姜 芳

(四川省社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，成都 610071)

法律保留自19世紀(jì)正式作為理論原則被德國行政法學(xué)鼻祖奧托·邁耶提出以來，一直被奉為圭臬，成為規(guī)范行政權(quán)、保障公民基本權(quán)利、劃定立法權(quán)與行政權(quán)邊界的黃金法則。經(jīng)過一個(gè)多世紀(jì)的檢驗(yàn)洗禮，其重要地位不降反升，并被以德國為代表的大陸法系國家所普遍尊崇?！芭c法律優(yōu)先相比，法律保留更能體現(xiàn)依法行政的本質(zhì)要求，往往被視為依法行政原則的核心主導(dǎo)原則”(1)劉志剛：《中國行政法專題》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2011年，第20頁。，法律保留作為行政合法性的核心要素地位，對(duì)于依法行政的重要意義是毋庸置疑的。

一、問題的提出

作為國家權(quán)力橫向配置中立法與行政兩權(quán)分配秩序的重要法律理論工具，法律保留最理想、最適宜的法律載體當(dāng)然是憲法。然而，《憲法》并沒有一般性的法律保留條款，僅僅在個(gè)別零散的事項(xiàng)上做出了特別法律保留。這些特別保留事項(xiàng)共有49處，具體表述方式為“由法律規(guī)定”(12處)，“以法律規(guī)定”(1處)，“依照法律”(31處)(其中“依照法律規(guī)定”27處)，“依照中華人民共和國法律的規(guī)定”(1處)，“依照……法律規(guī)定”(1處)，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)”(1處)，“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”(2處)。遺憾的是，《憲法》文本中，在最應(yīng)該體現(xiàn)出法律保留價(jià)值功能的基本權(quán)利限制和立法權(quán)限分配方面，恰恰出現(xiàn)了明顯的缺位，未能充分體現(xiàn)出法律保留，缺乏明文的一般法律保留，使得憲法上的特別法律保留條款缺乏精神統(tǒng)領(lǐng)，失去了應(yīng)有的系統(tǒng)性高度。

我國法律文件中第一次系統(tǒng)性規(guī)定法律保留的是2000年施行的《立法法》?！读⒎ǚā返诎藯l和第九條以列舉加排除的方式首次規(guī)定了法律保留和立法保留的事項(xiàng)范圍，將法律保留正式作為一項(xiàng)法律制度明確固定進(jìn)中國的法律體系之中，而不再僅僅只是功能性、零散性地隱晦存在，這一規(guī)定的歷史性、標(biāo)志性進(jìn)步意義是毫無疑問的。不過，客觀地講，《立法法》對(duì)法律保留制度的理解和繼受是比較片面和有偏差的，法條本身簡單粗糙且存在明顯的矛盾，第八條和第九條從誕生之初便廣受詬病，呼吁修改完善之聲絡(luò)繹不絕。

2015年修改的《立法法》對(duì)立法權(quán)限部分做出了部分修改，但是，著墨的重點(diǎn)主要集中在對(duì)授權(quán)立法的規(guī)范上，而對(duì)法律保留事項(xiàng)范圍的修改甚少。第九條只字未動(dòng)，第八條也只修改了兩處：一是在“對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收”之后增加了“征用”；二是將原第八項(xiàng)中的“稅收”由原來的合并規(guī)定變更為單列規(guī)定，專門升級(jí)設(shè)置為獨(dú)立一項(xiàng)，以明確并彰顯稅收法定原則。不過，這次位置調(diào)整的形式象征意義遠(yuǎn)于實(shí)質(zhì)意義。其在法律保留的地位屬性上，如是否屬于立法保留事項(xiàng)、是否禁止授權(quán)，與修改之前并無本質(zhì)不同。由此可見，《立法法》雖然經(jīng)歷了一次重大的變革，但仍未觸及桎梏我國法律保留制度發(fā)展的核心問題，未能有效回應(yīng)對(duì)第八條和第九條的諸多爭議。

二、屬性之爭與邏輯矛盾

關(guān)于《立法法》第八條(2)《立法法》第八條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：(一)國家主權(quán)的事項(xiàng)；(二)各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(十)訴訟和仲裁制度；(十一)必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?！钡闹T多爭議中最核心的就是其屬性之爭，即究竟屬于法律保留，還是屬于立法保留的問題，二者的根本區(qū)別在于保留的強(qiáng)度不同。傳統(tǒng)的法律保留理論雖然要求法律保留范圍內(nèi)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)以法律定之，但是，卻并不禁止立法機(jī)關(guān)在不違反授權(quán)明確性要求的情況下將本屬于自身的立法權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)代為行使，至于是立法機(jī)關(guān)親自立法還是授權(quán)行政機(jī)關(guān)立法，完全由立法機(jī)關(guān)自己自由裁量。在20世紀(jì)70年代德國立法保留(國會(huì)保留)理論誕生之前，這種授權(quán)幾乎是沒有任何限制的。而立法保留制度的初衷恰恰正是為了避免這種無限制授權(quán)所引發(fā)的立法怠惰，要求法律保留范圍內(nèi)的某些特殊事項(xiàng)無論如何都必須由立法機(jī)關(guān)親自以法律的形式加以規(guī)范，禁止通過授權(quán)行政立法的方式任意逃避立法責(zé)任，強(qiáng)化監(jiān)督立法機(jī)關(guān)履責(zé)。法律保留包括形式法律和經(jīng)明確授權(quán)的授權(quán)立法(委任立法)，而立法保留則是在法律保留范圍內(nèi)的那部分必須由立法機(jī)關(guān)親自專屬立法的“加強(qiáng)型”“禁止授權(quán)型”的法律保留。

我國學(xué)界的主流觀點(diǎn)是將《立法法》第八條視為一種法律保留。大部分學(xué)者認(rèn)為，它是區(qū)別于第九條(3)《立法法》第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”“絕對(duì)保留”的“相對(duì)保留”?！胺杀Ａ糁锌墒跈?quán)的部分為相對(duì)保留,不可授權(quán)的為絕對(duì)保留?！?4)應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2000年第3期。而另一方面，部分學(xué)者對(duì)主流觀點(diǎn)的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)卻從未停止。主張立法保留說的學(xué)者認(rèn)為，“國內(nèi)行政法學(xué)界近乎一致地將《立法法》第八條——即只能由立法機(jī)關(guān)制定法律的事項(xiàng)的限定——作為法律保留的最典型的例證，這是一種典型的概念上的誤用”(5)涂四益：《憲政視野下的法律優(yōu)先和法律保留——憑什么優(yōu)先？而且保留？》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。；“《立法法》第八條有關(guān)某些‘事項(xiàng)只能制定法律’的規(guī)定是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的‘立法保留’的例子”(6)陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第34—35頁。。造成這種截然對(duì)立的屬性之爭的根本原因在于《立法法》條文規(guī)定本身存在著難以調(diào)和的邏輯矛盾。

首先，在形式邏輯上，第八條與第九條存在著非常明顯的字面上的邏輯矛盾。從法律文本的文字表述上來看，第八條明確規(guī)定的“下列事項(xiàng)只能制定法律”“必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律”，與第九條中的“第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的……授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”之間存在著明顯的邏輯矛盾。“‘只能’‘必須’與‘授權(quán)’之間存在著詞的用法矛盾，單純從字面含義來理解，‘只能’‘必須’制定法律均表明禁止授權(quán)?！?7)鄭泰安、鄭文睿：《授權(quán)立法的體系化思考：沖突與化解》，《理論與改革》2015年第5期。在這一形式意義上，第八條似乎的確非常清楚明確地表明了絕對(duì)的立法保留立場。僅就單一條文的獨(dú)立表述而言，的確如陳新民教授所言，是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的立法保留的例子。但若結(jié)合比對(duì)第九條的內(nèi)容來看立法者的本意，就可以否定這一結(jié)論。第九條對(duì)第八條中所謂的“只能”制定法律的貌似立法保留事項(xiàng)，明確規(guī)定了除所列舉的排除事項(xiàng)以外一律允許授權(quán)行政立法，這就意味著除法律之外，同時(shí)還提供了另外一種替代性立法選擇?！皬捏w系強(qiáng)制的角度出發(fā)，這兩個(gè)條文之間存在著價(jià)值判斷結(jié)論的相互抵觸。”(8)鄭泰安、鄭文睿：《授權(quán)立法的體系化思考：沖突與化解》，《理論與改革》2015年第5期。這種從根本上自我否定的設(shè)定，明顯自相矛盾，在邏輯上難以自洽。

其次，在內(nèi)容邏輯上，第八條與第九條也存在著明顯的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)上的邏輯矛盾。從第八條與第九條的邏輯關(guān)系上可以看出，第八條應(yīng)為一般意義上的法律保留，第九條為立法保留。除了“等事項(xiàng)”這一兜底規(guī)定之外，第九條中明確列舉的禁止授權(quán)的立法保留事項(xiàng)包括三類：犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度。第九條并未對(duì)排除理由和遴選標(biāo)準(zhǔn)做任何解釋和說明。全國人大常委會(huì)法工委在《中華人民共和國立法法解讀》一書中對(duì)此做出的解釋是，“有關(guān)全體公民基本權(quán)利和人身自由的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)決定，這三類事項(xiàng)都是涉及公民的基本權(quán)利和自由，司法制度中國家的偵查、審判和檢查工作更是直接體現(xiàn)了社會(huì)的正義和公道，與全體公民的基本權(quán)利和自由密切相關(guān)，因此，這三類事項(xiàng)的立法權(quán)只能專屬于全國人大及其常委會(huì)，由其制定法律予以規(guī)范，而不應(yīng)讓渡和轉(zhuǎn)授。”(9)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法室編著：《中華人民共和國立法法解讀》，北京：中國法制出版社，2015年，第67—68頁。依此說明，“涉及公民基本權(quán)利和人身自由”似乎成為能否授權(quán)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，若果真如此，則第八條中所列舉的十項(xiàng)事項(xiàng)均應(yīng)列入立法保留范圍，因?yàn)樗鼈兌寂c公民的基本權(quán)利息息相關(guān)，各方面基本制度更是公民基本權(quán)利賴以存在和實(shí)現(xiàn)的制度載體和依托。即使退一步講，將標(biāo)準(zhǔn)限縮為“基本權(quán)利的限制”，也至少應(yīng)當(dāng)包括第(七)項(xiàng)“對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用”。更甚者，若采用重要性標(biāo)準(zhǔn)，則更無法解釋重要性排序更為靠前的“國家主權(quán)、國家機(jī)構(gòu)組織、基本政治制度”等架構(gòu)的國家基本憲制秩序的根本重要事項(xiàng)為何被排除在立法保留范圍之外。

總之，《立法法》第八條與第九條之間這種內(nèi)在邏輯標(biāo)準(zhǔn)的混亂乃至缺失，使得現(xiàn)行法律保留和立法保留的范圍架構(gòu)明顯缺乏邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性和周延性。而這種內(nèi)在邏輯的矛盾缺陷卻顯然不是僅憑文字上對(duì)“只能”“必須”等字眼的簡單調(diào)換、理順形式上的邏輯關(guān)系就能順利解決的，其內(nèi)在的深層矛盾只能通過對(duì)法律保留范圍本身的實(shí)質(zhì)考察來疏解。

三、立法權(quán)限沖突的合憲性考察

法律保留的范圍一直是法律保留制度中最為核心的問題，也是永恒的重點(diǎn)難點(diǎn)。它要求行政行為必須于法有據(jù)——基于法律或者法律的授權(quán)。法律保留的范圍直接決定著國家立法權(quán)與行政權(quán)的分界?？梢哉f，法律保留是國家立法權(quán)在水平方向上的初次分配，是立法權(quán)力第一層級(jí)的外部劃分，它決定著立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限的所有權(quán)歸屬。立法保留則是國家立法權(quán)內(nèi)部的再次分配，是第二層級(jí)的內(nèi)部劃分，它決定著立法機(jī)關(guān)所擁有的特定立法權(quán)限的專有使用權(quán)的歸屬，而除此之外的其他國家立法權(quán)，經(jīng)立法機(jī)關(guān)明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以擁有使用權(quán)。

從宏觀角度看，立法權(quán)與行政權(quán)的分野屬于憲制層面上的國家權(quán)力配置問題。一般而言，法律保留范圍的大小主要取決于當(dāng)時(shí)所處的時(shí)代背景、憲政制度和國情基礎(chǔ)?？梢哉f，法律保留范圍的發(fā)展史就是立法權(quán)與行政權(quán)之間拘束能動(dòng)、博弈較量的動(dòng)態(tài)平衡史。法律保留范圍從來就沒有既定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)答案，各國主要根據(jù)自身的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和歷史等情況綜合考量設(shè)定。在國家立法權(quán)的歸屬上，德國和英美法系國家一樣，奉行權(quán)力分立原則，否認(rèn)行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的存在，立法機(jī)關(guān)擁有完全的國家立法權(quán)。由于其實(shí)行聯(lián)邦制，因而，國家立法權(quán)在聯(lián)邦與州立法機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分配。在法律保留的事項(xiàng)范圍上，《德國基本法》第73條、74條分別對(duì)聯(lián)邦專屬立法權(quán)和聯(lián)邦與州共同立法權(quán)的具體事項(xiàng)范圍進(jìn)行了詳盡明確的列舉。而法國雖同樣奉行權(quán)力分立原則，但立法機(jī)關(guān)并不擁有完全的國家立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)擁有除《法國憲法》第34條所列舉的法律保留事項(xiàng)之外的全部剩余立法權(quán)，即國家立法權(quán)在立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分配。法國這種獨(dú)特的三權(quán)分立學(xué)說變體主要源于其自身特殊的政治歷史進(jìn)程所導(dǎo)致的對(duì)司法的普遍不信任和對(duì)行政權(quán)力體系的維護(hù)?！斗▏鴳椃ā返?7條(10)《法國憲法》第37條規(guī)定：“在法律范圍以外的其他事項(xiàng)，屬于條例性質(zhì)。以立法形式規(guī)定有關(guān)上述事項(xiàng)的文件，可以在征求行政法院的意見后，以命令予以修改。本憲法施行后制定的此項(xiàng)文件，不得以命令予以修改，但憲法委員會(huì)宣告根據(jù)前款規(guī)定該文件是屬于條例性質(zhì)的不在此限。”所規(guī)定的行政保留成了法國法律保留制度中獨(dú)特而鮮明的一筆。德國與法國的立法權(quán)力分配架構(gòu)雖因國情、歷史、憲政體制等原因相差懸殊，但基本上均能構(gòu)成各自邏輯體系上的自洽。反觀我國，雖然《憲法》第五十八條早已對(duì)國家立法權(quán)的歸屬做出了清晰明確的界定，但在法律上和現(xiàn)實(shí)中卻呈現(xiàn)出立法權(quán)力歸屬上權(quán)屬不清、界限混亂的客觀事實(shí)狀態(tài)。

《憲法》第五十八條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)?！奔磭伊⒎?quán)由立法機(jī)關(guān)完全行使。另，我國采行單一制國家結(jié)構(gòu)形式，因而國家立法權(quán)由中央立法機(jī)關(guān)——全國人大及其常委會(huì)——共同行使。這一權(quán)屬設(shè)置與我國人民民主專政和人民代表大會(huì)制度的國體和政體直接相承和契合。我國與德國模式雖然在理論基礎(chǔ)和推導(dǎo)過程上截然不同，但邏輯結(jié)果卻異曲同工，即，同樣否認(rèn)行政機(jī)關(guān)的國家立法權(quán)?！稇椃ā返诎耸艞l第一項(xiàng)(11)《憲法》第八十九條規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；……”明確規(guī)定行政法規(guī)必須“根據(jù)憲法和法律”。也就是說，行政法規(guī)必須以憲法和法律的明確規(guī)定或者明確授權(quán)為立法依據(jù)。行政機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立于《憲法》和法律之外的并列于立法機(jī)關(guān)的單獨(dú)立法權(quán)，行政立法具有對(duì)于法律的依附性和從屬性。這也就意味著，當(dāng)立法機(jī)關(guān)尚未對(duì)某些事項(xiàng)制定法律時(shí)，行政機(jī)關(guān)只有在立法機(jī)關(guān)明確授權(quán)的時(shí)候才擁有相應(yīng)的立法權(quán)，即，有法律時(shí)依法律，無法律時(shí)依授權(quán)。然而我國《立法法》第九條卻明顯突破了這種授權(quán)限制。

《立法法》第九條規(guī)定，當(dāng)?shù)诎藯l所列十一類事項(xiàng)尚未制定法律時(shí)，全國人大及其常委會(huì)有權(quán)以決定的形式授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)(三類禁止授權(quán)事項(xiàng)除外)。反過來說，則意味著除了第八條所列事項(xiàng)之外，其他事項(xiàng)在尚未制定法律時(shí)，國務(wù)院可以不經(jīng)全國人大及其常委會(huì)授權(quán)直接制定行政法規(guī)。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在《中華人民共和國立法法解讀》一書中將《立法法》第八條所列事項(xiàng)定性為全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)。“專屬立法權(quán)所列的事項(xiàng)，法規(guī)不能規(guī)定，在尚未制定法律前，法規(guī)只有根據(jù)授權(quán)才能規(guī)定；而不屬于專屬立法權(quán)的事項(xiàng)，在沒有制定法律之前，原則上法規(guī)可以先規(guī)定，不需要授權(quán)?！?12)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法室編著：《中華人民共和國立法法解讀》，北京：中國法制出版社，2015年，第62頁。《立法法》第九條的這一層暗含之意相當(dāng)于默示授予國務(wù)院對(duì)于所謂非“專屬立法權(quán)”事項(xiàng)擁有直接獨(dú)立的先行立法權(quán)，賦予了國務(wù)院事實(shí)上與全國人大及其常委會(huì)相并列的國家立法權(quán)，變相承認(rèn)國務(wù)院在全國人大及其常委會(huì)非“專屬立法權(quán)”領(lǐng)域擁有附前提條件(未制定法律)的共同立法權(quán)，而這明顯構(gòu)成了對(duì)《憲法》第五十八條和第八十九條內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性否認(rèn)，從而根本改變了我國國家立法權(quán)力的配置格局和憲法地位，與我國的國體政體直接沖突。

《立法法》第九條的這一暗示性規(guī)定是對(duì)我國當(dāng)下行政法規(guī)制定狀況的一種表面現(xiàn)實(shí)化的立法描述，但同時(shí)也是對(duì)行政法規(guī)立法權(quán)限的一種根本誤讀。事實(shí)上，在2000年《立法法》正式出臺(tái)之前，國務(wù)院就擁有了對(duì)于尚未制定法律的事項(xiàng)的直接制定行政法規(guī)的行政立法權(quán)，《立法法》第九條只不過是將這一現(xiàn)實(shí)立法權(quán)力正式法律化而已。但遺憾的是，它錯(cuò)將表象直接當(dāng)成了結(jié)論加以引用，忽略了這一現(xiàn)象背后的權(quán)力淵源關(guān)系，因而造成了現(xiàn)象與本質(zhì)的扭曲。國務(wù)院行政法規(guī)的先行直接立法權(quán)源于1984年和1985年全國人大及其常委會(huì)的兩個(gè)重大授權(quán)決定(13)1984年9月18日第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例草案試行的決定》(已廢止)和1985年4月10日第六屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》(有效)。。而1984年授權(quán)決定因被之后1985年授權(quán)決定的內(nèi)容全面覆蓋，事實(shí)上在1985年決定頒布后就不再適用，并已于2009年被第十一屆全國人大常委會(huì)第九次會(huì)議正式廢止。因此，長期以來真正起決定作用、至今仍有效構(gòu)成行政法規(guī)先行立法權(quán)合法性正當(dāng)性基礎(chǔ)的一直是1985年的授權(quán)決定。根據(jù)該決定，凡是有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面的事項(xiàng)，只要不同有關(guān)法律和全國人大及其常委會(huì)的有關(guān)決定的基本原則相抵觸，國務(wù)院就可以先行制定行政法規(guī)，待條件成熟時(shí)再行制定法律。這是一個(gè)表述非?；\統(tǒng)且沒有期限限制的大籮筐式的一攬子立法授權(quán)，國務(wù)院因此獲得了相當(dāng)廣泛而強(qiáng)大的立法權(quán)力。毫無疑問的是，國務(wù)院的先行立法權(quán)來自1985年全國人大的授權(quán)，而不是其自身，更不是《立法法》第九條。也就是說，超出經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放這一授權(quán)范圍之外的其他事項(xiàng)，或者授權(quán)決定失效后該范圍內(nèi)的事項(xiàng)仍需以法律或全國人大及其常委會(huì)授權(quán)為立法依據(jù)。并且，所謂的全國人大及其常委會(huì)“非專屬立法權(quán)事項(xiàng)”范圍與1985年授權(quán)決定范圍并未完全競合，前者范圍明顯大于后者，因而那種所謂的“非專屬立法權(quán)事項(xiàng)”“原則上無需授權(quán)”的說法完全無法成立?！读⒎ǚā返诰艞l中“尚未制定法律時(shí)授權(quán)制定行政法規(guī)”的基本前提范圍就不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于“第八條規(guī)定的事項(xiàng)”，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及全部立法事項(xiàng)領(lǐng)域。

眾所周知，在我國，全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，其他國家權(quán)力都是由其派生并受其支配的，行政立法權(quán)也同樣如此。行政立法權(quán)淵源于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，二者是源流關(guān)系。我國既不存在立法與行政并列交叉的共同立法權(quán)，也不存在立法與行政平行獨(dú)立的各自專屬立法權(quán)?！读⒎ǚā返诹鍡l第二款(14)《立法法》第六十五條第二款規(guī)定：“行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。”第(二)項(xiàng)所規(guī)定的行政法規(guī)立法權(quán)限事項(xiàng)，乍然看來似乎與法國的行政保留有些類似，但實(shí)際上卻有著本質(zhì)的不同。法國的行政保留是與其獨(dú)特的半總統(tǒng)半議會(huì)政治體制相對(duì)應(yīng)的，議會(huì)與政府在各自的立法權(quán)限范圍內(nèi)分別擁有最高的話語權(quán)，在行政保留范圍內(nèi)不奉行法律優(yōu)先原則，經(jīng)憲法委員會(huì)裁定為侵犯行政保留范圍的立法，政府可以通過行政命令的形式直接對(duì)法律予以修改。而我國行政法規(guī)的立法權(quán)限既要遵循法律保留原則，又要遵循法律優(yōu)先原則，行政立法權(quán)淵源于人大立法權(quán)。在這一點(diǎn)上，《立法法》第六十五條第一款的規(guī)定與《憲法》第八十九條保持了一致，同樣秉承了“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)”這一基本前提，反倒與《立法法》第九條的規(guī)定有些出入，二者在邏輯上并不完全呼應(yīng)。

四、保留事項(xiàng)范圍沖突的合憲性考察

宏觀上廓清了法律與行政法規(guī)立法權(quán)限分野這一基本前提，相當(dāng)于揭開了法律保留范圍最外層的面紗，但想要探尋全貌，還需從微觀角度對(duì)具體保留事項(xiàng)范圍做進(jìn)一步多視角觀察。從邏輯結(jié)構(gòu)上來看，《立法法》第八條的屬性應(yīng)當(dāng)為法律保留，第九條則為立法保留。也就是說，《立法法》法律保留的范圍是除了第八條第(二)項(xiàng)中的“人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)以及第(十)項(xiàng)中的“訴訟制度”之外的剩余事項(xiàng)。但實(shí)際上，第(二)項(xiàng)中的“各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”、第(三)項(xiàng)中的“特別行政區(qū)制度”、第(七)項(xiàng)“對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用”也同樣應(yīng)當(dāng)屬于立法保留的范圍。因?yàn)椤稇椃ā访鞔_對(duì)這些內(nèi)容做出了特別保留，要求由法律加以規(guī)定，具體包括：《憲法》第十三條第三款私有財(cái)產(chǎn)的征收征用、第三十一條特別行政區(qū)制度、第五十九條第三款全國人大代表名額和產(chǎn)生辦法、第八十六條第三款國務(wù)院組織、第九十五條第二款地方人大和政府的組織、第九十五條第三款自治區(qū)、自治州、自治縣組織和工作的基本原則、第九十七條第二款地方人大代表名額和產(chǎn)生辦法、第一百二十四條第四款監(jiān)察委員會(huì)的組織和職權(quán)。而其中關(guān)于特別行政區(qū)的制度，《憲法》第三十一條更進(jìn)一步明令“由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”，在立法主體上做出了直接明確的限定，不僅不允許授權(quán)行政立法，甚至連全國人大常委會(huì)都無權(quán)對(duì)此行使立法權(quán)。

《立法法》第九條明顯違背了《憲法》中上述明確特別保留的相關(guān)規(guī)定，仍然將以上內(nèi)容排除在立法保留的范圍之外，依舊允許尚未制定法律時(shí)由全國人大及其常委會(huì)授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)，這一做法直接與憲法的硬性規(guī)定相沖突。眾所周知，憲法賦予全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)力不僅僅是一項(xiàng)權(quán)力，同時(shí)，還是其不可推諉的職責(zé)義務(wù)，更不是《立法法》以下位階法律就能夠修改撼動(dòng)得了的。正如我們很難想象全國人大及其常委會(huì)將修改《憲法》、解釋《憲法》的權(quán)力授權(quán)國務(wù)院行使，更難想象《立法法》會(huì)有權(quán)做出這一授權(quán)規(guī)定一樣。因此，有必要重新梳理排列第九條的立法保留事項(xiàng)，將上述內(nèi)容加以重新整合。

法律與行政的關(guān)系是法律保留的制度初衷和核心關(guān)切，但隨著觀念變遷和制度演進(jìn)，法律保留的范圍也逐步拓展，遍及國家和社會(huì)公共事務(wù)領(lǐng)域。從內(nèi)容關(guān)聯(lián)點(diǎn)上來看，可以對(duì)法律保留范圍從基本權(quán)利和公共事務(wù)兩個(gè)視角切入。基本權(quán)利是法律保留范圍劃定時(shí)最重要的參照物?！皬谋举|(zhì)上來說，法律保留所要面對(duì)的問題變成了圍繞基本權(quán)利保護(hù)而展開的權(quán)力正當(dāng)性的探索?！?15)張慰：《“重要性理論”之梳理與批判——基于德國公法學(xué)理論的檢視》，《行政法學(xué)研究》2011年第2期。在法律與行政的關(guān)系上，法律保留的范圍就是在行政權(quán)力與基本權(quán)利的法律控制與保障的博弈演進(jìn)中獲得了長足拓展的。

以德國為例，在行政行為模式上，法律保留的適用范圍經(jīng)歷了由帝制時(shí)期的自由與財(cái)產(chǎn)保留，擴(kuò)展到一般意義上的侵害保留(干預(yù)保留)，再到20世紀(jì)70年代特別權(quán)力關(guān)系破除后的全部侵害保留，至今，覆蓋至除給付行政之外的全部行政行為領(lǐng)域。在這一點(diǎn)上，德國雖然沒有奧地利、瑞士走得遠(yuǎn)，達(dá)致一切行政行為皆需法律授權(quán)的全面保留的地步，但是，由于給付行政適用法律保留本身利弊參半，雖保障了授益行政行為中一般相對(duì)人的平等受益權(quán)和救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)，但同時(shí)也會(huì)因立法滯后限制束縛服務(wù)行政的改革進(jìn)程，累及社會(huì)總體公益。正是基于這種公共利益與個(gè)人權(quán)利的平衡考量，目前大多數(shù)國家仍然將給付行政排除在法律保留范圍之外，部分保留始終是法律保留理論及實(shí)踐的通說和主流。盡管如此，各國學(xué)者的激烈批評(píng)與質(zhì)疑仍然從未停止。

當(dāng)今時(shí)代，法律保留的基本理論基礎(chǔ)已由傳統(tǒng)的兩項(xiàng)原則——民主原則和法治國原則——增加至三項(xiàng)，納入了基本權(quán)利保障原則，法律保留的價(jià)值理念重心也已由控制行政權(quán)力遷移至保障公民基本權(quán)利之上。這一價(jià)值理念的嬗變也終將會(huì)對(duì)給付行政法律保留上的利益衡量發(fā)生根本影響。盡管各國法律保留范圍相差懸殊，但在承認(rèn)侵害保留是最低限度的法律保留這一點(diǎn)上卻存在著普遍的共識(shí)。相比較而言，目前我國法律保留適用的范圍就要狹小得多，甚至連一般意義上的侵害保留都未達(dá)到，更不用提特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域和給付行政領(lǐng)域了，法律保留范圍的擴(kuò)展任重而道遠(yuǎn)。

《憲法》和《立法法》在基本權(quán)利的法律保留上著墨甚少?！稇椃ā返摹肮竦幕緳?quán)利和義務(wù)”一章24個(gè)條文中只有6處(16)分別為政治權(quán)利剝奪、通信檢查程序、賠償權(quán)取得、退休制度、服兵役義務(wù)、納稅義務(wù)。提及法律保留，立法法則更少，只提及了政治權(quán)利、人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)(僅限于非國有財(cái)產(chǎn))的保留，實(shí)不利于基本權(quán)利的有效保障。如果說現(xiàn)階段我國行政法治和基本權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)社會(huì)基礎(chǔ)尚未達(dá)致將涉及基本權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)全部納入法律保留范圍之內(nèi)的話，那么至少應(yīng)當(dāng)將對(duì)基本權(quán)利的限制(包括特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域)這一最基本的侵害保留完全納入法律保留的范圍之中。

五、結(jié)語

在當(dāng)前全面推進(jìn)依法治國、依法行政，實(shí)現(xiàn)法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的大時(shí)代背景下，法律保留是直接關(guān)涉行政法治實(shí)現(xiàn)、公民基本權(quán)利保障的重要時(shí)代命題。我國《憲法》缺乏一般性的法律保留規(guī)定，未能有效實(shí)現(xiàn)對(duì)法律保留制度的系統(tǒng)性確認(rèn)。現(xiàn)行《立法法》雖然完成了從無到有的歷史性突破，但從規(guī)范文本到實(shí)施效果都不盡人意，尚需進(jìn)一步完成從有到好的升級(jí)使命。為此，必須正視并妥善解決《立法法》第八條和第九條先天的邏輯矛盾與憲法沖突，構(gòu)建更為妥適匹配國情的中國化法律保留制度。