尹曉聞， 羅 茜， 張 梓

(湖南理工學院 政法學院， 湖南 岳陽 414000)

正當防衛(wèi)作為排除犯罪的正當化事由，既是公民同違法犯罪行為作斗爭的法定義務，也是公民維護自身和他人合法權益的正當手段。然而，對實施不法侵害的未成年人實施正當防衛(wèi)時，應當樹立全面保護未成年人合法權益的理念，充分考察合法權益侵害的客觀性和侵害人意志支配能力的有限性，并采取適度的防衛(wèi)措施，合理限縮正當防衛(wèi)權的行使。

一、未成年不法侵害人成為正當防衛(wèi)的特殊對象

正當防衛(wèi)制度中的不法侵害人是指實施某種違反法律規(guī)定的行為，從而侵犯他人權利的自然人。作為自然人的未成年人能否成為正當防衛(wèi)的對象，目前在理論上存在肯定說和否定說兩種觀點。持肯定說的觀點認為，正當防衛(wèi)的目的并非為制裁不法侵害行為人，而是保護合法權益不受不法之侵害。因為“無責任之行為人的侵害行為具有不法的性質，在某些情況下，甚至會對國家、公共利益和其他合法權益造成嚴重危害”[1]80，即正當防衛(wèi)對象不以有責為必要，不能像制裁犯罪和懲處違法行為那樣去認定其犯罪和違法的性質，只要侵害行為實質上具有對合法權利的侵害性，形式上具有違法性，即使是沒有達到刑事責任年齡的人所作出的侵害行為，也可以作為正當防衛(wèi)的行為對象。而持否定說的觀點認為，不法侵害行為應該是主客觀相一致的行為，即客觀上造成損害，主觀上出于罪過或過錯的行為。該觀點強調正當防衛(wèi)的對象既是正在實施侵害的不法行為人，又是自由意志支配下的有責行為人。那種缺乏意志支配僅客觀上具有侵害性質的行為只能被認作事實行為，不可以進行法律價值的評判，也就不存在“合法”與“不法”之分。侵害行為若不是由有刑事責任能力的人所實施的，就不是刑法中的不正當侵害行為。例如，精神病人的侵害行為如同單純的動物侵害行為一樣，一般可認定為緊急狀態(tài)，可以采取緊急避險，而非正當防衛(wèi)。同樣，未成年人實施的僅在客觀方面具有危害性的行為，不具有主觀違法的故意或過錯，因此，其行為不具有不法性，故不宜對其實行正當防衛(wèi)[2]111。

筆者認為，對未成年人的侵害行為是否進行正當防衛(wèi)，關鍵還是要弄清楚正當防衛(wèi)的對象究竟是侵害行為還是侵害行為人。追根溯源，正當防衛(wèi)制度的合法根據(jù)源于合法權益私力保護的正當性?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中的正當防衛(wèi)制度，是為了及時、有效地鼓勵和支持人民群眾同侵犯我國法律所維護的社會關系的非法行為作斗爭，制止違法犯罪活動，預防犯罪，確保社會主義現(xiàn)代化、法治化建設的順利進行。從正當防衛(wèi)制度本身來看，防衛(wèi)僅僅是一種保護合法權益的手段，只要行為客觀上對合法權益具有緊迫性的侵害事實，就可以進行正當防衛(wèi)，至于實施侵害行為的行為人是否對行為的合法性和危害性有所認識，并不影響為保護權益而實施防衛(wèi)行為的正當性。因此，基于正當防衛(wèi)對合法權益保護的目的，應當允許對未成年人實施的不法侵害進行正當防衛(wèi)。2020年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合公布的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》(以下簡稱《意見》)也明確規(guī)定了對未成年人所進行的侵害行為可以實施正當防衛(wèi)?！兑庖姟返谖鍡l規(guī)定，成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛(wèi)。顯然，《意見》的規(guī)定是對學術界肯定說和否定說兩種觀點的妥協(xié)，符合法律價值和社會價值的取向。同時，可以看出《意見》對待正當防衛(wèi)對象的態(tài)度是謹慎的：一是明確了未成年人實施的侵害行為可以成為正當防衛(wèi)的對象；二是限縮了對實施侵害行為的未成年人的正當防衛(wèi)權。

二、未成年人實施的“不良”或“不正”行為欠缺侵害權益的主觀違法性

《刑法》規(guī)定不法侵害是成立正當防衛(wèi)的前提條件，但目前理論界對“不法侵害”概念的理解存在較大爭議。大谷實認為不法侵害是結合緊迫性、不法性與侵害性三個特征的加害行為[3]210-212；俄羅斯聯(lián)邦刑法認為不法侵害是結合社會危害性、現(xiàn)存性與真實性三個特征的加害行為[4]133-135；陳興良認為不法侵害是具有法益侵害性與侵害緊迫性的加害行為[5]115；還有人認為，不法侵害是具有專屬性、客觀危害性、積極侵害性、重大危害性和主觀罪過性的加害行為[6]692?？梢姡碚摻鐚τ谖闯赡耆藢嵤┣趾π袨榈摹安环ㄐ浴钡呐袛鄻藴视兄饔^違法價值標準和客觀違法價值標準之分。在認定主觀違法價值標準中，法律規(guī)范只是一種對行為人的命令性規(guī)范，違反法律規(guī)范的人必須是能夠理解規(guī)范內容的人，即只有能夠作出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性。因此，規(guī)范對無責任能力人不發(fā)生作用[7]154。張文顯如是說：“任何法律行為都是主體與客體、主觀因素與客觀因素交互作用的復雜過程。客觀要件只是法律行為外在方面的表現(xiàn)，僅有外部舉動而無內部意思(意志)，即無意思之動作，與自然現(xiàn)象(事件)沒有什么區(qū)別?！盵8]144即缺乏意識和意志支配的侵害行為無異于某種自然物種發(fā)起的對人類的攻擊行為，即使造成了嚴重的危害后果，也往往被視為一種意外事件，沒有法律上不法與否的評價必要。而在認定客觀違法價值標準中，其是以結果無價值理論為基礎，正當防衛(wèi)是以保護權益不受侵害為目的，只要侵害行為在客觀上具有對合法權益的侵害性，無論行為是否由行為人意志決定，該侵害行為都應當被認定是不法行為。

法理學認為，行為是人們在一定目的、欲望、意識、意志支配下作出的外部客觀舉動。通常所說的不法行為也稱為違法行為，是指違反法律規(guī)范的行為。對行為的不法性判斷，我們既要考察行為的客觀表象與法律規(guī)范的指引模式是否一致，又要考察行為人對行為的意志支配能力和支配狀態(tài)。未成年人因其行為的意志支配能力存在缺陷，所以對自己實施的侵害行為的法律性質及危害性認識顯然是不夠充分的。如果僅以法律規(guī)范為標尺對未成年人的侵害行為進行不法性判斷，容易陷入“唯結果論”的泥潭。故對未成年人實施的侵害行為作不法性判斷的時候，還需要考慮未成年人可能因缺乏意志支配能力而對行為不法性認識不充分的因素，否則，判斷得出的結論既可能降低行為的規(guī)范評價價值，也有悖于行為責任的主客觀一致原則。

正當防衛(wèi)作為一種救濟合法權益的私力保護手段，理論上認為只要實施的行為客觀上對合法權益造成了侵害，該行為就可以被列為正當防衛(wèi)的行為對象；至于侵害行為人是否對行為有充分的意志支配能力、是否對行為具有違法性認識，都不應當納入正當防衛(wèi)的實施標準條件。但是未成年人實施的侵害行為，屬于客觀上侵害合法權益但主觀缺乏違法性認識的不完全意志行為。在國外，有些國家規(guī)定的正當防衛(wèi)的行為對象其實并非使用不法行為或違法行為的概念，取而代之的是“不正行為”或“不良行為”。例如，《日本刑法典》第三十六條第一款規(guī)定：“為了捍衛(wèi)自己或者他人的權利，對于急迫不正的侵害不得已而實施的行為，不處罰?！薄吨腥A人民共和國預防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預防未成年人犯罪法》)將未成年人實施的客觀上不符合法律規(guī)定、甚至侵害合法權益的行為稱為不良行為或嚴重不良行為，例如該法第三十八條規(guī)定：“本法所稱嚴重不良行為，是指未成年人實施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為。”因此，為更加準確地理解未成年人實施侵害行為的法律性質，貫徹未成年人權益保護理念，不宜將未成年人在沒有主觀意識支配能力下實施的侵害行為認定為正當防衛(wèi)概念中的不法行為或者違法行為，只能稱為“不正行為”或“不良行為”。未成年人的“不正”或“不良”行為的判斷既應該包括法律規(guī)范的標準，也應當結合行為人主觀意志的內容，以便更準確地把握行為事實狀態(tài)與行為動態(tài)過程之間的關系。

正當防衛(wèi)以保護合法權益為目的，但正當防衛(wèi)對侵害人的侵害程度不能不顧及侵害行為的主觀違法性因素。筆者認為，正因為未成年人實施的客觀上具有權益侵害性的“不良”行為或者“不正”行為缺乏行為的主觀違法性，對未成年人實施的欠缺主觀違法性的侵害行為的正當防衛(wèi)應當以避免合法權益受侵害為目的，避免合法權益受侵害所應采取的防衛(wèi)方式以盡量避免造成侵害人傷害為適宜。

三、針對未成年人侵害行為的正當防衛(wèi)要彰顯權益保護的“雙向性”

對未成年人的保護，不僅需要多種制度體系安排，還需要社會各界的合力參與。正當防衛(wèi)作為刑法制度的重要內容，本質上是一種合制度性的侵害對抗另一種不合制度性的侵害，顯然是不能被排除在未成年人權益保護制度體系之外的。正當防衛(wèi)的實施者作為社會成員之一，在支持未成年人權益保護的整體合力中也是不能缺位的。因此，筆者認為，面對來自未成年人的侵害，防衛(wèi)人可以實施正當防衛(wèi)保護自身或他人的合法權益，但同時也需要理性地貫徹和落實未成年人權益保護的理念。

首先，正當防衛(wèi)是在緊急情況下采取的保護合法權益的救濟措施，是一種國家刑罰權的輔助，防衛(wèi)人對不法侵害人的正當侵害是在合法合理范圍之內的。從責任原理的理論根據(jù)來看，責任是不法行為引發(fā)的一種否定性法律后果，責任的大小與行為的不法程度、責任能力和行為人的主觀過錯有著比例關系。完全可以認為，正當防衛(wèi)制度是為不法侵害人設定的一種無需司法裁判的法律責任。未成年人實施的侵害行為不是完全由意志支配的行為，其在侵害他人權益的同時也使自身陷入法律責任和社會負面評價的“不法”境界之中。因此，由于未成年人實施的具有一定社會危害性的侵害行為的行為不法性要件不充分，對其實施的正當防衛(wèi)應當受到一定的限制和限縮。

其次，《刑法》對未成年人的保護是全方位、全過程的保護，正當防衛(wèi)作為刑法制度的重要內容，在對未成年人權益的全方位、全過程保護中自然不能缺席。未成年人是一個特殊年齡的群體，承載著國家和民族的希望，因此，無論是正在實施不正行為、不良行為或不法行為的未成年人，還是實施了犯罪行為的未成年人，都應當受到刑法制度的全面保護。例如，在犯罪構成層面上，《刑法》規(guī)定了年滿十六周歲的人才是適格犯罪主體(幾類特定的犯罪除外)；在刑事責任上，刑法明文規(guī)定已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰；在刑罰適用和刑罰執(zhí)行層面上，也突出對未成年人的充分保護。既然《刑法》在犯罪構成、刑事責任、刑罰適用和刑罰執(zhí)行等層面對實施了犯罪行為的未成年人都給予了特殊的保護，那么《刑法》框架內的正當防衛(wèi)制度在保護合法權益不受侵害的同時，沒有理由不對實施不正行為或不良行為的未成年人給予特殊保護。

最后，對未成年人的保護是社會各界共同的義務或擔當。《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未成年人保護法》)和《預防未成年人犯罪法》都明確規(guī)定了社會各界保護未成年人的法定義務。例如，《未成年人保護法》第六條規(guī)定：“保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、人民團體、企業(yè)事業(yè)單位、社會組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人以及其他成年人的共同責任?！薄额A防未成年人犯罪法》第四條規(guī)定了國家機關、人民團體、社會組織、企業(yè)事業(yè)單位、居民委員會、村民委員會、學校、家庭等各負其責、相互配合，共同做好預防未成年人犯罪工作，及時消除滋生未成年人違法犯罪行為的各種消極因素，為未成年人身心健康發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境?？梢?，主要是社會各界對未成年人的保護義務在某方面的缺失，導致未成年人實施不法侵害行為甚至是違法犯罪行為。在社會各界都負有保護未成年人義務的情況下，當未成年人實施不法侵害行為時，正當防衛(wèi)的實施人也應當采取有效的措施和手段來保護實施侵害行為的未成年人。

四、針對未成年人侵害行為的正當防衛(wèi)要符合法益相當性原則

“(正當防衛(wèi))起決定性作用的僅是如何對違法侵害進行有效防衛(wèi)，而不是侵害人必須遭受怎樣的損害。”[9]450誠然，正當防衛(wèi)是防衛(wèi)他人對自己所實施的不法侵害的自我主張權，然而，正當防衛(wèi)的目的在于保護權益，而非傷害不法侵害人。在正當防衛(wèi)實施過程中，侵害人受到來自防衛(wèi)人一定程度的侵害也是其對自身侵害行為引發(fā)責任的承擔。如果當這種責任通過司法裁判的方式來確定時，此類責任的裁判依據(jù)一定是融會了未成年人權益保護理念的法律制度。因此，我們認為，針對未成年人的正當防衛(wèi)權限縮應從以下兩方面考慮：

第一，應受到法益相當原則的限縮。按照日本學者的觀點，法益相當性原則意味著，與應當保全的法益相比，防衛(wèi)行為帶來的侵害并不會顯著不均衡。對實施不法侵害的未成年人采取正當防衛(wèi)時，需要平衡好防衛(wèi)人的權益和未成年人的權益，體現(xiàn)刑法保護未成年人的精神。通常來說，防衛(wèi)行為造成的損害和侵害行為(如果沒有被阻止)可能造成的損害之間具有合比例性的時候，防衛(wèi)行為當然被當作是阻止不法侵害行為的合理行為[10]。面對未成年人的不法侵害，防衛(wèi)人需要綜合判斷防衛(wèi)手段所能保護的合法權益與損害未成年人利益之間的相當性，從未成年人侵害行為的性質、強度、危害程度及侵害人的人數(shù)和自身特點，以及保護權益的性質，防衛(wèi)的手段、強度、損害后果及防衛(wèi)人的人數(shù)和自身情況等方面綜合比較分析，而不能簡單地以法益受侵害理應正當防衛(wèi)為根據(jù)，不受約束地傷害不法侵害的未成年人。筆者認為，對未成年人的侵害行為進行防衛(wèi)時可以著重考察以下因素：一是防衛(wèi)者自身的防衛(wèi)能力。在面對強度相當?shù)牟环ㄇ趾π袨闀r，防衛(wèi)能力強弱決定了其能夠采取的有效制止不法侵害措施的程度。二是防衛(wèi)行為所保護的權益對于防衛(wèi)者的重要程度。正當防衛(wèi)制度的目的是保護權益，但并非為了保護任何一種權益都能夠實施一切防衛(wèi)手段。當不法侵害針對的是防衛(wèi)人的身體、生命，或者是對防衛(wèi)人而言十分重要之物時，對于行為限度的考量應當較侵害輕微法益更為寬松[11]。德國刑法第三十二條第二款規(guī)定了正當防衛(wèi)的必要性，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例與刑法理論，應采取必要的溫和手段制止危害結果的發(fā)生：一方面切斷加害人的侵害行為，從而使防衛(wèi)方的合法權益得到保護；另一方面也不給未成年加害人一方造成不必要的損害，從而保護未成年人的身體權、健康權以及生命權。這種規(guī)定十分合情合理、符合人道主義。未成年人作為社會重點關注的對象，本身的人身危險性小、社會危害性低?！段闯赡耆吮Ｗo法》確定了適應未成年人身心發(fā)展規(guī)律和特點的保護原則。該法第五十四條規(guī)定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。對違法犯罪的未成年人，應當依法從輕、減輕或者免除處罰?！痹摲ㄒ?guī)立足于未成年人的身體、心理狀況，并基于未成年人不法行為的成因特征和懲治規(guī)律而制定，體現(xiàn)了國家對未成年人的特殊保護。因此，對于未成年人的侵害行為，語言勸告、警示、躲避等權益保護方式優(yōu)先于攻擊侵害性權益防衛(wèi)手段。尤其是當成年人與未成年侵害人之間力量懸殊并且侵害行為不具有較強的緊迫性與較大的危險性時，防衛(wèi)人應采取緩和、輕微的方式制止危害行為的發(fā)生，而不是一味追求保護合法權益而造成損害最大化。

第二，應受到“不得已”前提條件的限縮?，F(xiàn)實中，當未成年人作為成年人實施正當防衛(wèi)的對象時，兩者的行為意志自由是不對稱的。未成年人作為無刑事責任能力人或者相對刑事責任能力人，實施的侵害行為并不是完全意志支配的行為，如果有完全意志支配能力的防衛(wèi)人對其采取不加限制性的防衛(wèi)措施，未成年人的權益必定會受到較大程度的損害。雖然《刑法》規(guī)定正當防衛(wèi)不能超過必要的限度，即正當防衛(wèi)保護的權益與侵害的權益應當基本平衡，但絕不能據(jù)此就將所有防衛(wèi)限度的判斷標準僅以權益的輕重來衡量，而忽視防衛(wèi)時的特定環(huán)境和對象。正如有學者所說的那樣：“不同環(huán)境下侵害行為的緊迫性、暴力性都有所不同，合乎限度的行為有可能造成重大的法益侵害?！盵12]未成年人的心智成熟程度較低，對于防衛(wèi)限度的判斷不能用成年人的標準來一概而論，而應當采用更加寬松的刑事處理政策，貫徹未成年人傾斜性保護的司法態(tài)度。因此，以完全放棄保護未成年人權益的義務來換取正當防衛(wèi)的制度價值是不可取的。

五、結語

目前，在正當防衛(wèi)與未成年人保護問題上，理論界始終有一種區(qū)別對待的呼聲：對于無責任能力人，應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果知道侵害者是無責任能力人，則不能實施正當防衛(wèi)，但可以緊急避險；如果不知道，應允許實行正當防衛(wèi)[13]。同樣是對侵害人的反擊，如果侵害人是成年人，則認為是正當防衛(wèi)；如果侵害人是未成年人，則認為是緊急避險。持這種觀點的學者認為緊急避險是個別情況，損害的對象也可能是危險來源本身，這種緊急避險被稱為“逆擊行為形式”的緊急避險。所謂“逆擊行為形式”的緊急避險，又稱防衛(wèi)性緊急避險，是指對危險來源本身進行反擊以保護合法利益。筆者認為，正當防衛(wèi)是一種私權與私權的對抗，不法侵害固然是對合法權益的侵害，但是，正當防衛(wèi)也是站在制度正義價值立場對實施不法侵害人的侵害。當防衛(wèi)對象屬于需要特殊保護的未成年人時，防衛(wèi)人就需要堅持一種對弱者適度侵害的理念，甚至作出適當?shù)臋嘁孀尣揭员苊夥佬l(wèi)行為對未成年人權益的過度侵害。

對未成年侵害人實施正當防衛(wèi)時，正當防衛(wèi)權的行使更不應當以積極追求傷害不法侵害人為目的，而是需要采用適度、理性的防衛(wèi)方法以實現(xiàn)正當防衛(wèi)權的限縮。只有當適度、理性的防衛(wèi)方法仍然無法制止不法侵害時，才可以進行攻擊性、傷害性的防衛(wèi)。從這個意義上看，正當防衛(wèi)人就需要綜合判斷實施防衛(wèi)行為所要保護的權益與所侵害的權益之間的平衡，將“不得已”作為實施正當防衛(wèi)必要性的要件之一，樹立“能夠從對方的侵害中退避時通常都必須退避”的限縮正當防衛(wèi)權之理念。所以筆者認為，面對來自未成年人的不法侵害，即便是防衛(wèi)人無法忍受合法權益的侵害而必須使用各種防衛(wèi)手段時，防衛(wèi)人仍然必須從許多可能的防衛(wèi)手段或方法中，選擇使不法侵害者遭受最輕微傷害的方法。例如，德國刑法規(guī)定，對于無責任能力人的侵害行為，只有在無法回避時才允許正當防衛(wèi)[14]。德國立法機關和聯(lián)邦最高法院指出，面對對兒童和精神病人極輕微的侵害，正當防衛(wèi)權受到限制，被侵害人不能直接反擊，而應“三步走”：首先逃跑或躲避；第二步是被動抵擋，甚至容忍不利后果；最后一步，前兩步不起作用，才允許反擊[15]。如果可以用躲避或言語說服來擺脫危險則不使用暴力手段，可以用拳腳防范加害人就不得使用刀、槍等管制性武器進行防衛(wèi)。《意見》第七條規(guī)定：“明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。”因此，對未成年人實施正當防衛(wèi)時，防衛(wèi)人應當優(yōu)先采取語言勸告、警示、躲避等消極權益保護手段，而非攻擊性、傷害性的積極防衛(wèi)手段。