●梁 詠

統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理，是習(xí)近平法治思想的時代邏輯和核心要義之一，〔1〕2020年11月16日，習(xí)近平在中央全面依法治國工作會議上提出，要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治。要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理，更好維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益。其中國內(nèi)法治是涉外法治的基礎(chǔ)和前提，涉外法治是國內(nèi)法治的延伸和保障。國際投資連通著國內(nèi)法治與涉外法治，近年來隨著中國海外投資（Outbound Foreign Direct Investment，以下簡稱OFDI）的全方位拓展，“海外中國”正在加速形成。中國在國際投資中的利益分布迅速轉(zhuǎn)向本土和海外并重，促進(jìn)和保護(hù)海外投資正成為中國統(tǒng)籌兩種法治，維護(hù)主權(quán)、安全和發(fā)展的重要命題。

隨著國際格局呈現(xiàn)相對東升西降，以1965年《華盛頓公約》為代表的現(xiàn)行國際投資規(guī)則與實踐中的失衡不斷顯現(xiàn)，對傳統(tǒng)資本輸出國的“反身性”效果也日益加劇，〔2〕《2022年世界投資報告》統(tǒng)計顯示，發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體成為破壞投資合作的主要力量。See UNCTAD, World Investment Report 2022, United Nations, p. 57-58.國際社會普遍要求國際投資規(guī)則進(jìn)行必要變革。美歐試圖主導(dǎo)改革，繼續(xù)維系其對新一代國際投資規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)，并通過強(qiáng)化規(guī)則對中國等新興大國進(jìn)行遏制。有別于以往數(shù)百年間世界領(lǐng)導(dǎo)權(quán)在西方國家之間“倒手”及貫穿的“國家中心主義”理念，〔3〕參見王鴻剛：《大國博弈2050》，中信出版社2021年版，第ix-x頁。中國引領(lǐng)構(gòu)建的人類命運(yùn)共同體和以整體性思維為特征的發(fā)展理念〔4〕See Henry Gao, A New Chinese Economic Law Order, in Gregory Shaあer, Emerging Powers and the World Trading System:The Past and Future of International Economic Law, Cambridge University Press, 2021, p. 228.為國際投資規(guī)則的變革提供了一種新方法，且正在積極通過“一帶一路”倡議、二十國集團(tuán)（G20）、金磚國家合作等平臺，以“軟約束”方式對外輸出并通過國際合作進(jìn)行推廣，已獲良好效果。

然而，在如何更好地通過統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治、提升硬法和軟法的包容互鑒和協(xié)同創(chuàng)新，尤其在如何提升軟法功能方面還有待進(jìn)一步完善?；诖?，本文嘗試以軟法為“抓手”（springboard）切入，思考統(tǒng)籌推進(jìn)兩種法治在中國OFDI治理中的優(yōu)化方案和具體路徑。

一、統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的內(nèi)涵和路徑

自習(xí)近平總書記在2020年11月召開的中央全面依法治國工作會議上明確提出“要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”治國方略以來，國際法學(xué)界不斷完善相關(guān)理論和內(nèi)涵，圍繞國際法守正與創(chuàng)新、〔5〕參見趙駿：《國際法的守正與創(chuàng)新——以全球治理體系變革的規(guī)范需求為視角》，載《中國社會科學(xué)》 2021年第5期，第47頁。適時制定對外關(guān)系法、〔6〕參見霍政欣：《我國法域外適用體系之構(gòu)建——以統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治為視域》，載《中國法律評論》2022年第1期，第41-51頁。強(qiáng)化中國法域外適用、〔7〕參見廖詩評：《中國法中的域外效力條款及其完善：基本理念與思路》，載《中國法律評論》2022年第1期，第52-63頁。謀求進(jìn)取型管轄權(quán)〔8〕參見宋曉：《域外管轄的體系構(gòu)造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學(xué)研究》2021年第3期，第171頁；宋杰：《進(jìn)取型管轄權(quán)體系的功能及其構(gòu)建》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2020年第5期，第6-22頁。等具體問題進(jìn)行了思考及創(chuàng)新，〔9〕參見蔡從燕：《中國對外關(guān)系法：一項新議程》，載《中國法律評論》2022年第1期，第23-40頁。并凝練出國際法中國學(xué)派理論等智識，〔10〕參見何志鵬：《國際法中國學(xué)派的生成》，載《清華法學(xué)》2022年第3期，第165頁。對理論創(chuàng)新貢獻(xiàn)較大，但是對于以何種具體手段在中國OFDI中統(tǒng)籌推進(jìn)兩種法治尚未充分展開。

（一）兩種法治之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

國際投資連通著國內(nèi)法治與涉外法治，是當(dāng)下各國競爭和矛盾的集聚點(diǎn)。這固然與現(xiàn)行國際投資規(guī)則二元架構(gòu)〔11〕參見彭德雷：《論國際投資秩序中投資者保護(hù)與國家規(guī)制的二元結(jié)構(gòu)——基于中國的實證考察與理論解釋》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期，第86-90頁；梁詠：《國際投資仲裁機(jī)制變革與中國對策研究》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》2018年第3期，第160-172頁；Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions,Fordham Law Review, Vol. 73, 2005, p. 1582-1585, 1587-1611.及投資者—東道國爭端解決機(jī)制（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱ISDS機(jī)制）失衡加劇等內(nèi)因有關(guān)，但也不能忽視因各國實力對比調(diào)整對權(quán)力的影響。〔12〕See Edward S. Cohen, Power and Pluralisim in International Law: Private International Law and Globalization, Routledge,2002, p.154.少數(shù)國家整體實力相對衰落，但拒絕收縮反而采取更強(qiáng)硬的政策遏制甚至打擊中國等新興大國發(fā)展，〔13〕參見［美］保羅·K. 麥克唐納、約瑟夫·M. 培倫特：《霸權(quán)的黃昏》，武雅斌、郭曉夢譯，法律出版社2018年版，第205頁。將投資中的環(huán)境、勞工和人權(quán)問題與價值觀混淆，〔14〕參見《外交部：美方鼓吹的“國際秩序”是用“家法幫規(guī)”主宰世界的霸權(quán)秩序》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=17342421 66831514593&wfr=spider&for=pc，2022年6月18日訪問。不僅為其背離國際義務(wù)甚至采用單邊制裁〔15〕See Kenneth J. Vandevelde, U.S. International Investment Agreements, Oxford University Press, 2009, p. 37-39.尋求正當(dāng)性“借口”，〔16〕《2018年美國國防戰(zhàn)略報告》強(qiáng)調(diào)，“美國國家安全最核心的關(guān)注點(diǎn)是國家間的戰(zhàn)略競爭而不是恐怖主義”，“長期以來對美國繁榮和安全最大的挑戰(zhàn)來源于中國和俄羅斯這類修正主義國家”。See U.S. Department of Defense, Summary of the 2018 National Defense Strategy of the United States of America, http://www.defense.gov/Portals/1/Documents/pubs/2018-National-Security-Strategy-Summary.pdf, last visit on June 30, 2022.還將其作為國家間戰(zhàn)略競爭和對抗的工具，〔17〕美國《2017年國家安全戰(zhàn)略報告》（2017 National Security Strategy）將經(jīng)濟(jì)安全作為國家安全的四大支柱之一，并作為“最高國家安全”。達(dá)到惡化中國對外投資環(huán)境、提高中國對外交往成本之目的。作為大國博弈中的主角，中國與美歐之間圍繞國際投資規(guī)則的斗爭將明顯加劇。有別于以往新霸權(quán)以新興大國崛起的“戰(zhàn)爭律”和“危機(jī)律”，〔18〕公元1500年大航海時代后崛起的葡萄牙、西班牙、荷蘭、英國、法國、德國、日本、俄羅斯和美國等9個國家，無一例外都是在對外戰(zhàn)爭、殖民與國內(nèi)周期性危機(jī)中崛起的。中國在尊重各國主權(quán)及其對制度的自主選擇權(quán)的前提下，運(yùn)用不斷提升的影響力，引領(lǐng)世界正向發(fā)展。這不僅可能根本性糾正目前國際投資體系的失衡，還可能為構(gòu)建新一代更平衡的國際投資規(guī)則提供新范式，其中統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治正是中國針對國際投資規(guī)則變革中多元沖突的有效回應(yīng)。

（二）統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的主要場景

統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治可能形成四種運(yùn)用場景：第一，國內(nèi)法治的域外延伸，主要指國內(nèi)法在反壟斷、反腐敗、商業(yè)合規(guī)領(lǐng)域的域外適用，但不得違背國際強(qiáng)行法規(guī)定；第二，國內(nèi)法治的國際化，主要從雙邊或多邊角度入手，確立國際法規(guī)范，推動規(guī)范的良好運(yùn)行并被更廣泛接受；第三，國際法治的中國化，主要包括涉外規(guī)范和國際法在國內(nèi)的適用，以保障國際義務(wù)的落實；第四，對域外法律的國內(nèi)管控，中國應(yīng)對外國法域外適用合法性予以分析，阻斷外國法對中國企業(yè)、個人的不當(dāng)適用，必要時采取反制措施〔19〕參見《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（2020）第2、8條和《中華人民共和國反外國制裁法》（2021）第13、15條的規(guī)定。予以堅決回?fù)?。?0〕參見何志鵬：《涉外法治：開放發(fā)展的規(guī)范導(dǎo)向》，載《政法論壇》2021年第5期，第180頁。統(tǒng)籌推進(jìn)兩種法治應(yīng)將四種運(yùn)用場景包容互鑒、協(xié)同創(chuàng)新，其中對國內(nèi)法治是補(bǔ)強(qiáng)，對涉外法治是扶弱?！?1〕參見張文顯：《習(xí)近平法治思想的新篇章》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第1期，封二。黨的十九屆四中全會提出的“加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)”目標(biāo)的落實重點(diǎn)在于對中國法現(xiàn)在和未來域外適用的必要性、可行性及其影響進(jìn)行全面評估和系統(tǒng)性準(zhǔn)備，〔22〕參見柳華文：《論習(xí)近平法治思想中的國際法要義》，載《比較法研究》2020年第6期，第10-11頁。主要指向國內(nèi)法治的域外延伸（主要從單邊層面）和國內(nèi)法治的國際化（主要從雙邊或多邊層面）。

（三）統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的軟法化路徑選擇

國內(nèi)法治的域外延伸和國內(nèi)法治的國際化進(jìn)程中，存在“硬法化”和“軟法化”兩種路徑。按照前者邏輯，在國際法層面，中國應(yīng)迅速提升規(guī)則制定能力、議題設(shè)置能力、輿論引導(dǎo)能力和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)能力，積極推動雙邊、區(qū)域及多邊規(guī)則的談判，并盡力在規(guī)則中納入有約束力的爭端解決機(jī)制，〔23〕WTO爭端解決機(jī)制屬于“既往不咎”型，ISDS機(jī)制屬于損失填補(bǔ)型。參見梁詠：《全球化大變局下的中歐貿(mào)易治理：博弈、競合和未來》，法律出版社2020年版，第217頁。進(jìn)而保障締約方最大限度地遵守相關(guān)義務(wù)；在國內(nèi)法層面，中國應(yīng)積極謀求進(jìn)取型管轄權(quán)，推動國內(nèi)反壟斷、反腐敗等法律的域外適用，必要時行使長臂管轄權(quán)。按照后者邏輯，則應(yīng)主要依托軟法規(guī)則，遵循共同體理念，著眼于可持續(xù)發(fā)展，融入中國傳統(tǒng)法律治理情理、道德等軟法規(guī)則，〔24〕中國對外交往關(guān)系多通過利益來維護(hù)，在實踐層面傾向于防止沖突，偏好對制度的維護(hù)，而不偏好主動進(jìn)攻；偏好以經(jīng)濟(jì)、政治和文化的獨(dú)特性和優(yōu)越性，對鄰近國家施加實際影響。參見費(fèi)正清：《中國的世界秩序：傳統(tǒng)中國的對外關(guān)系》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第10-13頁。以主動性、最大善意創(chuàng)設(shè)中國“最佳實踐”。

盡管硬法化路徑有利于提升規(guī)范效率和未來統(tǒng)一化進(jìn)程，但慮及國際投資法高度碎片化、各國對國際法強(qiáng)約束義務(wù)反思等現(xiàn)實，〔25〕See Abram Chayes and Antonia Handler Chayes, The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements,Harvard University Press, 1995.以及硬法推進(jìn)隱含的“兩分法”〔26〕整個人類歷史呈現(xiàn)兩個世界思維模式的傾向，劃分為發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體是常見的一種方式。邏輯可能分化共識，所以使用軟法規(guī)則能夠更好地包容各方的差異化需求，更容易在不同發(fā)展水平的締約方之間達(dá)成普遍同意，〔27〕參見 ［美］ 塞繆爾·亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪、劉緋等譯，新華出版社2002年版，第11頁。而且與中國推進(jìn)的人類命運(yùn)共同體、尋求最大公約數(shù)等合作理念存在高度共通性。

二、軟法在投資治理中的應(yīng)然價值和演進(jìn)需求

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和全球公共治理理念的發(fā)展，20世紀(jì)90年代起軟法迅猛發(fā)展并得到國際社會的高度關(guān)切?！?8〕參見凌彥君：《軟法理論與我國法的傳統(tǒng)概念之修正》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2021年第4期，第52-59頁。北京大學(xué)軟法研究中心是國內(nèi)最早對軟法進(jìn)行系統(tǒng)研究的機(jī)構(gòu)，該中心出版的專著《軟法亦法》對軟法的研究具有重要的指引價值。

（一）軟法的概念和價值

1. 軟法的概念

關(guān)于“軟法”的概念主要包括如下理解：“原則上不具有法律約束力但會產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則，如章程、規(guī)章、指引、倡議等”；〔29〕Francis Snyder, The Eあectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques, The Modern Law Review, Vol. 56, 1993, p. 32.“介于約束性、可強(qiáng)制執(zhí)行的法律與道德規(guī)范義務(wù)之間，屬于相對規(guī)范的概念范疇”；〔30〕Felix Dasser, “Soft Law” in International Commercial Arbitration, Brill Nijhoあ, 2021, p. 30-31.“具有規(guī)范性、沒有法律約束力、僅通過自愿接受而得以適用的法律文件，其效力源于當(dāng)事人自治”；〔31〕Michael Joachim Bonell, Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles, Loyola Law Review, Vol. 51,No. 2, 2005, p. 229, 251.“已確立的非肯定性法律規(guī)則，但不具備司法約束力”；〔32〕Henry D. Gabriel, The Advantages of Soft Law in International Commercial Law: The Role of UNIDROIT, UNCITRAL, and the Hague Conference, Brooklyn Journal of International Law, Vol. 34, No. 3, 2009, p. 658.“不是單純法律、政治或道德表述，有時介于其中”；〔33〕Andrea K. Bjorklund and August Reinisch, International Investment Law and Soft Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2012, p. 40.“有意的非強(qiáng)制性協(xié)議”〔34〕W. Michael Reisman, Soft Law and Law Jobs, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 2, No.1, 2011, p. 25.等，其核心要義就是不以國家強(qiáng)制力保證實施的規(guī)范。

我們通常認(rèn)知的法律多遵循“國家—控制”法范式，〔35〕參見 ［美］E. 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第30頁。簡言之，就是將運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實施的法律規(guī)范視為法，即所謂“硬法”，〔36〕參見羅豪才、姜明安：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第2-3頁。而將與“硬法”概念相對的規(guī)范統(tǒng)稱為“軟法”。由于制定主體多元、程序要求相對寬松，軟法在數(shù)量上占有絕對優(yōu)勢。國際社會的“平權(quán)結(jié)構(gòu)”導(dǎo)致國際法對軟法的兼容性和接受度明顯更高。國際組織和國際會議達(dá)成的大部分決議、決定、宣言、建議和標(biāo)準(zhǔn)都屬于軟法規(guī)則，它們不直接創(chuàng)設(shè)國家權(quán)利和義務(wù)，即便違反規(guī)則也并不引致國家責(zé)任，但因相關(guān)規(guī)則代表了國際社會的主流意見和未來趨勢，通過輿論、聲譽(yù)和政策引導(dǎo)可能形成倡議性或自律性準(zhǔn)則和指引。《國際法院規(guī)約》第38條第1款b項提及一般慣例和法律意見是國際習(xí)慣法的兩個傳統(tǒng)要素，國際法院也經(jīng)常將口頭行為，〔37〕Article 4 of the London Statement of Principles Applicable to the Formation of （General） Customary International Law （with commentary）.諸如宣言等視為慣例；《維也納條約法公約》（VCLT）第59條第2款中與“后訂條約”并列的“另經(jīng)確定當(dāng)事國有此意思”，顯然不是指條約而是指慣例、法律意見或其他行動等，這些宣言、慣例很多作為軟法在國際法淵源中得到普遍接受。

2.軟法的價值

“國家—控制”法范式與傳統(tǒng)國家治理模式契合度高，實施中以硬法為主、軟法為輔。然而，伴隨全球化和全球治理理念的不斷推進(jìn)，環(huán)境保護(hù)、氣候變化、勞工保護(hù)等諸多問題都突破了一國管轄權(quán)，〔38〕See Zhu Ying, Too Much of Two Good Things: Investment Protection and Environmental Protection in International Law,William S. Hein & Co., Inc. and Wells Information Services Inc., 2021, p. 37-39.法治化更多轉(zhuǎn)向一種軟硬并舉、包容互鑒的混合模式?！?9〕參見羅豪才、姜明安：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第7頁。具體表現(xiàn)為：第一，以軟法填補(bǔ)硬法空白。軟法通常不需要嚴(yán)格的授權(quán)和程序，造法效率較高。當(dāng)有新問題需要法律調(diào)整而硬法供給滯后時，授權(quán)靈活、程序簡便的軟法有利于以開放態(tài)度接納新問題并及時進(jìn)行壓力測試。〔40〕參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學(xué)》2006年第2期，第30-31頁。第二，以軟法拓展硬法內(nèi)容。軟法達(dá)成通常需要共同體全體成員共同協(xié)商和廣泛同意，可最大限度地顧及各方的差異化需求，有效彌補(bǔ)了硬法多著眼于社會整體公平和效率、對個體差異關(guān)注不夠的缺陷。第三，以軟法補(bǔ)強(qiáng)硬法執(zhí)行。軟法根植于當(dāng)事人意思自治，主要依據(jù)誠信原則〔41〕See Felix Dasser, “Soft Law” in International Commercial Arbitration, Brill Nijhoあ, 2021, p. 47.或禁反言予以執(zhí)行，〔42〕See Ignaz Seidl-Hohenveldern, International Economic “Soft Law”, Kluwer Law International, 1999, p.196; Christopher J.Brummer, Why Soft Law Dominates International Finance-And Not Trade, Journal of International Economic Law, Vol. 13, No. 3, 2010,p. 638; Malgosia Fitzmaurice and Olufemi Elias, Contemporary Issues in the Law of Treaties, Eleven International Publishing, 2005, p. 37;Daniel Thürer, Soft Law - Norms in the Twilight Between Law and Politics, in Daniel Thürer, International law as Progress and Prospect,Dike Verlag Ag, Zurich/St. Gallen, 2009, p. 172.可以更靈活的替代性爭端解決機(jī)制（ADR）補(bǔ)強(qiáng)依靠國家強(qiáng)制力執(zhí)行的硬法。第四，以軟法豐富硬法效果。實踐中，最務(wù)實的答案都需要在各方利弊之間達(dá)成微妙的平衡，〔43〕See Felix Dasser, “Soft Law” in International Commercial Arbitration, Brill Nijhoあ, 2021, p. 29-30.對一些尚處于發(fā)展中的新問題，不創(chuàng)設(shè)剛性義務(wù)的軟法可以提供更多的彈性選擇。

（二）軟法在國際投資治理中的價值及演進(jìn)

1. 軟法在國際投資治理中的價值

ISDS機(jī)制賦予了私人投資者對東道國措施的“直訴權(quán)”，淡化了東道國在國際投資法中的作用，使仲裁庭成為控制ISDS機(jī)制的主導(dǎo)力量。〔44〕參見朱明新：《投資者—國家爭端解決機(jī)制的革新與國家的“回歸”》，載《國際法研究》2018年第4期，第16頁。盡管ISDS機(jī)制在實踐中被廣泛援引，〔45〕See Edward S. Cohen, Power and Pluralism in International Law: Private International Law and Globalization, Routledge, 2022,p. 166.但近年來在現(xiàn)行ISDS機(jī)制失衡及其根植的國際投資協(xié)定（IIAs）高度碎片化〔46〕截至2021年底，全球共簽署了3288項IIAs，其中包括2861項雙邊投資協(xié)定（BITs）和427項含投資規(guī)則的貿(mào)易協(xié)定。See UNCTAD, World Investment Report 2022, United Nations, 2022, p. 65.等多重因素的疊加下，ISDS機(jī)制及其根植的國際投資規(guī)則都面臨系統(tǒng)性改革，涉及國家實力對比、價值觀認(rèn)同、仲裁成本（時間和費(fèi)用）、透明度和互信等諸多問題?！?7〕See Felix Dasser, “Soft Law” in International Commercial Arbitration, Brill Nijhoあ, 2021, p. 22.目前聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）第三工作組、解決投資爭端國際中心（ICSID）及歐盟等多個國際組織推動的國際投資規(guī)則談判推進(jìn)乏力，期望短期內(nèi)依賴硬法化路徑達(dá)成有約束力的硬法成果可能性微乎其微。盡管軟法沒有強(qiáng)制約束力，然而ISDS實踐已反復(fù)證明軟法等習(xí)慣法可能影響仲裁庭，〔48〕See Gabrielle Kaufmann-Kohler, Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 1, 2010, p. 1-3.可能用以解釋IIAs中的抽象條款、填補(bǔ)現(xiàn)有國際投資規(guī)則的空白，并佐證其他法律調(diào)查結(jié)果?！?9〕See Andrea K. Bjorklund and August Reinisch, International Investment Law and Soft Law, Edward Elgar Publishing Limited,2012, p. 31.在面對國際法新問題時，先由一個或數(shù)個國家或組織牽頭制定軟法規(guī)則，吸引更多的主體參與或取得共識回應(yīng)現(xiàn)實挑戰(zhàn)，再通過實踐探索和經(jīng)驗總結(jié)，提升執(zhí)行效果甚至將其中部分內(nèi)容抬升為硬法，在實踐中已經(jīng)得到廣泛認(rèn)同。

2. 現(xiàn)有國際投資軟法的不足

由于軟法規(guī)則制定主體多元、授權(quán)和程序相對寬松，加上當(dāng)事人意思自治，在規(guī)范事項上存在一定的交叉甚至重復(fù)，〔50〕See David Arias, Soft Law in International Arbitration: Positive Eあects and Legitimation of the IBA as a Rule-Maker, Indian Journal of Arbitration Law, Vol. 6, No. 2, 2018, p. 30.可能形成“令人困惑的軟法律規(guī)范之網(wǎng)”甚至“密密麻麻的叢林”。〔51〕Toby T. Landau QC and J. Romesh Weeramantry, A Pause for Thought, in Albert Janven den Berg （ed.）, International Arbitration: The Coming of a New Age, Wolters Kluwer, 2013, p. 496; President’s Message, The Sense and Nonsense of “Para-regulatory Texts” in International Arbitration, ASA Bulletin, Vol. 28, No. 2, 2010, p. 201.此外，國際投資軟法還存在一些明顯弊端：第一，僅確立原則性標(biāo)準(zhǔn)，但對執(zhí)行效果缺乏公允的第三方評估機(jī)制，部分軟法規(guī)則雖然關(guān)注投資中的環(huán)境、勞工等非經(jīng)濟(jì)因素，但僅作出迎合社會的價值判斷，贏得輿論的正確性，對實際履行和效果缺乏客觀公允的評估。第二，國際投資軟法盡管倡議建立“最佳實踐”標(biāo)準(zhǔn)，但實踐中基本參照東道國標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)東道國相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)較低甚至無相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時，“最佳實踐”標(biāo)準(zhǔn)實際下降為從低的東道國標(biāo)準(zhǔn)，無法達(dá)到倡導(dǎo)的約束效果。第三，國際投資軟法通過實踐探索后應(yīng)及時進(jìn)行編纂甚至適度硬化，而現(xiàn)行國際投資軟法“政出多門”、內(nèi)容交叉或重復(fù)，大多沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)和定期審議機(jī)制對軟法規(guī)則及其實施效果及時跟進(jìn)，難以實現(xiàn)優(yōu)化和硬化。第四，由于議題設(shè)置能力和談判主導(dǎo)能力的差距，大部分軟法規(guī)則由發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體主導(dǎo)，可能被濫用為對他國投資者“污名化”宣傳的工具，〔52〕參見徐蕾：《美國國務(wù)卿蒂勒森為拉美行演講竟稱中國為“新帝國主義列強(qiáng)”》，載觀察網(wǎng)，https://www.guancha.cn/internation/2018_02_03_445674.shtml，2022年6月30日訪問。使他國投資者面臨更多懷疑，甚至還可能被異化為斗爭工具，〔53〕參見廖凡：《中國企業(yè)“走出去”要重視國際經(jīng)濟(jì)軟法》，載中國法學(xué)網(wǎng)，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/201301/t20130110_4619796.shtml， 2022年6月28日訪問；李鳴：《國際法的性質(zhì)及作用：批判國際法學(xué)的反思》，載《中外法學(xué)》2020年第3期，第823頁。對后發(fā)國家海外投資進(jìn)行圍堵。

3.國際人權(quán)法對國際投資軟法的包容互鑒

傳統(tǒng)IIAs未對投資者設(shè)置義務(wù)，也未對投資者母國對投資者可能違反人權(quán)、環(huán)境等方面義務(wù)設(shè)置監(jiān)管責(zé)任。自20世紀(jì)70年代開始，聯(lián)合國致力于跨國公司的人權(quán)責(zé)任問題，近年來跨國公司人權(quán)規(guī)則制定正在提速。2011年通過《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護(hù)、尊重與補(bǔ)救”框架指導(dǎo)原則》（以下簡稱《指導(dǎo)原則》）〔54〕See Guiding Principles for Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy”Framework.第13項原則“尊重人權(quán)的責(zé)任要求工商企業(yè)：（a）避免通過其本身活動造成或加劇負(fù)面人權(quán)影響，并消除已經(jīng)產(chǎn)生的影響；（b）努力預(yù)防或緩解經(jīng)由商業(yè)關(guān)系與其業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)直接關(guān)聯(lián)的負(fù)面人權(quán)影響，即便并非它們造成了此類影響”。后，聯(lián)合國人權(quán)理事會下設(shè)的跨國公司和其他工商企業(yè)與人權(quán)問題的開放型政府間工作組（以下簡稱“工作組”）自2018年開始連續(xù)3年發(fā)布了《在國際人權(quán)法中規(guī)范跨國公司和其他工商企業(yè)活動的具有法律約束力的文書》（以下簡稱《法律文書》）零號草案、修訂草案和第二修訂草案?！?5〕《零號草案》第3.1條規(guī)定“本公約適用于由任何違反人權(quán)的跨國商業(yè)活動”；《第二修訂草案》第3.1條規(guī)定“本草案（具有法律約束力的文書）除另有規(guī)定外，應(yīng)適用于所有商業(yè)活動，尤其是但不限于具有跨國性質(zhì)的商業(yè)活動”。其中，第二修訂草案已經(jīng)突破了《指導(dǎo)原則》在人權(quán)責(zé)任上的保守規(guī)定，通過要求國家和企業(yè)對域外人權(quán)風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，強(qiáng)化母國對跨國公司的法律義務(wù)和責(zé)任。〔56〕參見孫萌、封婷婷：《聯(lián)合國規(guī)制跨國公司人權(quán)責(zé)任的新發(fā)展及挑戰(zhàn)》，載《人權(quán)》2020年第6期，第79頁。特別是近年來締結(jié)和談判的IIAs中多將可持續(xù)發(fā)展、減緩氣候變化義務(wù)以“記筆記”方式〔57〕參見《中歐全面投資協(xié)定》（CAI）第二章第四節(jié)（投資與可持續(xù)發(fā)展）第1條（總體原則）之規(guī)定。納入，未來國際人權(quán)法的硬化將可能對IIAs義務(wù)的落實和救濟(jì)機(jī)制產(chǎn)生影響。

三、中國強(qiáng)化海外投資軟法治理的特殊價值

OFDI的迅猛發(fā)展已使中國從引資大國轉(zhuǎn)化為雙向投資大國，隨著雙向投資利益的日漸增長和實踐問題的日益突出，要求中國在國際投資治理中迅速從“跟跑者”轉(zhuǎn)化為“并跑者”甚至是未來的“領(lǐng)跑者”，所以此時的中國比以往任何時候都要關(guān)注軟法在海外投資治理中的特殊貢獻(xiàn)。

（一）國際投資軟法對中國現(xiàn)行投資硬法的矯正作用

以IIAs為代表的中國現(xiàn)行對外投資硬法無法滿足中國OFDI的需求，具體表現(xiàn)如下：其一，IIAs中東道國導(dǎo)向與中國OFDI投資者導(dǎo)向不契合。IIAs明確將相互促進(jìn)和保護(hù)投資作為宗旨，條款設(shè)計中締約方承擔(dān)等同的東道國義務(wù)，但在特定IIA適用場景中（以BIT為例），締約雙方之間投資基本呈單向流動，即其中一國主要承擔(dān)東道國義務(wù)。中國在以往IIAs締約中多從東道國視角出發(fā)，避免在IIAs承擔(dān)過高責(zé)任，然而，隨著中國雙向投資大國地位的形成，特別是在“一帶一路”倡議和《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）及二十國集團(tuán)等合作中，更多扮演的是資本輸出國的角色，東道國導(dǎo)向的IIAs無法對中國OFDI提供充分的保護(hù)。其二，IIAs條款的抽象模糊與爭端解決的具體要求不契合。IIAs談判各方為就投資關(guān)鍵事項盡快達(dá)成共識，多會將非關(guān)鍵性、非必然發(fā)生且各方分歧明顯的問題在文本中作模糊性甚至“留白”處理，這是將政治妥協(xié)隱藏在法律文本中的外交技巧，〔58〕參見韓逸疇：《國際法中的“建設(shè)性模糊”研究》，載《法商研究》2015年第6期，第171頁；A. Wolfers, National Security as an Ambiguous Symbol, Political Science Quarterly, Vol. 67, No. 4, 1952, p. 498.從而在各方利益之間達(dá)到微妙平衡。然而，在面對具體爭端時，這些模糊性、“留白”甚至粗糙便無法為爭端解決提供明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，加劇了ISDS機(jī)制的“正當(dāng)性危機(jī)”。

（二）國際投資軟法對中國海外投資治理的補(bǔ)強(qiáng)作用

除了現(xiàn)行IIAs與中國對外投資政策和實踐不契合外，中國OFDI的部分特征更要求補(bǔ)強(qiáng)中國OFDI治理。其一，中國OFDI“被圍堵”效應(yīng)加劇。當(dāng)下，中國與美歐的關(guān)系整體已轉(zhuǎn)向“全面競爭與對抗”關(guān)系，〔59〕參見馮并：《“一帶一路”全球發(fā)展的中國邏輯》，中國民主法制出版社2015年版，第329頁。美、歐、日對圍繞“中國特征化議題”（如政府補(bǔ)貼、國有企業(yè)、價值觀投資等）協(xié)同性加強(qiáng)，對來自中國的投資審查和監(jiān)管持續(xù)收緊。隨著近期美國、德國的供應(yīng)鏈盡責(zé)立法的頒布和實施，圍堵效應(yīng)將更加顯著。少數(shù)國家和組織還對中國OFDI進(jìn)行“標(biāo)簽化”“污名化”宣傳，惡意歪曲中國所推進(jìn)的合作模式的內(nèi)涵，〔60〕See Shannon Tiezzi, The New Silk Road: China’s Marshall Plan?, The Diplomat, November 6, 2014; Jonathan Pass, American Hegemony in the 21st Century: A Neo Neo-Gramscian Perspective, Routledge, 2019, p. 174-176; Agatha Kratz et al, Data on the Debt Trap Question, Rhodium Group, April 29, 2019.惡化中國OFDI的整體環(huán)境?，F(xiàn)行IIAs中無法納入對環(huán)境和社會利益綜合考量的指標(biāo)，也不可能作出制度性安排預(yù)案，〔61〕See Marie-Claire Argac, Simon Batifort, and CyprienMathié share highlights from “Aあaires d’Etats: Practical Considerations When Defending States in International Arbitration” on Kluwer Arbitration Blog, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/author/argacmarie-claire/, last visit on June 10, 2022.這無疑會增加個案應(yīng)對成本，也難以為構(gòu)塑中國話語權(quán)提供智識支撐。

其二，中國OFDI大量分布在發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體?！?022年世界投資報告》數(shù)據(jù)顯示，截至2021年底，中國OFDI存量高達(dá)25818億美元，位居世界第三，占全球OFDI的6.18%。〔62〕See UNCTAD, World Investment Report 2022, United Nations, 2022, p. 214-215. 文中的中國OFDI僅指中國內(nèi)地OFDI，不包含香港地區(qū)、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)的OFDI。但是，2020年末中國在發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體的投資存量為22998.3億美元，占89.1%，〔63〕參見中華人民共和國商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局：《2020年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，中國商務(wù)出版社2021年版，第23頁。而且近年來中國對“一帶一路”沿線國家的投資規(guī)模也在持續(xù)攀升。〔64〕2020年中國對“一帶一路”沿線的63個國家的OFDI達(dá)到225.4億美元，同比增長20.6%，占同期中國OFDI流量的14.7%，主要流向新加坡、印尼、泰國、越南、阿聯(lián)酋、老撾、馬來西亞、柬埔寨、巴基斯坦、俄羅斯等國家。同上注，第17-18頁，中國OFDI流向地國多為發(fā)展中國家或經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家，它們的法律體系多樣且大部分缺乏良好的法治傳統(tǒng)，其中中亞、中東等地區(qū)形勢更是復(fù)雜多變，2022年2月俄羅斯和烏克蘭沖突爆發(fā)后，美歐與俄羅斯之間的制裁與反制裁博弈大幅提升了中國投資者在該地區(qū)的投資風(fēng)險。〔65〕2022年4月26日，無人機(jī)制造商大疆創(chuàng)新科技宣布，公司內(nèi)部正在重新評估不同司法管轄區(qū)的合規(guī)要求，在目前的審視期間，大疆將暫停在俄羅斯和烏克蘭的所有業(yè)務(wù)活動。See DJI announces suspension of all business activities in Russia and Ukraine, https://www.globaltimes.cn/page/202204/1260469.shtml#:～:text=Chinese%20drone%20manufacturer%20DJI%20said%20on%20Tuesday%20it,is%20 internally%20reassessing%20compliance%20requirements%20in%20various%20jurisdictions, last visit on May 22, 2022.

其三，中國公有經(jīng)濟(jì)在OFDI中表現(xiàn)突出。在2020年末非金融類OFDI的投資者中，國有企業(yè)僅占5.3%，其中中央企業(yè)181家，僅占0.6%，然而國有企業(yè)OFDI存量占同期中國OFDI存量的46.3%，〔66〕參見中華人民共和國商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局：《2020年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，中國商務(wù)出版社2021年版，第31、42頁。國有企業(yè)特別是中央企業(yè)的單體投資規(guī)模在投資者中占頭部位置，其投資行為如有不當(dāng)容易被污化為中國政府的不當(dāng)行為。

其四，中國主導(dǎo)合作模式以政策導(dǎo)向為主。“一帶一路”倡議是中國主動與周邊國家通過強(qiáng)化連接度（connectivity）開展深層次合作的一種機(jī)制?！?7〕See Lutz-Christian Wolあ and Chao Xi, Legal Dimensions of China’s Belt and Road Initiative, Wolters Kluwer Hong Kong Limited, 2016, p. 105.開放性合作雖在初期可以吸引更多的國家參與，但在具體推進(jìn)階段，需要將政策主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)為政策和規(guī)則并重模式。加之倡議涉及的地域跨度大，在具體推進(jìn)中必須結(jié)合有關(guān)國家特征進(jìn)行差異化安排，短期內(nèi)難以運(yùn)用相對統(tǒng)一的范式推進(jìn)。

其五，中國大多數(shù)IIAs內(nèi)容陳舊無法適應(yīng)“投資+”爭端。盡管中國已簽署了132項雙邊投資協(xié)定（BITs），但2/3以上的BITs簽署于21世紀(jì)以前，內(nèi)容簡單且相對陳舊，無法回應(yīng)涉及環(huán)境、勞工、人權(quán)等軟法規(guī)則考量的新型投資爭端要求?！?8〕截至2021年底，已知ISDS爭端達(dá)1190起，在2021年提起的68起ISDS爭端中，約75%是根據(jù)20世紀(jì)90年代簽訂的IIAs提起的，其中1994年《能源憲章條約》（ECT）涉訴145起，1992年《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）涉訴76起，是被援引最頻繁的兩項IIAs。See UNCTAD, World Investment Report 2022, United Nations, 2022, p. 73-74.隨著“投資+”問題進(jìn)一步向氣候變化、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面拓展，陳舊的IIAs內(nèi)容與新型投資爭端之間的矛盾將可能激化。

其六，中國反對濫用長臂管轄，但無法有效約束少數(shù)東道國惡意違反義務(wù)。中國一貫秉承和平共處、互利共贏的外交政策，在2022年4月的博鰲論壇上，習(xí)近平主席倡導(dǎo)的全球安全倡議中明確反對濫用單邊制裁和長臂管轄，盡管近年來中國已在立法中開始關(guān)注進(jìn)取型管轄權(quán)，但對在實踐中運(yùn)用長臂管轄權(quán)和國內(nèi)法域外適用依然會保持高度克制的態(tài)度，這種高度克制可能無法對少數(shù)惡意違反義務(wù)的東道國進(jìn)行充分反制。

（三）國際投資軟法對中國海外投資治理的引領(lǐng)作用

總體上，中國以開放積極的態(tài)度對待國際投資軟法，但在系統(tǒng)性安排及話語權(quán)方面仍有待加強(qiáng)。

其一，系統(tǒng)安排、強(qiáng)化合力。在聯(lián)合國《2030年可持續(xù)發(fā)展議程》所列舉的17項目標(biāo)中，除了目標(biāo)4（確保包容和公平的優(yōu)質(zhì)教育）外，其他16項目標(biāo)與國際投資法均有關(guān)聯(lián)。近年來，部分中國企業(yè)也制定了企業(yè)社會責(zé)任（CSR）報告，內(nèi)容涉及低碳投資、減緩氣候變化、尊重人權(quán)、 強(qiáng)化合規(guī)管理等，但是關(guān)注點(diǎn)比較零散，尚未形成合力。

其二，積極參與、正向塑造。中國投資者對較高水準(zhǔn)的國際投資軟法規(guī)則接受度不高。例如，納入環(huán)境保護(hù)、社會責(zé)任等可持續(xù)發(fā)展因素的《赤道原則》（Equator Principles，以下簡稱EPs）已被全球主要金融機(jī)構(gòu)普遍采納，覆蓋項目融資占全球項目融資的80%以上。然而，中國僅有興業(yè)銀行等9家銀行加入，〔69〕目前赤道原則已被128家金融機(jī)構(gòu)所采納，其中包括9家中國的銀行，除興業(yè)銀行在2008年加入外，其他8家地方銀行按加入時間先后為序，依次為江蘇銀行（2017）、湖州銀行（2019年）、重慶農(nóng)村商業(yè)銀行（2020）、綿陽城市商業(yè)銀行（2020年）、貴州銀行（2020年）、重慶銀行（2021年）、福建海峽銀行（2021年）、威海城市商業(yè)銀行（2021年）。See https://equator-principles.com/membersreporting/, last visit on June 30, 2022.市值居全球銀行前五的“工、農(nóng)、中、建”四家國有商業(yè)銀行均未接受此原則。盡管接受EPs可能會增加合規(guī)成本，因此中國金融機(jī)構(gòu)不能不加區(qū)分地接受EPs，但鑒于其在金融行業(yè)的廣泛接受度，以更務(wù)實的態(tài)度對待EPs而非采取回避態(tài)度，可以適度緩解東道國及社會團(tuán)體對中國OFDI的疑慮。

其三，兼收并蓄、協(xié)同創(chuàng)新。中國當(dāng)下積極推動的國際投資規(guī)則變革從ICSID、WTO和世界銀行原有規(guī)則中借鑒了很多內(nèi)容，〔70〕See Henry Gao, A New Chinese Economic Law Order, in Gregory Shaあer, Emerging Powers and the World Trading System:The Past and Future of International Economic Law, Cambridge University Press, 2021, p. 224.試圖模仿并重新詮釋原有的制度和規(guī)則。〔71〕See Compare Ivan Krastev and Stephen Holmes, The Light That Failed: Why the West Is Losing the Fight for Democracy,Pegasus Books, 2020; Tom Ginsburg, Authoritarian International Law, American Journal of International Law, Vol.114, 2020, p. 221-260.對軟法規(guī)則的研究和實踐更容易把握美歐主導(dǎo)的話語體系背后的深層邏輯。

其四，多維應(yīng)對、主動合作。隨著國際格局相對東升西降，中國OFDI將可能更多地成為大國博弈和地區(qū)矛盾的針對對象，但是為了盡量優(yōu)化外部環(huán)境，應(yīng)加強(qiáng)在保護(hù)環(huán)境、保護(hù)勞工、減緩氣候變化等軟法規(guī)則方面的合作，將其作為大國博弈和競爭合作中的“潤滑劑”。特別是中國主導(dǎo)推進(jìn)的“一帶一路”倡議、G20等合作模式大多以綜合政策溝通和規(guī)則保障方式予以推進(jìn)，因此提升軟法效果尤為關(guān)鍵和直接。

四、中國對國際投資軟法的“三位一體”推進(jìn)

結(jié)合中國對國際投資軟法規(guī)則實踐的場景，本部分嘗試從硬法巧執(zhí)行、軟法強(qiáng)執(zhí)行和軟法軟執(zhí)行三方面進(jìn)行探討。

（一）硬法巧執(zhí)行

在中國締結(jié)的IIAs和部分國內(nèi)硬法中雖已納入保護(hù)環(huán)境、CSR等義務(wù)，但多未規(guī)定對應(yīng)的法律責(zé)任及執(zhí)行機(jī)制，不作簡單“一刀切”，為投資實踐中兼顧具體情形相對靈活執(zhí)行提供了可能。

1. 國際法層面

中國雖然在部分IIAs中納入環(huán)境條款，但是對相關(guān)爭端是否可訴諸ISDS機(jī)制未作明確，且部分IIAs僅在序言中有相關(guān)規(guī)定，巧妙地為各締約方盡快達(dá)成共識、未來執(zhí)行留下了一定的回旋余地。在中國已經(jīng)簽署的132項投資條約（含2012年中日韓三方投資條約）中，18項BIT中納入了環(huán)境事項，〔72〕UNCTAD數(shù)據(jù)，See Investment Policy Hub, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china，last visit on June 30, 2022；中國商務(wù)部條法司數(shù)據(jù)，參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表》，載商務(wù)部網(wǎng)站，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年6月30日訪問。按照簽署時間先后為序，依次為新加坡（1985）、斯里蘭卡（1986）、新西蘭（1988）、毛里求斯（1996）、特立尼達(dá)和多巴哥（2002）、圭亞那（2003）、德國（2003）、馬達(dá)加斯加（2005）、葡萄牙（2005）、印度（2006）、哥倫比亞（2008）、乍得（2010）、烏茲別克斯坦（2011）、剛果（2011）、中日韓（2012）、加拿大（2012）、坦桑尼亞（2013）、土耳其（2015）。占比約為13.64%。但是，18項BIT中環(huán)境事項規(guī)定在結(jié)構(gòu)安排、表現(xiàn)形式、表述內(nèi)容、適用標(biāo)準(zhǔn)等方面差異明顯，雖體現(xiàn)了中國對外締約中較大的靈活性以及對相對方需求的高回應(yīng)性，但同期簽訂的IIAs對環(huán)境事項存在明顯差異也從側(cè)面證明了中國對環(huán)境事項尚缺乏系統(tǒng)性考慮，在未來解釋和適用中可能存在不一致性。相較而言，中國對外商簽的19項自由貿(mào)易協(xié)定（覆蓋25個國家，以下簡稱“FTAs”）基本都納入了環(huán)境條款，且對涉環(huán)境事項爭端解決予以了細(xì)化規(guī)定，與瑞士、韓國、格魯吉亞、智利和新加坡等國簽訂的明確排除了訴諸國家間爭端解決機(jī)制，與澳大利亞的FTA則排除了訴諸ISDS機(jī)制，涉環(huán)境事項爭端無法訴諸有約束力的爭端解決機(jī)制，其實施效果主要取決于東道國的最大善意履行。

2.國內(nèi)法層面

（1）社會責(zé)任法律化條款

現(xiàn)行國內(nèi)法以社會責(zé)任法律化方式納入了部分CSR條款，將其作為企業(yè)的強(qiáng)制法律義務(wù)，但未明確違反義務(wù)可能承擔(dān)的法律責(zé)任。譬如，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第5條中“遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信”是對公司道德義務(wù)的描述，2005年修訂時加入的“承擔(dān)社會責(zé)任”構(gòu)成了公司承擔(dān)CSR的直接法律依據(jù)，該條中的“必須”表明遵守CSR是公司的強(qiáng)制性義務(wù)。2020年《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中也采納了營利法人社會責(zé)任強(qiáng)制法律化規(guī)定。〔73〕參見《民法典》第86條之規(guī)定。然而，《公司法》和《民法典》均未規(guī)定違反CSR的法律責(zé)任，接近于宣誓性條款，在執(zhí)行中容易被“淡化”或“邊緣化”，特別是上述條款未明確是否延伸適用于中國公司或營利法人的對外投資，對規(guī)制中國OFDI意義不突出。

（2）對外投資管理規(guī)范中的規(guī)定

盡管在嚴(yán)格意義上，只有全國人大和國務(wù)院制定的法律和行政法規(guī)才可以被稱為“法”，但實踐中，國家發(fā)改委、商務(wù)部、外交部等通過的行政規(guī)章也是規(guī)范中國OFDI的“硬法”，其中部分相關(guān)規(guī)定并未直接規(guī)定對應(yīng)的強(qiáng)制性義務(wù)，體現(xiàn)了靈活而巧妙的治理理念（參見表1）。

表1 中國對外投資管理規(guī)范中的硬法性規(guī)定

（二）軟法強(qiáng)執(zhí)行

國際投資軟法主要包括政府間國際組織直接圍繞投資制定的無強(qiáng)制約束力的規(guī)范性文件，政府間國際組織圍繞可持續(xù)發(fā)展、氣候變化等可持續(xù)發(fā)展議題且與投資有關(guān)的規(guī)范性文件，以及非政府間組織制定的國際準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)等。前兩類可通過國內(nèi)法或ISDS機(jī)制予以適度硬化，第三類基本通過自律予以落實。

1.國際法層面

（1）與投資直接相關(guān)的規(guī)范性文件（參見表2）

表2 與投資直接相關(guān)的國際軟法規(guī)則〔74〕此外還包括1974年《關(guān)于建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和1974年《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》等。

（2）規(guī)范可持續(xù)發(fā)展但可能影響投資的軟法規(guī)范（參見表3）

表3 規(guī)范可持續(xù)發(fā)展事項的國際軟法規(guī)則

2.國內(nèi)法層面

近年來，國家發(fā)改委、商務(wù)部、生態(tài)環(huán)境部等相關(guān)部委圍繞可持續(xù)發(fā)展要求制定了大量指南或指引等“軟法”，其中設(shè)置了軟法性要求，由于有審批、備案、考核等保障，實際上有強(qiáng)制約束力（參見表4）。

表4 國內(nèi)法中對投資的主動性指引

《指引》是商務(wù)部、生態(tài)環(huán)境部制定的部門性規(guī)章，從其標(biāo)題看“指引”二字似乎表明其具有軟法屬性，不能通過行政、司法體系來執(zhí)行。然而，《指引》抄送了國家發(fā)展銀行、中國進(jìn)出口銀行和中國出口信用保險公司（以下簡稱“中信保”），這三家機(jī)構(gòu)中的前兩家是政策性銀行，中信保則是承保中國OFDI非商業(yè)風(fēng)險的政策性保險公司，因此《指引》不僅可能通過商務(wù)部和生態(tài)環(huán)境部的審批等發(fā)生作用，還可能通過政策性銀行和保險機(jī)構(gòu)的投融資和保險政策傾斜和支持促進(jìn)中國企業(yè)更好地遵守CSR，發(fā)揮實際的約束力。

以《指南》為代表的規(guī)則鼓勵中國投資者遵守東道國法及相關(guān)要求，主要立足點(diǎn)在于獲得東道國的許可和批準(zhǔn)，體現(xiàn)了中國OFDI發(fā)展初期的母國治理能力，其弊端是當(dāng)部分東道國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)過低甚至“空白”時，盡管中國投資者已經(jīng)完全遵守可能略高于東道國的標(biāo)準(zhǔn)，依然可能因未達(dá)到中國標(biāo)準(zhǔn)或國際通行標(biāo)準(zhǔn)而被污化為中國責(zé)任?！?8〕中國在肯尼亞投資的拉穆煤電廠因環(huán)境影響評估受到質(zhì)疑，2019年被法院叫停；印尼的巴丹托魯水電項目因被指控會損害一種特有猩猩的棲息地而遭遇嚴(yán)重延期。隨著中國OFDI規(guī)模的迅速擴(kuò)張和提升，繼續(xù)遵循東道國標(biāo)準(zhǔn)已無法回應(yīng)國際社會對可持續(xù)發(fā)展的進(jìn)一步關(guān)切，也不符合中國OFDI的長遠(yuǎn)利益。特別是隨著國際社會對跨國公司人權(quán)責(zé)任的強(qiáng)化，中國投資者面臨跨國侵權(quán)訴訟的風(fēng)險日益增加，因此《指引》主動將對標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)從東道國標(biāo)準(zhǔn)提升為超東道國標(biāo)準(zhǔn)，可能會有效緩解針對中國OFDI違反可持續(xù)發(fā)展要求等方面的指責(zé)，比如，隨著“雙碳目標(biāo)”的具體推進(jìn)，中國在不斷強(qiáng)化國內(nèi)碳減排措施的同時，也逐步停止了對外投資的煤電項目?！?9〕中國投資者逐步退出了孟加拉國的煤電項目和津巴布韋的森瓦煤電廠項目。

（三）軟法軟執(zhí)行

1. 國際法層面

除了國際組織和國家間非正式合作機(jī)制制定的各類軟法規(guī)則外，非國家行為體也積極主導(dǎo)或參與制定相關(guān)示范性規(guī)則，并積極推廣（與投資關(guān)系的相關(guān)規(guī)則整理參見表5）。

表5 非國家行為體制定的國際軟法規(guī)則

2.國內(nèi)法層面

國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)化組織也已開始了對相關(guān)軟法規(guī)則的探索和實踐，但因起步相對較晚，相關(guān)規(guī)則的制定水平等還有待進(jìn)一步提升。例如，現(xiàn)行國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 35770—2017《合規(guī)管理體系指南》是2014年發(fā)布的ISO19600的翻譯和等同采用，未反映國際軟法的最新發(fā)展，也未對不同主體進(jìn)行差異化對待。

基于以上分析，中國已經(jīng)圍繞硬法巧執(zhí)行、軟法強(qiáng)執(zhí)行和軟法軟執(zhí)行三種場景建立起“三位一體”的軟法架構(gòu)，這既體現(xiàn)了中國在國際投資軟法建設(shè)中的高度開放性和包容性，也充分展示了中國不同時期參與國際投資軟法建設(shè)的“時代性特征”，相較于硬法巧執(zhí)行主要發(fā)揮宣誓性效果、軟法軟執(zhí)行主要發(fā)揮示范性效果，推動中國OFDI治理的重點(diǎn)應(yīng)落實在軟法強(qiáng)執(zhí)行領(lǐng)域。從軟法接受的角度看，中國不僅參與了較多的軟法規(guī)則，也接受了較高的標(biāo)準(zhǔn)，尤其從2021年《指引》開始，已經(jīng)接受了超東道國標(biāo)準(zhǔn)——在國際通行標(biāo)準(zhǔn)、東道國法、中國法和國際社會“最佳實踐”中選擇最高標(biāo)準(zhǔn)。《指引》等規(guī)則雖為國內(nèi)法，理論上存在回退之可能，但是結(jié)合中國近年來在減緩氣候變化等強(qiáng)調(diào)國家自主貢獻(xiàn)中的積極承諾和實踐，中國國內(nèi)軟法中倡議性目標(biāo)和要求也將以不可回退的棘輪機(jī)制推進(jìn)，然而各項軟法規(guī)則呈現(xiàn)議題性或碎片化分布，在法治實踐中尚未將軟法作為主要手段進(jìn)行思考和系統(tǒng)性安排，對完善軟法規(guī)則作為經(jīng)貿(mào)爭端的潤滑劑，以應(yīng)對美國、德國供應(yīng)鏈盡責(zé)法可能對中國產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生的不利影響也尚未予以高度關(guān)注。

五、中國海外投資治理中的軟法完善

在全球化背景下，國內(nèi)事務(wù)與對外事務(wù)高度互動，是包括中國在內(nèi)的許多國家共同面臨的問題。之前，中國發(fā)展水平較低，法治實踐的影響主要體現(xiàn)在國內(nèi)場域。隨著中國整體實力的提升和法治理念的日臻完善，中國較以往更加積極地參與國際法構(gòu)造。新規(guī)則對舊規(guī)則的替代并無統(tǒng)一范式，可以是硬法替代，也可以是軟法替代。軟法作為一種交流機(jī)制，可以促進(jìn)各國之間溝通，共同推動軟法規(guī)則創(chuàng)新并在時機(jī)成熟時向硬法轉(zhuǎn)化?！?1〕See Andrea K. Bjorklund and August Reinisch, International Investment Law and Soft Law, Edward Elgar Publishing Limited,2012, p. 38.特別是以軟法為抓手更符合中國秉承的人類命運(yùn)共同體理念、中國傳統(tǒng)法律治理特征以及中國推動的以政策驅(qū)動和政治互信為基礎(chǔ)的投資模式，軟法理論完善和實踐積累可以為更均衡的國際投資規(guī)則貢獻(xiàn)中國智識?！?2〕參見《新時代的中國國際發(fā)展合作》白皮書，載中國政府網(wǎng)，http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/44691/Document/1696699/1696699.htm，2022年6月30日訪問。

（一）中國主導(dǎo)國際投資軟法的理念創(chuàng)新

從優(yōu)化海外投資治理的角度看，中國主導(dǎo)的國際投資軟法必須始終堅持以人類命運(yùn)共同體為主線，以可持續(xù)發(fā)展和包容互鑒理念為指導(dǎo)，推動其向更加公平合理的方向發(fā)展，平衡好數(shù)重關(guān)系。

1.兼顧傳統(tǒng)與現(xiàn)實。中國在統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的過程中，應(yīng)充分借鑒中國傳統(tǒng)法治文化中包容性、軟聯(lián)通的價值理念和文化精神，使其在當(dāng)今法治建設(shè)中煥發(fā)強(qiáng)大生命力，在引領(lǐng)未來制度方面發(fā)揮更大張力?！?3〕參見王志強(qiáng)：《注重事理、情理、法理相結(jié)合》，載光明網(wǎng)，https://m.gmw.cn/baijia/2021-07/12/34986466.html，2022年6月30日訪問。中國傳統(tǒng)法治中包含的天理和人情體現(xiàn)了以人為本的關(guān)懷，這與國際投資軟法中對可持續(xù)發(fā)展因素的關(guān)切具有共通性，同時也能拓展中國法治實踐的應(yīng)用場景。

2.兼顧機(jī)遇和挑戰(zhàn)。2015年以來，國際社會中開始出現(xiàn)“以規(guī)則為基礎(chǔ)的國際秩序”的言論并有甚囂塵上之勢，意在取代以《聯(lián)合國憲章》和國際法為基礎(chǔ)的國際秩序，這種危險的話語轉(zhuǎn)向?qū)χ袊呀?jīng)形成了實質(zhì)威脅。相較于對制定法（條約和國內(nèi)法）通常有相對明確的解釋規(guī)則，軟法規(guī)則更容易受到語境的影響，若其中再被植入對中國不利的價值觀和意識形態(tài)，而又未能及時發(fā)現(xiàn)或應(yīng)對，就有可能形成對我國不利的語境。中國主動提升對軟法規(guī)則的認(rèn)知和實踐，爭取話語權(quán)，可以更好地發(fā)揮環(huán)境、勞工等可持續(xù)因素作為經(jīng)貿(mào)摩擦和大國博弈中的“潤滑劑”作用。

3. 兼顧守正與創(chuàng)新。國際法的發(fā)展是在法的恒定性與現(xiàn)實的變動性相互張力中促生的，軟法亦不例外。推動軟法創(chuàng)新和良性發(fā)展符合國際法發(fā)展的內(nèi)生需求，中國并非根本性推翻《華盛頓公約》和現(xiàn)行ISDS機(jī)制，而是從中借鑒部分內(nèi)容，體現(xiàn)了“守正”特點(diǎn)，同時又試圖從整體性思維重新詮釋相關(guān)規(guī)則，以更適應(yīng)國家主權(quán)和國家參與經(jīng)濟(jì)的方式，推進(jìn)規(guī)則正向發(fā)展，又體現(xiàn)了中國的創(chuàng)新。

（二）中國對外投資立法軟法與硬法的銜接創(chuàng)新

1. 軟法與硬法功能的包容互鑒。平權(quán)結(jié)構(gòu)和契約屬性使國際制定法對主權(quán)國家的約束力普遍不足，軟法反而可以更好地發(fā)揮對硬法的矯正、補(bǔ)缺或補(bǔ)強(qiáng)作用，在推進(jìn)中國OFDI的治理中，軟法與硬法不可偏廢，應(yīng)當(dāng)包容互鑒、協(xié)同發(fā)展。

2. 軟法與硬法實施的無縫對接。由于軟法本身不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，其要發(fā)揮真正效果，離不開硬法的保障。例如，2020年瑞典郵政電信管理局（PTS）以保護(hù)國家安全為由，禁止中國華為和中興等企業(yè)參與其國內(nèi)5G建設(shè)?！?4〕PTS要求參與瑞典5G建設(shè)的運(yùn)營商不得使用中國華為和中興的設(shè)備，并在2025年前移除已經(jīng)使用的設(shè)備。華為曾在瑞典法院針對PTS此項決定提起行政訴訟，但未獲支持。See Shen Weiduo and Chen Oingqing, Swedish court ruling on Huawei‘politicized’, placing Ericsson in peril: analyst , https://www.globaltimes.cn/page/202106/1226867.shtml, last visit on June 15, 2022.這一指令已構(gòu)成投資準(zhǔn)入限制或間接征收，不是軟法可以解決的問題，必須要用硬法手段進(jìn)行保障。近年來，中國投資者比以往更加積極援引ISDS機(jī)制尋求其對正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，截至2022年6月底，中國投資者已經(jīng)起訴12次，其中2018年以來啟動9次，占75%?！?5〕相對于中國投資者起訴的前兩案（2010年黑龍江國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司訴蒙古政府案、2012年中國平安訴比利時政府案），仲裁庭以沒有管轄權(quán)為由駁回起訴；第三案（2014年北京城建訴也門政府案）和解；第四案（2018年中國中山富誠訴尼日利亞政府案）是中國投資者勝訴的首案，余下8起案件中，除了第五案Jetion and T. Hertz v. Greece案已停止外，其余7起案件均在進(jìn)行中。2022年1月22日，華為依據(jù)1982年中國—瑞典BIT針對瑞典政府濫用國家安全對華為等中國企業(yè)參與5G 建設(shè)的禁令提起仲裁，〔86〕See Huawei v. Sweden, ICSID Case No. ARB/22/2. 2022年6月該案仲裁庭已經(jīng)組成。體現(xiàn)了以硬法作為兜底性安排的保障作用。

3.軟法實體和程序要求的有機(jī)平衡。軟法規(guī)則對長遠(yuǎn)目標(biāo)和抽象宗旨關(guān)切較多，對具體要求和標(biāo)準(zhǔn)以及如何解決潛在爭端通常不作具體規(guī)范，這種抽象、凝練的實體要求在具體實施中可能會出現(xiàn)巨大差異，進(jìn)而影響規(guī)則的相對統(tǒng)一和穩(wěn)定性。盡管軟法規(guī)則一般不對關(guān)鍵概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確規(guī)定，但建議應(yīng)對判斷標(biāo)準(zhǔn)和例外條款達(dá)成相對一致，并盡可能地納入定期政策評審機(jī)制，通過實體要求和程序要求之間的平衡，適度提升軟法的實用性和可執(zhí)行性。

（三）國際投資軟法的雙向推進(jìn)

在以軟法為抓手統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的進(jìn)程中，應(yīng)從國內(nèi)軟法的國際化和國際軟法的國內(nèi)化兩方面進(jìn)行雙向推進(jìn)。

1. 國內(nèi)軟法的國際化

（1）國內(nèi)硬法巧執(zhí)行的適度保留

《公司法》和《民法典》中的道德法律化條款盡管缺乏法律責(zé)任的規(guī)定，實踐中可能被邊緣化，但其法律位階較高，不僅具有重要的宣誓意義，而且為未來相關(guān)規(guī)則的提升提供了法律依據(jù)。為了在規(guī)則穩(wěn)定性和彈性之間達(dá)成適度平衡，不建議將此類條款與有強(qiáng)制執(zhí)行力的規(guī)則完全對接并予以“一刀切”硬化，適度保持巧執(zhí)行更有利于此類規(guī)則與當(dāng)時的“最佳實踐”結(jié)合，尋求動態(tài)的最優(yōu)化發(fā)展。

（2）國內(nèi)軟法強(qiáng)執(zhí)行的必要升級

相較于高位階的道德法律化條款，國內(nèi)軟法硬執(zhí)行是中國國際投資軟法構(gòu)建的重點(diǎn)內(nèi)容。第一，參考標(biāo)準(zhǔn)明確化。相較于《指南》中遵守東道國標(biāo)準(zhǔn)，《指引》和2022年《對外投資合作建設(shè)項目生態(tài)環(huán)境保護(hù)指南》等新一代國內(nèi)法則鼓勵企業(yè)按照中國法、國際通行標(biāo)準(zhǔn)甚至是國際社會“最佳實踐”開展相關(guān)投資活動，這是中國結(jié)合現(xiàn)實利益和未來需求、當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益、中國利益和他國利益后做出的務(wù)實選擇，展示了中國政府和投資者對負(fù)責(zé)任投資的支持，也充分表達(dá)了中國政府和投資者的最大善意。這種對標(biāo)準(zhǔn)升級的整體立場應(yīng)得到肯定，但軟法規(guī)則制定主體多元，加之受發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體主導(dǎo)，不作區(qū)分全盤接納國際社會“最佳實踐”特別是人權(quán)保護(hù)和社會正義等問題，由于受到話語權(quán)和引導(dǎo)力影響，反而可能形成對中國投資者的新“規(guī)索”，因此在接納國際社會“最佳實踐”等表述時應(yīng)盡量明確其具體議題。第二，執(zhí)行手段多樣化。與中國OFDI關(guān)聯(lián)較密切的規(guī)范性文件多設(shè)置了倡導(dǎo)性目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，但對如何具體執(zhí)行缺乏強(qiáng)有力的考核機(jī)制，建議可通過國有資產(chǎn)監(jiān)管、會計審計、市場監(jiān)管等途徑執(zhí)行，落實倡導(dǎo)性目標(biāo)并發(fā)揮示范效應(yīng)。具體執(zhí)行手段可能包括如下方面：（1）將軟法規(guī)則內(nèi)化到企業(yè)內(nèi)部審計規(guī)則中。2019 年審計署辦公廳《關(guān)于印發(fā)2019年度內(nèi)部審計工作指導(dǎo)意見的通知》（審辦內(nèi)審發(fā)〔2019〕39號）中提及通過完善內(nèi)部控制促進(jìn)國有企業(yè)對外投資的科學(xué)決策，如果未來將保護(hù)環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展等要求作為審計參考標(biāo)準(zhǔn)，那么不僅有助于完善對外投資的科學(xué)決策評估體系，也有助于以審計促進(jìn)倡導(dǎo)性目標(biāo)的有效落實。（2）將倡導(dǎo)性目標(biāo)分解到國有資產(chǎn)監(jiān)管及其負(fù)責(zé)人的考核機(jī)制中。2019年國資委《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第40號）將中央企業(yè)提升國際化經(jīng)營水平作為對負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核內(nèi)容之一，如果將軟法要求作為國有資產(chǎn)監(jiān)管和對負(fù)責(zé)人考核的參考標(biāo)準(zhǔn)或指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，那么有助于將軟法要求適度硬化并提升其實際約束力。（3）推動國家市場監(jiān)督管理總局等推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)和合作等，不僅應(yīng)落實《“一帶一路”計量合作愿景與行動》，還應(yīng)該積極推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)通、認(rèn)證互認(rèn)、標(biāo)準(zhǔn)合作等工作，同時加大中國標(biāo)準(zhǔn)外文版的編纂和推廣，從而擴(kuò)大中國標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)可和使用的范圍，最終形成合力。

（3）國內(nèi)軟法軟執(zhí)行的及時優(yōu)化

SA8000和ISO26000是通過第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)審核的國際標(biāo)準(zhǔn)，盡管在國際上認(rèn)可度較高，但涉及的認(rèn)證、審查、監(jiān)督、翻譯工作等增加的成本給中國中小投資者帶來了不小的負(fù)擔(dān)，而現(xiàn)行的國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 35770—2017未體現(xiàn)出當(dāng)下中國OFDI的需求?；诖?，建議中國領(lǐng)軍企業(yè)在借鑒國際社會“最佳實踐”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，制定標(biāo)準(zhǔn)明確、符合OFDI特征且易于執(zhí)行的CSR標(biāo)準(zhǔn)，必要時可按照企業(yè)所在行業(yè)、經(jīng)營規(guī)模和用工規(guī)模等進(jìn)行差異化安排。

2. 國際軟法的國內(nèi)化

（1）對國際投資軟法原則的轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新

由于缺少常設(shè)機(jī)構(gòu)或定期審議機(jī)制，現(xiàn)行國際投資軟法通常在效果評估和規(guī)則推升方面存在明顯短板。建議通過建立定期談判、政策評審、同行評議等制度，主動性推進(jìn)國際投資軟法規(guī)則在國內(nèi)法中的落實和創(chuàng)新，這既是對高度抽象原則的具體化，也是將普遍性原則中國化。具體可從《赤道原則》、ISO26000等標(biāo)準(zhǔn)入手，結(jié)合中國已明確接受的聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展理念等進(jìn)行中國化塑造。

（2）對社會正義、勞工保護(hù)等事項“最佳實踐”接受從嚴(yán)把握

CAI中將可持續(xù)發(fā)展問題以“記筆記”方式納入第二章第四節(jié)（投資與可持續(xù)發(fā)展），涵蓋了可持續(xù)發(fā)展、充分就業(yè)、社會正義等諸多可持續(xù)因素，創(chuàng)設(shè)了在投資協(xié)定中納入可持續(xù)因素的新模式。相較于中國以往IIAs中抽象籠統(tǒng)的環(huán)境保護(hù)義務(wù)，CAI以更加開放和動態(tài)的方式納入可持續(xù)發(fā)展因素，對東道國和投資者母國的治理能力都提出了更高挑戰(zhàn)?！翱沙掷m(xù)發(fā)展”概念本身彈性極高，若不加區(qū)分全盤接受，中國投資者的正當(dāng)期待很可能受到減損。因此，建議對可持續(xù)發(fā)展因素的環(huán)境保護(hù)、勞工保護(hù)、氣候變化等已經(jīng)得到廣泛接受和相對明確判斷標(biāo)準(zhǔn)的因素予以接受，但對社會正義、人權(quán)保護(hù)等尚未被廣泛接受且易于植入價值觀因素的納入保持高度審慎態(tài)度。

（3）對援助等與投資相關(guān)概念的厘清和借鑒

實踐中，對外投資與對外援助不僅表現(xiàn)形式有相似性，在軟法規(guī)則上也有一定的共通性。比如，中國對外援助秉承尊重受援國主權(quán)、不附加政治條件、增強(qiáng)受援方自主可持續(xù)發(fā)展等原則與對外投資秉承的軟法原則有一定的相通性，特別是對外援助中的優(yōu)惠貸款〔87〕參見《對外援助管理辦法》第16條。與對外投資相似度更高，如果不作明確區(qū)分，一旦混同，可能對中國OFDI形成重大風(fēng)險。

（四）適度強(qiáng)化硬法規(guī)則作為統(tǒng)籌推進(jìn)兩種法治的兜底方案

由于軟法規(guī)則不具強(qiáng)制約束力，當(dāng)東道國惡意濫用公共管理權(quán)或主權(quán)對中國OFDI產(chǎn)生不法損害時，中國投資者應(yīng)積極運(yùn)用現(xiàn)行ISDS機(jī)制作為鉗制東道國濫用權(quán)利的手段，但因可持續(xù)發(fā)展因素在IIAs和ISDS實踐中的例外性有所增強(qiáng)，不能排除ISDS仲裁庭否認(rèn)管轄權(quán)、不支持中國投資者正當(dāng)權(quán)益，抑或東道國不履行裁決義務(wù)的情況，故而有必要通過強(qiáng)化單邊硬法作為保護(hù)中國OFDI的兜底方案，這有助于推動中國法治實踐從保守型轉(zhuǎn)向進(jìn)取型、從事后應(yīng)對轉(zhuǎn)向事先防范、從個案應(yīng)對轉(zhuǎn)向系統(tǒng)籌劃，強(qiáng)化立法、行政、司法之間的協(xié)同互動，使軟法與硬法形成相對閉環(huán)，強(qiáng)化法治體系的實際效力。

1.立法中的硬法化。長期以來，中國對中國法域外適用和長臂管轄保持高度克制，立法中不僅嚴(yán)格限制了國內(nèi)法域外適用場景，〔88〕域外適用規(guī)則僅見于《證券法》第2條和《反壟斷法》第2條等極少數(shù)的法律和行政法規(guī)之中。甚至對中國法院受理涉外民商事案件都進(jìn)行了嚴(yán)格限制?，F(xiàn)行的《反外國制裁法》是針對外國政府、組織和個人針對中國組織和個人采取非正常制裁行為后的被動性應(yīng)激措施，并不具有一般意義上的域外適用效力。從保護(hù)海外投資利益的視角出發(fā)，中國應(yīng)加速從傳統(tǒng)保守型管轄權(quán)演進(jìn)為進(jìn)取型管轄權(quán)，主動強(qiáng)化中國在涉外法律斗爭中的話語權(quán)。

2.執(zhí)法中的硬法化。執(zhí)法既是中國強(qiáng)化海外投資利益的關(guān)鍵一環(huán)，也是檢驗工作實效的重要指標(biāo)。具體而言，通過中國駐外使領(lǐng)館增強(qiáng)對駐外機(jī)構(gòu)、企業(yè)和公民領(lǐng)事保護(hù)是其中的重要內(nèi)容，有助于將抽象立法轉(zhuǎn)化為有效約束，從而將保護(hù)落實到位。

3.司法中的硬法化。加強(qiáng)涉外審判體系和審判能力是形成相對閉環(huán)的最后屏障，其中可能包括對管轄機(jī)制、審判機(jī)制和國際商事糾紛多元化解決機(jī)制的探索等。自2018年中國建立將訴訟、調(diào)解和仲裁有效銜接的“一站式”國際商事糾紛多元化解決機(jī)制后，最高人民法院又在2021年7月21日啟動了涵蓋立案、調(diào)解、證據(jù)交換、開庭等糾紛解決的在線“一站式”國際商事糾紛多元化解決平臺，相關(guān)程序已比較完整，但是在真正行使管轄權(quán)、進(jìn)行裁判以及最終的承認(rèn)與執(zhí)行問題上有待進(jìn)一步硬化。

（五）統(tǒng)籌推進(jìn)兩種法治的其他措施

1.及時跟進(jìn)東道國軟法發(fā)展并及時調(diào)整投資戰(zhàn)略。東道國法律環(huán)境本質(zhì)上屬于東道國的國內(nèi)法治范疇，但是對中國企業(yè)、公民在東道國的投資行為中，對東道國法律的遵守與應(yīng)用亦具有國際法治的意涵。中國投資者除了要遵守東道國關(guān)于投資、勞工、環(huán)境、稅收等內(nèi)容的國內(nèi)法，中國政府和投資者還應(yīng)關(guān)注東道國已經(jīng)接受或正在審議并可能在未來接受的軟法規(guī)則，對其可能引致東道國國內(nèi)法和政策調(diào)整及早準(zhǔn)備，有助于及時進(jìn)行投資戰(zhàn)略和投資方案的調(diào)整，并及時調(diào)增或調(diào)減投資合理預(yù)期。

2.塑造企業(yè)良好社會形象。研究顯示，企業(yè)經(jīng)理人普遍認(rèn)為相較于獲得內(nèi)部利益相關(guān)者的認(rèn)同，履行CSR 標(biāo)準(zhǔn)能夠使企業(yè)獲得更好的外部聲譽(yù)。2021年5月，中石油參照全球報告倡議組織（GRI）最新發(fā)布的《可持續(xù)發(fā)展報告指南》（G2016版）、聯(lián)合國《2030可持續(xù)發(fā)展議程》編寫完成的《油氣行業(yè)可持續(xù)發(fā)展報告指南（2020版）》，展現(xiàn)了中石油主動關(guān)注、回應(yīng)和參與全球可持續(xù)發(fā)展議題的基本態(tài)度，也提供了一種全新方式。建議中國投資者在深入了解國際投資軟法的基礎(chǔ)上，通過企業(yè)網(wǎng)站、各類社交媒體等以國際通用語言或東道國官方語言宣傳中國投資者對國際投資軟法的開放和包容態(tài)度以及已采取或擬采取的相關(guān)行動，以塑造負(fù)責(zé)任的企業(yè)形象。對于確實不利于中國國家利益和企業(yè)利益的軟法規(guī)則，則應(yīng)盡量從不符合東道國法和國際通行慣例、技術(shù)性問題（而非意識形態(tài)、價值判斷）角度尋找不遵從的理由。

六、結(jié)論

由于高包容、軟聯(lián)通、多元性特征，軟法應(yīng)在統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治中得以更多運(yùn)用，進(jìn)而發(fā)揮其對現(xiàn)行國際投資規(guī)則的矯正、補(bǔ)缺和補(bǔ)強(qiáng)作用。具體而言，中國應(yīng)在理念創(chuàng)新、軟硬法有效銜接的前提下，完善硬法巧執(zhí)行、軟法強(qiáng)執(zhí)行和軟法軟執(zhí)行三種運(yùn)用場景，再通過強(qiáng)化硬法作為兜底性方案并輔以配套措施，將軟法作為統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的關(guān)鍵抓手，并通過實踐探索、經(jīng)驗總結(jié)、適度硬化和積極推廣的方式，最終提升中國在新一代國際投資規(guī)則中的話語權(quán)。