楊登峰

引 言

全國人大常委會將《立法法》的修改作為“初次審議的法律案”列入2022年度立法工作計劃。這是《立法法》的第二次修改，與第一次修改時隔7年，修改哪些內(nèi)容,如何修改，引起法學(xué)界普遍關(guān)注。筆者以為，本次修訂除了將習(xí)近平法治思想確立為立法的指導(dǎo)思想，將全過程人民民主作為立法的基本原則，并規(guī)定監(jiān)察法規(guī)之外，在具體制度設(shè)計上應(yīng)進(jìn)一步貫徹落實科學(xué)立法原則，使我國的立法體制機(jī)制與相關(guān)制度更加有利于促進(jìn)立法的科學(xué)性。

近幾年，黨中央逐步把科學(xué)立法確立為立法的首要原則，置于民主立法與依法立法之前。(1)參見《立法法》(2015年)第6條。2017年，黨的十九大報告提出：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治?！痹邳h的二十大報告中，習(xí)近平總書記依然指出：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，統(tǒng)籌立改廢釋纂，增強(qiáng)立法的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性、時效性?！甭鋵嵖茖W(xué)立法原則的路徑很多，但從實際出發(fā)，積極發(fā)揮授權(quán)立法、地方立法的試驗功能是非常重要的體制機(jī)制保證。此外，促進(jìn)整個法律規(guī)范的系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性應(yīng)是科學(xué)立法的必然要求和主要表征?；诖?，下面主要圍繞授權(quán)立法、法的適用規(guī)則等談一些修改意見。

一、授權(quán)立法問題

授權(quán)立法是我國立法的重要組成部分，在我國立法中發(fā)揮先行先試功能，對提升整個立法的科學(xué)性具有重要作用。本次修法時，應(yīng)從三個方面做必要修改。

(一)進(jìn)一步明確法律絕對保留事項

授權(quán)立法事項范圍由法律絕對保留事項范圍來劃定。絕對保留的事項，不得授權(quán)國務(wù)院立法，而立法法對絕對保留事項的規(guī)定較為簡單，不夠明確合理，有進(jìn)一步討論的余地。本次修法時，可考慮進(jìn)一步明確法律絕對保留事項的范圍，使其更加合理化。其核心問題是，如何處理基本法律調(diào)整事項與法律絕對保留事項之間的關(guān)系。

我國法律分為基本法律與普通法律，二者的制定主體與位階均有差異：基本法律由全國人大制定，普通法律由全國人大及其常委會共同制定，前者的位階高于后者。就基本法律調(diào)整事項，我國《憲法》第62條和《立法法》第7條作了基本相同的規(guī)定，即“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。(2)《憲法》(2018年)第62條與《立法法》第7條的表述方式有些許差異。可見，基本法律調(diào)整的主要為“刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的”事項，普通法律調(diào)整的是除此之外的其他事項。

不同于基本法律與普通法律的劃分，法律的絕對保留事項與相對保留事項的劃分不是依據(jù)立法主體的權(quán)威性，而是依據(jù)對立法事項授權(quán)立法的可能性：絕對保留事項意味著該事項是不能授權(quán)立法的，全國人大及其常委會必須親力親為，相對保留事項則是可以委托給國務(wù)院等其他機(jī)關(guān)代為立法的?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項”，不得授權(quán)國務(wù)院立法?？梢?，“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項”，屬于絕對保留事項，除此之外的其他事項便為相對保留事項。

比較以上兩類概念可以看出，盡管基本法律與絕對保留分屬不同的分類概念，但二者都涉及法律調(diào)整的事項，且具有一定的重疊性，如基本法律調(diào)整事項中的“刑事”與絕對保留事項中的“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪”是大致相同的。但也可以看出，兩者具有一定差異性，如“民事、國家機(jī)構(gòu)”雖為基本法律調(diào)整事項，卻不屬于絕對法律事項。如此一來，我們必須搞清楚，基本法律調(diào)整事項與法律絕對保留事項是什么關(guān)系，應(yīng)保持一致還是有所區(qū)別？基本法律調(diào)整的“民事、國家機(jī)構(gòu)”應(yīng)否納入絕對保留的范圍？回答這一問題，可從三個方面進(jìn)行分析：

首先可以確定的是，界分基本法律調(diào)整事項與界分絕對保留事項所遵循的原理相同，都是重要性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)被公認(rèn)為劃分絕對保留事項的依據(jù)，即最重要的事項納入絕對保留范圍，次重要的事項納入相對保留范圍。(3)參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第109-110頁；翁岳生：《行政法》上，中國法制出版社2000年版，第183-184頁。至于劃分基本法律與普通法律的調(diào)整事項范圍，則有重要性標(biāo)準(zhǔn)(4)參見周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2009年版，第255頁。、基本性標(biāo)準(zhǔn)(5)參見李林：《立法理論與制度》，中國法制出版社2005年版，第373頁。等不同看法，還有人提出包括“全局性”“長遠(yuǎn)性”“普遍性”和“骨干性”在內(nèi)的“標(biāo)準(zhǔn)束”。(6)參見李克杰：《我國基本法律的標(biāo)準(zhǔn)及范圍擴(kuò)張》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第2期，第23頁。在這眾多標(biāo)準(zhǔn)中，值得肯定的還屬重要性標(biāo)準(zhǔn)，即“基本法律調(diào)整和解決國家生活、社會生活和公民生活中具有重大意義的社會關(guān)系和問題”。(7)同注④，第255頁。這是因為，基本性標(biāo)準(zhǔn)屬于同義解釋，多元標(biāo)準(zhǔn)不過是對重要性標(biāo)準(zhǔn)的具體化。重要性標(biāo)準(zhǔn)雖然有重要性不易把握的不足，但我國立法權(quán)總體是以法的位階為中樞按重要性配置的：位階越高，立法權(quán)越大，所調(diào)整的事項越重要，反之亦然。既如此，則說明兩類的配置原理是統(tǒng)一的，基本法律所調(diào)整事項應(yīng)是我國立法事務(wù)中最最重要的，法律絕對保留事項即便不限于基本法律調(diào)整的事項，也應(yīng)包括基本法律所調(diào)整的全部事項。

其次可以肯定的是，劃分法律絕對保留事項需考慮授權(quán)立法制度的功能與目的。就其功能與目的看，授權(quán)立法是本位立法主體在時間、經(jīng)驗、人力不足時的權(quán)益之計，旨在借助國務(wù)院或地方立法主體的人力、智力優(yōu)勢，通過它們先行立法，暫時滿足國家、社會對法律的迫切需求，同時為全國人大及其常委會正式立法積累經(jīng)驗、創(chuàng)造條件。因此，劃定授權(quán)立法事項時應(yīng)當(dāng)考慮這一制度的功能與目的。授權(quán)立法事項應(yīng)是被授權(quán)主體有能力、有優(yōu)勢和能承擔(dān)的事項。民事法律是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律；國家機(jī)構(gòu)組織法，不僅涉及國務(wù)院和其他行政機(jī)關(guān)的組織，還涉及全國人大和地方各級人大、國家和地方各級監(jiān)察委員會、各級人民法院和人民檢察院的組織。國務(wù)院并沒有制定民事法律和國家機(jī)構(gòu)組織法的先天條件和優(yōu)勢。若將民事、國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)歸入相對保留的事項，授權(quán)國務(wù)院立法，超出國務(wù)院的職權(quán)、能力范圍，實為不妥。

最后需要考慮的是，我國現(xiàn)行立法已將國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)以及民事基本法律制度等完全納入法律調(diào)整的范圍。例如，《憲法》第86條第3款、第95條第2款和第3款、第124條第3款、第129條第3款、第135條第3款規(guī)定，國務(wù)院的組織、地方各級人民政府的組織、自治地方之自治機(jī)關(guān)的組織、監(jiān)察委員會的組織和職權(quán)、人民法院的組織、人民檢察院的組織均由法律規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！笔跈?quán)立法雖然源于全國人大常委會的授權(quán)，但依然屬于行政法規(guī)。如果允許民法與國家機(jī)構(gòu)等授權(quán)立法，就應(yīng)如《稅收征收管理法》第3條那樣，(8)《立法法》第8條規(guī)定，“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”，只能制定法律。但《稅收征收管理法》(2015年)第3條規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！睂⑾嚓P(guān)條款表述為“由法律和授權(quán)的行政法規(guī)規(guī)定”或“依照法律和授權(quán)的行政法規(guī)”。現(xiàn)行法沒有這樣規(guī)定，說明全國人大及其常委會實際上排除了將這些事項授權(quán)給國務(wù)院立法的可能性。

綜上可見，基本法律調(diào)整事項與絕對法律事項應(yīng)是包容關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將基本法律調(diào)整的事項全部納入法律絕對保留范圍，現(xiàn)行立法法沒有將基本法律調(diào)整事項悉數(shù)納入絕對保留事項范圍是立法疏漏，建議將《立法法》第9條中的“但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外”，修改為“但是犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度、民事基本制度，以及國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)等事項除外”，從而在現(xiàn)有保留事項之外增加“民事基本制度，以及國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”。

(二)適度擴(kuò)展授權(quán)立法的形態(tài)

現(xiàn)行立法法明確規(guī)定授權(quán)國務(wù)院立法、授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法和授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)立法三種授權(quán)立法形態(tài)。本次修法時，可考慮進(jìn)一步擴(kuò)展授權(quán)立法的形態(tài)和適用范圍，以更好發(fā)揮授權(quán)立法的功能。其核心問題是，可否增加有立法權(quán)的地方人大及其常委會授權(quán)相應(yīng)的地方人民政府立法，可否將授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的適用范圍擴(kuò)展到綜合配套改革試驗區(qū)、自由貿(mào)易試驗區(qū)，可否增加規(guī)定國務(wù)院等授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)暫?；驎簳r調(diào)整適用法律法規(guī)的部分規(guī)定，可否擴(kuò)大授權(quán)規(guī)則的適用范圍。

1.增加授權(quán)地方人民政府立法

如果全國人大及其常委會需要授權(quán)國務(wù)院立法，則地方人大及其常委會也需要授權(quán)地方人民政府立法，為其正式立法積累經(jīng)驗，創(chuàng)造條件。

乍看之下，地方政府規(guī)章享有較為廣泛的立法權(quán)，它不僅可以就“本行政區(qū)域的具體行政管理事項”作出規(guī)定，而且可以在應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的情況下，因行政管理迫切需要，就地方性法規(guī)的立法事務(wù)先行作出規(guī)定。(9)參見《立法法》第82條第5款。這種情形下，將授權(quán)立法形態(tài)擴(kuò)展到地方人民政府立法似乎沒有必要。但是，我們必須注意到，地方政府規(guī)章“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)”，“不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”。(10)《立法法》第82條第6款。此外，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法對地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)也做了嚴(yán)格限制。(11)參見《行政處罰法》第10-15條、《行政許可法》第14-15條和《行政強(qiáng)制法》第10、13條。如此一來，就等于地方政府規(guī)章承擔(dān)了地方性法規(guī)的立法事務(wù)、立法職責(zé)，但不享有地方性法規(guī)的權(quán)利義務(wù)設(shè)定權(quán)，從而造成立法任務(wù)與立法手段不匹配的情形。被賦予立法權(quán)的地方人大及其常委會授權(quán)相應(yīng)的地方政府立法的權(quán)力，即授予地方政府規(guī)章在特定情形下增減特定權(quán)利義務(wù)的權(quán)力，有助于克服地方政府規(guī)章先行立法時所面臨的立法權(quán)限矛盾，也才能真正發(fā)揮地方政府規(guī)章先行立法時的先行先試功能。

對授權(quán)地方人民政府立法，已有學(xué)者進(jìn)行過討論，如趙一單在揭示《立法法》第82條第5款關(guān)于地方政府規(guī)章先行立法權(quán)與第6條關(guān)于禁止地方政府規(guī)章設(shè)定損益性規(guī)范之間矛盾的基礎(chǔ)上，論證了授權(quán)地方人民政府立法的必要性，并指出：“地方人大的國家權(quán)力直接源于作為主權(quán)者的人民，其與全國人大的國家權(quán)力一樣是固有的權(quán)力，作為這一國家權(quán)力重要組成部分的地方立法權(quán)也因此具有固有性和原生性，地方人大及其常委會的授權(quán)立法并不會構(gòu)成轉(zhuǎn)授權(quán)?！?12)趙一單：《央地兩級授權(quán)立法的體系性思考》，載《政治與法律》2017年第1期，第94頁。

2.增加授權(quán)新區(qū)和自貿(mào)區(qū)所在地人大及其常委會立法

授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法為經(jīng)濟(jì)特區(qū)乃至整個改革開放所發(fā)揮的積極作用有目共睹。但經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)量極其有限，(13)目前，經(jīng)濟(jì)特區(qū)包括海南、深圳、珠海、汕頭、廈門以及后來批準(zhǔn)的新疆喀什、霍爾果斯。但全國人大并未根據(jù)《立法法》第74條，授權(quán)新疆喀什、霍爾果斯行使經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)。其立法所取得的經(jīng)驗不一定都具有普遍性。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，作為改革開放的又一引擎，我國先后建立了綜合配套改革試驗區(qū)和自由貿(mào)易試驗區(qū)。(14)我國有1.8萬千米的海岸線(不含島嶼海岸線)，沿海省份有10個(不含我國臺灣地區(qū))，但起初僅僅設(shè)立了5個經(jīng)濟(jì)特區(qū)，全部集中在福建、廣東、海南3省，在全國省、自治區(qū)、直轄市中的占比不足1/10。這些綜合配套改革試驗區(qū)和自由貿(mào)易試驗區(qū)與經(jīng)濟(jì)特區(qū)在性質(zhì)功能上具有很大相似性，是繼續(xù)推動我國改革開放的先行先試區(qū)，既然為先行先試的試驗區(qū)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際需要賦予其對現(xiàn)行法律制度的先行先試權(quán)。但是，現(xiàn)行立法法對此并沒有作出規(guī)定。2021年6月10日，全國人大常委會制定的《海南自由貿(mào)易港法》(15)2021年6月10日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過。賦予海南自由貿(mào)易港特別的立法權(quán)；(16)該法第10條規(guī)定：“海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)本法，結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)(以下稱海南自由貿(mào)易港法規(guī))，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。海南自由貿(mào)易港法規(guī)應(yīng)當(dāng)報送全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案；對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)說明變通的情況和理由。海南自由貿(mào)易港法規(guī)涉及依法應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律或者由國務(wù)院制定行政法規(guī)事項的，應(yīng)當(dāng)分別報全國人民代表大會常務(wù)委員會或者國務(wù)院批準(zhǔn)后生效。”同日，全國人大常委會作出的《關(guān)于授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，(17)2021年6月10日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過。授予上海市人大及其常委會就浦東新區(qū)事務(wù)的特別立法權(quán)。(18)該決定規(guī)定，“為建立完善與支持浦東大膽試、大膽闖、自主改相適應(yīng)的法治保障體系，推動浦東新區(qū)高水平改革開放，打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)”，“一、授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施。二、根據(jù)本決定制定的浦東新區(qū)法規(guī)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國立法法》的有關(guān)規(guī)定分別報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。浦東新區(qū)法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章作出變通規(guī)定的情況”。這實際上等于以突破授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的形式，擴(kuò)展了授權(quán)新區(qū)和自由貿(mào)易試驗區(qū)立法。本次立法法修改，應(yīng)當(dāng)吸收這一立法經(jīng)驗，將其上升為一般性規(guī)定。

就擴(kuò)展授權(quán)綜合配套改革試驗區(qū)和自由貿(mào)易試驗區(qū)所在地人大立法，王春業(yè)以授權(quán)上海制定浦東新區(qū)法規(guī)為例，討論了普遍擴(kuò)容授權(quán)立法形態(tài)與適用范圍的必要性。他提出：“要以法律的形式賦予更多立法主體以立法被授權(quán)主體地位，使之獲得被授權(quán)的資格，只要有改革需要，全國人大及其常委會就可以通過授權(quán)決定的形式賦予其一定的立法權(quán)限，制定改革所需要的立法規(guī)范，為改革開放的深化提供法律依據(jù)，達(dá)到重大改革于法有據(jù)的效果?！?19)王春業(yè)：《論我國立法被授權(quán)主體的擴(kuò)容——以授權(quán)上海制定浦東新區(qū)法規(guī)為例》，載《政治與法律》2022年第9期，第27頁。這些觀點(diǎn)是值得關(guān)注的。

3.增加國務(wù)院等授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)暫?；驎簳r調(diào)整法律的適用

全國人大及其常委會授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)暫?；驎簳r調(diào)整法律的適用，是2015年修訂立法法時根據(jù)我國改革試點(diǎn)的需要作出的新規(guī)定。(20)參見《立法法》第13條。但這一規(guī)定僅針對全國人大及其常委會就其制定的法律的暫?；蛘邥簳r調(diào)整適用，不涉及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)和地方人民政府制定的地方政府規(guī)章。

然而我國大量改革試點(diǎn)，除了改革現(xiàn)行法律的部分規(guī)定之外，還會改革現(xiàn)行行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的部分規(guī)定。全國人大授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)暫?；驎簳r調(diào)整法律部分規(guī)定的適用，只能解決改革試點(diǎn)方案與現(xiàn)行法律的部分規(guī)定相抵觸的問題，不能解決試點(diǎn)方案與行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章相抵觸的問題。正因為如此，《行政法規(guī)制定程序條例》第35條規(guī)定：“國務(wù)院可以根據(jù)全面深化改革、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，就行政管理等領(lǐng)域的特定事項，決定在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用行政法規(guī)的部分規(guī)定。”不過，除了《行政法規(guī)制定程序條例》這一規(guī)定外，對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的暫停和暫時調(diào)整適用的規(guī)定則付之闕如。

其實，在我國改革試點(diǎn)過程中，國務(wù)院、地方人大及其常委會、地方人民政府授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)暫?；驎赫{(diào)其法規(guī)、規(guī)章部分規(guī)定之適用的現(xiàn)象大量存在。國務(wù)院授權(quán)的，如《關(guān)于在上海市浦東新區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批等事項的決定》(國發(fā)〔2016〕24 號)、《國務(wù)院關(guān)于同意在深圳市暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的批復(fù)》(國函〔2022〕15號)、《國務(wù)院關(guān)于同意在北京市暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的批復(fù)》(國函〔2021〕106號)等。地方人大及其常委會授權(quán)的，如《浙江省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)省人民政府在杭州市暫時調(diào)整適用〈浙江省建設(shè)工程質(zhì)量管理條例〉〈浙江省計量監(jiān)督管理條例〉有關(guān)規(guī)定的決定》(21)2022年1月15日浙江省第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十四次會議通過?！陡＝ㄊ∪嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于在中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施本省有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》(22)福建省人民代表大會常務(wù)委員會2015年3月31日通過?！渡穷^市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于暫時調(diào)整適用和暫時停止適用〈汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)行政復(fù)議條例〉有關(guān)規(guī)定的決定》(23)2021年6月2日汕頭市第十四屆人民代表大會常務(wù)委員會第五十一次會議通過。等。地方人民政府授權(quán)的，如《浙江省人民政府關(guān)于在杭州市暫時調(diào)整適用〈浙江省建設(shè)工程質(zhì)量管理條例〉等法規(guī)規(guī)章有關(guān)規(guī)定的決定》(浙政發(fā)〔2022〕4號)、《廣州市人民政府關(guān)于在中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)廣州南沙新區(qū)片區(qū)暫時調(diào)整實施本市有關(guān)政府規(guī)章規(guī)定的決定》(穗政發(fā)〔2015〕128號)、《重慶市人民政府關(guān)于在工程建設(shè)項目審批制度改革試點(diǎn)中暫時調(diào)整有關(guān)政府規(guī)章規(guī)定的決定》(渝府發(fā)〔2018〕53號)等。

立法法不僅是關(guān)于制定法律的法，也是關(guān)于制定法規(guī)和規(guī)章的法，應(yīng)當(dāng)將國務(wù)院、地方人大和人民政府的實踐經(jīng)驗加以確認(rèn)，使其于法有據(jù)。

基于以上理由，建議就立法法做三點(diǎn)修改：一是在現(xiàn)有的授權(quán)國務(wù)院立法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步增加授權(quán)省級人民政府和設(shè)區(qū)的市的人民政府立法；二是在現(xiàn)有的授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步增加授權(quán)綜合配套改革試驗區(qū)(新區(qū))和自由貿(mào)易試驗區(qū)(港)立法；三是將《立法法》第13條修改為：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會、國務(wù)院、省級人大及其常委會、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會、省級人民政府和設(shè)區(qū)的市人民政府可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用其制定的法律、法規(guī)或規(guī)章的部分規(guī)定。”并將其調(diào)整到第一章總則中。

(三)進(jìn)一步擴(kuò)展授權(quán)規(guī)則的適用范圍

《立法法》第10—12條關(guān)于授權(quán)立法決定的規(guī)定，僅針對授權(quán)國務(wù)院立法，沒有對授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法作出一般性規(guī)定。本次修法可考慮擴(kuò)展授權(quán)規(guī)則的適用范圍。其核心問題是，應(yīng)否對第10—12條的規(guī)定做適當(dāng)調(diào)整，使其適用于所有授權(quán)立法。

現(xiàn)行立法法就授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法僅規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施?！?24)《立法法》第74條。比之于授權(quán)國務(wù)院試驗立法，這一規(guī)定太過簡單，使授權(quán)決定缺乏必要約束。在授權(quán)立法對象范圍擴(kuò)大后，應(yīng)針對授權(quán)國務(wù)院立法、授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法、授權(quán)綜合配套改革試驗區(qū)立法、授權(quán)自由貿(mào)易試驗區(qū)(港)立法、授權(quán)地方政府立法以及第13條規(guī)定的授權(quán)試點(diǎn)決定作出統(tǒng)一要求，將第10—12條擴(kuò)展適用于四種授權(quán)立法。

據(jù)此，建議將《立法法》第10—12條的規(guī)定調(diào)整到總則部分，并將第10條第3款修改為：“被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的六個月以前，向授權(quán)機(jī)關(guān)報告授權(quán)決定實施的情況，并提出是否需要制定有關(guān)法律的意見；需要繼續(xù)授權(quán)的，可以提出相關(guān)意見，由授權(quán)機(jī)關(guān)決定?！睂⒌?1條修改為：“授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，正式立法的條件成熟時，由授權(quán)機(jī)關(guān)正式立法。正式立法后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止?！?/p>

二、法的適用規(guī)則問題

2000年《立法法》就法的位階、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法、不溯及既往等法律適用規(guī)則做了規(guī)定。2015年修訂立法法時，對這些規(guī)則基本沒有修改。建議本次修法時增加兩個規(guī)則，對不溯及既往原則的例外條款做適當(dāng)補(bǔ)充。

(一)增加“新上位法優(yōu)于舊下位法”規(guī)則

長期以來，我國法學(xué)界有所謂“上位法優(yōu)于下位法，下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”的說法，(25)參見顧昂然：《中華人民共和國立法法講話》，法律出版社2000年版，第40-41頁；汪全勝：《“上位法優(yōu)于下位法”適用規(guī)則芻議》，載《行政法學(xué)研究》2005年第4期，第62頁；劉志剛：《上位法與下位法沖突的解決方法》，載《河南社會科學(xué)》2014年第12期，第34頁。但《立法法》第87條至第90條僅規(guī)定了不同法律淵源的位階，并明確“下位法不得與上位法抵觸”，卻沒有明確規(guī)定“下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”規(guī)則，也就沒有明確賦予執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)在下位法與上位法相抵觸時直接選擇適用上位法的權(quán)力。(26)有一個例外，即規(guī)章與法律法規(guī)抵觸的，法院可以基于《行政訴訟法》關(guān)于“參照規(guī)章”的規(guī)定，直接選擇適用上位法?！缎姓V訟法》(2017年)第63條第3款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”其實，在現(xiàn)行體制下，對下位法與上位法相抵觸的，所采用的基本是裁決或者審查機(jī)制。這主要在《立法法》第96條、第97條、第99條、第100條中得到規(guī)定。其中，第96條規(guī)定，“下位法違反上位法規(guī)定的”，“由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第97條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷”。但是，下位法與上位法相抵觸的原因和情形有多種，不加區(qū)別地一律納入裁決或者審查機(jī)制加以解決的方式并不合理。

下位法與上位法相抵觸的情形從時間緯度可分為兩種：一是后制定的下位法與先制定的上位法相抵觸；二是先制定的下位法與后制定的上位法相抵觸。這兩類情形有本質(zhì)區(qū)別，不可同等對待。在第一種情形下，下位立法主體明知有上位法存在，仍制定與之相抵觸的法律規(guī)范，是對上位法的“冒犯”。因此，這種情形是由下位立法主體的過錯造成的，是下位立法主體應(yīng)當(dāng)避免也可以避免的，它的形成違背了立法的位階和效力制度。在第二種情形下，下位立法主體立法時尚不存在上位法，或存在上位法但與其保持一致，但后來上位立法主體制定了上位法或?qū)扔猩衔环ㄗ髁诵薷?，下位法還未來得及修改，致使其被動與上位法相抵觸。應(yīng)該說，在我國多層級的立法體制下，第二種情形難以避免。不同層級立法，要么是先制定或修改上位法，而后為實施上位法再制定或修改下位法；要么是先制定或修改下位法，取得經(jīng)驗后再制定或修改上位法。不論是哪一種情形，由于上下位法的制定或者修改有一個時間差，勢必會造成新上位法與舊下位法相抵觸的情形。因此，這種抵觸是我國多層級立法體制下法律發(fā)展的必然結(jié)果，下位立法者沒有過錯，符合法律發(fā)展的基本規(guī)律。(27)對這種分類的詳細(xì)論述，參見楊登峰：《下位法尾大不掉問題的解決機(jī)制——“新上位法優(yōu)于舊下位法”規(guī)則之論》，載《政治與法律》2014年第9期，第63-67頁。

既然這兩種抵觸情形有本質(zhì)性差別，就應(yīng)區(qū)別對待，不宜將第二種抵觸情形納入裁決或?qū)彶闄C(jī)制予以處理。實際上，我國立法法已經(jīng)針對兩種不同性質(zhì)的法律沖突，建立了兩類不同性質(zhì)的處理機(jī)制：其中裁決或?qū)彶闄C(jī)制本身是用來解決法律規(guī)范之間的“違法(憲)”“不合理”沖突或者抵觸情形的；對于合法的、合理的不一致情形，則通過法律適用規(guī)則來排解。(28)參見楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017年版，第9-17頁。因此，將第二種情形，即“后制定的上位法與先制定的下位法相抵觸的”不加區(qū)別地納入裁決或?qū)彶闄C(jī)制的處理范圍，不僅沒有必要，也不合理，應(yīng)通過建立相應(yīng)的法律適用規(guī)則來處理；只有第一種情形，即“后制定的下位法與先制定的上位法相抵觸的”，應(yīng)當(dāng)通過審查機(jī)制來解決。

《立法法》第73條第2款雖已規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止?！钡@一規(guī)定僅適用于地方性法規(guī)的先行立法，不適用于地方性法規(guī)的執(zhí)行性、自主性立法，更不能適用于行政法規(guī)和規(guī)章，不具有普遍適用性。而且，這一規(guī)定只規(guī)定，“地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止”，明確了下位法的效力和立法機(jī)關(guān)的義務(wù)，沒有明確法律適用機(jī)關(guān)對此類情形該怎么處理。

基于以上考慮，建議本次修訂《立法法》時，增加規(guī)定一個新的法律適用規(guī)則，即“舊下位法與新上位法相抵觸的，優(yōu)先適用新上位法”。

(二)增加“舊的特別規(guī)定優(yōu)于新的一般規(guī)定”規(guī)則

對同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定“不一致”的，現(xiàn)行立法法也將其納入裁決機(jī)制予以處理，(29)參見《立法法》第94條、第95條。但這樣處理不太妥當(dāng)。

首先，同一機(jī)關(guān)制定的“新的一般規(guī)定”與“舊的特別規(guī)定”不一致，是法律發(fā)展的必然結(jié)果。從法律規(guī)范構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系看，法律發(fā)展要么是先根據(jù)同類事物的共同性制定一般規(guī)定，然后再根據(jù)特定事物的特殊性制定特別規(guī)定；要么是先根據(jù)特定事物的特殊性制定特別規(guī)定，再根據(jù)同類事物的共同性制定一般規(guī)定。這與人類的認(rèn)識過程相一致，體現(xiàn)了平等原則(即相同的同樣對待，不同的區(qū)別對待)在時間維度上的演繹和落實過程。根據(jù)前文對兩類法律沖突和解決機(jī)制的分析，將同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的情形通過構(gòu)建適用規(guī)則處理更符合其性質(zhì)。(30)同注，第246-250頁；楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》，法律出版社2008年版，第170-174頁。

其次，立法者制定法律時，有能力也有義務(wù)明確新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的關(guān)系，能夠就二者之間的適用關(guān)系作出判斷。如果立法者認(rèn)為，要以新的一般規(guī)定替代或者廢止舊的特別規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)作出特別說明。因此，確立“舊的特別規(guī)定優(yōu)于新的一般規(guī)定”的規(guī)則不僅必要而且可行。確立這一規(guī)則后，法律適用者遇到此類沖突，便可直接根據(jù)這一規(guī)則選擇適用相關(guān)法律條款，不用再交由相關(guān)立法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。這樣做，不僅有利于促進(jìn)法律規(guī)范的有序性，還可以降低法律規(guī)范適用的程序成本。(31)參見楊登峰：《選擇適用一般法與特別法的幾個問題》，載《寧夏社會科學(xué)》2008年第3期，第22-23頁。

除上述兩點(diǎn)之外，現(xiàn)行立法法的相關(guān)表述還存在以下問題。

第一，《立法法》第94條與第95條相互重復(fù)?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決?！钡?5條規(guī)定：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：(一)同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決……”這些規(guī)定完全可以一次性表達(dá)為“同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決”，分別、反復(fù)表述反而不利于解釋與適用。

第二，第94條之“×××之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由×××裁決”與第95條之“同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決”之間存在一些差異，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。其一，談及法律與行政法規(guī)時有“對同一事項”的限制性條件，談及地方性法規(guī)、規(guī)章時卻無“對同一事項”的限制條件；其二，談及法律、行政法規(guī)時有“不能確定如何適用時”的前提條件，談及地方性法規(guī)和規(guī)章時卻無“不能確定如何適用時”的前提條件。這些細(xì)微的差別到底有沒有特殊的含義？如果有，其差別何在、理由何在？如果沒有，又何以有此種不同表述？不論是法律、行政法規(guī)，還是地方性法規(guī)、規(guī)章，只要是同一機(jī)關(guān)制定的，只要是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定，其體現(xiàn)的法理就是相同的，其處理的法律渠道或者選擇適用的規(guī)則就應(yīng)當(dāng)是相同的。其中“不能確定如何適用時”，有些畫蛇添足。

第三，兩個條款中的“不一致”或“不一致時”其實是個冗詞。既是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定，那肯定不一致，如果一致那就不是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定。

基于以上理由，建議本次修改時，廢除《立法法》第94條與第95條關(guān)于新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定的裁決制度，確立一個新的適用規(guī)則，即“同一機(jī)關(guān)對同一事項制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定，除非作了特別說明，應(yīng)優(yōu)先適用舊的特別規(guī)定”。

(三)補(bǔ)充完善不溯及既往原則適用的例外情形

不溯及既往原則是法律適用的基本原則?！读⒎ǚā返?3條就不溯及既往原則規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！痹摋l前半句規(guī)定的是不溯及既往原則，后半句但書規(guī)定的是溯及既往原則。不過，該條前半句規(guī)定不溯及既往原則時，是從法律形式角度著手的；后半句規(guī)定溯及既往原則時，僅涉及有利法律溯及原則。這就帶來一系列值得探討和修改的問題。

1.法律解釋的溯及既往

第93條前半句從法律形式的角度(法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章)劃定不溯及既往原則的適用范圍時，未提及憲法、國際條約和公約、法律解釋等。這些未列舉的是否溯及既往，從而是否需要在但書中明確列舉？

且不說憲法、國際條約和公約等比較復(fù)雜的法律淵源，單就法律解釋(包括立法解釋、行政解釋和司法解釋)而言，通常認(rèn)為它們是對法律法規(guī)原文文義的闡明，應(yīng)當(dāng)與被解釋的法律條文具有同等的時間效力，應(yīng)當(dāng)溯及既往至被解釋的法律施行時發(fā)生效力。筆者也曾專門撰文討論過這一問題并秉持這一觀點(diǎn)。(32)參見楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第69-72頁。因此，可能有人會認(rèn)為，法律解釋溯及既往天經(jīng)地義，無須在但書部分明確列舉。但是，從法律解釋的實踐情況來看，除了全國人大常委會作出的若干解釋不規(guī)定施行時間外，(33)例如，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百零四條的解釋》(2016年11月7日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》(2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百六十六條的解釋》(2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過)等，均沒有規(guī)定施行日期。絕大多數(shù)行政解釋和司法解釋都是不溯及既往的。例如，《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2022〕17號)于2022年6月7日通過，2022年8月1日才施行；《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》(法釋〔2022〕14號)于2022年2月15日通過，2022年5月1日才施行；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(法釋〔2022〕6號)于2021年12月30日通過，2022年3月1日才施行。(34)考察行政解釋，情形與司法解釋基本相同。行政解釋往往裹挾在在執(zhí)行性行政法規(guī)或者規(guī)章中。例如《個人所得稅實施條例》，其中絕大多數(shù)條款都是對《個人所得稅法》的解釋，但卻在實施條例制定后的特定時間施行。以第四次修訂為例，2018年12月18日中華人民共和國國務(wù)院令第707號第四次修訂后，直到2019年1月1日才施行。

上述情況說明，實務(wù)界對法律解釋的溯及既往性認(rèn)識并不到位，在但書中明確規(guī)定法律解釋溯及既往是必要的。

2.程序規(guī)則的溯及既往

第93條前半句從法律形式的角度劃定適用范圍，還忽視了法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容的差別。法律規(guī)則從性質(zhì)和功能上至少可以分為實體法和程序法。長期以來，我國法理學(xué)有“實體從舊，程序從新”的適用規(guī)則。這一規(guī)則意味著實體法不溯及既往，程序法溯及既往，二者應(yīng)區(qū)別對待。那么，程序法應(yīng)否溯及既往，從而在但書中明確列舉？

應(yīng)該說，程序法溯及既往，符合不溯及既往原則的基本原理。不溯及既往原則主要維護(hù)法的安定性，保護(hù)人民的信賴?yán)?，但程序法溯及既往不但不會損害法的安定性和人民的信賴?yán)?，反而會更好地維護(hù)人民的合法權(quán)利與利益。因為在本質(zhì)上，程序法是維護(hù)或者實現(xiàn)實體法的工具；程序法的修改，理論上只能是為了更好地維護(hù)或者實現(xiàn)實體法上的權(quán)利(職權(quán))和義務(wù)(職責(zé))而進(jìn)行。在發(fā)現(xiàn)或制定更加公平有效的程序規(guī)則后，沒有理由置而不用。因此，程序法原則上應(yīng)該溯及既往。(35)相關(guān)討論參見翁岳生：《行政法》上，中國法制出版社2000年版，第217頁；同注，第182-183頁；同注，《新舊法的適用原理與規(guī)則》，第178-179頁。從立法和法律適用實踐來看，多數(shù)程序法實際上都溯及既往。例如，行政訴訟法實施后，對于該法實施前已發(fā)生的行政爭議，應(yīng)當(dāng)適用該法予以處理，不可能將該法僅適用于其實施后的行政爭議。

這就說明，除非立法機(jī)關(guān)有特別規(guī)定，程序法原則上應(yīng)溯及既往，在但書中明確規(guī)定程序規(guī)則溯及既往，有其必要。

3.有利溯及原則的重新表述

第93條后半句“但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”，在解釋上容易引起分歧。它既可以解釋為，只有在法律“特別規(guī)定”溯及既往時，才可以溯及適用；也可以解釋為，只要是“為更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定”，就可以溯及適用。按第一種解釋，“有利溯及”必須以法律在形式上“特別規(guī)定”溯及既往為前提；按第二種解釋，只要法律在內(nèi)容上是一個有利的“特別規(guī)定”就可以溯及適用。前者由立法機(jī)關(guān)規(guī)定，后者由適用機(jī)關(guān)解釋。問題的焦點(diǎn)是：當(dāng)新法對當(dāng)事人有利而立法者沒有明示溯及既往時，法律適用者可否自行溯及適用？

筆者曾就這個問題從“有利溯及的裁量屬于公益衡量”“公共利益的不確定性”“立法機(jī)關(guān)衡量公益的必要性”“溯及力不明確時的通行處理規(guī)則”等角度進(jìn)行過討論，提出“新舊法律規(guī)范更替所反映的是新舊公益的衡量問題，必須由立法者來完成；不論是對公益有利還是對私益有利，同樣是立法者必須承擔(dān)的責(zé)任”，進(jìn)而提出“有利法律的溯及力須由立法機(jī)關(guān)來決定，只有在法律明文規(guī)定溯及的前提下，才可以溯及適用”的結(jié)論。(36)參見胡建淼、楊登峰：《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第6期，第85-87頁。不過對此，法律界有不同看法，認(rèn)為只要現(xiàn)行法較舊法對適用對象(公民、法人和其他組織)更為有利，便可溯及既往地適用，不用問立法者有無明示性規(guī)定。例如，2000年《立法法》發(fā)布后，時任國務(wù)院法制辦副主任的曹康泰認(rèn)為：“何為更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益的特別規(guī)定？一般認(rèn)為，主要有以下幾種情形：(1)行為發(fā)生時的法律文件認(rèn)為是違法犯罪行為，而現(xiàn)在的法律文件不認(rèn)為是違法犯罪行為，如果案件沒有審結(jié)、執(zhí)結(jié)，應(yīng)適用現(xiàn)行法律文件的規(guī)定。(2)行為發(fā)生時的法律文件規(guī)定了較重的處罰、刑罰，而現(xiàn)在的法律文件規(guī)定了較輕的處罰、刑罰，如果案件沒有審結(jié)、執(zhí)結(jié)，應(yīng)適用現(xiàn)行法律文件的規(guī)定……(3)行為發(fā)生時法律文件沒有授予權(quán)利，而現(xiàn)在的法律文件授予權(quán)利，如果沒有超過該權(quán)利形式的期間、時效，適用現(xiàn)行法律文件的規(guī)定。”(37)曹康泰主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第204頁。此種觀點(diǎn)，即便在立法法修訂后依然得到認(rèn)可。(38)喬曉陽主編：《〈中華人民共和國立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國法制出版社2015年版，第292頁。

比較兩種觀點(diǎn)可以看出，第二種觀點(diǎn)賦予法律適用者更大的判斷權(quán)，對法律適用對象權(quán)益的保護(hù)更有利。此外，如果選擇第二種觀點(diǎn)，在有利溯及原則的表述上也需進(jìn)一步完善。這是因為，是否為有利的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從適用結(jié)果上進(jìn)行判斷，而不是從立法動機(jī)上判斷。從立法動機(jī)判斷，即判斷是否“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定”比較困難，不好操作。

基于以上三點(diǎn)，建議將第93條但書部分改為：“但程序性規(guī)定、法律解釋以及溯及既往可以更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益的除外?！碑?dāng)然，如果采用第一種觀點(diǎn)(即筆者之前的觀點(diǎn))，其表述則另當(dāng)別論。

三、地方立法權(quán)限與“暫行”法問題

地方立法權(quán)與試驗立法兩方面問題也值得本次修法考慮。

(一)地方立法權(quán)限問題

地方立法權(quán)限是判斷地方立法合法性的基礎(chǔ)，對其界定是立法實務(wù)界和理論界長期討論的問題。地方立法權(quán)分執(zhí)行性、自主性與先行性三個部分，(39)同注，第 249-250 頁。權(quán)限劃分的困難主要涉及自主性與先行性立法兩個方面。近年來，學(xué)界討論的焦點(diǎn)集中于地方性法規(guī)自主性立法權(quán)中的“地方性事務(wù)”概念的界定，(40)參見鄭毅：《規(guī)范視野下的地方性事務(wù)》，載《中國法學(xué)》2022年第5期，第203-222頁；孫波：《論地方性事務(wù)——我國中央與地方關(guān)系法治化的新進(jìn)展》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期，第50-59頁；俞祺：《論立法中的“地方性事務(wù)”》，載《法商研究》2021年第4期，第116-120頁；封麗霞：《中央與地方立法事權(quán)劃分的理念、標(biāo)準(zhǔn)與中國實踐——兼析我國央地立法事權(quán)法治化的基本思路》，載《政治與法律》2017年第6期，第16-32頁。卻忽視了地方立法權(quán)配置的整體性、協(xié)調(diào)性問題。為此，建議本次修法在這方面做一些工作。其間的核心問題是，如何處理我國立法權(quán)配置的兩套話語體系。

我國憲法、立法法與其他部門法在配置立法權(quán)時使用了兩套不同的話語體系，其中一套話語表述為“事”“事項”“事務(wù)”等。例如，《憲法》第62條和《立法法》第7條規(guī)定，“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”；《立法法》第8條規(guī)定，“國家主權(quán)的事項”“必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項”等只能制定法律；《立法法》第65條規(guī)定，行政法規(guī)可以就“憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項”作出規(guī)定，而憲法第89條規(guī)定的事項包括“(六)領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)；(七)領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作；(八)領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政等工作；(九)管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定；(十)領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)；(十一)領(lǐng)導(dǎo)和管理民族事務(wù)，保障少數(shù)民族的平等權(quán)利和民族自治地方的自治權(quán)利”等。此外，《立法法》第72條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市 “可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)”；第82條規(guī)定，地方政府規(guī)章可以就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”作出規(guī)定。

另一套話語則表述為可以制定的制度或者采用的方法。例如，《立法法》第8條規(guī)定，“民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度”“犯罪和刑罰”“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”“民事基本制度”“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”“訴訟和仲裁制度”等只能制定法律?！缎姓幜P法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的劃分，(41)參見《行政處罰法》第9-14條、《行政許可法》第14-16條、《行政強(qiáng)制法》第10-11條。以及其他一些部門法關(guān)于某種行為設(shè)定權(quán)的規(guī)定，(42)例如《稅收征收管理法》第3條的規(guī)定。也屬這一類。例如，《行政處罰法》第9條規(guī)定：“法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！钡?0條規(guī)定：“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰?！钡?1條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。”第13條規(guī)定：“人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！?/p>

上述兩種表述方式所考慮的因素完全不同。前者指所要管的事，后者指管事時采用的方式或手段。由于這種差異，基于兩種表述方式授予的立法權(quán)大多具有交叉性。例如，“犯罪和刑罰”“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”“罰款”“警告”等立法權(quán)，既可能適宜于調(diào)整“領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)”“領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作”“領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政等工作”的中央立法，也可能適宜于“地方性事務(wù)”“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”，以及地方“具體行政管理事項”的地方立法。這種交叉性又必然導(dǎo)致地方立法權(quán)配置的矛盾性，即地方立法在處理某些事務(wù)時，也可能需要如限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照的“重器”，但又沒有采用此類“重器”的權(quán)限。

上述矛盾在地方先行性立法尤其是地方政府規(guī)章先行性立法中，會顯現(xiàn)得更加突出。這是因為，地方性法規(guī)先行立法時，所規(guī)定的是法律和行政法規(guī)調(diào)整的國家事項(非法律保留事項)；地方政府規(guī)章先行立法時，所規(guī)定的是地方性法規(guī)調(diào)整的事項?！读⒎ǚā返?3條第2款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)?！钡?2條第5款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章?！边@兩條中的“其他事項”和“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的”事項所指應(yīng)屬于第一套話語體系。但是，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章先行立法時，并不意味著它可以采用上位法采用的法律制度或手段。尤其是，《立法法》第82條第6款規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”這種情形下，地方政府規(guī)章雖然處理的是地方性法規(guī)的立法事務(wù)，但可采用的立法手段或者方法極其有限。

考慮到兩種表述及其所代表的立法權(quán)配置渠道不同，上述矛盾并不能單純依靠立法法修改來解決，但應(yīng)當(dāng)注意到這種矛盾的存在，并努力協(xié)調(diào)?？赡艿脑?，應(yīng)為銜接兩種立法權(quán)的配置方法留下銜接“端口”，至少應(yīng)為其他法律采用第二套話語配置立法權(quán)規(guī)定必要的原則，使其他部門法在配置立法權(quán)時盡可能與憲法、立法法配置的立法權(quán)相匹配、相協(xié)調(diào)。

(二)暫行與試行法問題

這里所講的暫行與試行法，即法律文本標(biāo)題中包含“暫行”或者“試行”的法律法規(guī)和規(guī)章。暫行法和試行法是我國立法中的一個特殊族群，但現(xiàn)行立法法對暫行法和試行法缺乏基本的規(guī)范。本次修法時，要不要對它們予以必要的規(guī)范，也是個問題。

我國各級立法主體制定的以“暫行”或“試行”為名的法規(guī)或者規(guī)章，數(shù)量之巨，不勝枚舉，問題也不少。在“中國法律法規(guī)信息庫”檢索可發(fā)現(xiàn)，從1980年1月1日至2012年12月31日的30多年間，包括有效和失效的在內(nèi)，我國共制定以“試行”命名的法律、法規(guī)、規(guī)章和決定1046部，以“暫行”命名的法律、法規(guī)、規(guī)章和決定3908部。在“北大法寶”檢索可以看出，從2012年1月1日至2021年12月31日，國務(wù)院共頒布以“暫行”命名的行政法規(guī)27部，國務(wù)院各部委頒布以“暫行”命名的部門規(guī)章108部；全國各地頒布以“試行”命名的地方性法規(guī)9部，地方政府規(guī)章116部；以“暫行”命名的地方性法規(guī)12部，地方政府規(guī)章414部。就其實施期限來看，有些試行法、暫行法施行長達(dá)35年，平均施行期間為15年以上，與正式法律法規(guī)的施行時間沒有差別，甚至更長。就其內(nèi)容和表述方式來看，與正式立法沒半點(diǎn)差異。這就說明，大多數(shù)暫行法、試行法名不副實，立法者使用這一名稱比較隨意，不夠規(guī)范，很大程度上是對其立法責(zé)任的先行推脫。(43)“中國法律法規(guī)信息庫”現(xiàn)已改版。相關(guān)統(tǒng)計與研究參見楊登峰：《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》，載《法商研究》2017年第6期，第32-36頁。由于暫行法與試行法存在的問題比較多，有專家多年前就提出，應(yīng)當(dāng)廢止這種立法形式。(44)參見李培傳：《論立法》，中國法制出版社2004年版，第290-293頁。筆者以為，暫行法與試行法是我國試驗立法的主要形式，還是有其存在價值，只不過應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。(45)同注，第37-39頁。在“國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)，今年仍有大量暫行法或試行法被制定出來。這種情形下，在立法法中就暫行法、試行法的制定作出限制性規(guī)定，有利于克服暫行法和試行法名不副實現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)立法的嚴(yán)肅性和整個法律體系的權(quán)威性。

基于以上理由，建議本次修法時對暫行法和試行法的制定規(guī)定一些限制性條件，至少應(yīng)規(guī)定暫行法與試行法的暫行與試行期限。

結(jié) 語

為簡明起見，可將全文提出的修改意見歸納為以下幾點(diǎn)：

其一，將第9條中的“但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外”，修改為：“但是犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度、民事基本制度，以及國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)等事項除外?！?/p>

其二，增加三種授權(quán)立法形態(tài)，并對相關(guān)條文做增補(bǔ)調(diào)整：一是增加地方人大及其常委會授權(quán)省級人民政府和設(shè)區(qū)的市的人民政府立法；二是增加全國人大授權(quán)綜合配套改革試驗區(qū)和自由貿(mào)易試驗區(qū)(港)立法；三是增加國務(wù)院、省級人大及其常委會、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會、省級人民政府和設(shè)區(qū)的市人民政府授權(quán)試點(diǎn)地區(qū)或單位暫?；驎簳r調(diào)整其制定的部分法律條文的適用。

其三，將第10—12條調(diào)到總則部分，并將第10條第3款修改為：“被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的六個月以前，向授權(quán)機(jī)關(guān)報告授權(quán)決定實施的情況，并提出是否需要制定有關(guān)法律的意見；需要繼續(xù)授權(quán)的，可以提出相關(guān)意見，由授權(quán)機(jī)關(guān)決定?！睂⒌?1條修改為：“授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，正式立法的條件成熟時，由授權(quán)機(jī)關(guān)正式立法。正式立法后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止?！?/p>

其四，第90條后增加1條：“舊下位法與新上位法相抵觸的，優(yōu)先適用新上位法?！睆U止94條與第95條第1款，增加規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)對同一事項制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定，除非作了特別說明，應(yīng)優(yōu)先適用舊的特別規(guī)定?！钡?3條但書部分修改為：“但程序性規(guī)定、法律解釋以及溯及既往可以更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益的除外?！?/p>

其五，對其他部門法配置立法權(quán)的行為做原則性規(guī)定，對以“暫行”和“試行”命名的立法設(shè)定暫行或試行期限等限制性條件。

上述意見總體基于兩個目的，一是進(jìn)一步規(guī)范和拓展授權(quán)立法、地方先行立法，使其更好地發(fā)揮先行先試功能，進(jìn)而使我國的試驗主義立法之路走得更寬更好；二是進(jìn)一步揭示和遵循法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，豐富和發(fā)展法律適用規(guī)則，使法律適用更好地體現(xiàn)法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯關(guān)系。在一定程度上促進(jìn)科學(xué)立法原則的實施。