此，當(dāng)偵查任務(wù)已經(jīng)較為繁重，無法持續(xù)投入偵查資源時，在經(jīng)過長達兩年的努力之后，確實無法偵破該案，可以采取中止偵查措施，暫時停止偵查。上述《關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第25條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第253條規(guī)定，在期限內(nèi)無法查清事實真相就撤案的制度，也需要加以改革完善，應(yīng)當(dāng)以中止偵查替代撤案決定。當(dāng)然，這需要采取嚴格的程序控制。

2.擴張不起訴裁量權(quán)，平衡刑事撤案輕微犯罪分流功能的缺失。我國司法實踐中，曾經(jīng)嚴格限制不起訴裁量權(quán)的運用，甚至對其進行嚴格的指標限制，導(dǎo)致無法發(fā)揮審前程序的分流功能。筆者認為，應(yīng)當(dāng)放松不起訴裁量權(quán)的限制，讓檢察機關(guān)敢于行使不起訴裁量權(quán)。為此，需要重點改革以下兩點：一方面，以相對不起訴替代實踐中的刑事和解撤案制度。對于達成刑事和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)作出撤案決定不再移送審查起訴，不符合現(xiàn)行法律規(guī)定。實際上，對于達成和解的案件，雖然犯罪嫌疑人的人身危險性顯著降低，但是其不符合“犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”的情形，該情形目前主要根據(jù)犯罪事實作出判斷，而不是事后因素。因此，偵查機關(guān)撤案不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)加以禁止。對于這類案件，宜由檢察機關(guān)作出相對不起訴決定。

另一方面，放松不起訴裁量權(quán)的適用限制。放松現(xiàn)有對不起訴裁量權(quán)的內(nèi)部管控，比如目標考核限制的松綁、司法理念的更新、辦案檢察官不起訴決定權(quán)的擴張，擴大檢察院裁量不起訴權(quán)的行使力度。

鑒于裁量不起訴的條件是“犯罪情形輕微，不需要判處刑罰或者免于刑事處罰”，其將案件限制在非常輕微的刑事案件，限制了不起訴裁量權(quán)的行使。因此，應(yīng)當(dāng)對不起訴裁量權(quán)的案件范圍進行擴張，引入公共利益權(quán)衡，對案件是否不起訴裁量選擇。同時，應(yīng)當(dāng)將我國《刑法》第37條規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，作為不起裁量權(quán)擴張的理由?！?3〕參見郭爍：《酌定不起訴制度的再考察》，載《中國法學(xué)》2018年第3期，第232頁。

3.以不起訴替代退回補充偵查時的建議撤案。實踐中存在的一個現(xiàn)象是，由于檢察機關(guān)嚴格限制不起訴權(quán)的行使，檢察機關(guān)審查起訴之后，往往會以證據(jù)不足退回補充偵查，同時建議偵查機關(guān)撤案，這在2012年之前是較為正式的制度。最高人民檢察院統(tǒng)計報表中有“移送機關(guān)撤回”數(shù)據(jù)統(tǒng)計項，對于公安機關(guān)移送審查起訴的案件采取“移送機關(guān)撤回”的方式了結(jié)案件的做法在全國具有普遍性?！?4〕參見宋英輝：《刑事訴訟法原理》，法律出版社2003年版，第77頁。有學(xué)者指出，審查起訴階段退回公安機關(guān)處理案件居高不下的原因主要是一些檢察機關(guān)采用“建議撤案”的方法來降低不起訴率。〔25〕參見楊新京、董麗娟：《審查起訴階段案件退回公安機關(guān)處理之探討》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第3期，第66頁。2012年之后《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》明確不允許通過退回補充偵查的方式要求公安機關(guān)撤案。但是，實踐中仍然屢禁不絕。

筆者認為，如果檢察機關(guān)審查后認為不構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)作絕對不起訴，不能退回撤案。因為這種程序倒流是不嚴肅的，以刑事撤案規(guī)避了不起訴的適用，不符合正當(dāng)程序的要求，“是一種游離于法律之外的隱形程序”?！?6〕王超：《論隱形程序》，載《中國刑事法雜志》2002 年第 1 期，第47頁。實際上，公安機關(guān)補充偵查之后，對證據(jù)確實充分的輕微犯罪案件撤案實質(zhì)上違反了撤案條件，對證據(jù)不足的案件撤案更是違反了撤案條件。同時，對于在審判階段因為證據(jù)不足退回補充偵查的案件，也應(yīng)當(dāng)徹底杜絕退回偵查機關(guān)補充偵查并建議撤案的處理方式。

（二）完善監(jiān)察撤案制度

現(xiàn)有監(jiān)察撤案的集中統(tǒng)一模式符合集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)察體制，是實現(xiàn)該目標的具體體現(xiàn)。然而，該模式賦予監(jiān)察機關(guān)強大的撤案權(quán)，可能存在不合理行使撤案權(quán)的風(fēng)險。筆者認為，應(yīng)當(dāng)在堅持現(xiàn)有內(nèi)部制約制度的基礎(chǔ)上完善監(jiān)察撤案制度，從以下措施入手。

1.明確積極、充分調(diào)查原則，避免證據(jù)不足的撤案。由于該模式對調(diào)查期限要求很高，一般在兩年半之內(nèi)，如果在該期限內(nèi)不能積極、充分地展開調(diào)查，很可能會因為證據(jù)不足而不得不撤銷案件。如果刑事訴訟中是因為偵查期限沒有限制才要強調(diào)偵查的積極性，在監(jiān)察調(diào)查中則是因為調(diào)查期限的緊迫性，必須積極、充分地調(diào)查，避免證據(jù)不足而撤案。因此應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部管理制度，敦促積極調(diào)查，同時嚴格限制在調(diào)查過程中中止調(diào)查。

2.在以事立案的案件中建立對被調(diào)查人的終止調(diào)查制度。對于事故（事件）中存在職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪問題，需要追究法律責(zé)任，但相關(guān)責(zé)任人員尚不明確的，在以事立案，確定被調(diào)查人后，一旦認為該調(diào)查人不構(gòu)成犯罪，需要對該事件繼續(xù)展開調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)借鑒刑事訴訟法的規(guī)定，對該被調(diào)查人終止調(diào)查。這樣有助于被調(diào)查人能夠及時從監(jiān)察調(diào)查程序中脫離出來，避免無辜的被調(diào)查人被追訴，有助于保障被調(diào)查人的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)建立終止調(diào)查制度，從而既可以繼續(xù)調(diào)查職務(wù)違法犯罪事件，又可以及時解除被調(diào)查人的嫌疑人地位，消除對其的一系列程序影響。

3.強化撤案的內(nèi)部制約制度和事后制約制度。采取撤案措施的刑事案件，案件不再有進入刑事訴訟接受司法審查的機會，必須建立有效的監(jiān)督制約制度。刑事訴訟撤案后，被害人可以提起自訴，可以申請檢察院撤案監(jiān)督，然而監(jiān)察調(diào)查案件的撤案，因為被害人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并未受到侵害，無法提出刑事自訴，《監(jiān)察法》也未規(guī)定其接受檢察機關(guān)監(jiān)督，更需要完善其監(jiān)督制約制度。

有觀點認為，監(jiān)察機關(guān)在撤案方式中應(yīng)當(dāng)引入撤案核準模式，檢察機關(guān)經(jīng)審核認為應(yīng)當(dāng)撤案的，還應(yīng)經(jīng)過上一級檢察機關(guān)的批準，〔27〕參見韓晗：《檢察權(quán)能新拓：撤案核準的內(nèi)涵闡釋與模式展望》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第 2期，第108頁。有的主張強化檢察機關(guān)對監(jiān)察撤案的監(jiān)督?！?8〕參見周長軍：《監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造研究》，載《法學(xué)論壇》2018年第 2期，第138頁。這混淆了監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)之間的配合制約關(guān)系?！?9〕參見卞建林：《配合與制約：監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟的銜接》，載《法商研究》2019年第1期，第15頁。筆者認為，基于現(xiàn)行監(jiān)察體制的特點，對于監(jiān)察案件難以采取外部機關(guān)審批或者監(jiān)督的方式，但是應(yīng)當(dāng)強化內(nèi)部制約制度，以防止撤案權(quán)的濫用。

其一，完善監(jiān)察調(diào)查終結(jié)程序，撤案需要經(jīng)過案件審理部門審查。目前，監(jiān)察調(diào)查終結(jié)程序并不明確，從現(xiàn)行規(guī)范來看，撤案可以直接由案件調(diào)查部門作出處理建議，不需要經(jīng)過案件審理部門審查，由于證據(jù)是否充分具有一定的彈性，而案件審理部門對刑事案件的證據(jù)體系把握更為準確，因此撤案經(jīng)過其審查后作出，更利于保障撤案的公正性，也實現(xiàn)了監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部的相互制約。因此，筆者建議完善監(jiān)察調(diào)查終結(jié)程序，案件調(diào)查結(jié)束認為證據(jù)不足需要撤案的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過案件審理部門審查，由案件審理部門提出撤案的建議。實際上，公安機關(guān)撤案都必須經(jīng)過偵查機關(guān)內(nèi)部的法制部門審查。

其二，撤案采取上級審批制度?！侗O(jiān)察法實施條例》第206條規(guī)定了撤案以上級備案為基本規(guī)則。筆者認為，從《監(jiān)察法》的規(guī)定來看，提出從寬處理的建議都需要上級監(jiān)察機關(guān)審批，撤案更應(yīng)當(dāng)采取上級監(jiān)察機關(guān)審批的方式，現(xiàn)行的撤案報上級備案的制度宜改革為審批制度，其更有利于對撤案予以制約。因此，監(jiān)察機關(guān)還應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部制約機制，撤案需要辦案機關(guān)之外的上級監(jiān)察委員會審查，這種審查應(yīng)當(dāng)以事前審批的方式，而不是現(xiàn)在的事后報告?zhèn)浒阜绞健?/p>

同時，監(jiān)察機關(guān)因為補充調(diào)查不到證據(jù)而撤案可能存在放縱犯罪的風(fēng)險。因此，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的事后制約機制，監(jiān)察機關(guān)在補充調(diào)查之后，認為證據(jù)不足以支持刑事起訴，可能作其他處理，比如認為符合違法事實認定標準的，作出政務(wù)處分決定。然而，一旦移送審查起訴，案件進入司法程序，就應(yīng)當(dāng)對包括撤案在內(nèi)的其他不依法移送審查起訴的行為予以規(guī)制，所有不依法移送審查起訴都屬于違法，都應(yīng)接受規(guī)制。所以筆者認為補充調(diào)查期限屆滿，監(jiān)察機關(guān)未將案件重新移送起訴的，違反法律規(guī)定不移送審查起訴的，檢察院應(yīng)當(dāng)向上一級監(jiān)察機關(guān)反映。

4.明確撤案后重新追訴的條件。根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第206條第5款規(guī)定，撤銷案件后又發(fā)現(xiàn)重要事實或者有充分證據(jù)，認為被調(diào)查人有違法犯罪事實需要追究法律責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)重新立案調(diào)查。因此，應(yīng)當(dāng)明確在撤案后，重新追訴需要滿足有新的事實或者證據(jù)的條件，并且需要重新立案。該新的事實或者證據(jù)應(yīng)當(dāng)與之前的事實和證據(jù)存在重大的實質(zhì)性差異，足以支撐認定犯罪事實，不能在原有事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上再次立案調(diào)查。這與公安部2020年《關(guān)于公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第190條不同，后者規(guī)定：“公安機關(guān)撤銷案件以后又發(fā)現(xiàn)新的事實或者證據(jù)，或者發(fā)現(xiàn)原認定事實錯誤，認為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)重新立案偵查”?？梢?，后者并不限于“新的事實和證據(jù)”，在認為之前認定的事實錯誤時也可重新立案。相反，監(jiān)察案件只能在有“新的事實和證據(jù)”時才能重新立案追訴。