于 冰

( 吉林大學 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林 長春130012)

一、問題的提出

(一)擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制現(xiàn)狀

網(wǎng)絡技術(shù)的革新與互聯(lián)網(wǎng)的普及使人們可以在任意時間、任意地點以任意終端獲得想要的信息”。(1)于志剛．全媒體時代編造、傳播虛假信息的制裁思路[J]．法學論壇，2014(2) :92．以網(wǎng)絡為媒介的互動型信息傳播方式已經(jīng)超越以出版物、廣播、電視為媒介的單向信息傳播方式，成為現(xiàn)代社會信息流動的主要渠道。在這樣的背景之下，涉及公共利益的信息傳播不僅有以官方為主導自上而下的傳播途徑，也有以公民個體作為信息源自下而上的傳播途徑。這種網(wǎng)絡信息傳播方式的擴充在實踐層面上拓寬了公民行使言論自由權(quán)的范圍，為公民實現(xiàn)輿論監(jiān)督和民主意見的表達提供了更為廣闊的平臺;(2)賈哲敏．互聯(lián)網(wǎng)時代的政治傳播:政府、公眾與行動過程[M]．北京:人民出版社，2017:116．但是，一些信息未經(jīng)審核，其真實性無法保證，會導致虛假信息被大肆傳播，通過網(wǎng)絡散布虛假信息與通過傳統(tǒng)媒介傳播虛假信息相比，前者的社會危害程度，容易造成民眾的恐慌從而破壞社會穩(wěn)定。雖然言論自由是一切權(quán)利之母，但對于公民利用信息網(wǎng)絡發(fā)表的涉及公共利益的言論有必要進行限制。

我國刑事法律規(guī)范最初對散布虛假信息類犯罪的規(guī)定側(cè)重于保護特定個體與單位，例如侮辱罪、誹謗罪和損害商業(yè)信譽罪等，保護的對象是特定個人和單位，直至2001 年，受美國9·11 事件的影響世界各國紛紛制定法律懲治恐怖主義犯罪，我國恐怖襲擊在《刑法修正案( 三) 》中增設了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，自此刑法對虛假信息類犯罪的規(guī)制不再局限于保護個體利益，也開始維護公共秩序。然而，截至目前我國刑法中關于擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事立法規(guī)定仍然很單薄，僅有兩個罪名:一是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪;二是編造、故意傳播虛假信息罪。而且，根據(jù)刑法相關規(guī)定，擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制范圍十分有限，基本上限定于編造、故意傳播恐怖信息和突發(fā)事件( 險情、災情、疫情和險情) 類信息的犯罪。

從司法實踐的角度看，當前擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的立法規(guī)定無法滿足社會的需要，因此司法實務中除了處罰編造、故意傳播恐怖信息和突發(fā)事件的行為以外，依照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》)的規(guī)定，對于其它編造、故意傳播虛假信息造成公共秩序嚴重混亂的行為以尋釁滋事罪論處。通過對刑事案件適用情況的實際考察，《刑法修正案( 九) 》增設了編造、故意傳播虛假信息罪之后，仍有利用信息網(wǎng)絡造謠、傳謠的行為被認定為尋釁滋事罪。(3)通過對北大法寶的數(shù)據(jù)庫進行檢索，以“《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》”、“尋釁滋事罪”為關鍵詞進行搜索整理，發(fā)現(xiàn)2015 年11 月1 日《刑法修正案( 九) 》頒布之后適用司法解釋第五條第二款規(guī)定認定為尋釁滋事罪的案件還有44 件。因此，當前擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制現(xiàn)狀是立法規(guī)定與司法解釋同時適用的狀態(tài)。

(二) 擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言刑事規(guī)制現(xiàn)狀的反思

擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事立法規(guī)定具有一定局限性，但將擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言全部認定為尋釁滋事罪也有失偏頗。比較而言，司法解釋比刑事立法更能迅速地回應社會需要，僅僅依靠已有刑事立法規(guī)制擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言有些力不從心，為了及時有效地打擊網(wǎng)絡造謠、傳謠行為，維護社會秩序的穩(wěn)定，司法解釋規(guī)定了網(wǎng)絡尋釁滋事罪，這一規(guī)定雖然暫時填補了刑事規(guī)制的漏洞，卻也存在一些缺陷，具體的地說:

其一，網(wǎng)絡尋釁滋事罪司法解釋中擴大“公共場所秩序”的內(nèi)涵，有類推解釋的嫌疑?！缎谭ā?93條第4 項中涉及到了兩個“公共場所”的概念，根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理尋釁滋事罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》，公共場所指的是車站、商場或者醫(yī)院這種物理空間，而“兩高”在就《網(wǎng)絡誹謗解釋》的相關問題答記者問時又指出:“網(wǎng)絡空間屬于公共空間，網(wǎng)絡秩序也屬于公共秩序，利用信息網(wǎng)絡散布謠言、起哄鬧事的行為引發(fā)社會公共秩序的嚴重混亂，應以尋釁滋事罪論處?！?4)魯證明．最高人民法院、最高人民檢察院就《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》答記者問[J]．中國防偽報道，2013(9) :41．這意味尋釁滋事罪中的兩個“公共場所”的概念都發(fā)生了變化，第一個“公共場所”指的是行為發(fā)生場所，根據(jù)網(wǎng)絡尋釁滋事罪的規(guī)定，行為的發(fā)生場所已經(jīng)不再局限于現(xiàn)實空間，網(wǎng)絡空間中制造虛假言論也屬于起哄鬧事的一種表現(xiàn)。(5)張千帆．刑法適用應遵循憲法的基本精神——以“尋釁滋事”的司法解釋為例[J]．法學，2015(4) :7．第二個“公共場所”指的是秩序混亂這一危害后果出現(xiàn)的場所，司法解釋將這里的“公共場所秩序”也擴大到網(wǎng)絡空間中，將網(wǎng)絡秩序作為公共場所秩序內(nèi)涵的一部分。

有的學者對這種解釋持否定態(tài)度，認為把刑法規(guī)定的適用范圍由物理空間直接擴張到網(wǎng)絡空間的言論，是類推解釋而不是擴張解釋。(6)陳興良．尋釁滋事罪的法教義學形象:以起哄鬧事為中心展開[J]．中國法學，2015(3) :281．若將行為場所從物理空間延伸至網(wǎng)絡空間尚未超出國民的預測可能性，還屬于司法機關有權(quán)解釋的范疇之內(nèi)，那么將公共場所秩序的保護范疇由實體空間擴張到虛擬空間就明顯超出了原有的法律規(guī)制范圍，司法機關不應自行擴大尋釁滋事罪的適用范疇。當利用網(wǎng)絡編造或傳播虛假信息，起哄鬧事，造成現(xiàn)實場所秩序混亂，這種情況與《刑法》293 條第4 項規(guī)定的情況基本一致，從法益的侵害程度和行為的可譴責程度上來看差異不大，可以按照尋釁滋事罪論處，但造成虛擬網(wǎng)絡空間的秩序混亂與造成現(xiàn)實場所秩序混亂之間卻不可視同一律，虛擬空間的秩序相對于現(xiàn)實空間更容易恢復，這兩者的危害程度在刑法層面上不應同等看待。(7)陳勁陽．徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義——網(wǎng)絡尋釁滋事罪司法解釋妥當性反思[J]．法制與社會發(fā)展，2016(6) :104．事實上，網(wǎng)絡秩序究竟指的是什么，是否需要刑法保護尚存爭議，即使網(wǎng)絡秩序需要納入到刑法保護的范圍中，也并不是司法解釋有權(quán)規(guī)定的內(nèi)容，因此網(wǎng)絡尋釁滋事罪司法解釋規(guī)定有越職代理之嫌。

其二，《網(wǎng)絡誹謗解釋》將網(wǎng)絡造謠、傳謠行為認定為尋釁滋事罪不過是權(quán)宜之策，這種“救火式”的應對方案有越俎代庖、違背罪刑法定原則的嫌疑。(8)張書琴．網(wǎng)絡謠言刑法治理的反思[J]．學海，2014(2) :164 -167．首先，尋釁滋事罪脫胎于《刑法》中流氓罪的規(guī)定，從設立以來引起較多爭議，因為其罪狀描述高度概括還很模糊，運用了大量諸如“強拿硬要”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇”和“起哄鬧事”等生活化用語，這種不嚴謹?shù)男淌乱?guī)定導致司法實踐中很容易產(chǎn)生理解上的分歧，指代不明的相關行為都可被此罪容納，處罰范圍的邊界難以確定，是名副其實的“口袋罪”。(9)陳小煒．論尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減[J]．政法論叢，2018(3) :150．其次，網(wǎng)絡尋釁滋事罪的規(guī)定也沒有擺脫口袋性思維的桎梏。根據(jù)司法解釋規(guī)定，在網(wǎng)絡空間中以造謠、傳謠的方式起哄鬧事與在現(xiàn)實空間公共場所內(nèi)起哄鬧事的行為，在社會危害性上可以等量齊觀，對這兩類行為可以同等處罰。而且，網(wǎng)絡尋釁滋事罪對刑事處罰的行為類型進行一定程度上的限制，并非所有網(wǎng)絡造謠、傳謠的行為都是要被刑事處罰，只有那些可以被評價為起哄鬧事的行為才屬于尋釁滋事罪的處罰范圍。然而，這一規(guī)定并沒有說明何為“起哄鬧事”，所以網(wǎng)絡尋釁滋事罪本質(zhì)上并沒有成功規(guī)避口袋罪的缺陷，此罪的處罰范圍依然不明確。最后，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件類型缺少定型化，司法機關有時會利用這一特征，將具有嚴重社會危害性且難以認定為其他犯罪的行為解釋為此罪，這種認定思路顯然有違罪刑法定的要求，因為網(wǎng)絡尋釁滋事罪也有“口袋罪”化的傾向，其犯罪行為也難以類型化，所以網(wǎng)絡尋釁罪的適用也有違背罪刑法定原則，有不當擴大刑事處罰范圍的危險。

其三，編造、故意傳播網(wǎng)絡謠言嚴重擾亂社會秩序的行為被認定為尋釁滋事罪，將會導致罪刑不均衡?！缎谭ㄐ拚? 九) 》中新增設編造、故意傳播虛假信息罪后，根據(jù)刑事立法規(guī)定，編造、故意傳播險情、疫情、災情和警情的行為面臨的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或管制”，造成嚴重后果的處以“三年以上七年以下的有期徒刑。”而將編造、故意傳播突發(fā)事件以外虛假信息的行為認定為尋釁滋事罪，將會被處以“五年以下有期徒刑、拘役或管制”，有嚴重違法情節(jié)將會被處以“五年以上十年以下有期徒刑”。通常來說就行為的社會危害程度，編造、傳播突發(fā)性事件的虛假信息與一般的虛假信息相比，前一行為往往影響到更多的民眾，涉獵的范圍更廣泛，對社會秩序的破壞程度更大，但從刑事處罰規(guī)定來看，社會危害性較小的行為的法定刑卻更高，這明顯是刑罰處罰上的不公平。(10)張明楷．言論自由與刑事犯罪[J]．清華法學，2016(1) :69．而且，刑事立法機關增設了編造、故意傳播虛假信息罪這一新罪名正是從側(cè)面上否定網(wǎng)絡尋釁滋事罪的表現(xiàn)，若《網(wǎng)絡誹謗解釋》對網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的規(guī)制具有合理性，那么，立法機關完全沒有必要再另行設立一個處罰范圍較小的罪名來明確對這種行為的規(guī)制，從立法的邏輯反推，正是由于網(wǎng)絡尋釁滋事罪的規(guī)定存在著缺陷才需要刑事立法矯正。(11)姜瀛．網(wǎng)絡尋釁滋事罪“口袋效應”之實證分析[J]．中國人民公安大學學報( 社會科學版) ，2018(2) :112．

二、擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制范圍界定

通過對相關刑事判決書的搜索、整理和分析，自2013 年《網(wǎng)絡誹謗解釋》頒布至2019 年10 月期間，因編造、散布網(wǎng)絡謠言造成公共秩序嚴重混亂而受刑事處罰的案件有61 件。(12)數(shù)據(jù)來源于北大法寶司法案例庫，首先以“《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》”“尋釁滋事罪”為關鍵詞進行搜索發(fā)現(xiàn)共有89 件刑事判決書，隨后對這些判決書采用人工閱讀方法逐一查看，在裁判理由用適用第5 條第2 款規(guī)定的案件共有61 件。這些案件所涉獵網(wǎng)絡謠言的內(nèi)容類型化特征明顯，主要包括以下四種虛假信息:一是針對特定政府部門、行政機關、司法機關以及相關國家工作人員的虛假信息;(13)湖南省醴陵市人民法院(2018) 湘0281 刑初71 號刑事判決書;內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市杭錦旗人民法院(2016)內(nèi)0625 刑初134 號刑事判決書;江西省奉新縣人民法院(2018) 贛0921 刑初214 號刑事判決書，以上案件均以尋釁滋事罪論處。二是涉及到民族事務和宗教事務的謠言;(14)青海省治多縣人民法院(2017) 青2724 刑初9 號刑事判決書;青海省化隆回族自治縣人民法院(2017) 青0224 刑初43 號刑事判決書;新疆維吾爾自治區(qū)伽師縣人民法院(2018) 新3129 刑初200 號刑事判決書，這些案件都被認定為尋釁滋事罪。三是與國家政策變更相關的虛假信息;(15)上海市靜安區(qū)人民法院(2017) 滬0106 刑初322 號刑事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院(2017) 滬0115 刑初183號刑事判決書，這些案件被認定為尋釁滋事罪。四是歪曲歷史反黨反政府的言論。(16)天津市濱海新區(qū)人民法院(2019) 津0116 刑初20049 號刑事判決書;天津市北辰區(qū)人民法院(2017) 津0113 刑初493 號刑事判決書;江西省新余市渝水區(qū)人民法院( 2018) 贛0502 刑初459 號刑事判決書; 這些案件均被認定為尋釁滋事罪。暫且不探究將這些行為認定為尋釁滋事罪是否合理，從內(nèi)容的角度看，這四類編造、傳播虛假信息的行為都應該成為刑法規(guī)制的對象，原因是:

(一) 緩解主文化危機預防犯罪的需要

首先，主文化危機可能會引發(fā)社會秩序混亂。我國在建設中國特色社會主義的進程中始終堅持馬克思主義，并將馬克思主義運用到實際問題的思考中。(17)習近平．關于堅持和發(fā)展中國特色社會主義的幾個問題[J]．求是，2019(7) ．馬克思曾明確指出: “只有在共同體中，個人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段，也就是說，只有在共同體中才可能有個人自由?！?18)馬克思恩格斯選集( 第1 卷) [M]．北京:人民出版社，2009:571．鑒于此，保證共同體內(nèi)部的和諧，對于保障個人自由具有重要意義。共同體對于其成員是構(gòu)成性的，共同體內(nèi)部成員之間存在某種感情的聯(lián)系并且分享共同的信念，具體分為兩類:一類是大共同體，如國家;一類是小的共同體，如家庭、村莊和學校等。(19)姚大志．什么是社群[J]．江海學刊，2017(5) :22．曾經(jīng)共同體的形成需要地緣性的外部條件，隨著網(wǎng)絡時代的來臨這一條件逐漸被弱化，而共同體形成的內(nèi)部條件，即共同體成員在精神上分享共同的信念，卻成為維系共同體的必備要件。(20)龔群．自由主義與社群主義的比較研究[M]．北京:人民出版社，2014:62 -65．具體結(jié)合我國的情況“當代中國的主文化是國家和主流社會所信奉的一套價值觀念、意識形態(tài)以及由此衍生的生活方式”，(21)單勇．犯罪的文化研究——從文化的規(guī)范性出發(fā)[M]．北京:法律出版社，2010:105．也就是說，在我國這個共同體語境之下，共同的信念也屬于社會主文化內(nèi)容的一部分。當公民都能認同社會主文化的價值觀，他們就是在分享共同的信念，服從于共同的道德準則和法律規(guī)范，反之，若社會的主文化長期受到攻擊、質(zhì)疑和扭曲，一旦公民對主文化的認同感動搖，主文化危機凸顯，民眾將會失去共同的信念，原有的社會規(guī)范就會遭遇挑戰(zhàn)甚至會出現(xiàn)社會失范的狀態(tài)，共同體的凝聚力面臨考驗，最嚴重的后果就是整個社會秩序的崩塌，個人自由的保障也就成了無水之源。

其次，歪曲歷史和反黨反社會的虛假言論以及涉及到民族團結(jié)、宗教信仰的虛假信息傳播會導致主文化的危機。一方面從犯罪學的角度來分析，我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，主文化的發(fā)展尚未成熟，當主文化遭受攻擊面臨危機之時，犯罪亞文化就會趁機滋長，文化沖突就會凸顯出來，文化沖突帶來的惡性后果就是亞文化群體實施越軌行為破壞良好的社會秩序。另一方面，從民眾心理的角度來分析，眾人拾柴火焰高，當人們基于某種因素聚合為群體就會形成一股強大的力量，但在群體中個人的自我意識容易喪失，群體成員往往容易受到暗示和輕信，因此發(fā)生了很多非理性的甚至是災難性的群體性事件。(22)古斯塔夫．勒龐．烏合之眾[M]．陳劍，譯．江蘇:譯林出版社，2016．例如日本奧姆真理教制造的“沙林毒氣”慘案，奧姆真理教中不乏物理學碩士和醫(yī)學博士等高智商成員，但在邪教群體中被謊言蠱惑相信“殺人即在救人”這種荒謬言論，喪失自我意識，成為恐怖犯罪的實施者和幫兇，(23)馬小亮．奧姆真理教疑云[J]．人民公安，2014(3) :24 -26．當個體融入到群體之中，其獨立判斷的能力相對弱化，容易受到不良謠言的蠱惑、教唆，最終被塑造成公共秩序的破壞者。尤其是在網(wǎng)絡時代，群體的形成變得更為容易，分享同一個論壇的注冊者或者是在同一個微信群組里的人都可以看成是一個群體，當歪曲國家歷史、反黨反社會的言論、影響到民族團結(jié)的謠言、或者有關宗教信仰的虛假信息在網(wǎng)絡空間中廣泛傳播，會潛移默化地消解公民對于主文化的認同感，削弱國家、政府的公信力和法律的權(quán)威，甚至會結(jié)社形成犯罪亞文化群體，實施違反主流價值觀的社會越軌行為，成為國家治理和維持良好公共秩序的絆腳石。

因此，歪曲歷史、反黨反社會的言論以及危害民族團結(jié)、破壞宗教信仰自由的網(wǎng)絡謠言應當進行刑事規(guī)制，刑法的干涉有利于維護社會主流價值觀念，在一定程度上控制亞文化的滋生，緩解文化沖突進而預防犯罪的產(chǎn)生。反黨反社會或破壞民族團結(jié)的網(wǎng)絡言論損害的是國家安全和公共安全等重大公共利益，破壞宗教信仰自由言論侵害的是公民的民主權(quán)利，這些重大法益是刑法所要保護的法益。而且從行為方式及后果來看，由于網(wǎng)絡傳播信息的高效性，編造、故意傳播虛假信息行為發(fā)展為擾亂公共秩序型群體性事件的時間間隔被大大壓縮，從現(xiàn)有的歷史發(fā)展規(guī)律來看，涉眾事件一旦發(fā)生就會像野火燎原一樣迅速且不可控，其對重大法益造成的危害將無法得以恢復和修補。既然已經(jīng)看清這一發(fā)展軌跡，刑法就應在網(wǎng)絡涉眾型事件的萌芽時期即網(wǎng)絡謠言的傳播階段，及時地進行前置性的規(guī)制，以防止演變?yōu)閿_亂公共秩序的群體性事件。(24)陳偉，熊波．網(wǎng)絡謠言涉眾型事件:傳播機理、罪罰及調(diào)整[J]． 西南民族大學學報( 人文社會科學版) ，2018( 4) :146．

(二) 實現(xiàn)國家權(quán)力運行法治化的必要手段

首先，國家權(quán)力的法治化是維護社會穩(wěn)定的必要條件。以國家為單位的社群體中，社會秩序的穩(wěn)定與否與國家的治理情況密不可分，國家治理得當社會秩序才會呈現(xiàn)出井井有條的態(tài)勢。具體結(jié)合我國的實際情況，“國家治理是指黨領導人民對國家進行依法、有效管理的過程，主要通過規(guī)范社會權(quán)力運行秩序和程序表現(xiàn)出來”，(25)張立國．權(quán)力運行法治化:國家治理體系現(xiàn)代化的關鍵[J]．吉首大學學報( 社會科學版) ，2015(3) :47．經(jīng)簡單的梳理可以整理出這樣的邏輯思路: 國家權(quán)力的正常運行是維護社會秩序的必要工具，而國家權(quán)力運行的正常與否又往往又取決于權(quán)力的法治化程度，所以，國家權(quán)力法治化的程度越高就越能保障權(quán)力的正常運行，也就越有利于維護社會秩序。

其次，編造、故意傳播針對特定政府部門、行政機關及相關國家工作人員的虛假信息，或者編造、故意傳播虛假的國家政策信息都會阻礙國家權(quán)力運行的法治化進程，從不同層面上破壞社會公共秩序。國家權(quán)力運行的最理想狀態(tài)是一種“善治”的狀態(tài)，所謂善治是指國家治理實現(xiàn)了公共利益的最大化，國家和社會都處于最佳狀態(tài)，這種理想狀態(tài)僅依靠政府單方的付出是無法實現(xiàn)的，需要政府與公民共同努力，協(xié)同治理政治事務。(26)俞可平．推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化[J]．前線，2014(1) :49．國家權(quán)力運行過程中很重要的兩個環(huán)節(jié)是權(quán)力行使和權(quán)力監(jiān)督，前者是指行政機關、司法機關等國家機關依照法律規(guī)定和相關政策的要求代表國家行使行政權(quán)、司法權(quán)等權(quán)力，目的在于維護社會的穩(wěn)定，保障公民充分享有各項權(quán)利;后者是指在國家機關行使權(quán)力的過程中要受到多層次、多角度的監(jiān)督，以保證權(quán)力不被濫用。隨著社會發(fā)展，權(quán)力的監(jiān)督主體愈加多元化，監(jiān)督方式也更加多樣，既包括體制內(nèi)的政黨監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政監(jiān)督等法定監(jiān)督，也包括群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督等體制外的監(jiān)督。國家權(quán)力的行使和權(quán)力的監(jiān)督之間存在著互動關系，公民通過對國家權(quán)力的監(jiān)督以保證權(quán)力正確行使。

隨著網(wǎng)絡空間逐步建立，開放性的網(wǎng)絡空間賦予群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督新的生命力，這種體制外的監(jiān)督方式對國家機關權(quán)力的行使影響力越來越大。事實上，近些年來發(fā)生的一些社會熱點案件的處理或多或少的，如“許霆案”“寶馬男反殺案”和“于歡案”等，毋庸置疑這種輿論監(jiān)督能夠積極促進社會正義與司法正義的統(tǒng)一，但若這種輿論監(jiān)督被惡意操控就會給國家權(quán)力的行使帶來困難。例如，在網(wǎng)絡尋釁滋事罪案件整理過程中發(fā)現(xiàn)，有此案件的案由都是相關行政部門在依法征地過程中與村民產(chǎn)生糾紛，村民不選擇法定的程序解決而是利用網(wǎng)絡編造、傳播有關政府部門或行政工作人員違法行使權(quán)力的負面謠言，企圖引起社會輿論關注給政府施壓以達到個人目的。(27)江蘇省邳州市人民法院(2016) 蘇0382 刑初603 號一審刑事案件判決書;福建省詔安縣人民法院(2015) 詔刑初字第55 號一審刑事案件判決書;重慶市巫山縣人民法院(2015) 山法刑初字第00313 號一審刑事案件判決書，以上案件都是村民利用信息網(wǎng)絡散布虛假信息阻礙國家征地的案件。國家權(quán)力的法治化運行包括行政機關依照法律規(guī)定行使權(quán)力，這一類案件中公民為了追逐個人利益，編造、散布網(wǎng)絡虛假信息導致行政機關不能依法行使行政權(quán)，從微觀層面上是阻礙了國家征地工作的順利開展，從宏觀層面上則是阻礙了我國社會主義改革與發(fā)展，既給國家造成經(jīng)濟上的損失又嚴重擾亂社會公共秩序。另外，國家權(quán)力的行使的另一種形式是制定相關政策，對社會生活中的權(quán)利義務進行合理分配，編造、傳播虛假的國家政策信息，也屬于阻礙國家權(quán)力行使的行為。例如為了增加房屋的交易率，編造、傳播虛假的國家房屋購買政策信息，這種行為混淆公民對國家政策的認識，導致國家對地方房屋買賣的宏觀政策性調(diào)控不能達到預期的效果，擾亂當?shù)胤慨a(chǎn)交易秩序和公民正常的生活秩序，從宏觀層面上破壞國家的經(jīng)濟治理和社會治理。

綜上所述，國家治理的狀況良好社會才會穩(wěn)定，公民才能真正享有權(quán)利和自由，而國家治理這種抽象的概念要通過權(quán)力的運行具體實現(xiàn)，當編造、故意傳播的虛假信息阻礙了行政權(quán)、司法權(quán)等國家權(quán)力的法治化運行，擾亂國家的治理狀況進而導致社會秩序混亂，公民的權(quán)利和自由就難以保障。因此，為了保證國家權(quán)力的正常行使，對于編造、故意傳播針對特定政府部門、行政機關及相關國家工作人員虛假信息的行為，或是編造、傳播虛假國家政策信息的行為，都應納入到刑事處罰的范疇中。

三、擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制路徑重構(gòu)

從社群主義價值觀的立場出發(fā)，我國當前司法實踐中網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制內(nèi)容具有理論上的合理性，但依照司法解釋將這些行為以尋釁滋事罪定罪處罰又有違反罪刑法定的嫌疑，應當根據(jù)編造、故意傳播虛假信息的內(nèi)容、行為類型、侵害法益的不同，結(jié)合既有刑事立法規(guī)定，重構(gòu)擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制路徑，具體來說:

(一) 根據(jù)已有規(guī)定對網(wǎng)絡謠言進行規(guī)制

首先，通過對網(wǎng)絡尋釁滋事罪案件的整理歸納發(fā)現(xiàn)，編造、故意傳播針對特定政府部門、行政機關、司法機關及相關工作人員的虛假信息較為常見，編造、故意傳播這一類虛假信息的案件數(shù)量占絕對多數(shù)，依照現(xiàn)有刑事立法規(guī)定，司法認定過程中可能出現(xiàn)三種情況:第一種情況，線上的造謠、傳謠行為是線下尋釁滋事罪的實現(xiàn)手段之一。通過對司法實踐中真實案例的考察發(fā)現(xiàn)，利用信息網(wǎng)絡傳播此類虛假信息的同時，通常會伴有線下尋釁滋事行為，行為人企圖通過虛假信息的散布組織領導群體性事件，或是為了達到自己目的惡意地利用輿論的力量給政府施壓，這些網(wǎng)絡謠言的散布最終都是為了線下的起哄鬧事行為服務、造勢。(28)陜西省吳堡縣人民法院(2016) 陜0829 刑初27 號刑事判決書，湖南省醴陵市人民法院(2018) 湘0281 刑初71 號刑事判決書，這些案件都是行為人既有線下的尋釁滋事行為，也有線上的起哄鬧事行為。此時，這些網(wǎng)絡造謠、傳謠行為可以看作起哄鬧事的一種表現(xiàn)形式，或者是行為人起哄鬧事一連串行為中的一部分，這種情況可以直接按照刑法規(guī)定認定為尋釁滋事罪。第二種情況，針對特定國家工作人員編造、故意傳播虛假信息，這種行為可能會觸犯誹謗罪。根據(jù)《刑法》第246 條和《網(wǎng)絡誹謗解釋》的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡捏造、傳播或者組織他人傳播損害他人名譽的信息，情節(jié)嚴重的認定為誹謗罪。網(wǎng)絡尋釁滋事罪的案件中常涉及到行為人為了達成某種目的或是為了宣泄負面情緒，在毫無證據(jù)的情況下指責國家工作人員貪污受賄、枉法裁判，或是制造其生活作風有問題的負面消息，這些虛假信息的傳播嚴重損害被害人的名譽權(quán)，尤其是在網(wǎng)絡效應的催化之下，無論最終事實是否被澄清，對被害人的人格尊嚴和名譽均會造成無法挽回的傷害，這類行為符合誹謗罪行為類型，可以被認定為誹謗罪。當然，在司法認定過程中也要注意區(qū)分對國家工作人員合理的監(jiān)督批評意見與惡意誹謗之間的差異，若只是對其工作方式作出批評或是就事實發(fā)表意見，不宜以誹謗罪認定，只有行為人捏造、傳播毫無根據(jù)的虛假事實，而且目的就在于損毀其名譽時才能認定為誹謗罪。(29)張明楷．刑法學[M]．北京:法律出版社，2016:918．第三種情況，編造、故意傳播有關特定政府部門、司法機關或行政機關的虛假信息，可能構(gòu)成擾亂國家工作機關秩序罪。從司法實踐的實際情況來看，當前擾亂國家工作機關秩序罪處罰的通常是行為人在現(xiàn)實空間中實施的行為，但在網(wǎng)絡時代的背景之下，針對國家機關的網(wǎng)絡謠言也會給國家機關的正常工作帶來負面影響，例如編造、傳播公安機關玩忽職守、濫用職權(quán)的虛假信息，一方面會導致公安機關執(zhí)法的公信力和權(quán)威性受質(zhì)疑，另一方面也可能會觸發(fā)相關部門對涉事公安機關的審查，在這一過程中既浪費了國家資源，同時也擾亂了國家機關正常的工作秩序，因此編造、故意傳播有關國家機關的虛假信息可認定為擾亂國家機關工作秩序罪。但需要注意的是，此罪名用來規(guī)制網(wǎng)絡謠言時要受到嚴格的限制，只有多次實施了此類行為且在行政處罰后仍不改正的情況下才適用。

其次，編造、故意傳播破壞民族團結(jié)的虛假信息可能構(gòu)成煽動民族仇恨、民族歧視罪。我國是個多民族國家，保證民族團結(jié)是維護社會穩(wěn)定和國家安定的必要前提，《刑法》單獨設立煽動民族仇恨、民族歧視罪意在保障民族團結(jié)防止民族分裂。當前存在利用網(wǎng)絡編造、散布涉及少數(shù)民族宗教矛盾和少數(shù)民族之間優(yōu)劣劃分等內(nèi)容的虛假信息，這些虛假信息會在少數(shù)民族聚集區(qū)引發(fā)民族矛盾，部分民眾因民族問題受到歧視，導致民族仇恨的產(chǎn)生或升級。但從行為方式和結(jié)果上看，這類行為符合煽動民族仇恨、民族歧視罪的犯罪構(gòu)成，依照《刑法》分則既有規(guī)定可以對這類行為定罪處罰，但不能將其認定為尋釁滋事罪。

最后，編造、故意傳播反黨反社會的言論可能構(gòu)成危害國家安全類犯罪。網(wǎng)絡時代的戰(zhàn)爭是寂靜的、隱形的，不像傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭是充滿硝煙的、血淋淋的，它往往利用網(wǎng)絡媒體和社交軟件等工具傳播各種反動思想和意識形態(tài)，刻意在民眾與政府之間制造矛盾，挑起公民對國家政權(quán)的不滿情緒，造成國家政局的動蕩。網(wǎng)絡戰(zhàn)爭與傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭對國家安全的威脅卻不分軒輊，已經(jīng)有多個國家因為這種負面價值觀的強行輸入而陷入政局動蕩，所以網(wǎng)絡煽動性犯罪不容小覷。根據(jù)現(xiàn)有案件的審理情況來看，利用網(wǎng)絡信息傳播攻擊國家政權(quán)和社會主義制度的行為會以尋釁滋事罪論處，但事實上這類行為威脅的是國家安全，且行為類型上符合《刑法》分則中“煽動分裂國家罪”和“煽動顛覆國家政權(quán)罪”的規(guī)定，在滿足其他構(gòu)成要件的前提下，利用網(wǎng)絡信息以造謠誹謗的方式煽動推翻社會主義制度的行為，可以以煽動顛覆國家政權(quán)罪論處，在網(wǎng)絡空間中煽動分裂國家的行為，可以適用煽動分裂國家罪的規(guī)定。

(二) 修改刑事立法以擴大網(wǎng)絡謠言的刑事規(guī)制范圍

互聯(lián)網(wǎng)以犯罪對象、犯罪工具或犯罪空間等不同的角色出現(xiàn)在刑事犯罪中，給傳統(tǒng)刑事犯罪的歸責帶來沖擊，為了及時有效地應對網(wǎng)絡犯罪，我國刑事司法在法律尚未有明確規(guī)定的情況下率先摸索出一套適用于司法實踐的規(guī)則，并以司法解釋的形式表現(xiàn)出來，這種做法已經(jīng)是網(wǎng)絡時代犯罪治理的常態(tài)。(30)于志剛，吳尚聰．我國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理[J]．政治與法律，2018(1) :71．首先，由于網(wǎng)絡因素的介入，編造、故意傳播謠言行為與傳統(tǒng)社會中造謠、傳謠的行為相比社會危害性更為嚴重，但當時刑法規(guī)定中未明確對這類行為進行系統(tǒng)性規(guī)定，于是《網(wǎng)絡誹謗解釋》成為了當時狀態(tài)下犯罪治理所必須要啟動的應急方案。然而，立法者很快意識到通過司法解釋規(guī)制這類行為存在諸多問題，想通過刑法修正案設立新的罪名對擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言進行規(guī)制，但從司法現(xiàn)狀來看網(wǎng)絡尋釁滋事罪的適用頻率依舊很高，立法目的并沒有實現(xiàn)。原因很明顯，新增的編造、故意傳播虛假信息罪的處罰范圍十分有限，只限于特定的四種情況，對其它編造、故意傳播虛假信息行為的規(guī)制有力不逮，為了滿足社會需要，不輕縱犯罪，司法機關只能又走回網(wǎng)絡尋釁滋事罪定罪處罰的老路。因此，為了防止網(wǎng)絡尋釁滋事罪口袋罪化延伸至網(wǎng)絡犯罪中，同時也是為了規(guī)制現(xiàn)有刑事立法所未能涵蓋的造謠、傳謠行為，應當擴大網(wǎng)絡犯罪刑事立法的規(guī)制范圍，具體的可以通過完善編造、故意傳播虛假信息罪來實現(xiàn)。在編造、故意傳播虛假信息罪的現(xiàn)有規(guī)定中，即“編造虛假的險情、疫情、災情、警情”后面加一個“等”字，就能夠擴大網(wǎng)絡謠言的函攝范圍，(31)劉憲權(quán)．網(wǎng)絡造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善[J]．法學家，2016(6) :119．使得編造、故意傳播網(wǎng)絡謠言嚴重擾亂公共秩序行為的刑事規(guī)制有明確的法律依據(jù)，既能有效治理擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言，又能回避掉適用網(wǎng)絡尋釁滋事罪的諸多弊端。

四、結(jié)語

黑格爾曾說:“無論哪個時代，公共輿論總是一支巨大的力量，尤其在我們時代是如此?！?32)黑格爾．法哲學原理[M]．范揚，張企泰，譯．北京:商務印書館，2007:332．這句話在全媒體時代的今天顯得尤為明顯，科技的進步不僅豐富了我們的物質(zhì)生活也為公民行使言論自由提供了更廣闊的平臺，然而依托于互聯(lián)網(wǎng)衍生出來的公眾輿論并不總是產(chǎn)生積極的效果，當公眾輿論被惡意的引導和操控也會成為擾亂公共秩序甚至威脅國家安全的武器，因此在一定程度上限制公民網(wǎng)絡言論自由是網(wǎng)絡時代維護社會穩(wěn)定的必要選擇。

首先，限制網(wǎng)絡言論自由的背后是公共利益與個人利益的較量，進一步挖掘，可以說是自由主義價值觀和社群主義價值觀的博弈，基于我國社會主義價值觀指導，公共利益是公民享有包括言論自由權(quán)在內(nèi)的個人權(quán)利的基礎，所以比較而言公共利益具有優(yōu)越性。

其次，結(jié)合我國擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的處罰現(xiàn)狀，目前刑法規(guī)制的網(wǎng)絡謠言都是嚴重危害到了社會秩序的不當言論，從公共利益優(yōu)先的角度，當前刑事處罰內(nèi)容具有合理性。

最后，雖然擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的處罰范圍在刑事上應呈現(xiàn)出一種擴張態(tài)勢，但是通過司法解釋的途徑完成這種擴張似乎既欠缺程序上的合理性又有違罪刑法定的要求，對這類行為的刑事規(guī)制應當雙管齊下，一方面，根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)行為類型和侵害法益的內(nèi)容不同，依據(jù)既有刑事立法規(guī)定定罪處罰;另一方面，通過完善刑事立法填補擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言刑事規(guī)制的空白地帶。對于擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言的規(guī)制是一個法律問題，也是一個社會問題，既要考慮我國當前所處的社會環(huán)境，還不能違背刑法的基本原則，要在明確劃定刑事規(guī)制范圍的基礎上選擇合適的途徑進行回應，以保證擾亂公共秩序型網(wǎng)絡謠言刑事規(guī)制的正當性和合理性。