撰文／宋玉祥

背靠背，英文表述為“Back to back”，嚴(yán)格地說(shuō)這并非是一個(gè)法律概念，而是在工程建設(shè)實(shí)踐中逐漸形成的一個(gè)慣常術(shù)語(yǔ)。其通常做法為，在項(xiàng)目或交易存在上下游合同的情況下，下游合同中的內(nèi)容直接援引使用上游合同中的相應(yīng)內(nèi)容，或者下游合同下某行為的實(shí)施以上游合同下的某行為的實(shí)施或某事實(shí)的成就為前提。例如，在工程總、分包關(guān)系中，總承包商與業(yè)主之間簽有上游合同，即總承包合同（也稱“主合同”）；總承包商與分包商（供貨商）簽有下游合同，即分包（采購(gòu)）合同。那么，總承包商通常在分包（采購(gòu)）合同中對(duì)分包商（供貨商）做出與總承包合同的相關(guān)要求相一致、相銜接的要求，這些要求即背靠背的要求。

實(shí)際上，國(guó)際工程建設(shè)實(shí)踐中的背靠背條款的內(nèi)容是多樣的，包括工作范圍的背靠背、工期（進(jìn)度）要求的背靠背、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的背靠背、性能要求的背靠背、工程款支付的背靠背、違約責(zé)任的背靠背和索賠的背靠背等。總承包商在總承包合同下是負(fù)有義務(wù)和責(zé)任的，特別是在工期、質(zhì)量和SHE（安全、健康和環(huán)境）方面的義務(wù)和責(zé)任，并存在從業(yè)主處收款不能或遲延的風(fēng)險(xiǎn)，總承包商管控這些責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的方式主要有兩類：一是通過(guò)在總承包合同執(zhí)行過(guò)程中加強(qiáng)成本、工期、質(zhì)量和SHE 管理，并督促業(yè)主付款來(lái)防范和控制這些責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)；二是將這些責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)向外部或下游轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)嫁，背靠背條款就是總承包商緩解資金壓力和向下游分包商/供貨商轉(zhuǎn)移與轉(zhuǎn)嫁總承包合同責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的一種方式。

可見，付款背靠背條款只是工程建設(shè)實(shí)踐中背靠背條款中的一種，而且由于付款是分包商（供貨商）的核心訴求，它是背靠背條款中最關(guān)鍵、爭(zhēng)議最大的一種。同時(shí)，我國(guó)的法律實(shí)踐，特別是法院審判與仲裁庭仲裁實(shí)踐中裁判所涉及的背靠背條款也主要是付款背靠背條款。因此，本文重點(diǎn)剖析付款背靠背條款，且基于筆者對(duì)國(guó)際工程行業(yè)的關(guān)注，最終落點(diǎn)在國(guó)際工程項(xiàng)目在國(guó)內(nèi)分包層面的付款背靠背條款的效力上。

我國(guó)法律下付款背靠背條款的效力認(rèn)定和審判實(shí)踐

背靠背條款是個(gè)“舶來(lái)品”，并非我國(guó)法律界或工程行業(yè)所自創(chuàng)。雖然其最初的出處難以考證，但我國(guó)工程行業(yè)最早是隨著國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，F(xiàn)IDIC）合同范本的推廣適用而知悉的付款背靠背條款。FIDIC 最早記載付款背靠背條款的合同范本為1994年《土木工程施工分包合同條件》（其詳細(xì)內(nèi)容將在下文闡述）。在實(shí)踐中，付款背靠背條款分為“Pay if paid”和“Pay when paid”兩種形式，前者的做法是總承包商將從業(yè)主處收到相應(yīng)款項(xiàng)作為向分包商（供貨商）付款的前提，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)下游付款的前提條件；后者的做法是總承包商在從業(yè)主處收到相應(yīng)款項(xiàng)后的一定時(shí)間內(nèi)向分包商（供貨商）付款，強(qiáng)調(diào)對(duì)下游付款的緩沖時(shí)間。

“Pay if paid”和“Pay when paid”在中國(guó)法律[包括已生效的《中華人民共和國(guó)民法典》(下稱“《民法典》”)和已廢止的《中華人民共和國(guó)合同法》(下稱“《合同法》”)]下，正對(duì)應(yīng)著兩種不同性質(zhì)的法律行為：附條件的法律行為和附期限的法律行為。例如，《民法典》第一百五十八條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。”第一百六十條規(guī)定：“民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效?！备綏l件的法律行為與附期限的法律行為最根本的不同是，“條件”將來(lái)是否成就是不確定的，而“期限”將來(lái)是確定會(huì)屆滿的。

在實(shí)踐中，付款背靠背條款分為“Pay if paid”和“Pay when paid”兩種形式，前者的做法是總承包商將從業(yè)主處收到相應(yīng)款項(xiàng)作為向分包商（供貨商）付款的前提，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)下游付款的前提條件；后者的做法是總承包商在從業(yè)主處收到相應(yīng)款項(xiàng)后的一定時(shí)間內(nèi)向分包商（供貨商）付款，強(qiáng)調(diào)對(duì)下游付款的緩沖時(shí)間。

根據(jù)上述規(guī)定和定性，我國(guó)法律界通常將“Pay if paid”條款稱之為“附條件的付款背靠背條款”，將“Pay when paid”條款稱之為“附期限的付款背靠背條款”。但筆者認(rèn)為，二者既有重大區(qū)別，同時(shí)在一定條件下又是沒有嚴(yán)格的界限，附期限的付款背靠背條款在一定條件下是可以轉(zhuǎn)化為附條件的付款背靠背條款。例如，在業(yè)主破產(chǎn)的情況下，業(yè)主向承包商付款就不再是一個(gè)確定發(fā)生的行為，即付款時(shí)間并不確定會(huì)到來(lái)，在此情況下，“Pay when paid”條款就不再是單純的附期限的付款背靠背條款，而是已經(jīng)轉(zhuǎn)化為附條件的付款背靠背條款。

在我國(guó)法律界，無(wú)論是理論界、實(shí)務(wù)界還是司法與仲裁實(shí)踐中，對(duì)付款背靠背條款的效力見仁見智，有的支持其有效，有的主張其無(wú)效，爭(zhēng)議很大，即使是法官和仲裁員，在審判和仲裁中也是觀點(diǎn)不一、差異很大，導(dǎo)致同案不同判，這將進(jìn)一步增加當(dāng)事人的不可預(yù)見性和社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不確定性。

支持付款背靠背條款有效的理由

對(duì)于付款背靠背條款是否有效，迄今我國(guó)立法層面的法律法規(guī)并未規(guī)定，也無(wú)可在全國(guó)范圍內(nèi)適用的司法解釋。在此情況下，專家學(xué)者的觀點(diǎn)和意見當(dāng)然具有重要價(jià)值，但更好的途徑是研究司法和仲裁判例，從司法和仲裁判例中尋找和歸納法官或仲裁員的裁判意見，可能更具有說(shuō)服力和指導(dǎo)意義。

經(jīng)調(diào)查和研究近年來(lái)的司法審判意見，我國(guó)司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)還是原則上支持付款背靠背條款有效，其典型的依據(jù)有：①我國(guó)現(xiàn)行法律并無(wú)否定付款背靠背條款的強(qiáng)制性規(guī)定；②付款背靠背條款系合同當(dāng)事方之間的自愿約定，根據(jù)民商事法律領(lǐng)域意思自治的原則當(dāng)然有效；③付款背靠背條款是雙方合作共贏、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的安排，是合理的。其中，江蘇省宿遷市中級(jí)人民幣法院在浙江瓜瀝建設(shè)有限公司（下稱“浙江瓜瀝”）與江蘇艾維特鋼結(jié)構(gòu)有限公司（下稱“江蘇艾維特”）建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案[ 案號(hào)：（2019）蘇13 民終3082 號(hào)]中的說(shuō)理就很有代表性，雖然該案的審級(jí)不算高。在該案中，浙江瓜瀝于2011年與江蘇艾維特簽訂了一份《建設(shè)工程施工分包協(xié)議書》，其中第八條約定“付款方法：按總承包合同執(zhí)行。只要建設(shè)方工程款匯出到甲方到賬之日三天（節(jié)假日除外）內(nèi)支付乙方”。宿遷市中級(jí)人民法院認(rèn)為，該條款屬于付款背靠背條款，“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法、有效”，主要理由如下[注：該判決作出之日《民法典》尚未頒布，仍適用《中華人民共和國(guó)民法通則》（下稱“《民法通則》”）、《合同法》等法律]。

（1）法律規(guī)范層面尚無(wú)付款背靠背條款無(wú)效的規(guī)定?！逗贤ā返?2 條對(duì)合同無(wú)效情形進(jìn)行了明確規(guī)定，付款背靠背條款并未損害國(guó)家、集體或第三人利益，以及以合法形式掩蓋非法目的等情形，而現(xiàn)行法律規(guī)范中對(duì)此亦未作出禁止性規(guī)定。

（2）從私法自治方面考慮?！睹穹ㄍ▌t》《合同法》均對(duì)合同自由原則和依合同履行義務(wù)原則進(jìn)行了規(guī)定，即規(guī)定了合同以當(dāng)事人意思自治為原則。付款背靠背條款系合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示，屬于私法自治的表現(xiàn)。

（3）付款背靠背條款在一定范圍內(nèi)具有合理性。工程分包的目的在于引入專業(yè)分包商的技術(shù)能力，與總承包商共同向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。付款背靠背條款雙方當(dāng)事人根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力對(duì)合同價(jià)款支付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一種理性判斷，江蘇艾維特在簽訂該分包合同補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，即應(yīng)根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力決定是否接受該條款。

同時(shí)，雖然最高人民法院未對(duì)付款背靠背條款是否有效作出司法解釋，但個(gè)別地方法院曾對(duì)此作出解釋，對(duì)于認(rèn)定付款背靠背條款的效力具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。例如，北京市高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（京高法〔2012〕245 號(hào)）第22 條規(guī)定：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?！痹摋l款明確規(guī)定了付款背靠背條款原則上有效，只不過(guò)為了平衡分包商的利益設(shè)置了兩個(gè)特殊情形：一是如果總包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)（即存在過(guò)錯(cuò)），則不再適用付款背靠背條款；二是為總包人向發(fā)包人結(jié)算和行使債權(quán)分配了舉證責(zé)任。

另外，最高人民法院在某些案例中也支持了付款背靠背條款的有效性。例如，在最高人民法院審理的西安亨頓軟件技術(shù)有限公司（下稱“亨頓公司”）與浩鯨云計(jì)算科技股份有限公司（下稱“浩鯨公司”）計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛上訴案[案號(hào)：（2019）最高法知民終819 號(hào)]中，雙方于2015年簽訂了某計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)開發(fā)協(xié)議，技術(shù)開發(fā)協(xié)議中約定的付款條件為背靠背，即浩鯨公司收到客戶合同款是其向亨頓公司付款的先行條件。在協(xié)議執(zhí)行過(guò)程中，浩鯨公司向亨頓公司支付了部分款項(xiàng)，還有剩余部分款項(xiàng)未付，雙方因剩余款項(xiàng)的支付問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議并最終上訴到最高人民法院。最高人民法院在判決中支持了付款背靠背條款的效力，其認(rèn)為：“關(guān)于浩鯨公司是否應(yīng)當(dāng)向亨頓公司支付剩余合同款。雖然亨頓公司已按協(xié)議約定履行了主要合同義務(wù)，但涉案協(xié)議付款條件明確約定，‘浩鯨公司收到客戶合同款’是浩鯨公司向亨頓公司付款的‘先行條件’……亨頓公司在本案中提交的證據(jù)，不能證明浩鯨公司從其上游客戶處取得了已付款項(xiàng)之外的款項(xiàng)，且無(wú)證據(jù)證明浩鯨公司存在《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百五十九條所規(guī)定的‘不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就’的情形，因此，浩鯨公司向亨頓公司支付剩余合同款的條件尚未成就，亨頓公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求浩鯨公司支付剩余合同款。”

付款背靠背條款原則上有效，只不過(guò)為了平衡分包商的利益設(shè)置了兩個(gè)特殊情形：一是如果總包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)（即存在過(guò)錯(cuò)），則不再適用付款背靠背條款；二是為總包人向發(fā)包人結(jié)算和行使債權(quán)分配了舉證責(zé)任。

否認(rèn)付款背靠背條款有效的理由

無(wú)論是理論界學(xué)者，還是實(shí)務(wù)界專家，抑或司法審判和仲裁實(shí)踐，也都存在否定付款背靠背條款有效的觀點(diǎn)，其主要理由有：①付款背靠背條款違反合同相對(duì)性原則，所以無(wú)效；②付款背靠背條款違反公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則，所以無(wú)效；③分包合同本身無(wú)效（如分包商無(wú)相應(yīng)資質(zhì)、工程轉(zhuǎn)包或主體工程分包等情形下），所以其所含的背靠背條款當(dāng)然無(wú)效；④總承包商怠于向業(yè)主行使債權(quán)或擅自向業(yè)主折讓工程價(jià)款，損害分包商合法權(quán)益；⑤總承包商與分包商簽署了結(jié)算協(xié)議，付款背靠背條款與后續(xù)簽訂的結(jié)算協(xié)議相沖突（即新合同的效力優(yōu)先于舊合同）等。以下舉兩個(gè)典型判例予以佐證。

案例一：電建湖北公司與十一冶公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案[案號(hào)：（2021）最高法民申4924 號(hào)案]。

在該案中，再審申請(qǐng)人為中國(guó)電建集團(tuán)湖北工程有限公司（下稱“電建湖北公司”），被申請(qǐng)人為十一冶建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（下稱“十一冶公司”）。電建湖北公司的電力工程分公司與十一冶公司在案涉《結(jié)算協(xié)議》中約定：“結(jié)算款在下列條件全部滿足后一個(gè)月內(nèi)支付：十一冶公司將合同結(jié)算金額內(nèi)剩余對(duì)開發(fā)票開齊交電建湖北分公司，且電建湖北分公司收到業(yè)主款項(xiàng)后支付。”

對(duì)于上述付款背靠背條款，最高人民法院在裁定書中認(rèn)為：“電建湖北分公司何時(shí)收到‘業(yè)主款項(xiàng)’存在諸多不確定性。鑒于十一冶公司工程已完工多年，電建湖北分公司僅支付了少部分工程款，而在發(fā)生法律效力的昌吉回族自治州中級(jí)人民法院（2019）新23 民初17 號(hào)民事判決中，已判令嘉潤(rùn)公司（指業(yè)主）向電建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起計(jì)算利息，本案二審法院判決電建湖北公司自《結(jié)算協(xié)議》簽訂一個(gè)月后，即2018年8月6日承擔(dān)欠付工程款利息，并未加重電建湖北公司支付工程款的利息負(fù)擔(dān)，結(jié)果比較公平合理。電建湖北公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q《結(jié)算協(xié)議》中約定的付款條件有效，并以此拒絕承擔(dān)給付工程欠款及利息的主張，理由不能成立。”換言之，結(jié)合本案的具體案情，最高人民法院認(rèn)為再適用《結(jié)算協(xié)議》規(guī)定的付款背靠背條款是不公平的，所以在該案中否定了付款背靠背條款的效力。

案例二：中建一局與祺越公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案[案號(hào)：（2020）最高法民終106 號(hào)案]。

在該案中，上訴人為中國(guó)建筑一局（集團(tuán)）有限公司（下稱“中建一局”），被上訴人為沈陽(yáng)祺越市政工程有限公司（下稱“祺越公司”），雙方簽訂的案涉合同中規(guī)定有付款背靠背條款。對(duì)于案涉合同下的付款背靠背條款的效力問(wèn)題，最高人民法院在判決書中認(rèn)為：“關(guān)于背靠背付款條件是否已經(jīng)成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)（指業(yè)主）未支付工程款情況下，中建一局不負(fù)有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項(xiàng)免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗(yàn)收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對(duì)大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收、審計(jì)、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實(shí)中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于……附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于背靠背付款條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理?yè)?jù)不足。” 可見，最高人民法院在該案中以中建一局怠于向業(yè)主行使債權(quán)為依據(jù)否認(rèn)了案涉付款背靠背條款的效力。

國(guó)際工程慣常實(shí)踐中的付款背靠背條款效力分析

FIDIC分包合同下傳統(tǒng)付款背靠背條款的內(nèi)容

國(guó)際工程慣常實(shí)踐在知名國(guó)際工程機(jī)構(gòu)制定的合同范本中體現(xiàn)得最為明顯，這些在世界范圍內(nèi)應(yīng)用廣泛的合同范本主要有FIDIC 合同體系、英國(guó)土木工程師協(xié)會(huì)（ Institution of Civil Engineers，ICE）合同體系[包括第四版新工程合同（New Engineering Contract，NEC）體系]、美國(guó)建筑師協(xié)會(huì)（American Institute of Architects，AIA）合同體系和日本工程促進(jìn)協(xié)會(huì)（Engineering Advancement Association，ENAA）合同體系等。在這些合同體系中，對(duì)于付款背靠背條款表述最明確、應(yīng)用最成熟的當(dāng)屬FIDIC 合同體系。

如上所述，F(xiàn)IDIC 合同體系中最早規(guī)定了付款背靠背條款的合同范本是其1994年《土木工程施工分包合同條件》。根據(jù)該分包合同范本第16.3 條的規(guī)定，在下列情況下，承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)本應(yīng)支付的全部或部分金額：“（c）月報(bào)表中包含的款額沒有被工程師全部簽認(rèn)，而這又不是由于承包商的行為或違約導(dǎo)致的；（d）承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款額包括在承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向承包商支付上述全部金額，而這不是由承包商的行為或違約引起的?！?/p>

從上述條款規(guī)定可見，上述付款背靠背條款為結(jié)算和支付的雙重背靠背條款，即總承包商向分包商結(jié)算的前提是業(yè)主對(duì)總承包商進(jìn)行了相應(yīng)結(jié)算，總承包商向分包商付款的前提是業(yè)主向總承包商進(jìn)行了相應(yīng)的付款，這也是我國(guó)國(guó)內(nèi)分包合同中的付款背靠背條款的主要樣本來(lái)源。

FIDIC分包合同下付款背靠背條款內(nèi)容的新發(fā)展

極端情形的排除

上文所述的1994年《土木工程施工分包合同條件》只規(guī)定了在總承包商存在過(guò)錯(cuò)的情況下付款背靠背條款才不予適用，但在實(shí)踐中，即使總承包商不存在過(guò)錯(cuò)，總承包商也可能無(wú)法從業(yè)主處獲得結(jié)算或支付。例如，在業(yè)主財(cái)務(wù)狀況嚴(yán)重惡化甚至破產(chǎn)等極端情形下，業(yè)主已無(wú)實(shí)質(zhì)性支付能力，總承包商也就可能無(wú)法再收到工程款，在此情況下，如果還嚴(yán)格執(zhí)行付款背靠背條款，將給分包商帶來(lái)顯示公平的、無(wú)法承受的風(fēng)險(xiǎn)。為此，F(xiàn)IDIC 后續(xù)分包合同條件對(duì)付款背靠背條款做了一定限制，排除了業(yè)主破產(chǎn)情形這種例外情況，即在業(yè)主破產(chǎn)等極端情形下，付款背靠背條款不再適用。例如，F(xiàn)IDIC 編制的2011年版《土木工程施工分包合同條件》第14.6 條和2019年版《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—施工分包合同條件》都做了如下規(guī)定：“如果業(yè)主未付款是由如下原因所致，那么承包商應(yīng)無(wú)權(quán)根據(jù)本款（c）段的規(guī)定緩發(fā)或扣發(fā)分包商月報(bào)表中所載的任何金額……（ii）業(yè)主破產(chǎn)或無(wú)力償債，清算，已有對(duì)其財(cái)產(chǎn)的接管令或管理令，與債權(quán)人混同，或?yàn)槠鋫鶛?quán)人的利益在財(cái)產(chǎn)接管人、受托人或管理人的監(jiān)管下營(yíng)業(yè)，或（根據(jù)有關(guān)適用法律）采取了具有與前述行動(dòng)或事件類似效果的行動(dòng)?！?/p>

付款背靠背條款為結(jié)算和支付的雙重背靠背條款，即總承包商向分包商結(jié)算的前提是業(yè)主對(duì)總承包商進(jìn)行了相應(yīng)結(jié)算，總承包商向分包商付款的前提是業(yè)主向總承包商進(jìn)行了相應(yīng)的付款，這也是我國(guó)國(guó)內(nèi)分包合同中的付款背靠背條款的主要樣本來(lái)源。

可見，從FIDIC 來(lái)看，在業(yè)主已無(wú)實(shí)質(zhì)支付能力的情況下，結(jié)算與付款背靠背條款就不再適用，即分包商無(wú)須再根據(jù)背靠背的結(jié)算和付款機(jī)制與總承包商分擔(dān)收款風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)傳統(tǒng)的結(jié)算與付款背靠背條款進(jìn)行了矯正，相對(duì)合理地平衡了總承包商與分包商之間的風(fēng)險(xiǎn)分配。

考慮不同法域的法律對(duì)付款背靠背條款效力的不同態(tài)度

鑒于不同國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)于付款背靠背條款效力的態(tài)度不同（詳見下文闡述），F(xiàn)IDIC 在編制2019年版《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—施工分包合同條件》時(shí)特別考慮了付款背靠背條款可能在有些國(guó)家和地區(qū)被禁止的情況，在法律禁止付款背靠背條款的國(guó)家或地區(qū)，該版分包合同條件后附的專用條件編寫指南提供了示例條款，以便于該版分包合同條件在這些國(guó)家的適用，防止因違反當(dāng)?shù)胤啥鴮?dǎo)致無(wú)效。

FIDIC分包合同下付款背靠背條款的類型

如上所述，付款背靠背條款根據(jù)不同性質(zhì)分為“Pay if paid”和“Pay when paid”兩類。對(duì)于FIDIC 1994年版的早期《土木工程施工分包合同條件》中規(guī)定的付款背靠背條款屬于“Pay if paid”條款還是“Pay when paid”條款，F(xiàn)IDIC并無(wú)明確的解釋，不同人的觀點(diǎn)也不一致。但對(duì)于FIDIC 2019年版《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—施工分包合同條件》，F(xiàn)IDIC 合同委員會(huì)的牽頭委員（Lead Board Member）愛莎·納達(dá)爾（Aisha Nadar）做了說(shuō)明：FIDIC 以其公平和公正（Fairand-Balanced）的合同而知名并深受尊敬，新的設(shè)計(jì)—建造分包合同也不例外。承包商在主合同下的權(quán)利和義務(wù)向下傳遞給了分包商。分包合同的通用條件是在“Pay when paid”，而不是“Pay if paid”的基礎(chǔ)上起草的，這是承包商與分包商之間總體上最通常的商業(yè)安排。如果發(fā)現(xiàn)業(yè)主在主合同下并未向承包商付款，分包商將不會(huì)喪失其獲得付款的權(quán)利。

根據(jù)上文愛莎·納達(dá)爾的說(shuō)明，F(xiàn)IDIC 2019年版《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—施工分包合同條件》中的付款背靠背條款屬于“Pay when paid”條款，而不是“Pay if paid”條款。作者進(jìn)一步認(rèn)為，雖然FIDIC 1994年版《土木工程施工分包合同條件》中的付款背靠背條款是屬于“Pay if paid”條款還是“Pay when paid”條款存在爭(zhēng)議，但至少?gòu)?011年版《土木工程施工分包合同條件》起，F(xiàn)IDIC 的分包合同條件中的付款背靠背條款就屬于“Pay when paid”條款，因?yàn)?011年版和2019年版分包合同條件都明確規(guī)定，在業(yè)主破產(chǎn)、清算和其他喪失支付能力的情形下，付款背靠背條款都不再適用，這證明總承包商從業(yè)主處收到工程款不再是總承包商向分包商付款的前提條件，而理解為附期限的付款背靠背條款更為合理。

其他代表性國(guó)家和地區(qū)對(duì)于付款背靠背條款效力認(rèn)定的法律實(shí)踐

英國(guó)的法律實(shí)踐

英國(guó)法及其司法判例是英美法系國(guó)家（還包括美國(guó)、加拿大、澳大利亞、新西蘭、南非等）的重要法律淵源。同時(shí)，在當(dāng)前的國(guó)際工程實(shí)踐中，英美法系國(guó)家和地區(qū)的法律被當(dāng)事人選擇為適用法律的情形相較選擇大陸法系國(guó)家和地區(qū)的法律來(lái)說(shuō)具有壓倒性優(yōu)勢(shì)；并且代表著國(guó)際工程慣常實(shí)踐的知名合同范本體系，如FDICI 合同體系也吸收了英國(guó)法律特別是其建筑法的理念。因此，考察英國(guó)法對(duì)于付款背靠背條款效力的態(tài)度就顯得特別重要。

經(jīng)考察，英國(guó)法并未對(duì)付款背靠背中條款的“Pay if paid”和“Pay when paid”做嚴(yán)格的區(qū)分，而是統(tǒng)稱為“有條件的付款”（Conditional Payment）。英國(guó)法與FIDIC 對(duì)待付款背靠背條款效力的態(tài)度截然不同、正好相反，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:①FIDIC 三個(gè)分包合同范本原則上認(rèn)定付款背靠背條款是有效的，只有2011年版和2019年版的兩個(gè)分包合同范本規(guī)定在破產(chǎn)及其他類似情況下付款背靠背條款才不再適用；②在英國(guó)法下，付款背靠背條款原則上是無(wú)效的，但在業(yè)主破產(chǎn)情形下付款背靠背條款卻是有效的，亦即，英國(guó)法認(rèn)為在破產(chǎn)這種極端情況下由分包商同總承包商分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合理的。

例如，英國(guó)1996年《住房補(bǔ)助、建造和改建法》（The Housing Grants, Construction and Regeneration Act1996）第113 條“禁止有條件的付款條款”（Prohibition of Conditional Payment Provisions）第（1）A 款規(guī)定：“在建筑合同下，以付款人從第三人處收到款項(xiàng)作為付款條件的條款是無(wú)效的，除非該第三人或者根據(jù)合同（直接或間接地）作為該第三人付款的條件的其他付款人已破產(chǎn)?！庇?guó)2009年《當(dāng)?shù)孛裰?、?jīng)濟(jì)發(fā)展和建筑法》（The Local Democracy,Economic Development and Construction Act2009）繼續(xù)保持了上述立場(chǎng)。

根據(jù)上述法律規(guī)定，如果分包合同中包含付款背靠背條款，假如總承包商因業(yè)主破產(chǎn)而收不到工程款，那么分包商將無(wú)權(quán)向總承包商主張相應(yīng)的分包工程款；如果再分包合同中包含付款背靠背條款，假如分包商因總承包商破產(chǎn)或業(yè)主破產(chǎn)而收不到分包工程款，那么再分包商也將無(wú)權(quán)向分包商主張相應(yīng)的再分包工程款。

美國(guó)的法律實(shí)踐

美國(guó)是個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，民商事法律的立法權(quán)屬于各州政府，各州的民商事法律都不盡相同，所以對(duì)于付款背靠背條款的效力問(wèn)題沒有全國(guó)統(tǒng)一的法律進(jìn)行規(guī)范，只能從各州的法律中去考察。在美國(guó)50 個(gè)州中，各州對(duì)付款背靠背條款效力的態(tài)度也不一致，差異很大。相對(duì)而言，“Pay if paid”條款因違反公共政策和顯失公平，其效力受到更為嚴(yán)格的控制，而“Pay when paid”條款的效力獲得了更大的容忍度。

據(jù)筆者的調(diào)研，至2022年，美國(guó)已經(jīng)有12個(gè)州明確禁止了“Pay if paid”條款的有效性，分別是加利福尼亞州、堪薩斯州、伊利諾伊州、印第安納州、內(nèi)華達(dá)州、蒙大拿州、北卡羅來(lái)納州、紐約州、南卡羅來(lái)納州、猶他州、威斯康星州和弗吉尼亞州。例如，紐約州法律就明確規(guī)定，“Pay if paid”條款因違反保護(hù)留置權(quán)的公共政策而無(wú)效。但在這些州中，部分州卻承認(rèn)“Pay when paid”條款的效力，如加利福尼亞州、內(nèi)華達(dá)州、紐約州、南卡羅來(lái)納州和威斯康星州等。

澳大利亞的法律實(shí)踐

澳大利亞的各司法轄區(qū)普遍引入了付款保障立法，加強(qiáng)了普通法的這一立場(chǎng)：工程施工合同或與其有關(guān)的貨物和服務(wù)的供應(yīng)合同中的“Pay when paid”條款和“Pay if paid”條款是無(wú)效的。例如，澳大利亞昆士蘭州《2004年建筑和施工行業(yè)支付法》第16 條規(guī)定：“施工合同中與已實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施的施工工程或在施工合同下已提供或?qū)⒁峁┑南嚓P(guān)貨物和服務(wù)有關(guān)的‘Pay when paid’條款無(wú)效?！笨梢?，澳大利亞法律下原則上對(duì)付款背靠背條款持否定態(tài)度。

我國(guó)香港地區(qū)的法律實(shí)踐

我國(guó)香港地區(qū)于2021年10月剛通過(guò)了《公共工程合同付款保障規(guī)定》[第6.2021 號(hào)技術(shù)通知（工程）]，其第8 條明確規(guī)定：“（a）在收到請(qǐng)款方的付款要求后，付款方應(yīng)在30 天內(nèi)向請(qǐng)款方給出付款回復(fù)，并應(yīng)在60 天內(nèi)向請(qǐng)款方支付其承認(rèn)的金額；（b）附條件的付款條款（如‘Pay when paid’條款等）應(yīng)是無(wú)效的和不可執(zhí)行的?！?/p>

可見，我國(guó)香港地區(qū)通過(guò)立法禁止了公共工程領(lǐng)域的付款背靠背條款，雖然其不適用于私人工程領(lǐng)域，但該立法態(tài)度將來(lái)很可能也擴(kuò)展適用于私人工程領(lǐng)域。

阿拉伯聯(lián)合酋長(zhǎng)國(guó)的司法實(shí)踐

在中東國(guó)家如阿拉伯聯(lián)合酋長(zhǎng)國(guó)，受語(yǔ)言障礙的限制，能獲得的公開信息較少。根據(jù)作者獲得的有限信息，付款背靠背條款在立法和司法實(shí)踐中的認(rèn)定也不盡一致。迪拜上訴法院（the Court of Cassation）曾在第18/2000 號(hào)案件中就付款背靠背條款問(wèn)題指出，“分包商在履約期間只有權(quán)從總承包商自其客戶處收到的任何付款中獲得相應(yīng)部分的付款，但這不適用于分包商已經(jīng)完成了其所有工作并將項(xiàng)目移交給總承包商的情形。分包商無(wú)義務(wù)一直等到總承包商被付款后才獲得付款?！痹谶@個(gè)判例中，迪拜上訴法院在合理的時(shí)間限度內(nèi)承認(rèn)了“Pay when paid”的效力，而超出了合理的時(shí)間限度，則將否認(rèn)其有效性。

對(duì)于國(guó)際工程項(xiàng)目國(guó)內(nèi)分包合同中付款背靠背條款效力認(rèn)定的建議

對(duì)于國(guó)際工程行業(yè)，包括其在我國(guó)國(guó)內(nèi)的分包和供貨層面，筆者認(rèn)為：

分包商在履約期間只有權(quán)從總承包商自其客戶處收到的任何付款中獲得相應(yīng)部分的付款，但這不適用于分包商已經(jīng)完成了其所有工作并將項(xiàng)目移交給總承包商的情形。分包商無(wú)義務(wù)一直等到總承包商被付款后才獲得付款。

（1）國(guó)際工程的重要原則是承包商（乙方）為其工作獲得報(bào)酬，業(yè)主（甲方）為其付費(fèi)獲得工程，即權(quán)責(zé)對(duì)等或物有所值。在分包（供貨）合同項(xiàng)下，分包商完成了分包工程，供貨商交付了貨物，就有權(quán)從總承包商處獲得相應(yīng)的價(jià)款；如果分包商（供貨商）已完成了分包工程或提供了貨物，而僅僅因?yàn)榭偝邪涛磸臉I(yè)主處獲得付款而不能獲得分包價(jià)款或貨款，這對(duì)分包商（供貨商）來(lái)說(shuō)既不公平也不合理。

（2）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)都是追求利益的“經(jīng)濟(jì)人”，而不是做慈善的公益機(jī)構(gòu)，因此，分包商（供貨商）做出的嚴(yán)重?fù)p害自身合法權(quán)益的意思表示很難說(shuō)是其“自愿的”或真實(shí)的意思表示。國(guó)際工程行業(yè)，包括其在我國(guó)國(guó)內(nèi)的分包和供貨層面都是甲方市場(chǎng)，甲方擁有強(qiáng)勢(shì)地位，在此形勢(shì)下，甲方無(wú)論是通過(guò)公開招標(biāo)還是多家競(jìng)標(biāo)方式選擇下游分包商或供貨商，如在分包合同或采購(gòu)合同中設(shè)置付款背靠背條款，實(shí)質(zhì)上都構(gòu)成對(duì)甲方優(yōu)勢(shì)地位的濫用。

（3）特別是，我們的立法和司法實(shí)踐不應(yīng)只重視法律邏輯，也應(yīng)注重價(jià)值導(dǎo)向或價(jià)值目標(biāo)。如果支持國(guó)際工程項(xiàng)目的國(guó)內(nèi)分包（供貨）合同中付款背靠背條款的有效性，則會(huì)引導(dǎo)我國(guó)總承包企業(yè)失去同外方（業(yè)主）全力爭(zhēng)取公平合理的合作條件和合同條件的動(dòng)機(jī)和動(dòng)力，而是更加注重將風(fēng)險(xiǎn)向我國(guó)國(guó)內(nèi)分包商和供貨商轉(zhuǎn)嫁，這最終將導(dǎo)致國(guó)際工程項(xiàng)目上過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)入我國(guó)國(guó)內(nèi)層面，造成我國(guó)國(guó)際工程行業(yè)大面積受損甚至虧損。而否認(rèn)付款背靠背條款的效力在價(jià)值導(dǎo)向上會(huì)引導(dǎo)我國(guó)國(guó)際工程行業(yè)盡量向境外“擠出”風(fēng)險(xiǎn)，增進(jìn)我國(guó)國(guó)際工程行業(yè)的整體盈利。

（4）否認(rèn)付款背靠背條款的效力，有利于引導(dǎo)我國(guó)國(guó)際工程企業(yè)加強(qiáng)進(jìn)度、質(zhì)量、SHE等方面履約能力和向業(yè)主收款和變更索賠方面的能力建設(shè)，而不是一味地追求向下游分包商、供貨商的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁，這有利于修復(fù)我國(guó)國(guó)際工程行業(yè)已經(jīng)惡化的商業(yè)生態(tài)。

基于上述理由，對(duì)于國(guó)際工程行業(yè)國(guó)內(nèi)分包（供貨）層面付款背靠背條款的效力，筆者提出以下建議。

（1）對(duì)于附條件的付款背靠背條款，應(yīng)認(rèn)定其無(wú)效，不予執(zhí)行。

（2）對(duì)于附期限的付款背靠背條款，在合理期限（如6～12 個(gè)月）內(nèi)可認(rèn)定其有效，這在一定程度上考慮了總承包商要求分包商（供貨商）與其分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、緩解資金壓力的訴求。但如果超出了合理期限，則應(yīng)認(rèn)定其無(wú)效，至遲在分包商合格完成分包工程并移交給總承包商、供貨商將合格貨物交付給總承包商后，附期限的付款背靠背條款不再適用，除非雙方明確約定了延付期限且總承包商為此支付資金成本——既然附期限的行為是確定要到來(lái)的，那么分包商（供貨商）就對(duì)總承包商向業(yè)主收款的時(shí)間抱有合理的期待，即總承包商不能以業(yè)主未付款為由長(zhǎng)時(shí)間甚至無(wú)限期拖延對(duì)分包商（供貨商）的付款；如果超出了這種合理期待的時(shí)間而仍未支付，那么附期限的付款背靠背條款就應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，不再執(zhí)行。