論行政法的紅燈模式

毛 瑋

引 言

英國(guó)有學(xué)者將倡導(dǎo)政府最少干預(yù)的行政法學(xué)取向，稱(chēng)為“紅燈理論”；相反視政府為社會(huì)進(jìn)步之推動(dòng)力的行政法學(xué)取向，稱(chēng)為“綠燈理論”；(1)參見(jiàn)[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第92、145頁(yè)。折中之取向，可稱(chēng)為“黃燈理論”。紅燈與綠燈并不限于理論的對(duì)立，也切實(shí)反映現(xiàn)實(shí)法律制度的模式差異；綠燈模式既是紅燈模式的對(duì)立面，同時(shí)也可被視為紅燈模式的高階替代物；以辯證法觀之，從紅燈到綠燈是否定，從綠燈到黃燈則是否定之否定。紅綠燈兩種模式屬于矛盾對(duì)立，黃燈模式則是兩者的辯證統(tǒng)一，因此理解三種模式的關(guān)鍵在于紅綠燈模式的對(duì)照。

其一，紅燈模式的合法性基礎(chǔ)是個(gè)人的自然權(quán)利，綠燈模式則將行政合法性訴諸國(guó)家主權(quán)。紅燈模式產(chǎn)生于小政府的古典時(shí)代，以消極不干預(yù)個(gè)人自由為宗旨，行政行為之所以合法是因?yàn)樗辞址杆饺说臋?quán)利；綠燈模式源于大政府，以積極推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步與個(gè)人福利為宗旨，行政行為之所以合法是因?yàn)樗鼭M足了通過(guò)主權(quán)立法表達(dá)的人民意愿。

其二，紅燈模式關(guān)注的是公私邊界的劃分，綠燈模式則著眼于公域內(nèi)的治理行為。為保障公權(quán)不對(duì)私權(quán)造成侵害，公私域之邊界必須清晰，同時(shí)紅燈模式也止步于此，對(duì)公域內(nèi)的行政活動(dòng)并不加以干預(yù)。綠燈模式的宗旨是為人民造福，為此必須實(shí)現(xiàn)良好的公共治理，因此要求行政法對(duì)公共行政活動(dòng)實(shí)行全面規(guī)范和調(diào)整。紅燈理論屬于規(guī)范主義，綠燈理論則訴諸現(xiàn)實(shí)主義和功能主義，“規(guī)范主義者相信權(quán)利先于國(guó)家，而功能主義者認(rèn)為權(quán)利來(lái)源于國(guó)家”，“規(guī)范主義者視自由為外在約束的缺席，而功能主義者把自由看作做某事或享受某事的實(shí)際能力”。(2)[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第86頁(yè)。

其三，紅燈模式以司法為中心，而綠燈模式以行政為中心。規(guī)范主義法律以劃分邊界為目的，對(duì)自治范圍內(nèi)的當(dāng)事人行為不予干預(yù)，這種法律的實(shí)施屬于司法職能，所謂的執(zhí)法只是將普遍規(guī)則適用于個(gè)案。功能主義法律以改變現(xiàn)實(shí)世界、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步、造福人民為宗旨，這種法律的實(shí)施必屬于行政職能，如經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、環(huán)境改善等。行政中心主義造成了立法和司法的行政化：立法本質(zhì)上是議會(huì)的行政決策，司法則屬于審判式行政。行政裁判是綠燈模式的標(biāo)志。

以對(duì)立統(tǒng)一的方法研究行政法的制度模式，有助于簡(jiǎn)化行政法理論基礎(chǔ)的建構(gòu)工作。本文先以紅燈模式為對(duì)象，探究其歷史起源及實(shí)際運(yùn)作的基本邏輯。

一、紅燈模式的內(nèi)涵

紅燈是禁行的標(biāo)志。行政法的紅燈模式，不僅指行政法傾向于對(duì)行政權(quán)亮紅燈，還包含著對(duì)行政法本身的否定態(tài)度，代表著行政法的從無(wú)到有，因此是行政法的原生態(tài)。

(一)行政法的存在性考問(wèn)

行政法的紅燈模式，也就是行政法的否定模式，它以否定行政法的存在為出發(fā)點(diǎn)，來(lái)建構(gòu)行政法的調(diào)整機(jī)制，并證成行政法的存在性。

“英國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)中行政法不是一個(gè)單獨(dú)的部門(mén)，也沒(méi)有明確的行政法概念?！?3)王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第1頁(yè)。紅燈模式產(chǎn)生于行政法尚未被認(rèn)可的時(shí)代，基于法治即普通法之治和法律面前公私平等的觀念，行政活動(dòng)主要受私法的調(diào)整，受普通法院審判。以私法調(diào)整行政活動(dòng)，雖然可以產(chǎn)生行政法的事實(shí)效果，但學(xué)理和法律體系上并不需要行政法的存在。如英國(guó)著名憲法學(xué)者戴雪指出，“法治的一個(gè)主要美德是所有爭(zhēng)議都交由普通法院裁決，適用于私人行為的規(guī)則也同樣適用于政府行為”。(4)[英]威廉·韋德、克里斯托弗·福賽：《行政法》，駱梅英等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第18頁(yè)。

在誕生初期，法律部門(mén)一般都會(huì)面臨存在性考問(wèn)，行政法也不例外。不接受行政法并不是主張?jiān)诠差I(lǐng)域沒(méi)有規(guī)則而是否認(rèn)它們的法律屬性，“公法本應(yīng)被用于民法以及適用民法的法院之外，用以描述作為管理者的國(guó)家同其臣民之間的法制關(guān)系。而警察國(guó)的智慧卻作出結(jié)論，認(rèn)為這樣一種法是不存在的，即公法不是法”。(5)[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第49頁(yè)。

即便在作為所謂行政法母國(guó)的法國(guó)，公法真正成為法也不是一蹴而就的。作為法國(guó)行政法制造者的行政法院，最初只是元首或政府首腦的咨詢機(jī)構(gòu)，并不是任何意義上的司法機(jī)關(guān)，甚至直到今天它依然是一個(gè)行政機(jī)關(guān)，無(wú)論在法律形式還是在實(shí)質(zhì)上，都不能說(shuō)它真正地被司法化，因?yàn)樗⒉恢皇秦?fù)責(zé)審判。(6)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第484頁(yè)。所以，早期的法國(guó)行政法也不能避免“公法不是法”的尷尬局面。

以法律之名調(diào)整公權(quán)行為的屬于私法規(guī)范，而有關(guān)公共事務(wù)的規(guī)則卻沒(méi)有資格被稱(chēng)為法律，這就是行政法的存在性矛盾。哈耶克認(rèn)為，真正的法律“是那些在每時(shí)每刻都能夠?qū)γ總€(gè)人確受保障的自由邊界加以確定并因此能夠?qū)Α愕摹汀业摹鞒鼋绶值囊?guī)則”，“任何普遍行為規(guī)則意義上的法律，都是通過(guò)制定那些使每個(gè)人都能夠確知其自由活動(dòng)范圍的規(guī)則來(lái)界定自由領(lǐng)域的邊界的”。它“在根本上是否定性的，因?yàn)槠淠康闹辉谟诜乐狗钦x”，“公法是規(guī)定了政府之特定官員和機(jī)構(gòu)所應(yīng)為之事的命令”。(7)F.A.Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(Ⅰ), Routledge & Kegan Paul, 1982, p.107，p.108，p.110，p.133.哈耶克的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)是認(rèn)為只有劃分自治邊界的法律即私法才是真正的法律，因?yàn)樗且?guī)范性的規(guī)則，而公法是功能性的規(guī)則。

德國(guó)學(xué)者關(guān)于“公法是不法”的論斷揭示了原生行政法的紅燈性質(zhì)。既然公共事務(wù)規(guī)則并不是法，那么適用于公權(quán)行為的法律便只能是私法，即劃分邊界的規(guī)范性規(guī)則；如開(kāi)篇所述，以公私邊界的劃分為調(diào)整目標(biāo)，正是紅燈模式的特征。在以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，行政裁判機(jī)構(gòu)雖有利于催生行政中心主義的綠燈式行政法，但在它成長(zhǎng)為公認(rèn)的成熟法律部門(mén)之前，其法律制度和觀念也必然是紅燈式的。相比而言，英國(guó)是紅燈模式的代表，而紅燈模式的發(fā)達(dá)對(duì)于行政法向綠燈模式的過(guò)渡具有阻礙作用，大陸法系行政法則更容易走向綠燈模式。

(二)行政法不是關(guān)于行政的法

在行政法被正式承認(rèn)以后，“公法不是法”的觀點(diǎn)演變?yōu)橐环N更隱蔽的形式，它認(rèn)為行政法不是關(guān)于行政的法。其實(shí)仍然是說(shuō)，關(guān)于行政的法不是法，即公法不是法。

施瓦茨教授曾言：“在美國(guó)，行政法并不被認(rèn)為是有關(guān)公共行政的法律，并不像商法就是關(guān)于商業(yè)的法律，或土地法就是關(guān)于土地的法律那樣?！?8)[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第2頁(yè)。行政法與行政無(wú)關(guān)，說(shuō)起來(lái)有些聳人聽(tīng)聞。如果哈耶克所言不虛，法律的目的只在于防止非正義的行為即侵犯他人，那么只要行政工作不影響公共領(lǐng)域外的自由和權(quán)利，行政法自然不必去關(guān)注它。關(guān)于行政工作如何開(kāi)展的規(guī)則如公物管理、行政組織等，紅燈理論認(rèn)為它們屬于公共行政問(wèn)題而不是行政法的問(wèn)題。

這些不是法的關(guān)于行政的法，如果僅是指規(guī)章和規(guī)范性文件，應(yīng)該爭(zhēng)議不大。如果是國(guó)會(huì)立法中有關(guān)公共政策和行政組織等行政事務(wù)的內(nèi)容，說(shuō)它們屬于公共行政問(wèn)題，而不屬于行政法范疇，可能會(huì)令成文法國(guó)家的法律人難以接受。紅燈模式的實(shí)質(zhì)，在于它認(rèn)為行政法是界定外部行為邊界而不涉及行政事務(wù)本身的規(guī)則，就像民法只涉及自治邊界而不干預(yù)自治行為一樣，公域內(nèi)的行政，與私人自治的性質(zhì)類(lèi)同。

施瓦茨把行政法的內(nèi)容分為三個(gè)部分，一是行政機(jī)關(guān)擁有的權(quán)力，二是行使這些權(quán)力的要件，三是不法行政行為的救濟(jì)。(9)同注⑧，第1頁(yè)。把這個(gè)表述修改一下：一是權(quán)利人的自由和權(quán)利，二是行使這些自由和權(quán)利的限制條件，三是違法行使自由和權(quán)利的救濟(jì)。我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，它完全可以用于描述私法。行政法采用了私法的規(guī)范主義調(diào)整機(jī)制，其核心是公私分治，公私之間就像私人之間一樣相互獨(dú)立而各行其是，不得相互侵犯。

(三)行政法的救濟(jì)對(duì)象

行政法不是關(guān)于行政的法，意味著行政法并沒(méi)有自己的實(shí)體內(nèi)容，不法行政的侵害對(duì)象和行政法的救濟(jì)對(duì)象便只能是民事權(quán)利。

法國(guó)大革命之后的天賦個(gè)人權(quán)利理論和法律觀認(rèn)為：“法律之所以為法律，并不是因?yàn)樗怯蓢?guó)家所制定的，而是因?yàn)?，作為?guó)家制定的法律，它的目的是保障個(gè)人權(quán)利，個(gè)人和國(guó)家都要尊重這些個(gè)人權(quán)利?！?10)[法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第29頁(yè)。由此可見(jiàn)，即便在共和之初就建立了參事院的法國(guó)，法律仍然局限于保障個(gè)人權(quán)利，而單純以解決行政糾紛為宗旨的公法同樣不屬于法律的范疇。

行政行為之所以違反正義是由于它侵害了私權(quán)。以此推論，行政法之所以不是關(guān)于行政的法，是因?yàn)槠涔δ苤辉谟诰葷?jì)私權(quán)，但侵害私權(quán)的行為不是來(lái)自其他私人主體，而是來(lái)自公權(quán)機(jī)關(guān)。這種為救濟(jì)私權(quán)而產(chǎn)生的行政法，好像次生的民事訴訟法。原生訴訟法救濟(jì)私人對(duì)私權(quán)的侵害，次生民事訴訟法即行政法救濟(jì)公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵害。

行政法以民事權(quán)利為救濟(jì)對(duì)象，說(shuō)明行政法最初是指今天的行政訴訟法，實(shí)體意義的行政法是后來(lái)的產(chǎn)物。這印證了法律之演進(jìn)先程序后實(shí)體的普遍規(guī)律，中國(guó)的行政法部門(mén)和行政法學(xué)也恰好是從行政訴訟法的頒布正式開(kāi)始的。我國(guó)行政訴訟以侵害私人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的基本標(biāo)準(zhǔn)，這倒是有些紅燈模式的味道，但訴訟方法并沒(méi)有采納紅燈模式，因?yàn)橹袊?guó)未經(jīng)歷過(guò)自由放任的資本主義和民法之治，因此缺少以私法規(guī)范公權(quán)力的法律技術(shù)，法律界會(huì)本能地接受行政中心主義和功能主義的綠燈模式。

控權(quán)這一概念在中國(guó)行政法學(xué)界被理解得過(guò)于寬泛乃至隨意，但就其原產(chǎn)地英國(guó)的觀念而言，行政法本意并不是約束和規(guī)范行政權(quán)以引導(dǎo)公共行政的良好運(yùn)作，其初衷僅在于行政行為不能超越權(quán)力邊界，法院對(duì)于管轄權(quán)內(nèi)的行政事務(wù)基本抱持放任態(tài)度，就像對(duì)待私人行為那樣。所有爭(zhēng)議都交由普通法院裁決，私人行為規(guī)則適用于政府行為，必然是這樣的結(jié)果。

(四)行政法如何成為關(guān)乎行政的法

這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是，行政法可否有自己的實(shí)體內(nèi)容？當(dāng)代法律人都知道，它的答案是肯定的。本文的任務(wù)之一，就是考察無(wú)關(guān)乎行政的法如何轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)乎行政的法。

既然行政法是為救濟(jì)私權(quán)免受公權(quán)之侵害而產(chǎn)生的，那么它必依托于私法之母體。但公權(quán)行為之侵害私權(quán)，與私人行為之侵害私權(quán)，注定有先天的差異，所以英國(guó)法院針對(duì)公權(quán)之侵害逐漸在普通救濟(jì)手段之外采用了特權(quán)性的救濟(jì)手段。普通救濟(jì)手段是從私法中發(fā)展起來(lái)的，特權(quán)救濟(jì)則為公法而特別打造，它使行政訴訟區(qū)別于民事訴訟，并方便法院對(duì)行政事務(wù)的審查，最終促成了“無(wú)關(guān)乎行政的行政法”演變?yōu)椤坝嘘P(guān)乎行政的行政法”。在今天的英國(guó)，雖然戴雪留下的傳統(tǒng)并未斷絕，但顯而易見(jiàn)的是“行政法再也無(wú)須為自己的存在提供證明了”。(11)[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《憲法與行政法》，劉剛、江菁等譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第533頁(yè)。

當(dāng)司法審查的對(duì)象轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓聞?wù)本身，法院裁判便可以產(chǎn)生引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)如何行政的功能，行政法便從判例中產(chǎn)生?！叭绻覀?cè)O(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國(guó)將無(wú)民法存在；如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國(guó)將無(wú)刑法存在；如果他們?nèi)∠康男姓l文，法國(guó)的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不存在成文法中，而存在于判例之中?！?12)同注⑥，第21-22頁(yè)。

由此可見(jiàn)，真正作為法律的行政法是由法院在裁決行政爭(zhēng)議的過(guò)程中發(fā)展起來(lái)的規(guī)范性規(guī)則，當(dāng)這些司法起源的規(guī)范性規(guī)則不再局限于管轄權(quán)的邊界，而致力于引導(dǎo)行政的運(yùn)作，無(wú)關(guān)乎行政的行政法就演變?yōu)殛P(guān)乎行政的行政法，紅燈模式也被綠燈模式所取代。綠燈模式深入行政內(nèi)在過(guò)程，因而具有全方位的控權(quán)功能，但它對(duì)行政權(quán)并不持排斥態(tài)度，所以不宜以控權(quán)視之；從控權(quán)的實(shí)際效果來(lái)看，綠燈模式的表現(xiàn)可能好于紅燈模式，如里韋羅所言，“法國(guó)的制度比盎格魯-撒克遜的制度更像是個(gè)人權(quán)利的保護(hù)者”。(13)[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第33頁(yè)。

二、紅燈模式的發(fā)生邏輯

行政法的產(chǎn)生通常會(huì)被放在憲法背景中考察。但作為法治和現(xiàn)代政制發(fā)源地的英國(guó)，其憲法只是普通法的結(jié)果，所以行政法作為小憲法，也同樣是普通法的產(chǎn)物。易言之，從憲法和行政法的原始發(fā)生來(lái)考察，行政法其實(shí)是私法之治得到確立的自然結(jié)果；后發(fā)國(guó)家的法律和制度移植，會(huì)掩蓋其真正的發(fā)生邏輯。

(一)法治原則

私法的規(guī)范和調(diào)整方法自然延伸適用于公共權(quán)力，是行政法的生成邏輯；研究行政法的歷史和理論基礎(chǔ)，須從法治的原始含義，即普通法之治或私法之治入手。

現(xiàn)代意義的法律是指法治之法而非人治之法，“公法不是法”的合理性正在于此，所以法治的開(kāi)端必然是以法取代人成為社會(huì)治理的主體。以法為治理主體，實(shí)為當(dāng)事人依法而自治。依法自治肇始于私法之治，此時(shí)的公共領(lǐng)域仍處于人治之下，因此行政與法治成為對(duì)立面；基于兩者的這種對(duì)立關(guān)系，行政必須受制于法律。在不可能消滅行政的前提下，將其限定在公域內(nèi)而不侵犯私權(quán)，就是私法之治所能夠達(dá)到的最好結(jié)果了。

普遍行為規(guī)則，或廣義的普通法，肇始于私法之治；若該論成立，公權(quán)的普遍行為規(guī)則同樣從私法開(kāi)始。“我國(guó)的憲法性法律不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是其結(jié)果，并且是由法院界定和實(shí)施的；通過(guò)法院和議會(huì)的行動(dòng)，我們已有的私法原則得以延伸，以決定王室及其官吏的地位；因此憲法乃我國(guó)普通法之結(jié)果?！?14)[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第245頁(yè)。雷賓南原譯使用的文言文，不太符合今天的語(yǔ)言習(xí)慣，表達(dá)也比較晦澀，引用時(shí)將原譯本的文言改成了白話。戴雪以憲法為普通法之結(jié)果；這里的憲法包含行政法，易言之，行政法的發(fā)生邏輯也是私法規(guī)則延伸于公權(quán)力的結(jié)果。民法乃私法的基本法，法治取代人治，發(fā)源于用民法取代行政權(quán)；在法律與行政權(quán)處于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的背景下，如果法律人對(duì)行政權(quán)持?jǐn)骋暫头婪兜膽B(tài)度，那就完全不值得奇怪。這正是行政法起源的背景邏輯。

行政法產(chǎn)生于私法原則之拓展，不能僅視之為英國(guó)的特殊事件；私法之治的確立可被視為行政法產(chǎn)生的普遍性邏輯前提。王名揚(yáng)曾指出：“法治原則無(wú)論在英國(guó)或法國(guó)，同樣是行政法的基礎(chǔ)。”(15)同注③，第11頁(yè)。法國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，民法長(zhǎng)時(shí)期是法學(xué)的主要基礎(chǔ)，由于歷史發(fā)展的原因，其他部門(mén)法只是從民法出發(fā)較遲或較不完備地發(fā)展起來(lái)的。(16)參見(jiàn)[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社 1984 年版，第 25 頁(yè)。行政法的理論基礎(chǔ)或公理性假設(shè)，當(dāng)為民法之治已經(jīng)確立，所以古代“行政法”與法治意義的行政法不應(yīng)相提并論。在這個(gè)假設(shè)下，對(duì)于作為管理工具的古代官法必須堅(jiān)持“公法不是法”的立場(chǎng)；只有規(guī)范行政權(quán)力的法，才真正屬于行政法。

(二)分權(quán)原則

分權(quán)首先是指私權(quán)與公權(quán)或私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的分離，國(guó)家權(quán)力的分立是公私分權(quán)的結(jié)果。無(wú)公私之分，民眾的生命及財(cái)產(chǎn)皆隸屬于公權(quán)機(jī)關(guān)，法成為管理工具，談行政法便無(wú)意義。

法治的本義，是用民法取代官員的權(quán)力，成為私人行為的準(zhǔn)則；如此必然產(chǎn)生把公權(quán)力驅(qū)逐出私人領(lǐng)域的社會(huì)效果，從而導(dǎo)致公私域之二分。法治之法只能存在于獨(dú)立的主體之間，若要在行政機(jī)關(guān)與私方當(dāng)事人之間產(chǎn)生共同遵守的普遍行為規(guī)則，公私分離就是必要的前提。就像在牧羊人與其羊群之間不存在法律關(guān)系一樣，主權(quán)者與其臣民也不可能產(chǎn)生真正意義的法律關(guān)系。

以民法取代行政權(quán)，在國(guó)家機(jī)構(gòu)層面看其實(shí)是司法權(quán)取代行政權(quán)；或者說(shuō)是行政權(quán)的司法化，古典行政權(quán)中已經(jīng)司法化的職能從行政權(quán)分離出來(lái)，成為首先獨(dú)立于行政權(quán)、其后獨(dú)立于立法權(quán)的國(guó)家職能。分權(quán)并不都是美國(guó)式的，在議會(huì)制政體下，立法與行政并沒(méi)有分立；但司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來(lái)卻是必備選項(xiàng)；如果司法從屬于行政，則私權(quán)必從屬于公權(quán)?！盀榱藢?shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的有效法律控制，法官們必須能夠否決政府行為而不懼報(bào)復(fù)，并不帶政治偏見(jiàn)地行使其司法監(jiān)督權(quán)?！?17)Alex Carroll,Constitutional Law and Administrative Law, Pearson Education Limited，2002, p.270.

只有在公私分離的前提下，公私方之間才能建立法律調(diào)整機(jī)制，它同時(shí)具有公私法雙重性質(zhì)。公私之邊界，從私方來(lái)看是個(gè)私法問(wèn)題，因?yàn)樗Ｗo(hù)私權(quán)；從公方角度看是公法問(wèn)題，因?yàn)樗刂乒矙?quán)力的運(yùn)作。但紅燈模式對(duì)行政權(quán)的控制，只是要求它不侵犯私權(quán)，而不關(guān)心它在私域之外公域之內(nèi)的所作所為。

(三)平等原則

公私雙方的地位不平等，只在管轄權(quán)內(nèi)成立，且需依據(jù)平等對(duì)待雙方的法律才能獲得具有單方性和不平等性的管轄權(quán)。真正的法律建立在當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上，行政法亦不例外。

“法律必須平等對(duì)付政府和公民……政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律之外享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)?！?18)同注④，第17頁(yè)。這句看似簡(jiǎn)單的論述包含了幾層深意。其一，法律超越于政府與公民之上，而不是政府手中用來(lái)管制公民的工具；其二，政府與公民在法律面前是平等的關(guān)系；其三，政府特權(quán)是基于普遍性規(guī)則而享有的，建立在平等關(guān)系基礎(chǔ)之上，而不是政府以法制民的那種不平等；其四，特權(quán)的必要界限在于管轄權(quán)，因?yàn)閷?duì)于政府無(wú)權(quán)管轄的事項(xiàng)，特權(quán)和不平等在邏輯上無(wú)法成立。

未經(jīng)自然的法治演化和紅燈模式的充分發(fā)育，而通過(guò)法律移植建立行政法的國(guó)家，很容易在一開(kāi)始就把行政法定位于調(diào)整不平等關(guān)系的法律，但真正的法律只存在于互不隸屬的獨(dú)立主體之間。獨(dú)立主體之間互不隸屬，因此屬于平等關(guān)系。行政法上的不平等關(guān)系只是管轄權(quán)內(nèi)的一種非法律關(guān)系，它在私人權(quán)利中一樣存在：比如鄰家做客，客隨主便就是不平等關(guān)系；公權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)入私人場(chǎng)所，若無(wú)專(zhuān)門(mén)授權(quán)，其行事也要遵從場(chǎng)所主人。行政優(yōu)先權(quán)只是主場(chǎng)優(yōu)勢(shì)罷了。

根據(jù)平等原則，公方不能單方面將私方納入管轄范圍，而應(yīng)有以超越雙方并公正對(duì)待雙方的法律為依據(jù)，才能獲得對(duì)私方的不平等管轄權(quán)，所以合法性考問(wèn)不能代替越權(quán)考問(wèn)。禁止越權(quán)預(yù)設(shè)了公私分權(quán)和相互間的獨(dú)立平等，合法性考問(wèn)則以行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法者身份即主權(quán)者的代理人身份為預(yù)設(shè)，因此合法性考問(wèn)較易忽略公私雙方的平等關(guān)系。

戴雪的樸素觀念將法律面前的平等理解為官民之間的個(gè)人平等：“在英格蘭四境之內(nèi)，不但無(wú)一人在法律之上；而且每一人，無(wú)論貴賤，為富為貧，須受命于國(guó)內(nèi)所有普通法律。”(19)同注，第237頁(yè)。這種觀念將平等局限于官與民之間的個(gè)人關(guān)系層面，容易忽略國(guó)家本身的法律地位問(wèn)題；如果要問(wèn)，行使行政權(quán)力的國(guó)家與私人主體之間是否仍然保持平等關(guān)系，在戴雪那里是得不到合理答案的，這是他無(wú)視行政法事實(shí)存在的必然結(jié)果。將界定私權(quán)邊界的普遍規(guī)則適用于公私主體之間，會(huì)產(chǎn)生私法原本不存在的新問(wèn)題，這就是國(guó)家或政府的雙重身份問(wèn)題。

在權(quán)利邊界問(wèn)題上，公法與私法所處的境遇完全不同。私權(quán)之間的邊界，根據(jù)主權(quán)機(jī)關(guān)所認(rèn)可的法律或創(chuàng)制性立法進(jìn)行劃分；公私權(quán)之間的邊界，卻是由國(guó)家自己來(lái)劃分的。若國(guó)家可以單方面決定公私之邊界，就仍然擺脫不了私權(quán)隸屬于公權(quán)的局面；為保持平等原則，國(guó)家的主權(quán)者身份與法律當(dāng)事人的身份必須進(jìn)行分割。

(四)分身原則

為保證公私雙方的平等，需將國(guó)家的主權(quán)者身份與法律當(dāng)事人身份予以分割，分割的最好方案不是國(guó)家雙重身份，而是政治與行政的二分。政治是主權(quán)事業(yè)，行政是法律的調(diào)整對(duì)象。法治未昌明之時(shí)，官隸屬于君，民隸屬于官。法治時(shí)代，君權(quán)被抽象為主權(quán)，主權(quán)或者以法律的形式存在，或者仍以君主特權(quán)等形式掌握在官員手中。民法之治首先轉(zhuǎn)變了民的身份，從隸屬于官并最終隸屬于君，轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻恼{(diào)整對(duì)象，在私權(quán)范圍內(nèi)成為獨(dú)立的當(dāng)事人。在面對(duì)受法律保護(hù)的私人權(quán)利時(shí)，國(guó)家也會(huì)成為受法律調(diào)整的一方當(dāng)事人，“由此可以得出國(guó)家受‘法’約束的結(jié)論，國(guó)家不僅是主觀權(quán)利的享有者，還受客觀法、法律規(guī)則約束”。(20)同注⑩，第27頁(yè)。

邁耶把德國(guó)行政法劃分為三個(gè)階段，即邦君權(quán)國(guó)、警察國(guó)、法治國(guó)。在警察國(guó)時(shí)代，行政職能主要受民法的調(diào)整，“由此民法和民事審判高度發(fā)展，其范圍的廣泛性——它們還適用于調(diào)整國(guó)家和臣民的關(guān)系——彌補(bǔ)了法律意識(shí)可以感覺(jué)到的公法缺失的漏洞”。當(dāng)時(shí)的理論為使國(guó)家能夠成為民法的當(dāng)事人，還專(zhuān)門(mén)創(chuàng)造了“國(guó)庫(kù)”的概念，這樣一來(lái)，國(guó)家便具有了兩個(gè)身份，其一是行使主權(quán)從而不受法律限制的國(guó)家，其二是適用民法并受民事法院管轄的國(guó)家，即國(guó)庫(kù)?！皣?guó)庫(kù)就是臣民。國(guó)家命令國(guó)庫(kù)，使其承受負(fù)擔(dān)，如同對(duì)待其他臣民一樣強(qiáng)制其付款。國(guó)家不能受自己的法院管轄，民法也不適用于國(guó)家?！眲?chuàng)造國(guó)庫(kù)這一概念的“目的是從命令中也簡(jiǎn)單地找出一個(gè)‘財(cái)產(chǎn)法方面’，以使作出命令者也受民法調(diào)整”。(21)同注⑤，第49、53、55頁(yè)。

國(guó)家的雙重身份隱含著一個(gè)推論：剩余權(quán)利由國(guó)家以主權(quán)者名義享有。法律有明確的規(guī)定時(shí)，私方當(dāng)事人與作為法人的國(guó)家皆依法律之規(guī)定分享權(quán)利義務(wù)；對(duì)法律未盡事務(wù)，公私雙方當(dāng)事人都缺乏享有權(quán)利的依據(jù)，所以剩余權(quán)利必屬于作為主權(quán)者的國(guó)家。國(guó)家在私域中是法人，在公域中則是不受法律限制的主權(quán)者，行政機(jī)關(guān)只是主權(quán)者的附屬物，兩者之間不存在平等的法律關(guān)系。剩余權(quán)利問(wèn)題還是那個(gè)老問(wèn)題：行政法是不是關(guān)于行政的法。法律關(guān)系存在于獨(dú)立主體之間，而無(wú)論作為民事法人還是主權(quán)者，行政權(quán)都是由作為實(shí)體的國(guó)家所享有；國(guó)家與其內(nèi)部機(jī)關(guān)之間不存在獨(dú)立主體之間的關(guān)系，因此也不屬于法律的調(diào)整對(duì)象。行政法源于公法人的出現(xiàn)。如果自然人可以從隸屬于國(guó)家轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻漠?dāng)事人，那么隸屬于主權(quán)者的行政機(jī)關(guān)同樣也可以；公法是不是法取決于公權(quán)機(jī)關(guān)是法律的調(diào)整對(duì)象還是主權(quán)者的附屬物。

真正的行政法，需要把行政機(jī)關(guān)也納入法律當(dāng)事人的范疇，無(wú)論在私人事務(wù)還是公共事務(wù)上，主權(quán)者都變成抽象法則的化身和獨(dú)立主體間關(guān)系的調(diào)整者和維護(hù)者。

為建立主權(quán)者與行政機(jī)關(guān)的法律調(diào)整關(guān)系，古德諾提出了政治與行政的區(qū)分：“在所有的政府體制中都存在兩種主要的或基本的政府功能，即國(guó)家意志的表達(dá)和國(guó)家意志的執(zhí)行。”“政治是政策或國(guó)家意志的表達(dá)，行政則是對(duì)這些政策的執(zhí)行?！薄罢螒?yīng)該對(duì)行政進(jìn)行控制，但是為了確保民治政府的利益和實(shí)現(xiàn)高效的行政，同時(shí)又不應(yīng)該使這種控制超出必要的限制?！薄氨皇跈?quán)執(zhí)行國(guó)家意志的機(jī)關(guān)應(yīng)被賦予極大的獨(dú)立性?！?22)[美]弗蘭克·古德諾：《政治與行政》，豐俊功譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第18、15、30、33頁(yè)。當(dāng)然這種獨(dú)立性不能導(dǎo)致執(zhí)行機(jī)關(guān)蛻變?yōu)閷?shí)際的決策機(jī)關(guān)從而使表達(dá)國(guó)家意志的主權(quán)機(jī)關(guān)淪為擺設(shè)。兼顧這兩種訴求必須求助于法律調(diào)整的方式，確保執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行的是主權(quán)者意志，但又不必使執(zhí)行機(jī)關(guān)在組織上隸屬于主權(quán)機(jī)關(guān)。美國(guó)行政法的誕生就遵循了這種發(fā)生邏輯：行政機(jī)關(guān)從隸屬于以總統(tǒng)為代表的行政主權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立于總統(tǒng)但受?chē)?guó)會(huì)立法規(guī)制和法院司法審查監(jiān)督的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。

美國(guó)行政法作為獨(dú)立的法律部門(mén)起源于獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)。美國(guó)傳統(tǒng)上“認(rèn)為行政法是規(guī)范和控制獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)行為和權(quán)利的法”，“美國(guó)最權(quán)威的法學(xué)詞典即《布萊克法學(xué)詞典》對(duì)行政法的解釋亦屬此類(lèi)。究其原因，美國(guó)最早對(duì)行政法的研究起源于行政獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)”。(23)胡建淼：《比較行政法——20國(guó)行政法評(píng)述》，法律出版社1998年版，第116-117頁(yè)。獨(dú)立行政管制機(jī)構(gòu)與傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)的主要區(qū)別在于它獨(dú)立于作為國(guó)家主權(quán)分支的總統(tǒng)，而其他行政機(jī)關(guān)隸屬于總統(tǒng)所代表的國(guó)家主權(quán)，因此相對(duì)較難以納入法律調(diào)整之下。隨著法治的演進(jìn)，執(zhí)法者與主權(quán)者的隸屬關(guān)系會(huì)逐步讓位于它與法律之間的調(diào)整關(guān)系，但不可能完全消失。

行政機(jī)關(guān)不再是國(guó)家這個(gè)法人的機(jī)關(guān)，而是直接以新型法人即公法人的身份出現(xiàn)；在執(zhí)行機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變?yōu)楣ㄈ藭r(shí)，行政法便成為名實(shí)相符的法律調(diào)整系統(tǒng)。在行政國(guó)家以民事法人的身份出現(xiàn)時(shí)，公法還不能與私法分離；當(dāng)行政機(jī)關(guān)以公法人身份取代國(guó)家成為法律的當(dāng)事人，紅燈模式已經(jīng)做好了向綠燈模式轉(zhuǎn)化的準(zhǔn)備。

三、紅燈模式的原則

紅燈模式的原則是禁止越權(quán)。政府行為與民事行為一樣，不能超越自身的權(quán)利范圍；但在行政管轄權(quán)內(nèi)，國(guó)家的財(cái)產(chǎn)主權(quán)或政治主權(quán)都是完全而不受限制的裁量權(quán)力。

(一)禁止越權(quán)的實(shí)體根據(jù)

禁止越權(quán)的根據(jù)在于尊重私人自治權(quán)。行政法在觀念上可能并不存在，但私權(quán)自治客觀上限制了行政邊界，同時(shí)也默許了管轄權(quán)內(nèi)的自由裁量權(quán)或完全裁量權(quán)。

“國(guó)家之所以要遵守法律是因?yàn)閲?guó)家應(yīng)該尊重個(gè)人權(quán)利。所有對(duì)法律的侵犯都應(yīng)被看作對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)明確禁止這些侵權(quán)行為?！?24)同注⑩，第30頁(yè)。狄驥的這一論斷也隱含著只有私法是法而公法不是法的觀念；最低限度，法律制約行政權(quán)的目的只在于保護(hù)個(gè)人權(quán)利，而行政行為的違法也只是因?yàn)樗址噶藗€(gè)人權(quán)利。這種最狹義的違反法律，更準(zhǔn)確的表達(dá)是超越管轄權(quán)；因此禁止超越管轄權(quán)的實(shí)體根據(jù)是對(duì)私人權(quán)利的保護(hù)。

私法規(guī)則適用于政府行為，是行政法的發(fā)生邏輯，也決定了紅燈模式必然采取私法上禁止越權(quán)的原則來(lái)建立行政法的調(diào)整機(jī)制。民事主體的行為是否超越自身權(quán)限并不是重點(diǎn)，重點(diǎn)在于有沒(méi)有侵犯他人的權(quán)利；所以行政法禁止越權(quán)原則也主要是關(guān)注對(duì)私權(quán)的保護(hù)，對(duì)于行政行為有沒(méi)有超越自身權(quán)限缺乏足夠的回應(yīng)。單從保護(hù)私權(quán)的角度來(lái)看，行政權(quán)力要越小越好，所以才有那句流傳甚廣的名言：管得最少的政府才是最好的政府。公私權(quán)性質(zhì)不同，卻適用相同的法律規(guī)則，導(dǎo)致了一個(gè)對(duì)行政法而言極端重要的后果，就是控權(quán)理念之形成。私權(quán)不涉及他人時(shí)可以任性和專(zhuān)斷；公權(quán)會(huì)影響他人，如果仍然專(zhuān)斷任性地行使，那就是不可接受的。政府便成了不得已的惡。

“只要行政權(quán)被維系在相對(duì)狹小的范圍內(nèi)而不嚴(yán)重侵犯私人既得利益，那么行政裁量問(wèn)題就可以運(yùn)用一些似是而非的標(biāo)簽加以掩蓋。”(25)Richard B.Stewart,“The Reformation of American Administrative Law”,88 Harvard Law Review 782(2015), p.1677.法律既然只能控制權(quán)力邊界而不能決定其如何行使，那么必然的出路就是盡可能縮小公權(quán)力的范圍；行政法既以控權(quán)作為基本目標(biāo)，控權(quán)論自然就成為所謂的行政法理論基礎(chǔ)。我國(guó)行政法學(xué)對(duì)控權(quán)的理解過(guò)于寬泛，幾乎把所有法律功能都視為控權(quán)；由于真正的法律必然具有控制行政權(quán)的作用，這樣就把行政法與控權(quán)等同起來(lái)。

在封建制度下，公權(quán)力都是國(guó)王和領(lǐng)主們的私有物；以私法規(guī)則適用于政府行為，很難說(shuō)不是封建殘余之表現(xiàn)。由于私權(quán)是對(duì)物的，而公權(quán)具有對(duì)人的性質(zhì)；把公權(quán)與私權(quán)等同視之，在法理上蘊(yùn)含著把作為公權(quán)對(duì)象的人當(dāng)成客體看待的結(jié)論，這就是特別權(quán)力關(guān)系，它本質(zhì)上是封建制下君臣隸屬關(guān)系的現(xiàn)代遺留。比如行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員、國(guó)立大學(xué)與學(xué)生、軍隊(duì)與軍人、監(jiān)獄與犯人之間，就長(zhǎng)期存在著所謂的特別權(quán)力關(guān)系。(26)參見(jiàn)胡建淼：《“特別權(quán)力關(guān)系”理論與中國(guó)的行政立法》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期，第59頁(yè)。

(二)禁止越權(quán)的形式要求

主權(quán)立法無(wú)明確授權(quán)即不可為，這是禁止越權(quán)的形式性要求，也是為尊重私人自治權(quán)所必需的底限性原則。私權(quán)的神圣性要求它應(yīng)由主權(quán)立法確認(rèn)，干預(yù)私權(quán)也須以主權(quán)立法為根據(jù)。

如前所述，禁止越權(quán)是將私法規(guī)則適用于政府行為的結(jié)果，但在適用方式上，公私法之間必然會(huì)產(chǎn)生差異。公權(quán)私權(quán)都負(fù)有不超越邊界的義務(wù)，但行政法禁止越權(quán)的目的在于保護(hù)私權(quán)免受公權(quán)的不必要干預(yù)，法律以控制公權(quán)為宗旨，公權(quán)對(duì)私權(quán)負(fù)有消極不干預(yù)的推定性義務(wù)；干預(yù)私權(quán)則是對(duì)這個(gè)一般性義務(wù)的免除，所以必須有主權(quán)立法的明確授權(quán)。

法無(wú)明確授權(quán)即不可為在表面看來(lái)似乎是對(duì)行政權(quán)的最大限制，實(shí)則是最小限制，因?yàn)樗臐撆_(tái)詞是在行政管轄權(quán)范圍內(nèi)無(wú)不可為，如禁止乞丐在公共場(chǎng)所內(nèi)乞討、制訂高速公路或其他公路的最高時(shí)速。管轄權(quán)的本義就是管轄范圍，如裁判所受理了無(wú)權(quán)管轄的案件構(gòu)成越權(quán)；但只要在它管轄范圍之內(nèi)，不管結(jié)論對(duì)錯(cuò)法院都不能干預(yù)。(27)參見(jiàn)何海波：《“越權(quán)無(wú)效”是行政法的基本原則嗎？》，載《中外法學(xué)》2005年第4期，第489頁(yè)?！帮L(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”是為人熟知的英國(guó)法諺，但它的隱喻是“國(guó)王的家事”也排除法律管轄。在德國(guó)的警察國(guó)時(shí)代，“行政管理完全服從于警察局，亦即完全服從于一種毫無(wú)法律價(jià)值的規(guī)章條例”。(28)同注，第35頁(yè)。

公權(quán)對(duì)私權(quán)負(fù)有消極不干預(yù)的一般性義務(wù)，但消極不干預(yù)的對(duì)象要嚴(yán)格限制于應(yīng)由主權(quán)立法保護(hù)的私人專(zhuān)屬權(quán)利，否則若凡事皆需要法的明確授權(quán)，那么法的含義就會(huì)被無(wú)限泛化。行政管轄權(quán)內(nèi)的事項(xiàng)，如公法性權(quán)利和不受權(quán)利保護(hù)的隨機(jī)性利益，需要綠燈模式的調(diào)整機(jī)制，私法規(guī)則可適用于公權(quán)力行為只是就其邊界而言，管轄權(quán)內(nèi)的行政事務(wù)決不可簡(jiǎn)單照搬。

既然禁止越權(quán)的目的是保護(hù)私權(quán)免受公權(quán)之侵犯，那么判斷是否存在行政越權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)和方法就在于私權(quán)是否存在及是否受到了缺乏明確授權(quán)的傷害。管轄權(quán)和私人產(chǎn)權(quán)一樣具有表見(jiàn)性，有些表面上不超越管轄范圍的行政行為，卻可能在實(shí)質(zhì)上造成侵害私權(quán)的結(jié)果。比如監(jiān)獄對(duì)犯人的刑罰執(zhí)行是法院判決所確定的管轄權(quán)，所以監(jiān)獄管理守則可由監(jiān)獄管理方單方面制定，在表面上并不越權(quán)；但有損囚犯生命健康權(quán)或人格尊嚴(yán)的管理行為，卻在實(shí)質(zhì)上對(duì)私權(quán)產(chǎn)生了傷害，從而構(gòu)成超越管轄權(quán)。超越管轄權(quán)在起初屬于私法性的判斷，即私權(quán)是否存在以及是否受到了未經(jīng)明確授權(quán)的傷害；只是應(yīng)用在公法領(lǐng)域。監(jiān)獄得到明確授權(quán)的管轄權(quán)限于犯人的人身自由，但并不包含對(duì)于犯人生命健康和人格尊嚴(yán)的傷害權(quán)力。

(三)禁止越權(quán)的程序標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)行政行為未超出公域而侵入私人專(zhuān)屬領(lǐng)域即侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利時(shí)，私法的實(shí)體規(guī)則不再能適用，超越管轄權(quán)的判斷將采用公法的程序性標(biāo)準(zhǔn)。

在私方當(dāng)事人的立場(chǎng)上，公私邊界即私權(quán)邊界，因而屬于實(shí)體問(wèn)題；從公方當(dāng)事人角度看則是管轄權(quán)的邊界，而管轄屬于程序問(wèn)題。既然邊界劃分對(duì)于公方當(dāng)事人而言屬于程序問(wèn)題，那么基于私法規(guī)則適用于政府行為而產(chǎn)生的禁止越權(quán)，就只能是禁止超越管轄權(quán)的程序法規(guī)范。公私邊界所引發(fā)的實(shí)體問(wèn)題限于私法，即私權(quán)是否存在及是否受到了缺乏明確授權(quán)的傷害；但不直接涉及私權(quán)的司法審查只是“一顆無(wú)核的葡萄”，即程序性或形式性審查。(29)William F.Funk, Richard H.Seamon,Administrative Law, Aspen Publishers Inc.,2001，p.253.

管轄權(quán)的調(diào)整方法與私法實(shí)體權(quán)利基本相同，都是依據(jù)法律規(guī)范之規(guī)定由法律事實(shí)直接導(dǎo)致法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，如嬰兒出生自動(dòng)產(chǎn)生人格權(quán)、標(biāo)的物滅失自動(dòng)消滅物權(quán)、犯罪嫌疑自動(dòng)產(chǎn)生偵查管轄權(quán)、許可申請(qǐng)自動(dòng)產(chǎn)生許可管轄權(quán)、行政合同私方當(dāng)事人法定違約事由自動(dòng)產(chǎn)生公方當(dāng)事人的單方撤銷(xiāo)權(quán)等。在私法上，決定權(quán)利的法律事實(shí)與被權(quán)利決定的非法律事實(shí)可以被清晰而嚴(yán)格地區(qū)分，如，誰(shuí)發(fā)明專(zhuān)利的事實(shí)決定專(zhuān)利權(quán)的歸屬，而出售專(zhuān)利的要價(jià)則由專(zhuān)利權(quán)人決定；達(dá)到法定結(jié)婚條件的法律事實(shí)產(chǎn)生了婚姻自主權(quán)，婚姻自主權(quán)決定誰(shuí)值得與之結(jié)婚。公法的情況則比較復(fù)雜，理論上，法律事實(shí)決定管轄權(quán)，而管轄權(quán)決定實(shí)體問(wèn)題，如犯罪嫌疑決定司法管轄權(quán)，而司法管轄權(quán)最終決定犯罪事實(shí)；但犯罪嫌疑與犯罪事實(shí)之間并無(wú)嚴(yán)格的界限。

在邏輯上，先管轄權(quán)問(wèn)題與后管轄權(quán)問(wèn)題不可以混淆，所以就有了行政行為的效力先定原則。行政管轄權(quán)和民事權(quán)利都可以根據(jù)各種情境下合理可知的表見(jiàn)事實(shí)來(lái)判斷，如根據(jù)占有推定所有權(quán)或根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢(shì)最終確定所有權(quán)。根據(jù)合理可知的表見(jiàn)事實(shí)推定有無(wú)管轄權(quán)的方法，在行政法學(xué)上稱(chēng)之為效力先定原則，又稱(chēng)為先定力；根據(jù)效力先定原則，行政行為未經(jīng)法院判決前，只要符合表見(jiàn)條件即可被推定為合法有效。先定力與公定力截然不同，(30)參見(jiàn)毛瑋：《論行政行為的先定力》，載《行政法學(xué)研究》2005年第3期，第115頁(yè)。前者屬于程序性的法律推定制度，是紅燈模式判斷有無(wú)管轄權(quán)的基本方法；后者是行政行為合法性的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，是體現(xiàn)黃燈模式基本理念的原則性規(guī)范。

效力先定原則是禁止越權(quán)的關(guān)鍵所在，私法之所以能夠適用于公權(quán)力并最終轉(zhuǎn)變?yōu)楣ㄒ?guī)則，正是先定力的作用。與民事權(quán)利相似，行政管轄權(quán)基于法律事實(shí)的表見(jiàn)效力自動(dòng)獲得；反之若缺乏表見(jiàn)性的法律事實(shí)則管轄權(quán)不足以產(chǎn)生而只能停留在立法條文上，如偵查管轄權(quán)來(lái)源于表見(jiàn)性的犯罪嫌疑，沒(méi)有足夠的犯罪嫌疑，偵查機(jī)關(guān)不得行使其管轄權(quán)。公私法之區(qū)別在于，私法主體根據(jù)表見(jiàn)性法律事實(shí)得到的是實(shí)體權(quán)利，公權(quán)機(jī)關(guān)得到的只是程序權(quán)力即管轄權(quán)。

根據(jù)表見(jiàn)事實(shí)只能得到程序性管轄權(quán)，行政行為的實(shí)體正確性仍需實(shí)質(zhì)性判斷。管轄權(quán)的先定性可以很好地區(qū)分紅燈模式的禁止越權(quán)原則與綠燈模式的依法行政原則，前者只關(guān)注程序問(wèn)題而后者主要關(guān)注實(shí)體問(wèn)題。禁止越權(quán)所涉及的對(duì)象，只是管轄權(quán)之有無(wú)，而不論管轄權(quán)行使之后得到什么樣的實(shí)體性結(jié)論；行政行為的實(shí)體性結(jié)論或真相，是行使管轄權(quán)以后才能得到的，在紅燈模式看來(lái)它屬于國(guó)家的保留主權(quán)，現(xiàn)代行政法學(xué)稱(chēng)之為裁量權(quán)，而且是完全的裁量權(quán)，與民事主體的意思自治權(quán)利類(lèi)似。

(四)禁止越權(quán)的拓展

隨著行政法演變?yōu)殛P(guān)乎行政的法，越權(quán)的含義也擴(kuò)大到對(duì)行政內(nèi)容方面的法律要求，管轄權(quán)的實(shí)際所指變成廣義的權(quán)限。在私法層面，禁止越權(quán)只需要關(guān)注私權(quán)是否存在、是否受到了未經(jīng)主權(quán)立法明確授權(quán)的傷害；從公法角度看待禁止越權(quán)，主要考量表見(jiàn)性事實(shí)所引發(fā)的管轄權(quán)能。實(shí)體性越權(quán)可以借用從私法中發(fā)展起來(lái)的法律推理方法得到，它其實(shí)是運(yùn)用界定私權(quán)的方法判斷行政行為的越權(quán)與否，并沒(méi)有對(duì)程序管轄權(quán)作出正面回應(yīng)；這也是禁止越權(quán)的本來(lái)面目：以私法規(guī)則規(guī)范政府行為。管轄權(quán)的界定方法是裁決那些先于管轄權(quán)而存在的表見(jiàn)事實(shí)或管轄權(quán)事實(shí)；但先于管轄權(quán)的管轄權(quán)事實(shí)和需要運(yùn)用管轄權(quán)裁決的非管轄權(quán)事實(shí)在內(nèi)涵上截然不同，在外延上卻是難以區(qū)分的。如前述的犯罪嫌疑與犯罪事實(shí)問(wèn)題，法院審查證據(jù)，究竟是裁決犯罪嫌疑從而判斷偵查機(jī)關(guān)是否越權(quán)，還是審定犯罪事實(shí)從而親自裁決實(shí)體問(wèn)題，在制度和學(xué)理上都是容易被混淆的。

行政權(quán)源于立法授予，難以甚至不可能像界定私權(quán)那樣采用法理的方法，因此管轄權(quán)的邊界當(dāng)主要以立法指令為依據(jù)。在禁止越權(quán)的關(guān)注重點(diǎn)從私權(quán)界定轉(zhuǎn)移到公權(quán)界定時(shí)，其標(biāo)準(zhǔn)將主要來(lái)源于立法條文，然而成文法規(guī)定的行使行政權(quán)的各種條件，大多是管轄權(quán)的具體行使而不是管轄權(quán)的有無(wú)問(wèn)題，用民法的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，它們是公域自治權(quán)的行使規(guī)則，“公法不是法”，指的就是這些規(guī)則；如何將它們納入法的范疇是綠燈模式要解決的問(wèn)題。作為紅燈模式的原則，當(dāng)韋德把議會(huì)主權(quán)作為確定管轄權(quán)的基礎(chǔ)并宣布禁止越權(quán)原則是英國(guó)行政法基本原則之時(shí)，禁止越權(quán)的原則就已經(jīng)死了，管轄權(quán)已變成權(quán)限，紅燈模式的禁止越權(quán)也事實(shí)上演變?yōu)榫G燈模式的依法行政。

禁止權(quán)力濫用是禁止越權(quán)原則向黃燈模式的拓展。它可在不背離法的嚴(yán)格定義的條件下滿足綠燈模式調(diào)整管轄權(quán)內(nèi)行為的愿望，從而有兼顧紅綠燈調(diào)整方法的價(jià)值。嚴(yán)格區(qū)分管轄權(quán)的有無(wú)與管轄權(quán)的行使，可以避免主權(quán)立法與次級(jí)立法的混淆：公私邊界之分和管轄權(quán)的有無(wú)，以自然權(quán)利和主權(quán)立法為據(jù)；次級(jí)立法的功能則是衡量管轄權(quán)有無(wú)被濫用。

四、紅燈模式的規(guī)范主義調(diào)整機(jī)制

紅燈模式的調(diào)整機(jī)制可以概括為“兩面三刀”：普遍行為規(guī)則與個(gè)案衡平兩種方法相互結(jié)合，實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的調(diào)整。普遍行為規(guī)則在界定管轄權(quán)邊界時(shí)獨(dú)立發(fā)揮作用，在管轄權(quán)內(nèi)的公共治理行為也越來(lái)越廣泛地采用規(guī)則之治，大有取代個(gè)案綜合考量方法的趨勢(shì)；行政法因此逐漸淡化了管轄權(quán)的內(nèi)外之分。

(一)自發(fā)主義的權(quán)利本位機(jī)制

民法調(diào)整機(jī)制的核心是法律的直接調(diào)整；民法規(guī)范與當(dāng)事人的權(quán)利相統(tǒng)一，因此民法規(guī)范借助于權(quán)利的行使而得以自發(fā)運(yùn)轉(zhuǎn)。自發(fā)主義的直接調(diào)整必以權(quán)利為本位。

法治與人治相對(duì)立。以人治人，為人治；依法而自治，不受治于人，為法治。以人治人的工具通常也要用到法，不得謂之法治；如法家法治，乃人治之極、法治之?dāng)扯?，絕不可以混為一談。在權(quán)利與法律相統(tǒng)一的條件下，權(quán)利人行使權(quán)利即為實(shí)施法律，維護(hù)權(quán)利就是捍衛(wèi)法律，因此法律可以自發(fā)地正常運(yùn)轉(zhuǎn)，無(wú)須有執(zhí)法者，更無(wú)須以人治人；權(quán)利與法律的統(tǒng)一始于民法，所以說(shuō)民法乃萬(wàn)法之母，民法之治乃法治之根。

權(quán)利必然伴隨著義務(wù)，但伴隨權(quán)利的義務(wù)其實(shí)只是權(quán)利的另一面，不同于對(duì)等性的合同義務(wù)，更有別于因責(zé)任而產(chǎn)生的義務(wù)。民法上相對(duì)權(quán)針對(duì)特定義務(wù)人；絕對(duì)權(quán)則針對(duì)所有人，權(quán)利人以外的所有人都負(fù)有不干預(yù)權(quán)利人支配其財(cái)產(chǎn)的一般性義務(wù)，國(guó)家亦不例外；絕對(duì)權(quán)利是法治的本位，私法規(guī)則適用于政府行為也是從行政機(jī)關(guān)不得干預(yù)私人的一切絕對(duì)權(quán)開(kāi)始。

民法的自發(fā)運(yùn)行立足于規(guī)則的直接調(diào)整機(jī)制。它可以被視為一個(gè)自動(dòng)觸發(fā)機(jī)制，出現(xiàn)法律預(yù)設(shè)的法律事實(shí)則相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)自動(dòng)產(chǎn)生：如嬰兒出生，自動(dòng)獲得生命權(quán)，所有行政機(jī)關(guān)負(fù)有尊重其生命之義務(wù)。直接法定主義的要點(diǎn)，是無(wú)須任何行政作為，權(quán)利義務(wù)直接來(lái)自于法律，行政機(jī)關(guān)的地位與私人無(wú)別。區(qū)別僅在于權(quán)利的本體地位只存在于私方當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)是義務(wù)方，承擔(dān)消極不干預(yù)的一般義務(wù)。

對(duì)于直接法定主義的忽視，是我國(guó)行政訴訟制度和行政法觀念的一大失誤。普通法范疇的民事和刑事訴訟、公安機(jī)關(guān)的治安管理，救濟(jì)私人之間的相互侵害可以非常有效，但對(duì)于公權(quán)侵害個(gè)人基本權(quán)利的救濟(jì)，幾乎是無(wú)用的，除非像戴雪所堅(jiān)持的那樣，視公權(quán)機(jī)關(guān)與私人無(wú)異，但現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不可能這樣做。但也不能走向另一個(gè)極端，將公私法完全隔離。中國(guó)行政法學(xué)將其目光局限于所謂不平等關(guān)系，行政訴訟法對(duì)行政訴訟的定位局限于合法性審查，造成了這樣一個(gè)荒唐的結(jié)果：我們對(duì)正式行政行為的法理性缺陷吹毛求疵，對(duì)某些令人發(fā)指的惡行卻視若無(wú)睹。公權(quán)機(jī)關(guān)違反消極不作為的義務(wù)而侵害基本民事權(quán)利的行為，合法性審查根本不可能提供有效的救濟(jì)，必須建立專(zhuān)門(mén)的直接救濟(jì)手段，如人身保護(hù)狀之類(lèi)的私人基本權(quán)利救濟(jì)制度。這對(duì)于民營(yíng)企業(yè)家來(lái)說(shuō)可能尤其重要。

(二)行為主義的義務(wù)設(shè)定機(jī)制

借助于權(quán)利的行使而得以自發(fā)運(yùn)轉(zhuǎn)的法律，必以權(quán)利為本位；因此義務(wù)的設(shè)定主要是由權(quán)利人以法律行為完成的。無(wú)論私法合同或公法合同，本質(zhì)上都是民事合同。

彼此負(fù)有不作為義務(wù)的雙方如果想與對(duì)方建立法律關(guān)系，需要法律行為的幫助。法律行為以不作為的義務(wù)為前提，同時(shí)也是不作為義務(wù)的表現(xiàn)；因此法律行為主義是直接法定主義的必要補(bǔ)充。當(dāng)事人只有持續(xù)地處于法律的直接調(diào)整和保護(hù)之下，才有意思自治的可能，如果私方當(dāng)事人的自由和財(cái)產(chǎn)需要征得公權(quán)機(jī)關(guān)同意并可以隨時(shí)被終止，那么法律行為無(wú)法存在也不必存在。由此可見(jiàn)，中國(guó)行政合同的不發(fā)達(dá)，是因?yàn)橹苯臃ǘㄖ髁x被嚴(yán)重忽視；同時(shí)由于缺乏區(qū)分直接法定主義與間接法定主義的意識(shí)，也導(dǎo)致了公法合同與私法合同、行政合同與行政協(xié)議之間長(zhǎng)期糾纏不清。

在公權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)私方當(dāng)事人缺乏管轄權(quán)時(shí)，可通過(guò)合意來(lái)達(dá)成公務(wù)目標(biāo)。無(wú)論是履行公共職能的行政合同，還是純私法性的合同，本質(zhì)上都是民事合同，其法律規(guī)則和司法救濟(jì)方法無(wú)大差異。這里要嚴(yán)格區(qū)分行政合同與行政協(xié)議。行政合同是獨(dú)立主體之間的合意行為，行政協(xié)議則屬于行政行為的范疇，行政機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議相對(duì)方擁有行政管轄權(quán)。行政協(xié)議或是單方行政行為的變通形式，如公務(wù)特許合同屬于行政許可范疇，但采用了協(xié)商手段；或是行政行為的附屬部分，如征收補(bǔ)償協(xié)議是征收行為的必備要件。

私方當(dāng)事人可能因?yàn)楹贤脑O(shè)定而進(jìn)入行政管轄權(quán)之內(nèi)。行政機(jī)關(guān)對(duì)私方當(dāng)事人本來(lái)并沒(méi)有行政管轄權(quán)，但由于雙方合意，及履行合同的結(jié)果，使私方當(dāng)事人進(jìn)入管轄權(quán)之內(nèi)，并從私方當(dāng)事人轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓鄬?duì)人。行政合同附帶產(chǎn)生的管轄關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在合同履行中的監(jiān)督管理權(quán)以及在合同解除上的單方特權(quán)，讓很多人誤以為行政合同與民事合同是不同性質(zhì)的合同。

(三)職權(quán)主義的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制

對(duì)他人所應(yīng)為之事，稱(chēng)為義務(wù)；履行義務(wù)的自覺(jué)性，稱(chēng)為責(zé)任。法律上的責(zé)任分為被動(dòng)責(zé)任、主動(dòng)責(zé)任和能動(dòng)責(zé)任三種，都需要執(zhí)法機(jī)關(guān)行使職權(quán)才能保證責(zé)任的承擔(dān)。

自發(fā)主義的直接調(diào)整機(jī)制借助于私人絕對(duì)權(quán)得以運(yùn)轉(zhuǎn)，權(quán)利與法律相統(tǒng)一，也就是說(shuō)權(quán)利義務(wù)直接來(lái)自法定。責(zé)任的承擔(dān)也需要法定，但兩者有根本區(qū)別。前者屬于直接法定，無(wú)須有執(zhí)法者的執(zhí)法行為；后者屬于間接法定，法律之規(guī)定必須通過(guò)執(zhí)法才能得到落實(shí)。如行政處罰，無(wú)論法律規(guī)定得多么明確，沒(méi)有執(zhí)法機(jī)關(guān)作出處罰決定并予以實(shí)施，法定的處罰就如同廢紙；所以自發(fā)主義的調(diào)整是直接法定而職權(quán)主義的調(diào)整方法是間接法定。當(dāng)前行政法學(xué)對(duì)于法定的理解極為隨意，不但把直接法定與間接法定相混淆，法的含義也被無(wú)限放大，大概只要任意官方文件有規(guī)定都可以稱(chēng)之為法定。本文所說(shuō)法定嚴(yán)格限于主權(quán)立法規(guī)定，因?yàn)楣茌牂?quán)只能來(lái)自主權(quán)立法。直接法定主義的法，西方古典時(shí)代稱(chēng)為自然法，哈耶克稱(chēng)為“法律”，中國(guó)古人稱(chēng)為禮；間接法定主義的法，就是孟子所言“不能以自行”的法。(31)《孟子·離婁上》：“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！?/p>

私人責(zé)任通常只有在被追究時(shí)才顯現(xiàn)，民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，莫不如此，因此私人的責(zé)任屬于被動(dòng)責(zé)任。行政機(jī)關(guān)的被動(dòng)責(zé)任，主要屬于民事性的責(zé)任：實(shí)質(zhì)履行責(zé)任和補(bǔ)救責(zé)任。更嚴(yán)重的責(zé)任如行政處分、行政處罰及刑事責(zé)任應(yīng)由公務(wù)人員個(gè)人承擔(dān)。但要保障公權(quán)機(jī)關(guān)切實(shí)地履行不侵害基本私權(quán)的義務(wù)，需要有專(zhuān)門(mén)的法律救濟(jì)途徑，不是簡(jiǎn)單的撫慰性賠償就可以解決的問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟對(duì)于這個(gè)最重要、最基本的行政救濟(jì)程序卻幾乎是無(wú)視的；因?yàn)槲覀兊姆捎^念默認(rèn)了執(zhí)法機(jī)關(guān)是主動(dòng)履行責(zé)任的機(jī)關(guān)，而忽視了一點(diǎn)：執(zhí)法機(jī)關(guān)的被動(dòng)責(zé)任遠(yuǎn)比私人責(zé)任更難追究。不能保障執(zhí)法者守法，法治也無(wú)從談起。

主動(dòng)責(zé)任不是產(chǎn)生于違反先在的義務(wù)，而是基于主權(quán)立法規(guī)定而直接產(chǎn)生的義務(wù)，它要求義務(wù)人主動(dòng)履行。在民法上，主動(dòng)責(zé)任主要是無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)。權(quán)利附隨義務(wù)也是由法律直接賦予的，但它不是獨(dú)立存在的義務(wù)而是作為權(quán)利的投影而存在的不作為義務(wù)，因此不屬于主動(dòng)責(zé)任。如果說(shuō)被動(dòng)責(zé)任屬于守法的責(zé)任，主動(dòng)責(zé)任則是具有執(zhí)法性質(zhì)的責(zé)任；當(dāng)然它主要是由公法上的執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)責(zé)任是行政法的主要調(diào)整對(duì)象，它們來(lái)源于行政機(jī)關(guān)依法所負(fù)擔(dān)的職能，因此又稱(chēng)為職責(zé)，其基本內(nèi)容是將主權(quán)立法的明確規(guī)定予以實(shí)施，如處罰違法人、征收稅款、發(fā)放救濟(jì)金等。自治權(quán)或法定職權(quán)范圍內(nèi)的責(zé)任屬于能動(dòng)責(zé)任，古諺有言，“天下興亡，匹夫有責(zé)”，說(shuō)的就是能動(dòng)責(zé)任。它出于權(quán)利人的自由選擇，因此具有創(chuàng)造性。行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)性責(zé)任其實(shí)就是管轄權(quán)內(nèi)的裁量權(quán)，行政立法和行政行為是履行這種責(zé)任的主要法律手段。當(dāng)代行政法學(xué)論著普遍混淆主權(quán)立法與行政立法，法的外延十分隨意，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)責(zé)任與能動(dòng)責(zé)任也不能被區(qū)分。被動(dòng)責(zé)任和主動(dòng)責(zé)任都需要適用法律；能動(dòng)責(zé)任卻并非適用法律的結(jié)果，因?yàn)樗淖谥际莿?chuàng)造而不是守成。

(四)衡平主義的公共治理機(jī)制

如果缺乏普遍規(guī)則或普遍規(guī)則不再具有適用性，需要執(zhí)法官員以“主權(quán)者的正義”對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行治理。這種作為法治之補(bǔ)充手段的人治，屬于衡平主義。

“行政法不但能夠控制政府權(quán)力，同時(shí)也給政府授予必要權(quán)力并維護(hù)其依法行使，因此當(dāng)我們描述行政法的時(shí)候需要注意這個(gè)法律體系的調(diào)整方式，包括授予、尊重政府權(quán)力和限制行政裁量權(quán)這兩個(gè)同等重要的方面?！?32)Lief H.Carter, Christine B.Harrington,Administrative Law and Politics,Harper Collins Publishers Inc.1991, p.48.行政裁量權(quán)是主權(quán)立法授予的能動(dòng)責(zé)任，不是中國(guó)行政法學(xué)所理解的沒(méi)有明文規(guī)定的事項(xiàng)；次生規(guī)則的明文規(guī)定本身是裁量的結(jié)果，其適用也仍然需要裁量。

能動(dòng)責(zé)任是法治外殼下的人治權(quán)力，其外部邊界可用法治的方法劃定，但責(zé)任該如何履行，需發(fā)揮責(zé)任人的主觀能動(dòng)性。授予權(quán)力的規(guī)則，不能決定其如何行使。普遍行為規(guī)則旨在防止非正義和不正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力，但并不能告知行政機(jī)關(guān)如何履行其職責(zé)，如振興經(jīng)濟(jì)是政府的責(zé)任，但無(wú)論是自發(fā)生長(zhǎng)的法律還是民意代表的立法，都無(wú)法有效地指導(dǎo)政府如何振興經(jīng)濟(jì)，猶如足球比賽規(guī)則不能指導(dǎo)球員如何提高自己的球技一樣。

在發(fā)生學(xué)意義上，人治先于法治；法治確立以后，人治也并不會(huì)消失，而是作為法治的補(bǔ)充而永久地存在，這就是衡平。從行政法學(xué)的角度來(lái)看，衡平的本質(zhì)是行政裁量。衡平法可以發(fā)展為新的普通法，但由于人治的不可消除，行政裁量是衡平的恒久存在方式，所以普通法與衡平法的關(guān)系類(lèi)似于司法與行政：“普通法和衡平法，或普通法法院和衡平法院之間的沖突，實(shí)質(zhì)上是普通法法院和君主專(zhuān)制之間的沖突?！?33)沈宗靈：《論普通法和衡平法的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1986年第3期，第46頁(yè)。撇開(kāi)主觀色彩，所謂君主專(zhuān)制就是指行政。

法治背景下的行政裁量，核心特征在于特權(quán)?！靶姓C(jī)關(guān)的大量特權(quán)，源自其職務(wù)履行權(quán)?！?34)同注，第33頁(yè)。行政權(quán)是立法和司法權(quán)分離以后的保留權(quán)力，與司法的維護(hù)正義和普遍行為規(guī)則不同，行政是一種非規(guī)則化的權(quán)力，即特權(quán)。行政權(quán)也可以采取立法的方式行使，也同樣有分配權(quán)利和義務(wù)的效果；但與主權(quán)立法不同，行政立法所分配的權(quán)利實(shí)質(zhì)上屬于特權(quán)范疇。美國(guó)憲法第十四修正案對(duì)特權(quán)和權(quán)利作了區(qū)別性對(duì)待，因?yàn)樘貦?quán)來(lái)源于行政立法而權(quán)利來(lái)源于自然法或主權(quán)立法。對(duì)于特權(quán)行為所分配的行政相對(duì)人特權(quán)，也要采用特權(quán)救濟(jì)手段；英國(guó)行政法最后能成為獨(dú)立的部門(mén)法，就是由于特權(quán)救濟(jì)有別于普通救濟(jì)。特權(quán)與普遍行為規(guī)則下的權(quán)利相對(duì)應(yīng)，它既凸顯了行政運(yùn)作機(jī)制與法律運(yùn)作機(jī)制的不同；又體現(xiàn)了現(xiàn)代行政的法治化：以權(quán)利為中心，雖然是特權(quán)化了的權(quán)利。

作為衡平性權(quán)力，行政權(quán)是法治的補(bǔ)充，并要遵循法治的原則和精神予以行使。隨著行政立法大量轉(zhuǎn)化為法律以及行政方式的規(guī)則化，管轄權(quán)之外與管轄權(quán)之內(nèi)、權(quán)利與特權(quán)、主動(dòng)責(zé)任與能動(dòng)責(zé)任的區(qū)分日益模糊。確認(rèn)先于管轄權(quán)而存在的法定權(quán)利義務(wù)與在管轄權(quán)之內(nèi)以能動(dòng)的方式分配特權(quán)和義務(wù)、越權(quán)與不合法，在法律人的眼中日益趨同。旨在防止非正義的規(guī)范主義理論難以提供令人信服的解釋?zhuān)怨δ苤髁x為取向的綠燈模式將成為行政法的新主角。

五、中國(guó)行政法的紅燈之約

紅燈模式的核心不但在于以保護(hù)私權(quán)為宗旨，更在于以私法規(guī)范作為公權(quán)力的基礎(chǔ)行為準(zhǔn)則。當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)世界里不存在絕對(duì)純粹的紅燈模式，尤其是在大政府時(shí)代，行政法只能選擇以紅燈模式為基礎(chǔ)和背景的綠燈模式。但是通過(guò)移植而形成的行政法制度很可能會(huì)只見(jiàn)其前景而忽視其背景，只移植其主體建筑而丟掉大廈的地基。中國(guó)行政法具有典型的移植特征，它雖然可以讓我們的法治獲得某些后發(fā)優(yōu)勢(shì)，但由于公私法的機(jī)械并列甚至對(duì)立，導(dǎo)致行政法的根基薄弱和底層邏輯的缺乏。我國(guó)行政訴訟法的立法目的主要在于保護(hù)行政相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，看起來(lái)符合紅燈模式的特征，但公私法的分治消除了以私法規(guī)范作為公權(quán)力基礎(chǔ)行為準(zhǔn)則的可能性，而且領(lǐng)地式的法律學(xué)科劃分也削弱了公私法交流的便利?；A(chǔ)的移植從來(lái)都是困難的，甚至根本沒(méi)有可能，但依葫蘆畫(huà)瓢的筑基卻是可行的；如何借鑒以英國(guó)行政法為代表的紅燈模式以補(bǔ)足行政法的基礎(chǔ)是個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，這里可以選擇幾個(gè)要點(diǎn)建議如下：其一是建立私法性的行政訴訟。建立私法行政訴訟的根本要點(diǎn)在于承認(rèn)私法在規(guī)范公權(quán)力上的基礎(chǔ)性作用，原則上適用民事法律規(guī)范，以公法上的特別規(guī)范為例外和補(bǔ)充。私法行政訴訟主要是行政合同訴訟、賠償訴訟、其他用私法手段裁判實(shí)體行政關(guān)系的訴訟。私法行政訴訟在英國(guó)被稱(chēng)為普通救濟(jì)，在法國(guó)被稱(chēng)為完全管轄權(quán)訴訟，這是因?yàn)槠胀ㄔV訟的特征就在于法院享有完整的司法權(quán)，而狹義的行政訴訟即特權(quán)救濟(jì)，法院權(quán)力是受限的。與行政協(xié)議不同，行政合同以雙方合意為基本要件，本質(zhì)上與民事合同無(wú)異，若法院沒(méi)有完整的司法權(quán)力，尤其是作出實(shí)體權(quán)利義務(wù)判決的權(quán)力，不足以有效解決其爭(zhēng)議。

對(duì)于賠償訴訟，國(guó)家賠償法有意回避了其訴訟性質(zhì)，然而學(xué)理上一直稱(chēng)其為訴訟，卻說(shuō)不清它到底是不是行政訴訟，因?yàn)樾姓V訟法將行政訴訟定義為合法性訴訟，而賠償訴訟顯然不在其中；另外，司法賠償也不宜直接列入行政訴訟范疇。若建立私法行政訴訟，由于所有國(guó)家機(jī)關(guān)在私法上的地位是相同的，司法賠償與行政賠償完全可以合并。在管轄方面，私法行政訴訟可以交給行政庭，也可以交給民庭，以目前的案件數(shù)量而言，交給行政庭更為便宜。除合同與賠償以外，法院也可以運(yùn)用宣告令來(lái)直接確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所負(fù)有的義務(wù)，用禁制令判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)不為某事的義務(wù)，用強(qiáng)制令判決行政機(jī)關(guān)負(fù)有為某事的義務(wù)；這些義務(wù)都是直接的、實(shí)體性的義務(wù)。在狹義的行政訴訟即合法性訴訟中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)單方面決定，法院的裁判權(quán)力不能涉及實(shí)體問(wèn)題，僅限于對(duì)行政決定的合法性作出判決。如警察拒絕履行救助落難公民的義務(wù)，法院只能撤銷(xiāo)其不救助的決定然后再要求其重新作出是否救助的決定，卻無(wú)權(quán)直接判決其履行實(shí)體義務(wù)。

顯然合法性訴訟的救濟(jì)效率遠(yuǎn)不如私法行政訴訟。私法行政訴訟本質(zhì)上是追究公權(quán)機(jī)關(guān)的守法責(zé)任，這最易被忽視，執(zhí)法機(jī)關(guān)首先要守法，然后才有資格談依法行政問(wèn)題。

其二是建立司法審查制度。私法行政訴訟將公權(quán)機(jī)關(guān)視為與民事主體同等的當(dāng)事人；司法審查則是借用私法方法調(diào)整公權(quán)行為。私法的基本調(diào)整方法只界定自治范圍而不干預(yù)自治權(quán)利范圍內(nèi)事務(wù)，此方法借用到行政法中，就是法院只審查行政行為是否超越管轄權(quán)而不干預(yù)管轄權(quán)內(nèi)的職務(wù)行為。英美的司法審查大體等同于法國(guó)的越權(quán)訴訟。

司法審查源于普通法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的越權(quán)審查，并且可以延伸適用于法院對(duì)議會(huì)立法行為及憲法法院對(duì)普通法院司法行為的合憲性審查。無(wú)論審查對(duì)象是立法、司法還是行政機(jī)關(guān)，審查法院都只能審查有無(wú)管轄權(quán)的問(wèn)題，但不能行使管轄權(quán)以代替國(guó)會(huì)立法或政府行政，與私法訴訟的審查邏輯高度類(lèi)同。所不同的是，在私法案件中，審查當(dāng)事人有無(wú)權(quán)利與代替當(dāng)事人行使該權(quán)利的區(qū)別是很明顯的，但基于前述管轄權(quán)內(nèi)與管轄權(quán)外區(qū)分的模糊性，法院審查行政機(jī)關(guān)是否擁有管轄權(quán)與自己行使管轄權(quán)的區(qū)別，卻并不是那么顯而易見(jiàn)。大概是因?yàn)樗痉?quán)與其所審查的公權(quán)力在古時(shí)本來(lái)就是一體，而現(xiàn)代法制人為將其分離。

司法審查的基本假設(shè)，是管轄權(quán)的內(nèi)外之分，因?yàn)閷彶榉ㄔ翰荒艽姹粚彶闄C(jī)關(guān)行使其職權(quán)。這就意味著審查法院的常規(guī)司法權(quán)力必須要受到限制。在對(duì)行政行為的審查中，法院不能代替行政機(jī)關(guān)裁決事實(shí)，而只能審查行政機(jī)關(guān)有無(wú)超越或?yàn)E用其事實(shí)裁決權(quán)；不能代替行政機(jī)關(guān)適用規(guī)則，而只能審查有無(wú)超越或?yàn)E用其規(guī)則適用權(quán)?；趯彶闄?quán)的有限性，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的訴訟原則在司法審查中會(huì)有所不同，如“法律”必須是指嚴(yán)格意義上的主權(quán)立法。

司法審查因?yàn)橐_保被審查機(jī)關(guān)的職權(quán)獨(dú)立，所以審查基準(zhǔn)必須建立在管轄權(quán)的內(nèi)外之分上。行政管轄權(quán)的內(nèi)外之分，實(shí)質(zhì)是主權(quán)立法與次生立法的區(qū)分，主權(quán)立法是獲得行政管轄權(quán)的依據(jù)而次生立法則是行政管轄權(quán)的行使。嚴(yán)格區(qū)分主權(quán)立法與次生立法可避免向下位法逃逸的司法傾向并促使法院致力于法律的法理解釋與適用技術(shù)，而不至于從“司法”機(jī)關(guān)淪落為“司規(guī)章”甚至是“司文件”的機(jī)關(guān)。沒(méi)有司法審查的行政合法性訴訟，幾乎完全依賴于成文立法，基于主權(quán)立法的粗疏和“下位法”的細(xì)密性，法院極易被“文山”所淹沒(méi)，從而成為官僚化機(jī)關(guān)。

其三是建立行政訴訟分類(lèi)體系。建立行政訴訟分類(lèi)體系是中國(guó)行政法學(xué)界的共同夢(mèng)想，但目前觀點(diǎn)雖多卻缺乏較高公認(rèn)度的分類(lèi)方案；究其原因在于行政法理論基礎(chǔ)的薄弱。如果決定行政訴訟性質(zhì)的公私法關(guān)系都還沒(méi)有理清、法律人尚不知法院在公法訴訟中的權(quán)力是應(yīng)受限制的，就不可能找到有價(jià)值的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。

分類(lèi)訴訟的主要意義在于區(qū)分訴訟程序，而訴訟程序差異的核心是法院權(quán)力的不同。法院權(quán)力的大小首先與公私法的區(qū)別有關(guān)，在私法訴訟中，法院是唯一作為公權(quán)力代表的機(jī)關(guān)，而作為訴訟當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)與私人地位無(wú)異，法院必享有完整的司法權(quán)能。在公法訴訟中，司法機(jī)關(guān)與作為訴訟當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)同為公權(quán)力的行使者，需要與其分享執(zhí)法權(quán)力，不然就只能以上級(jí)行政機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)。前者為紅燈模式的司法審查，而后者為綠燈模式的合法性訴訟。

私法行政訴訟與司法審查是法院基于憲法地位而應(yīng)享有的權(quán)力，對(duì)于行政行為的全面合法性審查則需要有議會(huì)立法的授權(quán)。因此，廣義行政訴訟至少應(yīng)當(dāng)包含三種天然的類(lèi)型，即私法行政訴訟、合法性訴訟、司法審查訴訟，其他特殊類(lèi)型的訴訟則可依各國(guó)情形而定。我國(guó)學(xué)者的行政訴訟分類(lèi)多以法院判決為標(biāo)準(zhǔn)，不具有科學(xué)性，因?yàn)榕袥Q形式與法院權(quán)力并沒(méi)有必然聯(lián)系。比如履行判決，被告被訴求履行的義務(wù)，可能是作出公法上的決定，也可能是履行現(xiàn)存的實(shí)體義務(wù)，兩者對(duì)司法權(quán)的要求及相應(yīng)的證據(jù)制度、審理程序等都是截然不同的，若歸為一類(lèi)實(shí)屬無(wú)理。

私法行政訴訟是紅燈模式的典型代表；合法性訴訟是綠燈模式的產(chǎn)物；司法審查訴訟雖起源于紅燈模式，卻是黃燈模式的制度性基礎(chǔ)，它以越權(quán)之訴為框架，在不放棄管轄內(nèi)外區(qū)分的前提下，通過(guò)審查方法的進(jìn)步，而兼容綠燈模式的合法性審查功能。司法審查訴訟應(yīng)當(dāng)成為公法行政訴訟的主流發(fā)展方向，以立法為基礎(chǔ)的合法性訴訟可為補(bǔ)充，尤其是需要法院直接變更行政決定的案件，若不以主權(quán)立法為依據(jù)，法院就無(wú)法得到必要的完全管轄權(quán)。