●陳 坤

為了適用法律規(guī)則，人們必須判斷案件事實是否符合它的事實構(gòu)成。這一判斷在很多時候是簡單易行的，〔1〕雖然關(guān)于法律具有不確定性的討論自法律現(xiàn)實主義運動以來一直不斷，多數(shù)學(xué)者仍然認(rèn)為，具有正確答案的簡單案件在所有的案件中占有壓倒性的多數(shù)比重。See Ken Kress, Legal Indeterminacy, 77 California Law Review 283, 288 （1989）.但有時會遇到麻煩，此時需要進行法律解釋。法律解釋的傳統(tǒng)思路為界定相關(guān)概念來揭示事實構(gòu)成的充要條件，并考察案件事實是否滿足該充要條件。但這一解釋思路適用范圍狹窄、可操作性不強，并且可能得出不符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論。為了解決這一問題，本文提出一種新的解釋思路，即類推解釋思路。類推解釋思路通過將正在處理的案件事實與明顯符合相關(guān)規(guī)則中的事實構(gòu)成的典型案件事實進行比較，并考察它們之間的相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性來做出判斷。概括而言，本文將首先通過兩個區(qū)分明確類推解釋思路的含義與普適性，然后通過比較它與傳統(tǒng)解釋思路的思維過程揭示它所具有的三個方面的優(yōu)勢。在此基礎(chǔ)上，考察類推解釋思路在司法實踐中的具體運用問題。對這一問題的討論將按照兩個層次展開，首先一般性地討論運用類推解釋思路的六個步驟，然后重點討論類推解釋思路運用過程中最為核心的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)問題。

一、作為一種解釋思路的類推

（一）一般意義上的類推及其邏輯結(jié)構(gòu)

一般意義上的類推（類比推理），是指與演繹推理、歸納推理、設(shè)證推理相并列的一種推理形式。我們可以通過兩個例子來認(rèn)識類推及其邏輯結(jié)構(gòu)。

例1：你決定發(fā)表某一作者所寫的文章，由于他之前所寫的一篇文章獲得了廣泛好評。

例2：你決定購買紅旗艦牌的復(fù)印紙，由于你之前買的該品牌復(fù)印紙字跡清晰。

在上述例子中，你做出相應(yīng)的決定是基于下述推理：

例1：某作者所寫的（特征F）一篇文章（文章a）獲得了廣泛好評（特征G）；因此，該作者所寫的（特征F）另外一篇文章（文章b）也（很可能）獲得好評（特征G）。

例2：上次購買的紅旗艦牌（特征F）復(fù)印紙（復(fù)印紙a）用起來字跡清晰（特征G）；因此，這次要購買的這包紅旗艦牌（特征F）復(fù)印紙（復(fù)印紙b）也（很可能）字跡清晰（特征G）。

可以看出，上述兩個推理遵循同一個“套路”：具有特征F的事物a還具有特征G；因此，同樣具有特征F的事物b也（很可能）具有特征G。在直觀上，我們把所有遵循這樣一種套路的推理稱為類推。

任何一個推理均由前提與結(jié)論構(gòu)成。在類推中，前提為：（1）某物a具有特征F；（2）某物a具有特征G；（3）某物b具有特征F；結(jié)論為：（4）某物b（很可能）具有特征G。用一階謂詞邏輯的形式可將類推的邏輯結(jié)構(gòu)表示如下：

（1）F（a）；（2）G（a）；（3）F（b）；因此，（4）G（b）。

下文在考察類推的可靠性問題時還會對這一結(jié)構(gòu)進行補充。接下來，讓我們通過兩個區(qū)分將目光從一般意義上的類推逐步集中到作為一種解釋思路的類推。

（二）經(jīng)驗類推與規(guī)范類推

首先我們根據(jù)類推所處的不同語境將一般意義上的類推區(qū)分為經(jīng)驗類推與規(guī)范類推。上述類推的兩個例子均為經(jīng)驗類推。這里再舉一個規(guī)范類推的例子，并在此基礎(chǔ)上考察經(jīng)驗類推與規(guī)范類推的區(qū)別。

例3：某餐廳制定了這樣一條規(guī)則：禁止攜帶寵物狗進入餐廳?，F(xiàn)在，有一個客人攜帶了寵物貓。餐廳保安基于貓和狗都可能給人帶來傷害，禁止其帶貓入內(nèi)。

令餐廳保安做出這一決定的推理與上述兩個例子中的推理具有相同的邏輯結(jié)構(gòu)：

（1）可能給人帶來傷害（寵物狗）；（2）禁止入內(nèi)（寵物狗）；（3）可能給人帶來傷害（寵物貓）；因此，（4）應(yīng)當(dāng)禁止入內(nèi)（寵物貓）。

比較例3與上述兩個推理，可以看出經(jīng)驗類推與規(guī)范類推存在如下幾個方面的區(qū)別。

第一，經(jīng)驗類推的目標(biāo)是認(rèn)知性、預(yù)測性的；而規(guī)范類推的目標(biāo)并不在于預(yù)測將要發(fā)生的事實，而是要為所面臨的已發(fā)生的事實提供一個“妥當(dāng)?shù)摹碧幚矸桨?。這里所謂“妥當(dāng)?shù)摹敝辽俨⒉粌H指“合目的”的，它還通常具有“合價值性”的含義。

第二，為了使所提出的處理方案滿足“合價值性”，在規(guī)范類推中，人們要選擇那些已為某種規(guī)則確定處理方案的類推源。換句話說，規(guī)范類推通常落腳在某條已被接受的具體規(guī)則之上。既然如此，選擇哪一具體規(guī)則為落腳點，對于規(guī)范類推來說就尤為重要。例如，對于客運車輛上的司乘人員在客運途中施暴強逼乘客買票這種行為，〔2〕參見周振想：《司乘人員施暴強逼乘客“補票”該定何罪》，載劉佑生主編：《疑案精解》，中國檢察出版社2003年版，第107頁。是選擇規(guī)定搶劫罪的法律規(guī)則作為落腳點，還是選擇規(guī)定強迫交易罪的法律規(guī)則作為落腳點，就成為一個重要的問題。

第三，由于經(jīng)驗類推的目標(biāo)是預(yù)測性的，所以它的結(jié)論是可證實的。這次要買的紅旗艦牌復(fù)印紙是否字跡清晰，我們用一下就知道了。但規(guī)范類推的結(jié)論則是不可證實的。我們無法僅僅通過某些事實來檢驗“應(yīng)當(dāng)禁止寵物貓入內(nèi)”這一結(jié)論是否正確。既然規(guī)范類推的結(jié)論本身是不可證實的，它是如何被得出的，對于我們判斷這一結(jié)論是否值得被接受來說就尤為重要。這將我們引向?qū)︻愅七^程的可靠性的考察。

（三）規(guī)范類推中的強類推與弱類推

作為一種解釋思路的類推是規(guī)范類推，而不是經(jīng)驗類推。上文已述，規(guī)范類推通常要落腳在某條具體的規(guī)則之上。我們知道，規(guī)則所采取的都是“一般性的分類詞語”〔3〕H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd edition）, Oxford University Press, 1994, p. 124.。換句話說，它指稱的都是某一類事物，而非個別的事物。例如，在《刑法》第275條中，“毀壞”一詞所指稱的就是所有可以被稱為毀壞的行為。因此我們可以根據(jù)案件事實是否（明顯）屬于此類事物，區(qū)別如下三種情況：（1）案件事實明顯屬于此類事物（如砸壞一臺電腦明顯屬于毀壞）；（2）案件事實明顯不屬于此類事物（如侵入他人銀行賬戶并轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)到自己名下明顯不屬于毀壞）；（3）案件事實是否屬于此類事物存疑（如侵入他人股票賬戶并采取高進低出的手段使他人財產(chǎn)遭受損失是否屬于毀壞，是存疑的）。

所謂強類推，是指情況（2）下的規(guī)范類推，即當(dāng)案件事實明顯不屬于某類事物時，將其視為屬于此類事物而適用相關(guān)規(guī)范。例如，在某地曾發(fā)生“一娶二女”案，某青年男子同時與兩名女子舉行婚禮，這樣一種案件事實顯然不屬于《刑法》第258條規(guī)定的“有配偶而重婚”或“明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”；因為在其舉辦婚禮之前，該男子并無配偶。有法官認(rèn)為，同時娶二女與先后娶二女在性質(zhì)與危害性上并無不同，因此此案應(yīng)按重婚處理?！?〕參見孔祥俊：《法律方法論（第二卷）：法律解釋的理念與方法》，人民法院出版社2006年版，第1018頁。此即為強類推。

值得注意的是，對于此處所談?wù)摰膹婎愅?，有的學(xué)者直接稱為“類推”；例如，德國法學(xué)家羅克辛：“類推是通過類似性推論的方法，將一個法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用于一個在法律中沒有規(guī)定的其他案件的做法”。〔5〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第79頁。有的學(xué)者稱為“類推解釋”；例如，陳興良教授：“類推解釋是指對于法律無明文規(guī)定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法?！薄?〕陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第35頁。還有的學(xué)者稱為“類推適用”；例如，日本刑法學(xué)者西原春夫：“所謂類推適用，就是對于法律沒有規(guī)定的行為，適用關(guān)于具有類似性質(zhì)的行為的法律來加以處罰?！薄?〕［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社1997年版，第124頁。將強類推直接稱為“類推”顯然失之寬泛。此外，強類推也并不是解釋法律的一種思路，而是填補漏洞的一種思路。因此將強類推稱為“類推適用”是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

所謂弱類推，是指情況（3）下的類推，即案件事實是否屬于此類事物存疑時，通過揭示案件事實與此類事物之典型情況的相似性，將其視為屬于此類事物而適用相關(guān)規(guī)則。例如，某大學(xué)規(guī)定違反誠信的行為都應(yīng)受到懲罰，現(xiàn)在有一個學(xué)生寫了張假支票并用其購買商品；這個學(xué)生是否應(yīng)當(dāng)受到懲罰？〔8〕See Stephen F. Barker, The Elements of Logic, McGraw-Hill, 1980, p. 287.在此例中，寫假支票并用其購買商品的行為是否是一種不誠信的行為是存在疑問的；但撒謊顯然是一種不誠信的行為。因此，可以通過揭示該種行為與撒謊之間的相似性來適用該規(guī)則。

弱類推并不像傳統(tǒng)的法律解釋思路那樣，試圖確定相關(guān)法律概念的內(nèi)涵。但它與傳統(tǒng)的解釋思路具有相同的目標(biāo)，即確定案件事實是否在相關(guān)概念的外延之下。就此而論，它是法律解釋的另一種思路。

（四）類推作為一種解釋思路的普適性

上文通過兩個區(qū)分將“作為一種解釋思路的類推”限定為規(guī)范類推中的弱類推。這一小節(jié)試圖表明，類推作為一種解釋思路，并不與所謂的“刑法禁止類推”相沖突。刑法學(xué)界通說認(rèn)為，“禁止類推”原則的根據(jù)是罪刑法定原則，而罪刑法定原則最根本的價值在于保障人權(quán)，即避免國民在不能預(yù)測的情況下受到刑罰處罰。為此，“司法無權(quán)通過造法的途徑，創(chuàng)造——諸如為了平等之故——犯罪行為的新的事實構(gòu)成?！薄?〕［德］H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第227頁。據(jù)此，刑法所禁止的類推不包括弱類推。因為在弱類推所發(fā)生的情況（3）下，案件事實是否在相關(guān)概念的外延之下是存疑的。存疑則意味著它在相關(guān)詞語的可能含義之內(nèi)，從而對存疑情況的確定就并不會突破國民可預(yù)測的范圍。對存疑情況的確定正是法律解釋的核心任務(wù)；只是在這里，采取了類推而非傳統(tǒng)的解釋思路。

實際上，正是從人權(quán)保障的角度出發(fā)，有利于被告的強類推應(yīng)當(dāng)被允許。例如，《刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”有學(xué)者認(rèn)為，對于被處治安拘留的違法人員，在拘留期間，主動如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行，雖然不屬于“犯罪嫌疑人”“被告人”“正在服刑的罪犯”中的任何一類，但從規(guī)范目的與個案公正出發(fā)，可以進行類推適用?！?0〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第14-15頁。正如張明楷教授所言：“之所以允許有利于被告人的類推解釋（即本文所說的強類推，引者注），是因為刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)定；而這些規(guī)定因為文字表述以及立法疏漏的緣故，按照文字含義適用時會造成不公平現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是為了克服形式側(cè)面的缺陷，實現(xiàn)刑法的正義?！薄?1〕張明楷：《罪刑法定原則與法律解釋方法》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第3卷），法律出版社2003年版，第19頁。

從上面的討論中可以看出，“刑法禁止類推”的確切含義為“刑法禁止不利于被告的強類推”。換句話說，刑法允許作為解釋思路的弱類推，以及有利于被告的作為漏洞填補方法的強類推。因此，作為一種解釋思路的類推在刑法領(lǐng)域同樣適用。

二、類推解釋思路的比較優(yōu)勢

上一部分界定了類推解釋思路，并確定了它在法律適用中具有普適性。這一部分試圖揭示，類推解釋思路與傳統(tǒng)解釋思路相比所具有的優(yōu)勢。為此，需要比較兩種解釋思路的具體展開過程。類推解釋思路的展開過程已在上文中討論過，下面我們來看傳統(tǒng)解釋思路是如何展開的。

（一）傳統(tǒng)解釋思路的邏輯形式

在當(dāng)下的法律邏輯學(xué)中，人們一般認(rèn)為法律規(guī)范是由事實構(gòu)成與法律后果兩個部分構(gòu)成。在一階謂詞邏輯中，其形式可以表示為：x（G（x）→M（x））?！?2〕當(dāng)然，規(guī)則的事實構(gòu)成更可能是多項條件的合取。為便于討論，這里只言及最簡單的情況。法律適用的基本結(jié)構(gòu)則為：

例如，《刑法》第74條所表述的法律規(guī)則的適用通過這一形式可表述為：

可以看出，立法者試圖通過一般性的分類詞語來規(guī)定某類事實構(gòu)成的法律后果，以此來規(guī)范個人行為與社會生活。這如果要行得通，必須滿足條件：人們能夠判斷事實是否能被相關(guān)分類詞語所指稱的概念所涵蓋（如張三是不是累犯）。上文說過，在多數(shù)情況下，這個條件是能夠滿足的。正如比利時法哲學(xué)家胡克所說：“制定法文本的含義是清楚的，不管是對于法官來說，還是對于包括學(xué)者、律師以及當(dāng)事人在內(nèi)的所有民眾來說。”〔13〕Mark Van Hoecke, Law as Communication, Hart Publishing, 2002, p.152.事實上，如果不是這樣的話，法治就會成為一種難以理解的事業(yè)。但也有時，“對于某個一般詞語應(yīng)否被使用到特定的事例上，我們同時具有贊成與反對的理由，而且此時并沒有根深蒂固的習(xí)慣與共識來告訴人們是否應(yīng)該使用此詞語?！薄?4〕H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd edition）, Oxford University Press, 1994, p.127.此時，就需要法律解釋來澄清文義?？梢钥闯?，法律解釋的目標(biāo)就在于確定案件事實是否能被相關(guān)概念涵蓋，即上述結(jié)構(gòu)中的小前提G（a）究竟是否能夠成立。

解決這一問題的傳統(tǒng)思路是通過澄清相關(guān)概念的內(nèi)涵來判斷案件事實能否被相關(guān)概念涵蓋。最近，國家法官學(xué)院與德國國際合作機構(gòu)提出的法律適用的“歸入法”便是這種解釋思路的典型代表。它分為四個步驟，分別為：“總起句”“定義”“歸入”與“結(jié)論”。其中最關(guān)鍵的步驟為“定義”，即“給出指向的要件的定義”?！?5〕國家法官學(xué)院、德國國際合作機構(gòu)：《法律適用方法：刑法案例分析》，中國法制出版社2012年版，第19-20頁。給出定義即是確定概念的內(nèi)涵。

我們還可以通過一個案例來認(rèn)識這種傳統(tǒng)的解釋思路。在朱建勇故意毀壞財物案中，朱建勇為泄私憤，侵入他人股票賬戶，采取高價買入低價賣出的操作方式，使他人財產(chǎn)遭受巨額損失。此案一審法官認(rèn)為，朱建勇的行為構(gòu)成故意毀壞財物罪；其理由在于，所有使他人財產(chǎn)價值降低的行為都屬于毀壞財物。〔16〕參見盧方：《經(jīng)濟、財產(chǎn)犯罪案例精選》，上海人民出版社2008年版，第413-418頁。而陳興良教授則認(rèn)為，朱建勇的行為不構(gòu)成故意毀壞財物；其理由在于，只有那些采取破壞性的行為方式使他人財物價值降低的行為才屬于毀壞財物。〔17〕參見陳興良：《故意毀壞財物行為之定性研究——以朱建勇案和孫靜案為線索的分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第1期，第96-107頁。

可以看出，對于該案，盡管一審法官與陳興良教授的結(jié)論并不一致，但他們的思路卻是一致的，都是通過澄清“毀壞”的內(nèi)涵來確定朱建勇的行為是否屬于毀壞。換句話說，為了確定G（a）是否成立，他們都構(gòu)建了一個構(gòu)成性的規(guī)則，以確定對于任何一個x來說，x為G的充分必要條件；并通過判斷a是否滿足這一充分必要條件來確定G（a）是否成立。這一解釋思路可以形式化地表示為：

或者：

其中，C1∧C2∧…∧Cn是G的等值表達式。傳統(tǒng)解釋思路的核心即在于找到等值于G的這一表達式。如果這一表達式中的每一個合取項均被a滿足，那么G（a）成立；任一合取項不滿足，則G（a）不成立。

在上述案例中，用C1（x）表示“x故意使公私財物價值降低或滅失”、C2（x）表示“x采取了破壞性行為方式”，一審法官與陳興良教授的解釋過程可表示如下：

一審法官：

陳興良教授：

（二）類推解釋思路的三個優(yōu)勢

從上面的討論中可以看出，傳統(tǒng)解釋思路的核心在于，發(fā)現(xiàn)或構(gòu)建一條對于相關(guān)法律概念的解釋性規(guī)則（充分必要條件式）。類推解釋思路則試圖通過比較案件事實與那些明顯能被相關(guān)法律概念指稱的事實（如在朱建勇故意毀壞財物案中，比較朱建勇的行為和明顯屬于故意毀壞財物的行為）來判斷它能夠被相關(guān)法律概念指稱。通過比較它們的展開過程，可以發(fā)現(xiàn)，類推解釋思路具有下述三個方面的優(yōu)勢。

首先，類推解釋思路比傳統(tǒng)解釋思路具有更廣的適用范圍。上文已述，法律解釋發(fā)生在案件事實是否能被某概念所涵蓋存疑的情況下，大體而言，這可能有兩種情況：（1）相關(guān)概念是模糊的或評價性的，如“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”；（2）相關(guān)概念是含混的，如“毀壞”“詐騙”。模糊或評價概念與含混概念之間的根本區(qū)別在于，前者只有外延是不明確的，而后者則是內(nèi)涵與外延均不明確?！?8〕對模糊概念與含混概念的進一步討論，可參見陳坤：《疑難案件中的法律概念與立法意圖——兼為主觀解釋論辯護》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第6期，第150-164頁。內(nèi)涵不明確，外延一定不明確，但反過來說卻并不成立。例如，“禿頭”的內(nèi)涵是明確的，它是指“沒有頭發(fā)或頭發(fā)很少的人”，但它的外延并不是明確的，我們不知道一個只有100根頭發(fā)的人到底算不算禿頭。而“水果”的內(nèi)涵與外延則均是不明確的，我們無法判斷西紅柿是不是水果，正是由于我們不知道“水果”是指“多汁可食用的植物果實”，還是指“人們習(xí)慣上在非用餐時間生吃的植物部分”，所以我們無法判斷西紅柿是不是水果。

傳統(tǒng)解釋思路試圖通過明確概念的內(nèi)涵來判斷案件事實是否在其外延之下，那么它就只可能解決情況（2）中的含混概念，而不可能解決情況（1）中的模糊或評價概念。例如，《刑法》第50條第2款規(guī)定：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑。”我們知道，判處死刑的情節(jié)條件是“罪行極其嚴(yán)重”，而緩期執(zhí)行的情節(jié)條件則是“不是必須立即執(zhí)行”；那么此處限制減刑的情節(jié)條件首先要滿足“罪行極其嚴(yán)重但不是必須立即執(zhí)行”，其次又要比一般死刑緩期執(zhí)行具有更為嚴(yán)重的情節(jié)。這里所涉及的均是一些模糊或評價性的概念。它們所產(chǎn)生的困境是不可能通過澄清概念內(nèi)涵的方式來解決的；只能通過將案件事實與相關(guān)的典型案例進行比較來加以解決。正因如此，最高人民法院發(fā)布了兩個與此條文相關(guān)的指導(dǎo)案例，分別為指導(dǎo)案例4號與12號，作為適用限制減刑的典型實例?！?9〕參見指導(dǎo)案例4 號：王志才故意殺人案；指導(dǎo)案例12號：李飛故意殺人案。對該案例及案例相關(guān)規(guī)則的分析，可參見張?zhí)鞊瘢骸吨笇?dǎo)性案例參照中的類案判斷尺度：內(nèi)部證成與外部證成》，載《南大法學(xué)》2022年第1期，第103-120頁。

其次，類推解釋思路具有更強的可操作性。上文已述，傳統(tǒng)解釋思路的核心是找到相關(guān)概念的充要條件式定義，而這在司法實踐中通常很難做到。最大的障礙是我們對于未來事實的無知，而這點又是我們所無法克服的。正如哈特所說：“如果我們所生活的世界能被有限的特征所刻畫，而且這些特征能夠以我們所熟知的方式相組合，那么我們就可以預(yù)先對每一種可能性加以規(guī)定……但這并非我們所生活的世界?！薄?0〕H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd edition）, Oxford University Press, 1994, p.128.我們當(dāng)前可以給相關(guān)概念下一個武斷的定義，但這將以排除新型案件出現(xiàn)時的進一步反思與權(quán)衡為代價，從而極有可能導(dǎo)致個案不公。例如，我們當(dāng)前可以根據(jù)以往的經(jīng)驗將刑法中的“財物”定義為“有價值的有體物”，但這樣一來的話，盜竊電力就不可能構(gòu)成盜竊罪?！?1〕在日本刑法學(xué)界，關(guān)于盜竊電力是否構(gòu)成盜竊財物曾發(fā)生過廣泛的爭議，直到明治40年的新刑法在盜竊罪與強盜罪中，增加了新的第245條，“關(guān)于本章之罪，電氣視為財物”。參見梁慧星：《裁判的方法》（第2版），法律出版社2012年版，第109頁。

這意味著，對于法律概念來說，其完備性與實用性其實是不可兼得的。完備的概念將使法律規(guī)范僵化，并至少在一定程度上失去對未來生活的實用意義；而實用的概念又不可能完備。這正是德國法哲學(xué)家菲韋格所說的，“假如人們依靠日常語言（在法的領(lǐng)域，這大概常常依然是不假思索的事情），那么作為體系論者機會不斷陷入這種危險：通過日常語言的解釋和再解釋而不知不覺被一種溫柔的力量牽著走。但是，假如人們在迫不得已的情況下原因日常的語言理解（這種事情在法學(xué)上不斷地發(fā)生，而且理智地說，它必然經(jīng)常發(fā)生），那么這就已經(jīng)整個地認(rèn)輸了?！薄?2〕［德］菲韋格：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第97頁。

最后，從類推解釋思路出發(fā)，更有助于做出符合規(guī)范意旨的判決。傳統(tǒng)解釋思路著眼于詞語的含義，而類推解釋思路則著眼于相關(guān)概念所能涵蓋的典型實例的規(guī)范性意義。例如，刑法實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議的入戶搶劫問題。進入作為居所使用的漁船搶劫是入戶搶劫嗎，進入在普通住宅中開設(shè)的商店搶劫呢？如果我們采取傳統(tǒng)的解釋思路，則要給“戶”下一個定義，而作為一個日常生活用語，它在事實上并沒有一個或一組人人均贊同的共同特征。反過來，如果我們從類推解釋的思路出發(fā)，考慮到“戶”的典型實例的意義在于保障人們對于家的安全感，那么就能夠做出相應(yīng)的判斷。再如，在我國臺灣學(xué)者楊仁壽先生所提到的“謗韓案”中，一審法院即從親屬法出發(fā)認(rèn)為刑法中的“直系血親”是指“己身所從出，從己身所出”，從而認(rèn)定該案中韓愈的“第39代孫”依然是韓愈的直系血親；而如果我們從類推解釋思路出發(fā)，就能夠認(rèn)識到，韓愈的“第39代孫”并無可能具有典型的直系血親所具有的“孝思憶念”，因此不應(yīng)該被認(rèn)定其在刑法之誹謗死人罪（臺灣“刑法”第312條第2項）的被保護之列?！?3〕參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第9頁。

總的來說，比起傳統(tǒng)解釋思路，類推解釋思路具有適用范圍更廣、可操作性更強，以及更可能得出符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論三個方面的優(yōu)勢。當(dāng)然，要充分發(fā)揮這些優(yōu)勢，還需要在法律適用的過程中正確運用它。下面我們就來考察如何正確運用類推解釋思路。

三、類推解釋思路的操作步驟

類推解釋思路的運用問題可以在兩個層面上展開。這一部分一般性地考察類推解釋思路的操作步驟，下一部分重點討論類推解釋思路運用過程中最為關(guān)鍵的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)問題。

（一）步驟I：尋找相關(guān)規(guī)范

上文已述，規(guī)范類推與經(jīng)驗類推的一個重要區(qū)別在于，規(guī)范類推要以某項規(guī)范作為落腳點。從而運用類推解釋思路的第一步，就是要尋找相關(guān)規(guī)范。只有在此基礎(chǔ)上，才能進一步發(fā)現(xiàn)或構(gòu)造作為類推源的典型案例。

對相關(guān)規(guī)范的尋找并不是一個完全理性的過程，它采取的是被皮爾斯稱之為“設(shè)證”的思維過程。這一過程一方面依賴于主體所具有的對案件事實與法律體系的前理解——如果沒有這種前理解，“法律人就必須漫無計劃、漫無目的地翻閱法律，看能否找到一點適當(dāng)?shù)囊?guī)定?！薄?4〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2013年版，第91頁。另一方面則依賴于主體所具有的洞察力與創(chuàng)造力。“（設(shè)證）是一種頓悟（insight）行為：雖然（設(shè)證所提出的）假設(shè)的各個組成部分都已經(jīng)存在于我們的思想中，但將它們聯(lián)系起來則是一種創(chuàng)造性的想法。”〔25〕Justus Buchler, Philosophical Writings of Peirce, Dover Publications, 2011, p. 304.事實上，這一步驟也是菲韋格所稱的論題學(xué)方法的第一步，“當(dāng)人們在某個地方遇到一個問題時，可能會簡單地預(yù)先采取這樣的辦法：常識性地任意選擇前提，以便能夠得出多少啟發(fā)我們明白的結(jié)論。觀察告訴我們，人們在日常生活中幾乎總是在這樣做?！薄?6〕［德］菲韋格：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第31頁。例如，當(dāng)碰到在互聯(lián)網(wǎng)上裸聊牟利的案件時，我們會設(shè)想它是否構(gòu)成《刑法》第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪；當(dāng)碰到刪除他人電子郵件的案件時，我們會設(shè)想它是否構(gòu)成《刑法》第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪。這些設(shè)想依賴于我們所具有的法律知識，以及我們將特定案件事實與這些知識聯(lián)系起來的能力。

由于尋找相關(guān)規(guī)范這一步驟控制了之后的論證走向，因此一上來就找到能夠適用的規(guī)范對于迅速完成法律解釋是很有幫助的。然而，正由于這一步驟依賴于人們的是非觀與法律直覺等因素，尋找到的相關(guān)規(guī)范是否能夠適用，還要取決于接下來的其他步驟。

（二）步驟II：確定法律解釋的必要性與有用性

類推解釋思路是法律解釋的一種思路。它只有在法律解釋必要且有用的情況下才有用武之地。因此，在尋找到相關(guān)規(guī)范之后，我們并不是馬上去發(fā)現(xiàn)或構(gòu)造典型案例，而是要看運用類推解釋思路的前提是否滿足。

首先，法律解釋只有在案件事實是否在相關(guān)概念的外延之下存疑時才有必要性。這也是日本學(xué)者加藤一郎所說的，“法律規(guī)范之事項，如在‘框’之中心，最為明確，愈趨四周，愈為模糊，幾至分不出框內(nèi)或框外。法之文義，亦系如此，其文義必在‘框’之朦朧之地，始有復(fù)數(shù)解釋之可能性也?！薄?7〕楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第105頁。

這一考察應(yīng)以規(guī)范面向的人們所共享的語言習(xí)慣為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以相關(guān)概念的某一學(xué)科的精確定義為標(biāo)準(zhǔn)。例如，從語言習(xí)慣出發(fā)，蘋果顯然是水果，白菜顯然不是水果，西紅柿是不是水果則是存疑的；但如果以水果的植物學(xué)定義（植物的果實，包含植物的種子、由植物的花衍生而來）為標(biāo)準(zhǔn)，西紅柿顯然是水果。再如，從語言習(xí)慣出發(fā)，三輪車是不是汽車也是存疑的，而如果按照國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3730.1-2001的規(guī)定，“汽車”為“由動力驅(qū)動，具有四個或四個以上車輪的非軌道承載的車輛”，則三輪車顯然不是汽車。

這一考察之所以要從語言習(xí)慣出發(fā)，其根本原因在于，法律是為普通公民提供行為指引的一般規(guī)范，“人們學(xué)習(xí)規(guī)則經(jīng)常是在日常生活的溝通中并相互操作……由日常交往語言來確定”?！?8〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第194頁。日本曾經(jīng)發(fā)生的“貍貉異同案”即很好地體現(xiàn)了語言習(xí)慣的重要性。在該案中，獵戶所捕獲之“十字花紋貉”是否為狩獵法施行規(guī)則所規(guī)定的“貍”成為問題的焦點之一。一、二審法院均依據(jù)動物學(xué)家川瀨博士鑒定結(jié)果，貉乃貍之一種，認(rèn)定其為貍。但大審院認(rèn)為，雖然從動物科學(xué)上講，貍貉同屬一物，但獵戶所捕之十字花紋貉，“鮮有人名之為貍”；以此為理由之一撤銷原判，改判無罪。〔29〕參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第103-104頁。

其次，如上所述，法律解釋也只有在案件事實是否在相關(guān)概念的外延之下存疑時才有用。如果案件事實顯然并不在相關(guān)概念的外延之下，那么我們所進行的類推就不是作為弱類推的類推解釋，而是作為強類推的類推適用了。例如，將拐賣14周歲以上男子的行為以《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪定罪處罰；將永久贈與他人槍支的行為以《刑法》第128條第2、3款規(guī)定的非法出借槍支罪定罪處罰；將醫(yī)療單位購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為以《刑法》第145條規(guī)定的銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！?0〕從此出發(fā)，最高人民法院、最高人民檢察院在2001年4月10日施行的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中稱：“醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”，即是一個不應(yīng)被允許的類推。這是由于14周歲以上的男子是否在“婦女”或“兒童”的外延之下，贈與是否在“出借”的外延之下，以及購買、使用是否在“銷售”的外延之下都不是存疑的，而是明顯不在相關(guān)概念的外延之下。

（三）步驟III：尋找或構(gòu)造典型案例

在尋找到相關(guān)法律規(guī)范并確定了法律解釋的必要性與有用性之后，我們需要做的是尋找或構(gòu)造典型案例。所謂典型案例，是指那些相關(guān)規(guī)范明顯能夠適用的案件，也就是那些案件事實明顯在相關(guān)概念的外延之下的案件。通常說來，除了數(shù)字之外，法律規(guī)范中的一般性詞語所指稱的都是一個以原型為樣本的范疇，而不是一個具有明確定義的范疇。這一方面是由于立法者要處理的是反復(fù)出現(xiàn)但在細(xì)節(jié)上又總會有些不同的某類事物或行為，而“完全將（這些）類型概念化是不可能達到的”；〔31〕［德］阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第119頁。另一方面則是由于立法者通常要借助日常生活用語來描繪這類事物或行為并提出相應(yīng)的規(guī)范性方案，而日常生活用語又主要是基于事物的整體形象而非分析性的特征來構(gòu)造的?！?2〕See Ronald Langacker, Foundations of Cognitive Grammar （Vol.1）: Theoretical Prerequisites, Stanford University Press, 1987,p.19.

在以原型為樣本的范疇中，不同成員的地位并不相同；或者說，具有不同的典型性。例如，對于鳥這一范疇來說，麻雀比鴕鳥更典型?！?3〕參見［德］弗里德里?！馗袢馉?、漢斯-尤格·施密特：《認(rèn)知語言學(xué)導(dǎo)論》（第2版），彭利貞等譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2013年版，第27-28頁。從特征上看，典型成員是那些具有更多共同特征的成員；而從語言習(xí)慣上看，典型成員則是那些在這個范疇之內(nèi)沒有爭議的成員。此處所談?wù)摰牡湫桶咐侵改切恼Z言習(xí)慣上看，案件事實明顯在相關(guān)概念的外延之下，從而相關(guān)規(guī)范明顯能夠適用的案件。

有時候我們能夠從過往的判決中找到典型案例，如最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)案例。但也有時候可能需要自己去構(gòu)造典型案例，即去設(shè)想一個明顯屬于相關(guān)概念的事物或行為。例如，對于毀壞來說，可以設(shè)想砸壞別人電腦的行為；對于武器來說，可以設(shè)想刀具或槍支；對于賣淫來說，可以設(shè)想婦女出賣肉體的行為。

（四）步驟IV：比較正在處理的案例與典型案例

在我們發(fā)現(xiàn)或構(gòu)造典型案例之后，接下來的任務(wù)就是將正在處理的案例事實與典型案例事實相比較，并羅列它們的相似特征與差異特征。當(dāng)然，我們不可能考察全部事實，而只可能考察那些具有法律意義的事實。正如霍姆斯所說，“律師不會提及他的客戶在擬定合同時戴著白色的帽子，……原因在于，在他看來，它并不影響公共權(quán)力發(fā)揮作用的方式。”〔34〕O. W. Holms, The Path of Law, 10 Harvard Law Review 457, 458（1897）.

再一次地，對于哪些相似特征與差異特征可能具有重要性的判斷離不開法官所具有的經(jīng)驗知識與對法律體系的認(rèn)識。因此，一些相似特征或差異特征可能會被忽略。但由于裁判的過程發(fā)生在公共可爭論的場景下，多個主體視角的存在會有效地降低這一風(fēng)險。正如在判例法的背景下，律師經(jīng)常提出正在處理的案例事實與先例之間的差別那樣，在我國刑事司法實踐中，法官外其他主體的參與也會使一些可能具有重要性的因素納入到考量中來。例如，在王一輝侵犯著作權(quán)案中，辯護律師即提出了王一輝的行為與侵犯著作權(quán)的典型行為（以及構(gòu)成其他罪名的典型行為）之間的區(qū)別?！?5〕參見陳惠珍、倪紅霞：《修改數(shù)據(jù)非法獲取游戲裝備之行為定性》，載《人民司法·案例》2007年第22期，第67頁。

（五）步驟V：判斷相似/差異特征的相關(guān)性

任何兩個事物之間都既有某些相似之處，也有某些不同之處，在判斷相似與不同的相關(guān)性之前，我們無法做出任何決定。因此，判斷相關(guān)性是類推解釋的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。相關(guān)性判斷決定了接下來是適用該規(guī)范，還是要去重新發(fā)現(xiàn)新的規(guī)范。讓我們通過一個案例來說明相關(guān)性判斷的重要性。

2006年8月，李某通過某親戚弄來假幣5萬元，讓其朋友張某幫助他聯(lián)系買主，張某經(jīng)多方聯(lián)系，告知李某說有人愿意以實物換取假幣。李某在張某的介紹下以8千元假幣換得劉某的一部三星牌手機。后李某又以2萬元假幣換取馮某的一臺聯(lián)想牌電腦，又用剩余的假幣換取徐某銷售的一輛摩托車。買主劉某在使用換取的假幣在人民商場購物時被人識破，公安機關(guān)根據(jù)劉某的交代將李某抓獲。在審理中，有兩種意見，一種認(rèn)為李某的行為構(gòu)成使用假幣罪；而另一種則認(rèn)為李某的行為構(gòu)成出售假幣罪?！?6〕參見湯步銀：《從一則案例看出售與使用假幣罪的區(qū)別》，載中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/12/id/280547.shtml，2022年10月25日訪問。

出售與使用均是一般生活用語，我們無法對它們下一個充要條件式的明確定義，并以此來判斷李某行為的性質(zhì)。在此，最行之有效的辦法就是將李某的行為與典型的使用行為及出售行為進行比較，看它與何者更為一致。李某的行為與典型的使用假幣或出售假幣的行為均有相似之處，李某的行為與典型的使用假幣的行為均是以貨幣獲取實物；而李某的行為與典型的出售假幣的行為均是對方明知其為假幣。然而，李某的行為又與典型的使用假幣或出售假幣的行為均有不同。典型的使用假幣行為，是以假充真，而李某并沒有以假充真；而典型的出售假幣的行為，所獲取的是真的貨幣，而李某獲取的乃是實物。那么，李某的行為究竟構(gòu)成使用假幣罪還是出售假幣罪呢？這就取決于相似特征與差異特征的相關(guān)性判斷。相關(guān)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題將在下文討論，這里我們可以從直覺上判斷，是否以假充真（李某的行為與典型的使用假幣行為的差異特征）對某一行為是否構(gòu)成使用假幣來說顯然具有相關(guān)性，而獲取的是貨幣還是實物（李某的行為與典型的出售假幣行為的相似特征）對于某一行為是否構(gòu)成出售假幣來說則不具有相關(guān)性?；谶@一判斷，應(yīng)將李某的行為解釋為出售假幣而非使用假幣。

從上述案例可以看出，判斷相關(guān)性這一環(huán)節(jié)在類推解釋中發(fā)揮著舉足輕重的作用。它決定了之后的結(jié)論為何。但究竟應(yīng)該如何判斷兩個特征之間是否具有相關(guān)性呢？這一問題將放在下一部分專門討論?，F(xiàn)在讓我們將目光轉(zhuǎn)向最后一個步驟。

（六）步驟VI：得出結(jié)論

在判斷相關(guān)性之后，我們就可以得出解釋的結(jié)論了：（1）當(dāng)相似特征具有相關(guān)性、差異特征不具有相關(guān)性時，確定案件事實在相關(guān)概念的外延之下從而適用該規(guī)范；（2）當(dāng)相似特征不具有相關(guān)性時，確定案件事實不在相關(guān)概念的外延之下從而不適用該規(guī)范（此時可能需要重新尋找相關(guān)規(guī)范并重復(fù)上述步驟）；（3）當(dāng)相似特征與差異特征均具有相關(guān)性時，要區(qū)分如下情況：（3a）如果相似特征與差異特征是相互獨立的，那么確定案件事實在相關(guān)概念的外延之下，（3b）如果只有在相似特征與差異特征結(jié)合在一起時才有相關(guān)性，那么確定案件事實不在相關(guān)概念的外延之下。最后一種情況為什么需要分類討論也將在下一部分考察類推的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)時加以解釋。

總之，在司法實踐中，類推解釋思路可以通過如上六個步驟具體展開。其中最為關(guān)鍵的步驟是判斷相似特征與差異特征的相關(guān)性，最終的解釋結(jié)論直接取決于這一判斷。為了在法律適用的過程中準(zhǔn)確做出這一判斷，需要一個一般性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。下面將在考察相關(guān)性的邏輯性質(zhì)的基礎(chǔ)上提出一種標(biāo)準(zhǔn)。

四、類推解釋思路的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)

所有類推理論所面臨的一個共同問題是：如何將可靠的與不可靠的類推區(qū)分開來?！?7〕這里所說的“可靠”并不是形式邏輯中的可靠性，而是一個更加寬松的要求，即通常所說的“結(jié)論得到理性的證立”。第一部分曾將類推的邏輯結(jié)構(gòu)表述如下：

（1）F（a）；（2）G（a）；（3）F（b）；因此，（4）G（b）。

但滿足這樣一個結(jié)構(gòu)的類推并不具有同等的可靠性。例如，下述兩個類推均具有這一形式。但從直覺上看，類推1是可靠的，類推2則不可靠。或者至少可以說，類推1比類推2看起來更可靠。

類推1 類推2（1）紅旗艦牌（復(fù)印紙a（2）質(zhì)量不錯（復(fù)印紙a（3）紅旗艦牌（復(fù)印紙b）；）；）；因此，（4）質(zhì)量不錯（復(fù)印紙b）。（1）周三買的（復(fù)印紙a）；（2）質(zhì)量不錯（復(fù)印紙a）；（3）周三買的（復(fù)印紙b）；因此，（4）質(zhì)量不錯（復(fù)印紙b）。

對此，人們的觀點有兩種。第一種觀點認(rèn)為上述結(jié)構(gòu)并不完整。它遺漏了一個前提。正是這一前提的成立與否決定了類推論證是否具有可靠性（以及具有多強的可靠性）。有學(xué)者將這一前提總結(jié)為相關(guān)性規(guī)則。但對于究竟何為相關(guān)性，以及如何判斷相關(guān)性卻語焉不詳?！?8〕See Frederick Schauer, Precedent, 39 Stanford Law Review 571, 578 （1987）.因此也有一些學(xué)者持第二種觀點，認(rèn)為類推論證不具有任何可靠性。例如，佩雷爾曼等認(rèn)為，類推“或許在創(chuàng)造性思考的過程中有著重要作用，但并不能作為一種證明的手段得以運用?！薄?9〕Chaim Perelman & Lucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, John Wilkinson & Purcell Weaver trans., University of Notre Dame Press, 1973, p. 371.或者滑向某種神秘主義的觀點。例如，在巴克看來，類推“的確不是口味問題，一些類推顯然要比另外一些要好”，但“沒有什么形式上的規(guī)則能將好的類推與壞的類推區(qū)別開來”?！?0〕Stephen F. Barker, The Elements of Logic, McGraw-Hill, 2003, p. 227.

由于類推在法律實踐中廣泛存在，斷然否定其可靠性顯然是不合理的，而神秘主義的觀點對于法律實踐中的類推活動也沒有任何指導(dǎo)意義。因此，最適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ桥μ骄繀^(qū)分可靠類推與不可靠類推的途徑。對相關(guān)性的考察的確有望實現(xiàn)這一目標(biāo)。

從上面的例子中可以看出，相關(guān)性是兩種性質(zhì)之間的二階關(guān)系：它使這兩種性質(zhì)之間的類推成為可靠的。通過相關(guān)性關(guān)系，我們可以將上述直覺上可靠性的差異解釋為：復(fù)印紙的品牌和復(fù)印紙的質(zhì)量之間存在相關(guān)性；而復(fù)印紙在某天購買與復(fù)印紙的質(zhì)量之間并不存在相關(guān)性。對于任意兩個性質(zhì)α與β，它們之間具有相關(guān)性可以表示為Rel（α, β）。很明顯，相關(guān)性是一種對稱關(guān)系，即如果Rel（α,β），那么Rel（β, α）。

將相關(guān)性前提補充后，上述類推論證的完整結(jié)構(gòu)為：

（1）F（a）；（2）G（a）；（3）F（b）；（4）Rel（F, G）；因此，（5）G（b）。

按照這一結(jié)構(gòu)將上述兩個論證補完整之后，可以發(fā)現(xiàn)：論證1的可靠，是由于它的每一個前提都是真的；而論證2的不可靠則是由于前提（4）為假。

當(dāng)然，邏輯學(xué)并不能告訴我們，F(xiàn)與G之間是否存在相關(guān)性。因為邏輯學(xué)本身并不提供判斷任意兩個特征之間是否具有相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)——這一標(biāo)準(zhǔn)要由推理所在的領(lǐng)域內(nèi)知識所提供。但從相關(guān)性關(guān)系的一般性質(zhì)出發(fā)，邏輯學(xué)的確能夠提供一些限制。

首先，相關(guān)性是指兩種性質(zhì)之間的某種認(rèn)知性關(guān)聯(lián)，而非任意性的關(guān)聯(lián)。它使我們在一定程度上能夠借助于對一種性質(zhì)的把握來認(rèn)識另外一種性質(zhì)：即，對于加上相關(guān)性前提的類比論證來說，如果它的前提均為真，那么它的結(jié)論是可靠的。當(dāng)然，這并不是說，它的結(jié)論一定是真的。這一結(jié)論可能被其它論證所廢止。但是在沒有廢止它的其它論證出現(xiàn)之前，它是被證立的。

其次，相關(guān)性關(guān)系并非蘊含或等值關(guān)系。性質(zhì)α與β之間具有相關(guān)性，并不意味著所有具有性質(zhì)α的個體一定具有性質(zhì)β；否則我們就直接可以從該全稱命題與α（b）的合取中得出β（b），從而類推也就沒有必要了。例如，盡管通常來說，是否努力學(xué)習(xí)與能否取得好成績之間存在相關(guān)性，但我們并不能據(jù)此從某位同學(xué)努力學(xué)習(xí)得出該同學(xué)一定會取得好成績的結(jié)論。

從這兩個性質(zhì)出發(fā)，邏輯學(xué)為特定知識領(lǐng)域內(nèi)判斷兩個性質(zhì)之間是否具有相關(guān)性的合理標(biāo)準(zhǔn)提供了兩個限制：（1）該標(biāo)準(zhǔn)要能將可靠的類推與不可靠的類推區(qū)別開來，（2）該標(biāo)準(zhǔn)要使得“兩個性質(zhì)（F與G）之間存在相關(guān)性”與“某個體具有性質(zhì)F”對于得出“該個體具有性質(zhì)G”來說是不充分的。下面讓我們通過一個例子提出滿足這兩個限制條件的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)。

假設(shè)有一個規(guī)則“禁止汽車進入公園”，〔41〕“禁止車輛進入公園”是哈特常舉的一個例子。為了便于討論，本文將“車輛”（vehicle）改為“汽車”。See H. L. A. Hart,The Concept of Law （2nd edition）, Clarendon Press, 1994, p.126-127.現(xiàn)分別有一輛電動三輪車與燃燒汽油卻行駛較為緩慢的殘疾人助力車欲進入公園，是否要禁止它們進入公園呢？對于這一規(guī)則來說，典型的案例事實可以設(shè)想為一輛燃燒汽油的卡車。因為我們知道，無論如何界定“汽車”這一概念，只要不嚴(yán)重違背人們的語言習(xí)慣，如果任何東西算作汽車的話，那么一輛燃燒汽油的卡車是汽車。在這里，電動三輪車與卡車的共同特征為“車速較快”、差異特征為“燃燒汽油”，助力車與卡車的共同特征為“燃燒汽油”、差異特征為“車速較快”。究竟“車速較快”，還是“燃燒汽油”與“汽車”具有相關(guān)性？這一問題的答案取決于為什么要禁止汽車進入公園。如果禁止汽車進入公園的理由是保護公園內(nèi)的空氣清新，那么“燃燒汽油”具有相關(guān)性、“車速較快”不具有相關(guān)性；在此情況下，汽車（電動三輪車）不成立，汽車（助力車）成立。而如果理由是保護公園內(nèi)行人的安全，那么“車速較快”具有相關(guān)性、“燃燒汽油”不具有相關(guān)性；在此情況下，汽車（助力車）不成立，汽車（電動三輪車）成立。此外，如果禁止車輛進入公園的目的是既要保護公園內(nèi)的空氣清晰，又要保護公園內(nèi)的行人安全（這是實際上更可能發(fā)生的情形），那么“燃燒汽油”與“車速較快”就具有獨立的相關(guān)性；在此情況下，汽車（電動三輪車）與汽車（助力車）均成立。而如果這一規(guī)則的目的是要禁止那些“同時破壞空氣清新與危害行人安全的行為”（這在實際上不太可能發(fā)生，但在邏輯上是可能的），那么只有當(dāng)“燃燒汽油”與“車速較快”結(jié)合在一起（在某一案件事實中同時出現(xiàn)）時才具有相關(guān)性；否則，汽車（電動三輪車）與汽車（助力車）均不成立。

基于上文的討論，我們可以提出針對規(guī)范弱類推中的一般性標(biāo)準(zhǔn)：對于任一規(guī)則R（如果F，那么G）、典型案例事實a、正在處理的案例事實b以及待考察的特征φ來說，當(dāng)且僅當(dāng)φ構(gòu)成了規(guī)則R之所以要對a做G處理的理由時，φ與F之間存在相關(guān)性。從而當(dāng)φ為相似特征而又無相關(guān)的差異特征時，F(xiàn)（b）成立。值得注意的是，由于受到考夫曼“類型理論”的錯誤影響，許多學(xué)者可能會認(rèn)為類推“內(nèi)在地”與所謂的“事物本質(zhì)”相關(guān)，〔42〕對考夫曼“類型理論”的批判性考察，可參見陳坤：《法律現(xiàn)實化、類型思維與哲學(xué)詮釋學(xué)：考夫曼類型學(xué)說的誤區(qū)及其根源》，載《人大法律評論》編輯委員會組編：《人大法律評論》（第18卷），法律出版社2015年版，第144-166頁。從而作為一種解釋思路的類推也只能持有客觀解釋論的立場。但實際上，解釋思路對于解釋立場來說都是中立的。因為對于這里所說的“法律規(guī)則的理由”，可以有兩種不同的理解。一種是，在真實的立法過程中，立法者是基于什么樣的理由制定法律規(guī)則的；另一種則是，在當(dāng)下的社會環(huán)境中，什么樣的理由能夠使相關(guān)的法律規(guī)則合理化或正當(dāng)化。主觀解釋論者會持前一種理解；客觀解釋論者則持后一種理解。至于哪一種理解才是正確的（如果對這一問題的回答有正確與錯誤之分的話），類推解釋思路本身并不能提供答案，也無任何傾向性。在筆者看來，我們沒有必要在主觀解釋論與客觀解釋論之間做出選擇，而是應(yīng)該綜合運用所有可能運用的資料來確定法律規(guī)則的理由；既包括傳統(tǒng)上用來揭示“主觀目的”的立法史資料、上下文語境等，也包括用以揭示“客觀目的”的語言習(xí)慣、社會學(xué)調(diào)查、道德反思等。

現(xiàn)在讓我們來看這一相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)是否符合上文所提出的限制。首先，對于一個賦予特定種類的事實構(gòu)成以相關(guān)法律效果的規(guī)則來說，該種類的事實構(gòu)成所具有的特征并不具有同等大小的意義。例如，對于“禁止汽車進入公園”這一規(guī)則來說，汽車是否燃燒汽油、最快車速能達到多少、具有幾個輪胎、什么顏色、內(nèi)飾如何等特征顯然具有不同的意義。前兩個特征可能構(gòu)成人們之所以禁止其進入公園的理由，后幾個特征則不太可能。這意味著，從前兩個特征出發(fā)的類推可能是可靠的，而從后幾個特征出發(fā)的類推則是不可靠的。因此，這一標(biāo)準(zhǔn)符合第一個限制，能夠?qū)⒖煽康念愅婆c不可靠的類推區(qū)別開來。

其次，由于人們對案件事實是否滿足規(guī)則所描述的事實構(gòu)成的判斷受到語言習(xí)慣的深刻限制；僅從事實與典型事實之間的相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性出發(fā)并不能得出它是否滿足規(guī)則所描述的事實構(gòu)成的結(jié)論。以考夫曼提到的鹽酸案〔43〕參見［德］阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第89頁。為例。鹽酸與顯然屬于刀槍之間的相似特征（給人帶來嚴(yán)重傷害）構(gòu)成了德國刑法規(guī)定加重強盜的理由，因此鹽酸與武器之間具有相關(guān)性。但這并不意味著所有那些能夠給人帶來嚴(yán)重傷害的事物均是武器，也不意味著那些不能給人帶來傷害的事物均不是武器。如果某一事物在共享的語言習(xí)慣下明顯屬于武器的范疇，那么即便它不太可能給人帶來傷害（例如因故障不能發(fā)射子彈的槍支），也是武器；反之，如果某一事物在共享的語言習(xí)慣下明顯不屬于武器的范疇，那么即便它可能給人帶來嚴(yán)重的傷害（例如拳頭），也不是武器。從這個意義上說，這一標(biāo)準(zhǔn)也符合上面提出的第二個限制。

五、結(jié) 語

法律解釋的目標(biāo)為判斷案件事實是否滿足相關(guān)的法律規(guī)則所描述的事實構(gòu)成。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，有兩種不同的總體思路。一種是傳統(tǒng)思路，即通過界定相關(guān)概念的含義、揭示滿足該事實構(gòu)成的充要條件，并考察案件事實是否滿足這些充要條件來判斷；二是通過將案件事實與明顯滿足事實構(gòu)成的典型案件事實進行比較，并考察相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性來判斷。后一種思路具有適用范圍更廣、可操作性更強，以及更有可能符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論等多種優(yōu)勢。在運用類推解釋思路的過程中，最關(guān)鍵的問題是判斷相似特征或差異特征是否具有相關(guān)性。這一相關(guān)性應(yīng)當(dāng)結(jié)合規(guī)則的理由來判斷。最后需要指出的是，類推解釋思路并不是一種新的與語法解釋、歷史解釋、體系解釋等相并列的解釋方法，而是一種新的與傳統(tǒng)解釋思路相并列的解釋思路。解釋思路與解釋方法之間的關(guān)系在一定程度上類似于戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)之間的關(guān)系：一個是解決問題的總體思路，而另一個則是執(zhí)行這一總體思路的具體方法。無論是傳統(tǒng)解釋思路，還是類推解釋思路，都可以使用各種不同的方法。只不過在傳統(tǒng)解釋思路中，這些方法被用來揭示相關(guān)規(guī)則的事實構(gòu)成的充要條件；而在類推解釋思路中，這些方法則被用來揭示（主觀解釋論）或構(gòu)造（客觀解釋論）相關(guān)規(guī)則的正當(dāng)性理由。通過對規(guī)則理由的揭示或構(gòu)造，我們得以確定相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性，并得出正在處理的案件事實是否符合相關(guān)規(guī)則的事實構(gòu)成的結(jié)論。