彭志杰

（復旦大學法學院，上海 200438）

一、引言

隨著中國資本市場雙向開放逐步深化，越來越多的中國公司開始嘗試赴美上市。但是，由于中美兩國在法律規(guī)定以及監(jiān)管理念上存在較大差異和分歧，中概股在美上市引發(fā)了較為嚴重的跨境監(jiān)管沖突，受到業(yè)界和學界高度關注。一方面，受中國法律限制，美國監(jiān)管機構長期以來無法檢查為在美上市中國公司提供審計服務的中國會計師事務所。2020 年以來，美國先后出臺《外國公司問責法》（以下簡稱HFCAA）等法案，要求對為發(fā)行人提供審計服務的會計師事務所進行檢查，獲取和抽查審計工作底稿；同時，包括中概股公司在內(nèi)的所有外國公司應在未檢查年度內(nèi)進行額外披露，否則將被禁止交易。另一方面，出于國家安全的考慮，我國現(xiàn)行法律體系對檔案保密和數(shù)據(jù)出境有一定限制，境內(nèi)公司未經(jīng)批準不得向外國監(jiān)管機構提供相關資料，中美兩國的跨境監(jiān)管沖突因而凸顯。跨境審計監(jiān)管問題如不得到盡快解決，將導致大量在美上市的中國公司面臨退市，如此不僅國內(nèi)外投資者的利益無法保全，我國企業(yè)的海外融資渠道也將受到限制，嚴重影響中國公司“走出去”的經(jīng)濟能力。2022 年8 月，中國證監(jiān)會、財政部與美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（以下簡稱PCAOB）簽署跨境審計監(jiān)管合作協(xié)議，致力于構建符合雙方法規(guī)和監(jiān)管要求的合作框架。

但2022 年合作協(xié)議的簽署并不意味著從此以后中美跨境審計監(jiān)管沖突不復存在。相反，只要中美兩國在法律法規(guī)和監(jiān)管要求上存在較大差異，中美跨境審計監(jiān)管沖突就將長期存在，個別時期甚至還將加劇。因此，研究中美跨境審計監(jiān)管沖突的深層次原因、探討構建中美跨境審計監(jiān)管合作機制，對于我國企業(yè)更好地利用國內(nèi)和國際兩個資本市場、推動我國資本市場高水平對外開放具有重要的理論意義和實踐價值。本文首先分析美國跨境審計監(jiān)管的主要法律框架，解讀其背后隱含的政策立場，評估其對中國公司可能造成的經(jīng)濟影響；然后對中美跨境審計監(jiān)管合作機制的法律性質、可行性以及目前面臨的主要問題進行分析和闡述；最后在綜合中美雙方訴求和國際實踐經(jīng)驗的基礎上，有針對性地提出中美跨境審計監(jiān)管合作機制的構建方式與完善方案，以期為進一步完善中美跨境審計監(jiān)管合作提供有益建議。

二、跨境審計監(jiān)管的“美國方案”與合作價值

（一）美國涉華審計監(jiān)管立法與行政措施

1.《外國公司問責法》及其最終規(guī)則的主要內(nèi)容

美國現(xiàn)行關于在美上市中國公司審計監(jiān)管問題的主要立法是《外國公司問責法》及其最終規(guī)則。雖然從表面上來看，該法使用了中立的立法技術和措辭以免涉嫌國別歧視，即“適用于任何外國司法轄區(qū)”，但若考察相關條款的具體規(guī)定和最終執(zhí)法適用的具體效果，可以發(fā)現(xiàn)這兩部文件正是為中國公司“量身打造”的法律規(guī)則，具有鮮明的歧視性和針對性。

第一，根據(jù)HFCAA 第二條規(guī)定，如果發(fā)行人公司提交的報告中含有在美國司法管轄區(qū)域以外設有分支機構的會計師事務所出具的對財務報表的審計報告，且由于該外國司法管轄區(qū)當局所采立場使得美國PCAOB 無法對該企業(yè)進行全面檢查或調(diào)查的，該審計年度將計為一個未檢查年度。連續(xù)三個未檢查年度后，美國證券交易委員會（以下簡稱SEC）將根據(jù)《薩班斯-奧克斯利法案》禁止該企業(yè)在美國的所有場內(nèi)和場外交易。如果發(fā)行人能夠證明其已經(jīng)聘請了符合PCAOB 相關審計準則和標準的會計師事務所，且通過SEC 檢查的，SEC 將取消交易禁令。根據(jù)HFCAA 第三條規(guī)定，外國發(fā)行人需就未檢查年度在重新制作的審計報告中進行額外披露，包括是否涵蓋了未檢查年度的審計、外國政府在該企業(yè)中的所占股比、外國政府是否對該企業(yè)擁有任何控制性財務利益。其中，HFCAA 第三條第四款和第五款甚至要求披露發(fā)行人或與有關實體的董事會中是否包括任何中國共產(chǎn)黨黨員以及發(fā)行人公司章程中是否包括任何中國共產(chǎn)黨黨章的內(nèi)容，這兩款規(guī)定顯然對我國政治制度具有特定的針對性，對我國公司治理制度具有明顯的歧視性，不是基于證券監(jiān)管的專業(yè)考慮而提出，實質上是將證券監(jiān)管問題政治化。

第二，根據(jù)HFCAA 最終規(guī)則的檔案提交要求，發(fā)行人應于相關年度報告表到期日當天或以前通過電子數(shù)據(jù)收集、分析和檢索系統(tǒng)（EDGAR）以電子方式向美國證監(jiān)會補充提交審計檔案，以證明該公司不為外國政府所有或控制。但是，該最終規(guī)則聲稱出于限制合規(guī)成本和為美國投資者提供更多信息的需要，決定不特別提供一份清單，以列出哪些文件可能證明發(fā)行人并非由相關政府實體所有或控制。雖然該規(guī)則允許發(fā)行人根據(jù)組織架構和其他特定因素自行決定提供何種材料，但實質上此規(guī)定將使得材料提供和證明標準變得飄忽不定和因個案而定，增加了美國證券監(jiān)管機構的政策空間和執(zhí)行彈性。此外，最終規(guī)則補充要求如果發(fā)行人使用可變利益實體（以下簡稱VIE）或任何類似結構導致其財務報表中合并了其他實體，則必須同時做多項披露。

第三，該最終規(guī)則實施了新的標記要求以便利SEC 識別有關公司。SEC 將更新文件實體和信息（DEI）分類系統(tǒng)，對含有可擴展商業(yè)報告語言（以下簡稱XBRL）陳述的提交材料適用三個新的額外數(shù)據(jù)元素。這三個數(shù)據(jù)元素將確定提供意見的審計師姓名、發(fā)布審計報告的地點以及提供審計意見的會計師事務所或分支機構的PCAOB-ID 號碼。

此外，最終規(guī)則還對臨時清單和確定清單、時間節(jié)點、交易禁令的程序規(guī)范、新規(guī)可能造成的經(jīng)濟影響、企業(yè)合規(guī)成本減算等進行了細化分析。

2.針對中國上市公司審計監(jiān)管的行政措施

2020 年6 月4 日，美國白宮辦公廳發(fā)布了《關于保護美國投資者免受中國公司重大風險的備忘錄》①資料來源：Memorandum on Protecting United States Investors from Significant Risks from Chinese Companies [EB/OL]. The White House Office, 2020-06-04.的工作計劃，指責中國政府在中國公司享受美國資本市場紅利的同時卻阻止其遵守適用于在美上市的投資者保護規(guī)定，給美國投資者帶來風險，責成總統(tǒng)金融市場工作組討論中國未能履行對透明度和問責制的國際承諾、拒絕遵守法律對投資者和金融市場造成的風險，并在60 天內(nèi)向有關行政部門、SEC 和PCAOB 做出行動建議報告。

2021 年7 月30 日，SEC 主席發(fā)布了《與中國近期發(fā)展相關的投資者保護聲明》②資料來源：Statement on Investor Protection Related to Recent Developments in China [EB/OL]. U.S. Securities and Exchange Commission, 2021-07-30, https://www.sec.gov/news/public-statement/gensler-2021-07-30.，提示中國公司采用VIE 架構在美上市從而對美國投資者產(chǎn)生的風險敞口，并宣布其預備依據(jù)SEC公司融資監(jiān)管部所出具的《中國境內(nèi)發(fā)行人披露考慮》的披露指引對中國公司進行額外的、有針對性的文件審查，并要求額外的信息披露，包括對殼公司和在中國境內(nèi)運營實體的披露、中國政府行動的不確定性及因此影響公司運營的財務表現(xiàn)和合同關系的可執(zhí)行性、更為量化直觀的財務指標等等。

美國目前的立法體系與行政措施大體構成了跨境審計監(jiān)管的“美國方案”。其政策導向十分明確，即企圖以“正當”的法律武器和實際的經(jīng)濟損失逼迫中國公司和中國當局就范。如果一味按照美方的單邊要求執(zhí)行，將損害我國的經(jīng)濟主權、增加數(shù)據(jù)泄露風險，從而使我國上市公司陷入兩難境地。

（二）“美國方案”包含的數(shù)據(jù)風險

1.現(xiàn)代商業(yè)運作醞釀數(shù)據(jù)風險

在互聯(lián)網(wǎng)技術高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，數(shù)據(jù)作為一種新興的生產(chǎn)要素重塑了商業(yè)運作模式，催生了一批蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。以滴滴公司為例，其營利模式就是將乘客的用車需求通過大數(shù)據(jù)處理和算法分析與司機的服務容量進行匹配，進而收取中介費用。在此過程中，企業(yè)可以采集和儲存海量信息形成數(shù)據(jù)庫，并通過進一步的分析和處理推演出用戶的需求曲線、消費習慣等。這種商業(yè)模式將促使企業(yè)不斷獲取更多信息，而如果不對數(shù)據(jù)治理加以重視，客觀上就會形成泄露風險。

2.“美國方案”要求提交審計工作底稿導致數(shù)據(jù)風險

中國公司配合美方審計監(jiān)管會產(chǎn)生數(shù)據(jù)風險，直接原因在于“審計工作底稿”概念的寬泛性和不窮盡性。根據(jù)PCAOB 公布的普遍審計標準中最新規(guī)則AS1215 號文件第二條的定義，審計工作底稿是指審計師結論基礎的書面記錄，為審計師的陳述提供支持，無論這些陳述是否包含在審計報告中；審計檔案包括工作的計劃和執(zhí)行、執(zhí)行的程序、獲得的證據(jù)以及審計師得出的結論的記錄。

審計工作底稿是能夠支撐審計師做出審計結論的文件和材料，其中最為重要的元素當屬審計證據(jù)，即能夠佐證上市企業(yè)商業(yè)運營和財務情況的實物、書面或其他證明。美國監(jiān)管當局當然希望獲取中國公司的審計工作底稿，以獲取盡可能多的數(shù)據(jù)和信息。但對中國而言，該種材料的不當提供很有可能會導致國家安全問題。以網(wǎng)絡運營平臺為例，其盈利的硬件基礎是平臺運營的網(wǎng)絡服務器、基站、數(shù)據(jù)庫等關鍵信息基礎設施③公安部于2020 年7 月22 日發(fā)布并于當日生效的《貫徹落實網(wǎng)絡安全等級保護制度和關鍵信息基礎設施安全保護制度的指導意見》中進一步明確了對關鍵信息基礎設施的確定標準：“應將符合認定條件的基礎網(wǎng)絡、大型專網(wǎng)、核心業(yè)務系統(tǒng)、云平臺、大數(shù)據(jù)平臺、物聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)控制系統(tǒng)、智能制造系統(tǒng)、新型互聯(lián)網(wǎng)、新興通訊設施等重點保護對象納入關鍵信息基礎設施?！?。因此在其審計工作底稿中，可能包含此類重要資產(chǎn)的地理位置和數(shù)量信息。此外，用戶數(shù)作為衡量網(wǎng)絡運營平臺商業(yè)價值的重要數(shù)據(jù)，證券監(jiān)管部門可能需要憑借企業(yè)收集和處理的個人用戶信息來佐證真實有效的用戶數(shù)量。

在已然邁向全面信息化和數(shù)字化的現(xiàn)代社會，數(shù)據(jù)在跨境傳輸和流動時具有成本低、效率高的天然優(yōu)勢，這使得中國公司在對外國監(jiān)管機構提交合規(guī)材料時所可能涉及的泄密風險實質上演變?yōu)榱艘环N數(shù)據(jù)風險。因此，中美之間有關審計工作底稿的權限爭奪本質上也就演變成為一個信息和數(shù)據(jù)安全問題。

（三）中美跨境審計監(jiān)管的合作價值

如果一味迎合“美國方案”將有損于我國的國家安全利益，而不滿足其監(jiān)管要求又將面臨禁止交易的處罰，我國還有何種應對方案選擇？在該問題所面臨的外部環(huán)境、利益前提和時代背景下，中美開展跨境審計監(jiān)管合作的價值進一步得到了彰顯。

1.外部環(huán)境：中美關系惡化和競爭加劇

自2018 年中美貿(mào)易摩擦以來，中美兩國之間的競爭態(tài)勢愈發(fā)明顯，雙邊關系愈發(fā)緊張?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)定》（第一階段）簽署以后，兩國關系不僅沒有緩和，而且美國對華遏制意圖從貿(mào)易、投資、技術沖突進一步向金融和教育領域延伸（沈偉，2021）。證券和資本市場作為此前未受足夠關注的重要領域，或將成為兩國新的摩擦制造點，急需我國構建相應法律機制予以應對，防止矛盾和爭議進一步朝政治問題演化。

2.合作前提：中美市場利益無法脫鉤

鑒于中美目前巨大的市場利益綁定，提倡我國企業(yè)與美進行脫鉤的觀點并不可行。截至2022 年3 月31 日，在美國三大證券交易所上市的中國公司有261 家，總市值高達1.3 萬億美元④資料來源：Chinese Companies Listed on Major U.S. Stock Exchanges [EB/OL]. U.S.-China Economic and Security Review Commission, 2022-03-31.。美國擁有世界上體量最大的資本市場，截至2021 年12 月31 日，在美上市公司的總市值約為54 萬億美元⑤資料來源：Interactive Map [EB/OL]. PCAOB, 2021-12-31.，巨大的市場潛力使得中國公司在“走出去”的同時，勢必要運用和借助美國資本市場的能量。同樣地，如果中國公司被迫大量退市，必定反過來損害美國資本市場的全球競爭力。有學者指出，中概股大規(guī)模退市將破壞美國存托憑證市場，美國作為國際資本渠道的影響力可能會減弱（Bu，2021）。

3.合作焦點：數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)安全

現(xiàn)代國家的競爭形式早已從傳統(tǒng)的武力沖突嬗變?yōu)樾滦偷臄?shù)據(jù)“戰(zhàn)爭”，誰擁有更多有利信息往往就會占據(jù)主導地位、擁有先發(fā)優(yōu)勢。所以，既然中美審計監(jiān)管已經(jīng)最終被識別和定性為一種數(shù)據(jù)安全問題，構建中美跨境審計監(jiān)管合作機制的現(xiàn)實價值已不言而喻。但是，必須首先論述構建中美跨境審計監(jiān)管合作機制的理論基礎，基于數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)安全關系的視角，充分論證該機制構建的現(xiàn)實可行性，以及厘清中美開展監(jiān)管合作所面臨的主要問題，歸納、分析中美雙方的意圖和訴求，才能為機制構建提供具有針對性的建議。

三、中美跨境審計監(jiān)管合作機制的理論基礎與實踐證成

（一）中美跨境審計監(jiān)管合作機制的法律性質

狹義上，中美跨境審計監(jiān)管合作機制是指中美兩國依據(jù)共同簽訂的協(xié)議，檢查在己方監(jiān)管范圍內(nèi)的對方會計師事務所，以評估其審計工作質量，或是向對方證券監(jiān)管機構傳輸和提交審計工作底稿等材料的一種雙邊執(zhí)法合作機制；廣義上，其不僅包括狹義雙邊機制的內(nèi)容，還包括彼此國內(nèi)對境內(nèi)企業(yè)境外上市審計監(jiān)管問題和境外企業(yè)境內(nèi)上市審計監(jiān)管問題進行規(guī)制的法律機制。從形式上看，該機制具有平等性和對等性。

若中美兩國明確該機制所依據(jù)的協(xié)議文本性質為條約，則將適用國際公法中條約法的相關規(guī)則，該文本將對中美兩國產(chǎn)生強制的法律拘束力。參考現(xiàn)有國際實踐，各國針對審計監(jiān)管問題簽訂的文本名稱多為“諒解備忘錄”，且會在條款中明確約定其“不具備法律約束力”或是“不會對任何方的國內(nèi)法律產(chǎn)生任何變更或影響”，從而試圖排除協(xié)議的法律效力。筆者認為，各國采取這一做法的原因有二：第一，一國對外締結正式的國際條約往往需要履行繁瑣的法律程序，如條約在議定時各談判主體需獲得必要的國內(nèi)法律授權或在條約簽署后仍需國內(nèi)立法機構批準方可生效；第二，條約具有正式的法律效力，各國政府須受其制約，違約需承擔法律責任。但是如果簽訂備忘錄，則可為未來因時局或實際情況變化的“毀約”留下空間。但盡管如此，諒解備忘錄仍是兩國中央政府基于國家信用與合作互信做出的一種正式承諾，并以國家行政管理權保障實施，應可以視為一種“準法律機制”。況且，在國際公法實踐中也存在將諒解備忘錄最終識別為具有法律約束力的情況。例如國際法院曾在“索馬里訴肯尼亞印度海洋劃界案”中判決案涉的諒解備忘錄構成一項正式的國際條約，具有國際法效力⑥See Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v. Kenya), Preliminary Objections, International Court of Justice, pp.36-50.。

下文將主要站在中國視角，提出如何構建與完善中美跨境審計監(jiān)管合作，即同時包括中美雙邊機制與中國國內(nèi)機制在內(nèi)的法律建議。由于目前美國并無在中國大陸上市的公司，只有中國公司赴美上市的實踐，故本文提出的對策建議將側重于我國企業(yè)向美國監(jiān)管機構提交審計工作底稿需要注意的數(shù)據(jù)安全問題。

（二）中美跨境審計監(jiān)管合作機制的可行性

1.我國推動中美跨境審計監(jiān)管合作機制構建具有立法支持

在國內(nèi)法角度，構建中美跨境審計監(jiān)管合作機制具有上位法支持。根據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第177 條第1 款的規(guī)定⑦《證券法》第177 條第1 款規(guī)定：國務院證券監(jiān)督管理機構可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機構建立監(jiān)督管理合作機制，實施跨境監(jiān)督管理。，中國證監(jiān)會可以依法與SEC、PCAOB 等美國證券監(jiān)管機構開展跨境證券監(jiān)督管理的執(zhí)法協(xié)作。

2.我國證券監(jiān)管機構對中國公司配合審計監(jiān)管行為實施管轄具有法理基礎

無論是基于國籍的屬人管轄權還是基于利益的保護性管轄權，我國證券監(jiān)管機構對中國公司的配合審計監(jiān)管行為當然具有管轄權。因為無論境內(nèi)企業(yè)選擇赴美直接上市，還是選擇采用紅籌模式或VIE 架構間接上市，其商業(yè)運營實體終究落實在我國境內(nèi)，所以無論以何種方式轉移其境內(nèi)實體的商業(yè)利益予外國投資者，我國均應對其融資活動具有管轄權。特別是當活動涉及到外國監(jiān)管機構的執(zhí)法要求和審計檢查時，我國完全可以出于國家安全的主權裁量選擇約束或規(guī)范境內(nèi)企業(yè)的配合審計監(jiān)管行為。

約束和規(guī)范境內(nèi)企業(yè)的相關行為，是否對證券法中“投資者保護原則”有所違背？筆者認為，任何國際金融活動都應當在符合法律的前提下進行。此處“法律”，既可以是國際條約，是兩國經(jīng)協(xié)商談判做出的雙邊安排，也包括各國對境外企業(yè)境內(nèi)上市和境內(nèi)企業(yè)境外上市的國內(nèi)法。由于國內(nèi)法往往會強調(diào)對公共利益的保護，而國家安全又是構成公共利益最為重要的基石，因此企業(yè)應當遵守體現(xiàn)保護國家安全意志的法律規(guī)定。選擇境外上市的境內(nèi)企業(yè)在做出融資決策前就應當做好相應預案和考慮，應當同時承擔遵守上市地和經(jīng)營地兩地法律規(guī)范的義務，不應有所偏差。企業(yè)一方面接受了來自海外投資者給予的資金融通利益，另一方面也以境內(nèi)的商業(yè)運營作為收入和利潤來源，因此企業(yè)不能以損害本國國家安全利益為代價，換取自身的商業(yè)發(fā)展。

3.美國與其他國家及地區(qū)跨境審計監(jiān)管合作已有先例

事實上，跨境審計監(jiān)管合作機制在美國PCAOB 的對外實踐中并非首例，PCAOB 經(jīng)常與外國審計監(jiān)管機構達成正式的跨境合作執(zhí)行安排，以便在諸多司法轄區(qū)就聯(lián)合檢查和執(zhí)法事宜取得與他國的密切合作。截至2021 年12 月31 日，PCAOB 已對全球54 個司法轄區(qū)的公司實施了累計審查⑧資料來源：Where the PCAOB has Conducted Oversight Outside the U.S.？ [EB/OL]. PCAOB, 2021-12-31.。此種合作實踐的特點是，PCAOB 一般會與他國監(jiān)管機構先簽署一份“協(xié)定聲明”（以下簡稱SOP），約定雙方合作的整體框架和原則；再簽署一份“特定個人數(shù)據(jù)傳輸協(xié)定”，適用于在此合作過程中產(chǎn)生的所有涉及使用數(shù)據(jù)的環(huán)節(jié)。PCAOB 這種監(jiān)管模式的域外擴張和標準擴張也正在塑造全球跨境監(jiān)管的模式和標準（謝海霞和陳春暉，2021）。

（三）中美開展跨境審計監(jiān)管合作面臨的主要問題

1.投資者保護原則與國家安全的邊界沖突

美國監(jiān)管部門目前憑借投資者保護原則，矛頭直指中概股審計和財務信息的質量與獨立性問題（Naughton 等，2018）。這個問題是中概股大多使用VIE 結構在美上市導致的，盡管業(yè)內(nèi)一般認為VIE 結構主要是用于合法的商業(yè)目的，但這一領域的治理不足使一些中國公司能夠操縱其財務報表，以掩蓋損失和編造收益（Guo，2014）。鑒于中國公司在美國的審計監(jiān)管盲區(qū)以及SEC 維護美國境內(nèi)公平有序資本市場的行政職能，該政策立場具有一定的現(xiàn)實合理性。

但是，美國在此過程中卻刻意地忽視了中方對于國家安全的訴求，認為審計工作底稿絕對不會引發(fā)國家安全問題，并一味地指責中國阻撓其執(zhí)法檢查和調(diào)查、中國國內(nèi)的法律法規(guī)缺乏透明度和可預測性等。美國在策略上有意地強化了審計工作底稿定義的會計專業(yè)性，卻模糊了構成審計工作底稿重要元素的審計證據(jù)的寬泛性。同樣地，美國將國家安全限縮定義為“國家保護和防御其公民的能力”，卻忽視了在傳統(tǒng)安全風險和非傳統(tǒng)安全風險交織的現(xiàn)代社會，國家安全內(nèi)涵具有豐富性和多元化的特點，這也與美方對自身的國家安全觀不一致，有構成雙重標準之嫌。有學者指出，審計工作底稿的制作目的在于證明審計工作得到有效執(zhí)行，而非解決公司與投資者之間的信息不對稱問題；由于提交要求與信息披露的及時性特點相悖，審計工作底稿作為企業(yè)經(jīng)濟活動的歷史信息，已無從參與當下證券價格的形成或幫助投資者做出決策（張崇勝，2022）。

2.美國對中概股上市公司審計監(jiān)管問題處理具有政治化傾向

如上文分析，鑒于美國對中國公司的特殊對待和其本身對上市審計監(jiān)管問題的立場不統(tǒng)一，引發(fā)了學界對美方將證券監(jiān)管問題政治化的質疑。有學者指出，這種政治扭曲嚴重背離了美國一貫鼓吹和信奉的自由市場經(jīng)濟理論，HFCAA 無視和貶損了法律的確定性原則（馬更新等，2020）。甚至有學者認為，HFCAA 及其相關立法的基本邏輯就是商業(yè)問題政治化、政治問題法律化、國家安全擴大化、經(jīng)濟貿(mào)易霸權化（耿志強，2021）。如果審計監(jiān)管本身作為技術和專業(yè)問題最終朝政治方向擴張，則有可能喪失于法律框架內(nèi)解決問題的控制性和預期性。

3.中美兩國現(xiàn)行關于跨境審計監(jiān)管立法的規(guī)則沖突

在跨境上市中，由于企業(yè)往往要橫跨兩個不同的治理轄區(qū)，監(jiān)管落差（Regulatory Gap）自然就會產(chǎn)生（Licht，2003）。這種監(jiān)管落差在中美跨境審計監(jiān)管問題中體現(xiàn)為兩國對審計工作底稿提交要求的口徑不一致。我國《證券法》第177 條第2 款⑨《中華人民共和國證券法》第一百七十七條第二款規(guī)定：“境外證券監(jiān)督管理機構不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進行調(diào)查取證等活動。未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院有關主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務活動有關的文件和資料?！彪m然使用了“直接”和“擅自”等限定語，表明中方并未絕對禁止或拒絕監(jiān)管合作和信息提供（廖凡，2021），但這至少說明原則上中方對審計工作底稿的出境存在一定法律壁壘和限制。關于數(shù)據(jù)跨境流動問題，如果審視美國國會2018 年通過的“云法案”具體條款，不難發(fā)現(xiàn)，美方正是借此對跨境數(shù)據(jù)流動施加長臂管轄（姜立文和姜歡，2021）。中方則傾向于主張個人信息和重要數(shù)據(jù)在跨境流動前需經(jīng)母國評估，以滿足一定安全系數(shù)作為先決條件。無論是美國證券法的成文立法還是判例法規(guī)則，都強調(diào)了美方監(jiān)管部門的域外管轄權，與我國的現(xiàn)行立法存在一定沖突。

4.中美目前尚未形成有效、可持續(xù)的跨境審計監(jiān)管合作機制

目前中美之間有關審計工作底稿等材料的提交與傳輸無法通過固定、常態(tài)化的渠道進行，只能在個案基礎上達成，缺乏溝通與合意，在實踐中也會由于兩國對提交條件的口徑不一致而導致停滯。

2013 年，中美曾就跨境審計監(jiān)管合作簽署過一份諒解備忘錄。但其就性質而言，對雙方不具備法律約束力，且內(nèi)容也較為原則和寬泛，僅含有13 個條款，故其并未形成有效的可持續(xù)機制。截至2020 年4 月，中方雖然已依據(jù)該諒解備忘錄向美方提供了14 家企業(yè)的審計工作底稿⑩資料來源：中國證監(jiān)會有關負責人答記者問[EB/OL].中國證監(jiān)會，2020-04-27。，但該類實踐存在操作欠規(guī)范、溝通不順暢等問題。在美方看來，該備忘錄仍不足以讓其獲得必要的文件和證詞，因而中美雙方就此問題并未達成完全一致。并且，該備忘錄也沒有對個人信息或數(shù)據(jù)的處理和使用進行規(guī)定。

5.我國跨境審計監(jiān)管立法及行政措施存在不足

一是堅持單邊強監(jiān)管的立場面臨挑戰(zhàn)。根據(jù)中國證監(jiān)會2009 年發(fā)布的《關于加強在境外發(fā)行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定》第八條，外國監(jiān)管部門若要在我國境內(nèi)開展檢查，應當事先報批且以我方調(diào)查結果為主。這體現(xiàn)出我國目前總體偏向單邊強監(jiān)管的態(tài)勢。但從法理上推論，基于屬地原則，一國的單邊立法對另一國的行政執(zhí)法機構應不具備法律約束力，SEC 等部門仍然可以自行決定是否對在美國境內(nèi)的市場行為進行處罰和規(guī)制。因此，我國近年來開始嘗試提及按照審計監(jiān)管協(xié)議開展合作執(zhí)行的說法，類似規(guī)則可參見財政部2015 年印發(fā)的《會計師事務所從事中國內(nèi)地企業(yè)境外上市審計業(yè)務暫行規(guī)定》第十二條。

二是證券數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管存在立法空白。我國目前有關數(shù)據(jù)安全的主要立法是2021 年《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》），它的出臺在一定程度上建構了我國數(shù)據(jù)監(jiān)管領域的法律框架。但是，該法并未對證券行業(yè)審計數(shù)據(jù)的跨境流動監(jiān)管提出特別治理要求。這使得境內(nèi)企業(yè)境外上市過程中各方主體的責任和義務性質仍不明晰，備案或審批要求難以把握，企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)標準無法界定清楚。

四、構建中美跨境審計監(jiān)管合作機制的對策建議

針對目前中美開展跨境審計監(jiān)管合作所面臨的主要問題與矛盾，有關機制構建可以從以下幾個方面切入，以期形成有效、可持續(xù)的跨境審計監(jiān)管合作機制。

（一）雙邊合作層面的建議

1.合作層級

應當明確中美跨境審計監(jiān)管合作機制僅限于兩國政府層面的信息交換與協(xié)助，禁止一方政府以任何理由直接向另一方境內(nèi)企業(yè)發(fā)出信息索取請求。這一點區(qū)別于德國、英國等國的做法。在德國審計監(jiān)督委員會與PCAOB 簽訂的SOP 第III.B.4 條以及英國財務報告理事會（FRC）的SOP 第III.B.4 條中，都接受了在限定條件下PCAOB 可以直接向上市公司發(fā)出信息和數(shù)據(jù)索取請求。但出于國家主權考慮和我國一貫的政策立場，若同樣準許PCAOB 直接與我國境內(nèi)企業(yè)進行執(zhí)法往來，將增加實際操作中的不可確定性，也會削弱中方的監(jiān)管力度。因此，應當使得所有檔案和底稿包括的數(shù)據(jù)在出境前都先經(jīng)過我國國內(nèi)的一道先置審查程序，并通過政府間的合作渠道進行交換。此外，我國還可以考慮借鑒法國、芬蘭、德國、日本等國與PCAOB 進行聯(lián)合檢查（Joint Inspection）的合作模式，爭取在中國境內(nèi)開展的聯(lián)合檢查由中方主導行政和組織方面，由中方主要制定檢查工作計劃，包括期間需要執(zhí)行的步驟和程序、需要審查的審計事項，決定和部署參與聯(lián)合檢查的檢查員人數(shù)以及各方工作人員之間的工作分配等等，以獲得盡量多的主動權。事實上，這也是我國近年來一直倡導的合作方式，中國證監(jiān)會曾于2020 年8 月4 日結合美方訴求向其發(fā)送了更新的會計師事務所聯(lián)合檢查方案建議11資料來源：證監(jiān)會有關部門負責人就美國總統(tǒng)金融市場工作組發(fā)布《關于保護美國投資者防范中國公司重大風險的報告》事宜答記者問[EB/OL].中國證監(jiān)會，2020-08-08。。

2.內(nèi)容規(guī)范

應當限縮和明確中美跨境審計監(jiān)管合作所涉及的材料的適用范圍，避免不必要的信息泄露，即將中方對外提供的內(nèi)容限于與企業(yè)上市和發(fā)行證券有關的、符合審計監(jiān)管目標、與審計業(yè)務工作有關的信息，將與上市審計監(jiān)管活動無關的信息盡可能地予以刨除。同時，應當進一步完善一方可以拒絕請求的理由和事項，比如參考法國審計署高級委員會（H3C）與美國簽訂的SOP 第III.B.6 條。該條詳細列舉了9 項被請求方可以拒絕的理由，包括提供信息將損害被審計人員或實體的商業(yè)利益（工業(yè)和知識產(chǎn)權）、被請求方國內(nèi)已經(jīng)開始對有關事項開展了司法或行政程序、提供信息將對被請求方課以不合理的成本負擔等在中美2013 年諒解備忘錄中未提及的情形。

3.形式規(guī)范

應當繼續(xù)維系中美2013 年諒解備忘錄中所約定的發(fā)出請求的形式要求，即請求方應當以書面形式發(fā)出請求，并至少說明請求的信息、引起請求的企業(yè)可疑行為、信息請求的目的、請求方國內(nèi)法律法規(guī)的規(guī)定與請求方監(jiān)管職能之間的聯(lián)系、請求認為可能持有該信息的主體或被請求方可能獲得此類信息的地點以及回復所需的時間等等。2013 年中美諒解備忘錄對形式規(guī)范的規(guī)定相較于德國、法國和英國的SOP 都更為詳細、具體，有助于中方監(jiān)管機構準確把握美方的信息需求從而有針對性地提供數(shù)據(jù)。

4.處罰限制

為防止美方監(jiān)管部門的行政措施對我國上市企業(yè)的股價造成異常波動影響，雙方還應當約定在合理的答復期限之前，請求數(shù)據(jù)的一方不得以任何方式做出可能有損于來自被請求方境內(nèi)的企業(yè)市場利益的行為，如不得作出風險提示和風險預警、特別聲明、納入臨時或確定名單抑或是徑直做出摘牌（De-listing）處罰等。參考法國SOP 第III.B.7 條，雙方還應當約定如果被請求方拒絕了全部或部分請求，請求方也應當在個案基礎上對每項信息請求進行評估，以確定是否有其他方式（如通過額外協(xié)商等）滿足其監(jiān)管要求。即便是請求方最終決定根據(jù)其國內(nèi)法律或法規(guī)將采取一定行動，也應仔細考慮被拒絕披露信息的性質及其拒絕的原因，不能不加區(qū)分地予以處罰。

5.信息保密

有關保密性問題，雙方可以約定，被請求一方可要求請求方不通過任何渠道、不在任何網(wǎng)站或系統(tǒng)上公開其認為雖可以提供但不適宜對投資者公開的信息和數(shù)據(jù)，而僅供對方監(jiān)管機構查閱、核實，以更好地維護企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權。美國目前傾向于在其EDGAR系統(tǒng)中向任何投資者披露外國監(jiān)管部門提供的有關信息，這一點應當被視為“過度或不合理的披露”。因為既然在提供審計底稿之后消除了美國監(jiān)管部門對中國公司合規(guī)性的疑慮，就沒有必要向投資者無底線地披露更多信息。

6.數(shù)據(jù)保護

我國有必要參考PCAOB 與歐盟各國的合作實踐，與美國附加簽訂“特定個人數(shù)據(jù)傳輸協(xié)定”，以更好地保護我國公民個人數(shù)據(jù)的隱私與安全。比如法國簽署的“個人數(shù)據(jù)傳輸協(xié)定”首先指明法國的合作基礎為歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR），并在數(shù)據(jù)處理原則部分重點明確數(shù)據(jù)保護框架，約定請求方在接收信息和數(shù)據(jù)之后的一系列處理和使用責任，包括目的限制、保密和安全、數(shù)據(jù)主體權利、進一步共享限制、爭議解決渠道等等。這種普遍的合作先例表明，美國當局實際上認可跨境合作執(zhí)法應當受到個人數(shù)據(jù)保護的相應限制。這種限制性安排是2013 年簽訂中美諒解備忘錄時未曾考慮到的事項，因為當時我國并未出臺《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》），但事實上它可以為我國額外提供一道應對手段。鑒于我國目前已經(jīng)構建起了相應立法體系，可以規(guī)定以我國2021 年生效的《個人信息保護法》為基礎，明確中美雙方證券監(jiān)管當局在跨境審計監(jiān)管合作中落實相應要求。

（二）國內(nèi)機制層面的建議

1. 完善跨境審計監(jiān)管和數(shù)據(jù)跨境流動法律體系

應當盡快推動國內(nèi)證券法律法規(guī)的制定和修訂，完善跨境審計監(jiān)管法律規(guī)則，為中美監(jiān)管合作夯實法律基礎，也給予美國市場投資者一定的法律預期。譬如，2022 年4 月中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定（征求意見稿）》第十一條12《關于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定（征求意見稿）》第十一條規(guī)定：“境外證券監(jiān)督管理機構及有關主管部門提出就境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關活動對境內(nèi)企業(yè)以及為該等企業(yè)境外發(fā)行證券和上市提供證券服務的證券公司、證券服務機構進行調(diào)查取證或開展檢查的，應當通過跨境監(jiān)管合作機制進行，證監(jiān)會或有關主管部門依據(jù)雙多邊合作機制提供必要的協(xié)助。境內(nèi)有關企業(yè)、證券公司和證券服務機構，在配合境外證券監(jiān)督管理機構或境外有關主管部門調(diào)查、檢查或提供文件資料前，應當事先向證監(jiān)會或有關主管部門報告。”就試圖做出此等努力。再者，還可考慮整理和修訂我國《證券法》《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡安全法》等法律和有關條例，將跨境審計監(jiān)管合作機制這一概念更好地嵌入我國目前的法律體系，同時將境內(nèi)企業(yè)境外上市中的各類數(shù)據(jù)風險納入規(guī)制。其中最重要的當屬就數(shù)據(jù)跨境流動進行細化立法，要完善數(shù)據(jù)安全、跨境數(shù)據(jù)流動、涉密信息管理等相關法律法規(guī)，抓緊修訂關于保密和檔案管理的規(guī)定，壓實赴境外上市公司信息安全管理的主體責任。

2. 明確跨境審計監(jiān)管的負責主體及其執(zhí)法權限

應進一步明確國內(nèi)主管部門和執(zhí)法主體及其相關執(zhí)法權限，以更好地與中美雙邊合作機制進行銜接，比如可明確中國證監(jiān)會為與SEC 的主要聯(lián)絡主體，負責監(jiān)管溝通和協(xié)調(diào)事宜。有學者指出，相較于SEC，中國證監(jiān)會目前所享有的執(zhí)法權限范圍和種類都較少，因此可以適當考慮加強證監(jiān)會的執(zhí)法權（韓洪靈等，2020）。如果該等雙邊機制含有數(shù)據(jù)出境前進行國家安全審查的環(huán)節(jié)，網(wǎng)信辦可作為安全審查的主要責任主體，同時根據(jù)具體行業(yè)情況聯(lián)合其他部門進行跨部門協(xié)作，或者成立新的專為境內(nèi)企業(yè)境外上市進行網(wǎng)絡安全審查的行政部門。

3.謹慎考慮中美審計監(jiān)管等效認證

關于是否設立有關機構以實施審計監(jiān)管的等效認證問題，國際上確有先例。比如歐盟最初為了更好地與美國合作，效仿PCAOB 建立了歐洲審計監(jiān)督機構小組（EGAOB），負責審計事務所的法定監(jiān)管（郝莉莉和馬可哪吶，2017），同時換取PCAOB 對其審計結果的同等認可。我國在2011 年也已與歐盟建立了此種體系互認安排，以避免監(jiān)管成本的無端浪費。所以有學者提出，可以考慮建立中美以功能等效為主和規(guī)則等效為輔、定期調(diào)整等效標準的動態(tài)等效認定制度（汪偉和喬雄兵，2022）。但結合中美跨境審計監(jiān)管合作的現(xiàn)實環(huán)境和狀況，目前兩國實施監(jiān)管互認的可能性不高，我國仍需自行建立專門的國內(nèi)審查機構。

（三）市場主體規(guī)范層面的建議

1.規(guī)范境內(nèi)企業(yè)和中介機構的保密責任

作為境外上市的信息披露來源和主要責任主體，雖然此前我國有關法規(guī)對境內(nèi)企業(yè)及其所聘請的中介機構提出保密和檔案管理的規(guī)定，但總體要求比較模糊，缺乏規(guī)范性和實操性。因此，可以考慮通過立法的形式，確立境內(nèi)企業(yè)和中介機構的保密責任，要求其構建內(nèi)部的保密和檔案管理制度，在提供涉密和敏感信息時簽署保密協(xié)議，記錄提供和接收的文件、檔案清單并保存副本以備核查，根據(jù)信息的重要性程度向有關部門履行相應的備案或審批程序。同時還應允許境內(nèi)企業(yè)可以通過尋求行政指導的途徑向我國執(zhí)法機構和業(yè)務主管部門進行咨詢，同后者保持積極的溝通與協(xié)調(diào)，以準確識別各涉密和敏感信息的風險級別，以便其規(guī)范履行備案或審批手續(xù)。

2.將從事境內(nèi)公司審計活動的境外會計師事務所納入我國監(jiān)管范圍

從HFCAA 對有風險的外國企業(yè)的識別以及交易禁令取消的條件來看，美國監(jiān)管部門試圖以符合PCAOB 審計標準的會計師事務所為抓手，來達到獲取符合其監(jiān)管目標的審計工作底稿和其他文件以及控制在美上市企業(yè)的披露狀況的目的。因此我國有必要考慮在相關法律法規(guī)中將從事境內(nèi)公司審計活動的境外會計師事務所特別納入監(jiān)管。此前我國證券監(jiān)管的主要對象是境內(nèi)企業(yè)及其所聘請的中介機構，而忽視了自美國出臺新規(guī)之后，部分境內(nèi)企業(yè)為了滿足美國監(jiān)管機構的審計要求，聘請在PCAOB 注冊的位于中國大陸境外的會計師事務所來進行業(yè)務審計的情況。這樣的會計師事務所雖然能夠滿足美方監(jiān)管要求，但卻難以受到中方有效監(jiān)管。因而，有必要進一步規(guī)范境外會計師事務所對中國境內(nèi)企業(yè)開展的審計活動，可以要求其向我國有關部門進行登記備案并接受定期檢查后方可在我國境內(nèi)開展業(yè)務，而境內(nèi)企業(yè)及中介機構不得向未獲許可的境外會計師事務所提供任何文件和資料。

（四）數(shù)據(jù)客體保護層面的建議

1.數(shù)據(jù)的一般保密處理

應當依據(jù)保護國家安全和公共利益原則以及防止不必要信息泄露原則就對外提供的文件資料中含有的信息和數(shù)據(jù)進行一般的保密處理。關于涉及數(shù)據(jù)安全風險的具體參考標準可見《網(wǎng)安辦法》第十條所列的相關標準。比如，應當評估數(shù)據(jù)對外提供是否可能破壞、干擾我國關鍵信息基礎設施，是否會造成業(yè)務中斷，是否存在重要數(shù)據(jù)或者大量個人信息被竊取利用的風險等等。具體的保密處理方法包括刪除涉密和敏感信息、精準定位請求方所需數(shù)據(jù)后方可提供、對真實數(shù)據(jù)進行改造脫敏等等。

首先，我國主管部門應當對影響或有可能影響我國國家安全或公共利益的數(shù)據(jù)進行識別和刪除。其次，即便是認定無涉及國家安全和公共利益的數(shù)據(jù)，依據(jù)防止不必要信息泄露原則，不適宜對外提供的，可以適當刪除或隱去。最后，對于必須披露的部分信息和數(shù)據(jù)，可以采用一定的脫敏算法選擇屏蔽、隨機替換、亂序處理和加密等手段對其進行處理，在確保數(shù)據(jù)真實性的前提下將敏感數(shù)據(jù)轉化為虛構數(shù)據(jù)。即，數(shù)據(jù)的脫敏處理可以在不改變企業(yè)運營邏輯的前提下，保證脫敏后的數(shù)據(jù)仍保留原始數(shù)據(jù)的商業(yè)特征和分布，使美方監(jiān)管機構可以驗證其真實性，并在第三方環(huán)境下進行無礙測試和分析。

2.根據(jù)數(shù)據(jù)的行業(yè)門類進行特別處理

可以根據(jù)上市企業(yè)的不同行業(yè)類別就特定門類的數(shù)據(jù)進行特別處理。有學者指出，建立完善的數(shù)據(jù)分類分級制度能夠為企業(yè)的數(shù)字化轉型和未來發(fā)展打好數(shù)據(jù)管理的基礎（翟梓君，2022）。比如涉及運輸服務的互聯(lián)網(wǎng)平臺，可以要求其禁止向境外監(jiān)管部門提供個人用戶行動軌跡、關鍵信息基礎設施數(shù)量及地理位置網(wǎng)絡、地圖標志和GPS 衛(wèi)星數(shù)據(jù)等。再者，筆者注意到美國證監(jiān)會首批列入臨時清單的5 家中國上市企業(yè)，其中有3 家為生物醫(yī)藥行業(yè)，涉及領域包括癌癥藥研發(fā)、心血管疾病、自體免疫及感染性疾病等。生物醫(yī)藥行業(yè)的數(shù)據(jù)安全非常重要，因為無論是藥物研發(fā)還是醫(yī)療器械制造，都極有可能涉及到我國人類遺傳資源、動物實驗和臨床試驗等數(shù)據(jù)。而對于人類遺傳資源的收集、使用和出境，我國已出臺《生物安全法》等法律加以規(guī)范，并擬推動既有條例的修改以加強管制13資料來源：科學技術部關于公開征求《人類遺傳資源管理條例實施細則（征求意見稿）》意見的通知[EB/OL].科技部，2022-03-22，http://www.most.gov.cn/tztg/202203/t20220322_179904.html。。所以對于此類涉及生物安全的信息和數(shù)據(jù)，應當進行嚴格的審查。此外，從事新能源、半導體、芯片、人工智能算法等領域的高新技術上市公司，應當謹慎防范商業(yè)秘密與技術秘密的泄露可能對國家安全造成影響。

五、結語

本質上，中美跨境審計監(jiān)管問題是中美兩國對于中概股審計底稿檢查權的權限之爭，也是互聯(lián)網(wǎng)時代有關數(shù)據(jù)跨境的國家安全之爭。其直接產(chǎn)生的效果是企業(yè)合規(guī)成本的提高以及對境內(nèi)企業(yè)擬上市地選擇的影響。有研究稱，未來我國可能會迎來A 股市場的回歸潮。同時，香港聯(lián)交所上市規(guī)則也為已經(jīng)在美國上市的中概股企業(yè)提供了回歸路徑，香港二次上市及雙重主要上市或成中資企業(yè)首選。在推動中美關系重回健康穩(wěn)定發(fā)展軌道的背景下，雖然中資企業(yè)仍可“轉戰(zhàn)”其他資本市場，但推進中美跨境審計監(jiān)管合作可能仍然是破解目前中概股在美國資本市場退市困局的最好出路。如何找到中美兩國監(jiān)管當局關切和訴求的交集，如何合理平衡投資者利益與國家安全特別是數(shù)據(jù)安全的關系，是破題的關鍵所在。在可見的未來，相信我國會相繼出臺一系列新的法律法規(guī)和規(guī)章，以進一步完善和加強我國對赴境外上市公司的監(jiān)管標準和措施。其中加快構建有效、可持續(xù)的跨境審計監(jiān)管合作機制當屬重中之重。