丁守海 夏璋煦

〔摘要〕近年來我國的就業(yè)壓力不斷增大，靈活就業(yè)特別是數(shù)字經(jīng)濟(jì)下衍生的新型靈活就業(yè)為緩解就業(yè)壓力提供了新的渠道。但作為一種新生事物，新型靈活就業(yè)對我國現(xiàn)行的勞動規(guī)制政策提出了新的挑戰(zhàn)。在勞動關(guān)系、工時標(biāo)準(zhǔn)、工資標(biāo)準(zhǔn)、社會保險以及集體協(xié)商方面存在明顯的制度供給缺口。對此，基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)的新特征，建議未來要根據(jù)實際從屬性認(rèn)定勞動關(guān)系;在保障靈活就業(yè)者基本權(quán)利上堅持底線思維;創(chuàng)新社保制度，探索與勞動關(guān)系脫鉤、多方承擔(dān)、差別費(fèi)率的社會保障體系;積極引導(dǎo)集體協(xié)商，以彌補(bǔ)在立法與現(xiàn)實中的差距;引導(dǎo)理性擇業(yè)，為人力資本發(fā)展制定長期戰(zhàn)略。

〔關(guān)鍵詞〕數(shù)字經(jīng)濟(jì)，靈活就業(yè)，勞動規(guī)制

〔中圖分類號〕F246 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2022）01-0114-06

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)面臨的規(guī)制難題

就業(yè)是最大的民生。受外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境不確定性、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級以及新冠肺炎疫情等多方因素的共同作用，我國的就業(yè)壓力陡增。拓寬就業(yè)路徑，創(chuàng)造更多的靈活就業(yè)機(jī)會成為“穩(wěn)就業(yè)”“保居民就業(yè)”的重要舉措。近年來，以人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等為代表的數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，催生了一批新型靈活就業(yè)崗位，網(wǎng)約車司機(jī)、外賣員、快遞員、網(wǎng)絡(luò)主播等新的就業(yè)形態(tài)發(fā)展迅猛，數(shù)量驚人。以網(wǎng)約車司機(jī)為例，僅滴滴平臺就有1166萬名網(wǎng)約車司機(jī)，通過上下游產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，總共帶動了1826萬個就業(yè)機(jī)會①?？梢哉f，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代衍生的新型靈活就業(yè)為緩解就業(yè)壓力提供了新的渠道。由于用工形式靈活、工作時間自由、供求匹配便捷，新型靈活就業(yè)也充滿了魅力，吸引了眾多的勞動者特別是以農(nóng)民工為代表的低端勞動力以及從制造業(yè)和傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)游離出來的失業(yè)者。在相當(dāng)程度上，這種依托于網(wǎng)絡(luò)平臺而發(fā)展的新型靈活就業(yè)已經(jīng)成為未來就業(yè)的一種新趨勢〔1〕〔2〕〔3〕。

但作為一種新生事物，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)對當(dāng)前的勞動法律法規(guī)以及政府勞動規(guī)制框架提出了新的挑戰(zhàn)。比如，在平臺上獲得收入的勞動者，與平臺之間是雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系？進(jìn)一步，新型靈活就業(yè)人員的社保繳納主體應(yīng)該如何界定，如何保障從業(yè)者的合法權(quán)益？這些規(guī)模龐大而又分散的靈活就業(yè)者，如何維護(hù)自身的利益？這些都是當(dāng)前亟待解決的難題。若對互聯(lián)網(wǎng)平臺過于嚴(yán)格地規(guī)制，會阻礙平臺發(fā)展的動力，違背“促進(jìn)共享經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”理念;若放松之，則會以損害勞動者福利為代價，難以滿足新時代人民對日益增長的美好生活需要。當(dāng)前，各地政府相繼出臺了多渠道支持靈活就業(yè)的文件，政府工作報告也多次提及支持靈活就業(yè)，“十四五”規(guī)劃中再次強(qiáng)調(diào)要建立“多渠道靈活就業(yè)機(jī)制”，可以看出，在政策理念上我國政府明確支持靈活就業(yè)發(fā)展，但囿于當(dāng)前對新型靈活就業(yè)認(rèn)知的不全面，從而導(dǎo)致了對這類群體勞動規(guī)制政策供給上的缺口。任何一個新生事物的發(fā)展，都要經(jīng)歷從混沌到澄清的演變，也唯有此，才能在發(fā)展中規(guī)范，在規(guī)范中躍升。對此，本文首先基于現(xiàn)有的公開報告以及第一手的調(diào)研數(shù)據(jù)，梳理當(dāng)前靈活就業(yè)的新特征，在此基礎(chǔ)上，對標(biāo)現(xiàn)行勞動規(guī)制政策分析可能存在的制度供給缺口，最后提出相應(yīng)的規(guī)制建議。

二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)的新特征

（一）規(guī)模龐大的全日制從業(yè)者

數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)群體以平臺型就業(yè)為主，規(guī)模龐大。據(jù)中國共享經(jīng)濟(jì)系列報告顯示，我國共享經(jīng)濟(jì)的服務(wù)提供者已經(jīng)由2015年的5000萬人增加至2020年的8400萬人，年均上漲幅度達(dá)11.33%，占總就業(yè)人口比重從2015年的6.55%上升至2020年的11.19%，平臺企業(yè)的員工更是由2015年的500萬人逐年增長至2020年的631萬人。與之對比的是，歐洲國家如英國、瑞典、德國的零工經(jīng)濟(jì)從業(yè)者占比分別為4%（2016年）、2.5%（2017年）和1.8%（2017年）〔4〕13，遠(yuǎn)低于中國同期水平。同時，從事新型靈活就業(yè)群體多為經(jīng)濟(jì)依賴型、全日制從業(yè)者。據(jù)中國人民大學(xué)《平臺就業(yè)生成機(jī)理、風(fēng)險點及對策分析》課題組調(diào)研（以下簡稱“調(diào)研”）②顯示，以網(wǎng)約車司機(jī)、外賣員和快遞員為代表的平臺從業(yè)者中，僅以當(dāng)前平臺工作為全部收入來源的勞動者占比高達(dá)79.47%，可以看出雖為靈活就業(yè)，但實際上他們的收入高度依賴平臺，再從勞動時間看，他們平均的日工作時間達(dá)9.09小時，最忙和最閑時候也分別為10.82小時和7.29小時。如果按照非全日制就業(yè)的每天工作少于4小時，一周工作時間少于24小時，當(dāng)前從事靈活工作的平臺從業(yè)者群體已經(jīng)是屬于全日制就業(yè)。

（二）以年輕的男性精壯勞動力為主，且多為主動選擇

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，平臺就業(yè)者年齡在26～35歲之間的比例超過60%，男性從業(yè)者比例在80%以上。另外，基于700家制造業(yè)工廠調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，流向新就業(yè)形態(tài)的工人中，2/3為能力較強(qiáng)的勞動力?；诘蔚纬鲂械恼{(diào)研報告也得出類似的結(jié)論。數(shù)據(jù)顯示滴滴平臺司機(jī)九成以上為男性，從年齡分布來看，25～45歲的司機(jī)占比超過80%③。進(jìn)一步，從平臺從業(yè)人員的就業(yè)史來看，那些由傳統(tǒng)就業(yè)模式（如服務(wù)員、建筑工人、工廠工人等）轉(zhuǎn)向新就業(yè)形態(tài)的勞動者當(dāng)中，有九成以上的比例是自己主動選擇。從美團(tuán)研究院報告也可以看出，當(dāng)前選擇靈活就業(yè)的人當(dāng)中有32.1%的比例是為了鍛煉能力，拓寬路子，29.5%的人是希望通過自有職業(yè)最大化發(fā)揮才能④。由此可以看出，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)是基于個人的主動選擇。

（三）收入高且工作時間長

一方面，由于數(shù)字化平臺具有較高的資源配置效率，相對于傳統(tǒng)靈活就業(yè)和傳統(tǒng)就業(yè)模式，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)從業(yè)人員普遍具有較高的收入。調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，平臺就業(yè)者的平均月收入為6415.55元，而同等層次的制造業(yè)工廠工人月收入僅為5370.99元，以街頭流動商販為代表的傳統(tǒng)靈活就業(yè)者的收入為6292.34元，均低于新型的靈活就業(yè)。但另一方面，這種相對高收入是以較長的勞動時間為代價。新型靈活就業(yè)群體的工作時間普遍高于法定的8小時/天，據(jù)統(tǒng)計他們當(dāng)中每天工作時間超過8小時的比例近60%，超過10小時的比例在20%以上。另外，根據(jù)一項基于北京市多平臺的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)約車司機(jī)實際服務(wù)時間僅占總勞動時間的46%，有一半的時間是在等待接單〔5〕。顯然，這種以時間累積形成的高收入不具有可持續(xù)性，最終損傷的是長久的健康人力資本。

（四）社會保障不足

數(shù)字經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)人員的社會保障問題一直是社會各界關(guān)注的焦點。基于調(diào)研數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，平臺就業(yè)群體工作期間受傷的比例明顯高于傳統(tǒng)就業(yè)人員。以外賣員為例，偶爾有過小傷、常有小傷的比例分別為64.3%和10.9%，與之對比的制造業(yè)工廠工人相應(yīng)的比例分別為51.6%和5.1%，均低于外賣員。并且從身邊同事出工傷的情況看，平臺就業(yè)群體“經(jīng)常有”的比例達(dá)10.1%，高于工廠工人近8個百分點。盡管新型的靈活就業(yè)面臨較大的職業(yè)傷害風(fēng)險，但是他們當(dāng)中的工傷保險比例明顯低于工廠工人，平均來看平臺就業(yè)人員有工傷保險的比例僅為44.7%，而工廠工人為69.9%，高出15個百分點。另外，平臺就業(yè)者中基本的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的比例與工廠工人之間的差距明顯。平臺就業(yè)者這兩類保險的參保比例分別為42.1%和65.1%，而工廠工人分別為65.2%和75.7%?？梢姡`活就業(yè)群體的社會保障遠(yuǎn)不及傳統(tǒng)就業(yè)群體。

（五）技能培訓(xùn)缺乏，職業(yè)發(fā)展受阻

客觀來看，平臺就業(yè)者的人力資本水平較低，他們當(dāng)中高中、職高或中專學(xué)歷的比例達(dá)40.9%，近八成沒有任何的專業(yè)技術(shù)等級證書。因此，要實現(xiàn)技能水平的提升，一方面可以通過在職培訓(xùn)，但是從調(diào)研情況看，他們當(dāng)中盡管有超70%的從業(yè)者想?yún)⒓优嘤?xùn)，但實際中的培訓(xùn)機(jī)會卻相當(dāng)少，有11%的從業(yè)者沒有經(jīng)過任何的職業(yè)培訓(xùn)。一項來自國際勞工組織對中國數(shù)字勞工平臺的調(diào)查顯示，平臺提供的培訓(xùn)內(nèi)容多是操作規(guī)則以及應(yīng)用程序使用這些最基本的，缺乏與職業(yè)技能相關(guān)的培訓(xùn)。以數(shù)字勞工平臺“豬八戒網(wǎng)”為例，培訓(xùn)類型中使用平臺基本操作培訓(xùn)在48.6%，與工作相關(guān)的技能培訓(xùn)只有16.7%〔6〕。另一方面，還可以通過工作經(jīng)驗積累提高技能水平，但從勞動者對當(dāng)前工作的能力提升評價看，有18%的人認(rèn)為沒有任何長進(jìn)，對未來前途評價中認(rèn)為沒任何前途或前途不明的比例高達(dá)36%，因此，當(dāng)前工作也難以實現(xiàn)“干中學(xué)”。鑒于新型靈活就業(yè)的勞動者多為從事低技能的體力勞動，目前尚能憑借年齡優(yōu)勢獲得高收入，但隨著年齡增長，這種優(yōu)勢將很難持續(xù)，未來的再就業(yè)將會面臨較大的困難。

（六）缺少維權(quán)渠道

與傳統(tǒng)的靈活就業(yè)不同，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)有一套嚴(yán)格的算法加考核的運(yùn)行機(jī)制。雖然平臺宣稱這是為了保證更好的服務(wù)質(zhì)量，但實際中，這種嚴(yán)格的監(jiān)管體系和考核標(biāo)準(zhǔn)越來越顯現(xiàn)出其不合理性。從平臺的監(jiān)管來看，過于嚴(yán)苛的監(jiān)督已經(jīng)成為從業(yè)者巨大的心理壓力。外賣員搶時間、闖紅燈現(xiàn)象時常發(fā)生，據(jù)報道，外賣小哥已經(jīng)成為交通事故的主要群體⑤。在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)外賣員對當(dāng)前工作的安全性評價最低，他們認(rèn)為不安全或有時挺危險的比例高達(dá)53%，而工廠工人這一比例僅為24%。而面對工傷事故時，從業(yè)者往往又會陷入索賠無門的境地。從服務(wù)評價來看，從業(yè)者若被顧客投訴或差評，則會相應(yīng)地罰款，而對于這一現(xiàn)象，雖然外賣員可以通過申訴機(jī)制反駁，但是從實際情況看，申訴成功的可能性較小⑥，近期出現(xiàn)的外賣小哥被投訴而發(fā)生的暴力事件也顯示出平臺從業(yè)者的維權(quán)問題。另外，靈活就業(yè)人員組織程度低、分布零散，對于基本的人身安全保障以及合理的勞動報酬分配也難以發(fā)出統(tǒng)一的呼聲。

三、傳統(tǒng)勞動規(guī)制的制度供給缺口

傳統(tǒng)的靈活就業(yè)多存在于非正規(guī)部門，具有非正規(guī)屬性，并且由于規(guī)模較小，他們的發(fā)展?fàn)顩r并未引起社會的廣泛關(guān)注。因此，對傳統(tǒng)的靈活就業(yè)者勞動規(guī)制政策的討論較少。而隨著經(jīng)濟(jì)服務(wù)化、消費(fèi)數(shù)字化，社會中出現(xiàn)了一批新型的靈活就業(yè)，他們依托于正規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)平臺，隨處可見，規(guī)模龐大，對靈活就業(yè)群體的勞動權(quán)益保障更是成為社會統(tǒng)一的呼聲。但由于傳統(tǒng)的勞動規(guī)制政策建立在標(biāo)準(zhǔn)的工廠制基礎(chǔ)上，與數(shù)字經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)人員的需求存在明顯的制度供給缺口，特別是在勞動關(guān)系認(rèn)定、勞動者權(quán)益保障以及集體協(xié)商方面。

（一）勞動關(guān)系認(rèn)定

傳統(tǒng)的就業(yè)模式是以雙方簽訂勞動合同認(rèn)定勞動關(guān)系，而數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)雖然大部分沒有與平臺企業(yè)簽訂勞動合同，但是從業(yè)者的服務(wù)過程、薪酬構(gòu)成仍然受平臺的嚴(yán)格控制。因此，對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)者是否與平臺存在勞動關(guān)系引起了廣泛的爭論。一種觀點認(rèn)為以平臺就業(yè)為代表的新型靈活就業(yè)是一種用工形式的創(chuàng)新，從業(yè)者提供服務(wù)的過程是自主決定的，與現(xiàn)有的從屬性標(biāo)準(zhǔn)不符，勞動關(guān)系不成立〔7〕。另一種觀點則認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)是一種偏向勞動密集型的用工方式，在權(quán)利對等上是失衡的，其性質(zhì)依然是一種從屬性的雇傭勞動，并不能改變雇傭關(guān)系的實質(zhì)〔8〕。上述對勞動關(guān)系的爭論，是因為當(dāng)前的靈活就業(yè)存在諸多新的特點，導(dǎo)致與傳統(tǒng)的就業(yè)形態(tài)既有區(qū)別又有相似之處。首先看管理形式的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)企業(yè)對勞動者的工作內(nèi)容、工作時間和地點等均有明確的規(guī)定，對員工按照規(guī)章制度進(jìn)行直接管理，但數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)者工作內(nèi)容、時間和地點可以自主選擇，表面看不受互聯(lián)網(wǎng)平臺的管理，但實際上一旦從業(yè)者選擇服務(wù)，他的勞動過程將會被嚴(yán)格的算法系統(tǒng)控制，并且通過消費(fèi)者的評價體系，可以實現(xiàn)一對一、實時控制，實質(zhì)上是一種更加嚴(yán)格的、接近于正規(guī)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的管理模式〔9〕，但由于這是一種更加隱蔽的管理，因此多數(shù)平臺企業(yè)均不承認(rèn)他們與從業(yè)者存在從屬性的關(guān)聯(lián)。其次看服務(wù)對象的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的就業(yè)模式員工直接服務(wù)企業(yè)，由企業(yè)負(fù)責(zé)薪酬管理，但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)存在多方關(guān)系，如產(chǎn)品或服務(wù)的需求方、平臺方以及提供服務(wù)方。靈活就業(yè)人員直接為需求方提供服務(wù)，但他們的薪酬定價、服務(wù)流程卻由平臺方負(fù)責(zé)。再次從收入來源看，如果按照傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，那么靈活就業(yè)者應(yīng)該為平臺的員工，但是從服務(wù)的直接受益者來看，平臺似乎僅為信息服務(wù)中介。最后從勞動者角度看，由于他們的收入高度依賴平臺的定價規(guī)則，對平臺的定價規(guī)定沒有討價還價的余地，與傳統(tǒng)就業(yè)模式下的從屬依附關(guān)系相似。由此可以看出，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)諸多新的特點導(dǎo)致了表面上與傳統(tǒng)就業(yè)模式完全不同，但實質(zhì)上又在傳統(tǒng)就業(yè)模式的框架內(nèi)，現(xiàn)行的勞動規(guī)制政策難以解決這種若即若離的關(guān)系。

（二）勞動者權(quán)益保障

首先看工時標(biāo)準(zhǔn)。我國的勞動法規(guī)定，勞動者每天工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過44小時，有延長工作時間的每天不得超過3小時，每月不超過36小時，在節(jié)假日期間應(yīng)當(dāng)安排休假。但是對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)者，工作時間、休息休假完全由自己決定，現(xiàn)行的工時標(biāo)準(zhǔn)很難發(fā)揮作用。此外，由于現(xiàn)行的工時標(biāo)準(zhǔn)都是針對用人單位的約束，對于平臺就業(yè)形式，一方面工作時間由勞動者自己選擇，另一方面沒有明確的用人單位，這就造成了現(xiàn)行的工時標(biāo)準(zhǔn)難以在新型的靈活就業(yè)群體中發(fā)揮效用。

再看工資標(biāo)準(zhǔn)。在傳統(tǒng)的就業(yè)模式下，勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。對于全日制勞動者，實行月最低工資標(biāo)準(zhǔn)，對于非全日制工作，則適用于小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)，而對于實行計件工作的勞動者，我國的勞動法也有規(guī)定，要求合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)。但是數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)薪酬收入是按照任務(wù)確定，只有當(dāng)任務(wù)完成并獲得認(rèn)可時，靈活就業(yè)者才能獲得收入，沒有基本的報酬?！案碧庨L送外賣12小時賺41元”正是當(dāng)前靈活就業(yè)薪酬體系亂象的典型一例⑦。另外，靈活就業(yè)者的報酬不包括等待接單的時間，如果考慮實際的等單時間和服務(wù)時間，靈活就業(yè)者的報酬可能會更低。因此，對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)實際上是不存在最低的收入標(biāo)準(zhǔn)，平臺設(shè)定的薪酬體系也不在傳統(tǒng)勞動法的約束范圍內(nèi)。

最后看社會保險。我國的社會保險制度是勞動者與用人單位簽訂勞動合同，由勞動者和企業(yè)共同繳納社會保險費(fèi)。雖然靈活就業(yè)人員也能參保社會保險，但基本只限于養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，并且費(fèi)用完全由個人繳納，負(fù)擔(dān)較大。以靈活就業(yè)人員參加城鎮(zhèn)職工保險為例，按照北京市社保繳費(fèi)基數(shù)和比例來算，靈活就業(yè)人員的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的繳費(fèi)比例分別為24%和12.8%，分別以最低社保繳費(fèi)基數(shù)3613元和5360元來看，靈活就業(yè)人員每月需要繳納大約1500元的社保費(fèi)用，這對于靈活就業(yè)者來說是一筆較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。盡管靈活就業(yè)人員也可以選擇參保城鄉(xiāng)居民保險，降低參保費(fèi)用，但是該險種保障也相對更低。另外，靈活就業(yè)人員多數(shù)是戶籍地與工作地分離，戶籍制度的限制也制約了他們的參保積極性。更重要的是，當(dāng)前的工傷保險是由單位全額負(fù)擔(dān)，由于靈活就業(yè)者沒有明確的用人單位，因此也就不能參保工傷保險，目前只有北京市等少數(shù)地區(qū)可以參保。因此，就當(dāng)前的社保體系來說，雖然靈活就業(yè)人員可以參保，但是個人承擔(dān)的費(fèi)用過高，且最需要的工傷保險在目前的社保體系下不能覆蓋，同時各地區(qū)的社保銜接問題也是靈活就業(yè)人員參保的一大障礙。

（三）集體協(xié)商

傳統(tǒng)就業(yè)模式下的集體協(xié)商是由工會代表職工與企業(yè)共同商定，協(xié)商主體容易確定，并且由于行業(yè)相同，因此能代表廣大職工的利益。但在新型靈活就業(yè)下，協(xié)商代表很難確定。一方面，從事新型靈活就業(yè)的群體工作時間、地點分散，從業(yè)者之間的溝通少，很難組織起來;另一方面，由于選擇靈活就業(yè)的動機(jī)不同，因此對于勞動權(quán)益的訴求也會存在差異，從而選出能代表靈活就業(yè)群體訴求的協(xié)商代表也比較困難。當(dāng)前，中華全國總工會已經(jīng)出臺《關(guān)于推進(jìn)新就業(yè)形態(tài)勞動者入會工作的若干意見（試行）》（簡稱《意見》），旨在推進(jìn)新就業(yè)形態(tài)勞動者入會，但從入會的方式來看，仍有需要完善的地方。例如，《意見》中指出“對于不完全符合勞動關(guān)系的從業(yè)者，可以加入工作或居住地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、開發(fā)區(qū)（工業(yè)園區(qū)）、村（社區(qū)）工會或區(qū)域性行業(yè)性工會聯(lián)合會、聯(lián)合工會等”⑧，盡管這解決了沒有勞動關(guān)系從業(yè)者入會難的問題，但是以區(qū)域為單位的工會難以表達(dá)靈活就業(yè)者的實際需求，工會中分散不同職業(yè)類型的勞動者很難形成統(tǒng)一的呼聲。因此，靈活就業(yè)者要通過集體協(xié)商改善工作狀況仍有較大挑戰(zhàn)。

四、數(shù)字經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)的規(guī)制建議

如上所述，數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)群體規(guī)模龐大，多為經(jīng)濟(jì)依賴性的全日制從業(yè)者，因此對于他們勞動權(quán)益的保護(hù)顯得尤為重要。對此，本文提出如下的規(guī)制建議。

（一）根據(jù)實際從屬性認(rèn)定勞動關(guān)系

數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)典型表現(xiàn)在它的人格從屬性要弱于雇傭關(guān)系，但經(jīng)濟(jì)從屬性強(qiáng)于勞務(wù)關(guān)系。這種兩難的現(xiàn)象給靈活就業(yè)勞動關(guān)系的認(rèn)定帶來很大的挑戰(zhàn)。在認(rèn)定過程中既不能將靈活就業(yè)人員完全納入雇傭關(guān)系框架，也不能完全否定雇傭關(guān)系的存在。因為前者會抑制靈活就業(yè)的發(fā)展，后者直接損害的是勞動者的合法權(quán)益，而是應(yīng)結(jié)合靈活就業(yè)的新特點綜合考慮勞動關(guān)系，從而實現(xiàn)既保護(hù)勞動者利益，又不傷害平臺發(fā)展?jié)摿Φ淖顑?yōu)均衡。基于對平臺從業(yè)者自我身份感知的調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)，有一半比例的網(wǎng)約車司機(jī)認(rèn)為自己更像個體戶，有七成的外賣員認(rèn)為自己更像員工。因此，鑒于當(dāng)前靈活就業(yè)群體對自我身份感知的分歧，我們在認(rèn)定勞動關(guān)系的過程中要視具體情況而定，不宜一刀切。以外賣騎手為例，若外賣員在選擇搶單與否時具有很大的自主性，這種情況就不應(yīng)該認(rèn)定為雇傭關(guān)系，而一旦外賣員的訂單是由平臺系統(tǒng)指定，沒有拒絕的權(quán)利，由于具有很強(qiáng)的人身從屬性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在雇傭關(guān)系。另外，從收入的角度看，如果外賣員是以兼職的形式加入平臺，通過平臺獲得的收入占其總收入比例較小，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二者不存在雇傭關(guān)系。如果相反，外賣員在平臺上獲得的收入占比很高，甚至完全依賴平臺，則從經(jīng)濟(jì)依賴性上看，二者更傾向于存在雇傭關(guān)系?？傊瑢τ陟`活就業(yè)者勞動關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合具體情況而定，可重點參照是否有人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。

（二）堅持底線思維，保障靈活就業(yè)者基本權(quán)利

如今的靈活就業(yè)在穩(wěn)就業(yè)和保居民就業(yè)方面發(fā)揮著重要作用，但對于靈活就業(yè)群體基本權(quán)利保障明顯不足，勞動者合理的勞動報酬、休息休假以及職業(yè)培訓(xùn)等基本權(quán)利難以落實，而這些直接關(guān)乎整個行業(yè)的健康發(fā)展。因此，這需要我們堅持底線思維，通過完善現(xiàn)有勞動規(guī)制細(xì)節(jié)來保障新型靈活就業(yè)人員的基本權(quán)利。首先，應(yīng)對靈活就業(yè)者按任務(wù)計價的薪酬體系設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)，合理化獎懲制度。其次，對于靈活就業(yè)者工作時間過長的現(xiàn)象，應(yīng)要求平臺企業(yè)設(shè)定最長的工作時間，這可以用技術(shù)手段來解決。最后，就靈活就業(yè)者培訓(xùn)缺乏的問題，應(yīng)對平臺培訓(xùn)的類型和次數(shù)作出最低要求。但是這一過程需要通過利益機(jī)制激發(fā)各類主體的培訓(xùn)動力。比如，對企業(yè)開展的職業(yè)技能培訓(xùn)，政府可以通過培訓(xùn)補(bǔ)貼、減免稅的形式降低企業(yè)培訓(xùn)成本。另外，對于勞動者培訓(xùn)意愿不足的現(xiàn)象，可通過創(chuàng)新培訓(xùn)方式解決。以快遞員為例，平臺可以將遞送與營銷結(jié)合起來，培訓(xùn)快遞員的搭銷能力，如果這個能力是有用的，快遞員就會接受其培訓(xùn)，政府再按培訓(xùn)人頭數(shù)發(fā)放補(bǔ)貼。這樣既不增加平臺的成本，也能讓平臺就業(yè)者提升技能，增加收入。在這方面，德國有很多的成功經(jīng)驗可以借鑒。

（三）創(chuàng)新社保制度，探索與勞動關(guān)系脫鉤、多方承擔(dān)、差別費(fèi)率的社會保障體系

完善針對靈活就業(yè)人員的社會保障體系是提高靈活就業(yè)福祉、降低靈活就業(yè)風(fēng)險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。當(dāng)前的社會保障體系與勞動關(guān)系密切相關(guān)。以工傷保險為例，它是由用人單位全額購買，但是對于靈活就業(yè)人員，由于沒有相對應(yīng)的工作單位，也就無法參保工傷保險。因此，要解決工傷保險問題，可以從以下角度著手。一是積極探索社會保險與勞動關(guān)系脫鉤，以解決不能參保的問題，對于參保費(fèi)用，可以采取勞動者自行繳納，平臺和政府給予相應(yīng)補(bǔ)貼的形式。二是積極開發(fā)新的險種，例如商業(yè)的職業(yè)傷害保險。對于保險購買費(fèi)用問題，目前采取的方式是通過平臺購買、保險公司適度讓利、政府給予補(bǔ)貼的形式，但考慮到靈活就業(yè)人員工作變動頻繁的特點，建議采取由勞動者自行購買、保險公司讓利、政府補(bǔ)貼的方式，通過多方參與，共同分擔(dān)，降低參保的成本。三是靈活就業(yè)的職業(yè)類型較多，對于職業(yè)傷害風(fēng)險程度的不同實行差別費(fèi)率，以降低成本負(fù)擔(dān)。

（四）引導(dǎo)集體協(xié)商，彌補(bǔ)在立法與現(xiàn)實中的差距

如上分析，現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的靈活就業(yè)還存在很多的規(guī)制缺口，這就需要引導(dǎo)集體協(xié)商彌補(bǔ)立法與現(xiàn)實之間的差距。從目前推進(jìn)集體協(xié)商進(jìn)程來看，中華全國總工會已經(jīng)發(fā)文明確新就業(yè)形態(tài)勞動者的入會流程，可以說為實現(xiàn)集體協(xié)商邁出了重要一步。但是由于靈活就業(yè)者流動性大，工作分散，要真正實現(xiàn)通過集體協(xié)商保障權(quán)益還需要注意以下兩點：一是要注重集體協(xié)商的效率。當(dāng)前對于沒有勞動關(guān)系的靈活就業(yè)者是通過地理位置就近入會，這種入會方式還存在一些問題，因為同一區(qū)域的靈活就業(yè)者的崗位性質(zhì)不同，因此需求也會有所差異，并且相同崗位的勞動者在一些區(qū)域可能數(shù)量較少，因而也難以形成組織合力。因此，要實現(xiàn)工會代表勞動者實際需求，發(fā)揮集體協(xié)商權(quán)，未來可以通過行業(yè)屬性入會，將整個行業(yè)的勞動者納入一個系統(tǒng)，這樣就可以解決需求不同以及相同崗位成員少而難以形成統(tǒng)一力量的問題，從而提高協(xié)商的效率。二是要提高頭部企業(yè)參與協(xié)商的積極性，這可以借助典型企業(yè)的模范作用。近期，京東集團(tuán)首次進(jìn)行了職工代表、企業(yè)代表就勞動報酬、福利保障、技能培訓(xùn)、安全保護(hù)等方面的協(xié)商，為新就業(yè)形態(tài)下集體協(xié)商開創(chuàng)了好的樣本⑨。此外，也要注意到集體協(xié)商過程是民主決議，應(yīng)盡量減少政府對具體細(xì)節(jié)的干預(yù)。

（五）引導(dǎo)理性擇業(yè)，制定長期戰(zhàn)略

從靈活就業(yè)典型群體看，他們大部分拼的是體力，吃的是青春飯，沒有職業(yè)前景，并且多為精壯勞動力，長期以往會對整個社會的生產(chǎn)力帶來很大風(fēng)險。因此，引導(dǎo)勞動者基于長期理性的擇業(yè)觀，并在整個社會層面制定人力資本長期發(fā)展戰(zhàn)略十分必要。對此，可以從以下角度入手。一是要引導(dǎo)勞動者改變就業(yè)觀念。在社會上營造理性的擇業(yè)觀，強(qiáng)調(diào)技能是勞動者提高就業(yè)能力和勞動福祉中的決定性因素，糾正“讀書無用論”“技能無用論”的錯誤觀點。要引導(dǎo)勞動者的大就業(yè)觀念，放眼未來，要樹立終身學(xué)習(xí)理念，以適應(yīng)不斷變化的勞動力市場。二是在國家戰(zhàn)略層面，基于未來主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，制定與之相匹配的勞動力流動路徑圖。人力資本作為生產(chǎn)力中最具革命性的要素，理應(yīng)在這一過程中發(fā)揮基礎(chǔ)性的支撐作用，而不是聽任市場的擺布，隨波逐流。對此，我們可以參照20世紀(jì)60-70年代日本池田內(nèi)閣的“國民收入倍增計劃”。他們測算了未來十年主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的排序，再根據(jù)投入產(chǎn)出表計算各類人力資本的需求量，然后制定嚴(yán)格的人才培養(yǎng)計劃，最后再結(jié)合收入分配政策、稅收政策等引導(dǎo)人才朝戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)有序流動。人力資本是國家競爭力的核心，唯有放眼長遠(yuǎn)，才能實現(xiàn)行業(yè)乃至整個國家人才資源的健康持續(xù)發(fā)展。

注釋：

①參見《目前網(wǎng)約車司機(jī)有多少人？滴滴：1166萬》，http：//pic.carxoo.com/pic/news-297346.html。

②該調(diào)研于2021年7月至10月通過分層隨機(jī)抽樣在全國層面展開，調(diào)研對象包括網(wǎng)約車司機(jī)、外賣員、快遞員、制造業(yè)工廠工人、出租車司機(jī)以及街頭流動商販，經(jīng)數(shù)據(jù)清洗，最終得到5081份有效問卷。

③參見滴滴政策研究院：《新經(jīng)濟(jì) 新就業(yè)——2017年滴滴出行平臺就業(yè)研究報告》，https：//www.sohu.com/a/199915625_483389。

④參見美團(tuán)研究院：《生活服務(wù)業(yè)新就業(yè)形態(tài)和靈活就業(yè)的發(fā)展特征和發(fā)展趨勢》，https：//about.meituan.com/research/report。

⑤參見毛一竹，毛鑫：《外賣小哥成交通事故高發(fā)群體》，http：//www.xinhuanet.com/mrdx/2020-09/15/c_139368949.htm。

⑥參見蘭德華：《遭遇投訴被罰款 新就業(yè)形態(tài)勞動者：遇到了“申訴困境”》，https：//m.gmw.cn/baijia/2021-10/14/35230551.html。

⑦參見劉亮：《副處長體驗送外賣 12小時賺41元：這錢太不好掙》，https：//news.cctv.com/2021/04/29/ARTI9EplorVAdy6bwI8QCnv9210429.shtml。

⑧參見總工辦發(fā)〔2021〕16 號：中華全國總工會辦公廳印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)新就業(yè)形態(tài)勞動者入會工作的若干意見（試行）》的通知，http：//www.gdftu.org.cn/attachment/0/9/9125/650178.pdf。

⑨參見王薇：《京東集團(tuán)首次集體協(xié)商會議召開 就薪資待遇、福利保障等展開協(xié)商》，https：//t.ynet.cn/baijia/31789825.html。

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