王 志 祥，李 昊 天

隨著社會的發(fā)展，尤其是獨(dú)生子女家庭的增多，未成年人的健康發(fā)展逐漸成為家庭甚至社會的關(guān)注重點(diǎn)，與未成年人權(quán)利保護(hù)相關(guān)的問題也越來越引起重視。而與這樣的發(fā)展趨勢相反的是，實(shí)踐中，負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員性侵未成年人的案件則并不罕見。據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計，自2018年7月至2020年6月，全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕監(jiān)護(hù)人性侵未成年人案件1279件，教師性侵未成年人案件1059件，(1)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第888頁。且近8成案件為熟人作案。(2)蘭躍軍：《性侵未成年被害人的立法與司法保護(hù)》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第4期。性侵未成年人行為，尤其是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員性侵未成年人的行為，不僅與社會公眾的未成年人保護(hù)觀念相違背，更沖擊著社會公眾的基本良知和道德底線。因此，社會輿論對此類行為的反應(yīng)尤為強(qiáng)烈。為了體現(xiàn)立法對輿論的回應(yīng)，2020年12月26日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》[以下簡稱《刑法修正案(十一)》]在1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下稱《刑法》)第236條之后增加一條，即第236條之一。《刑法》第236條之一規(guī)定：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑?！薄坝星翱钚袨?，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇纱?，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪(以下稱“本罪”)得以增設(shè)。就對本罪保護(hù)法益的確定而言，目前理論上存在著很大的爭議。本文擬就此展開討論，以就正于學(xué)界同仁。

一、《刑法修正案(十一)》頒行前性侵女性犯罪的法益保護(hù)狀況及其所存在的問題

性侵，即性侵害，涉及各種非自愿的性接觸和被強(qiáng)迫的性行為，包括強(qiáng)制性交、強(qiáng)制猥褻等行為。結(jié)合本罪的核心行為即發(fā)生性關(guān)系，本文所討論的性侵女性行為的范圍僅限于性交型性侵行為，此處所指的性侵女性犯罪在《刑法修正案(十一)》頒行前僅限于強(qiáng)奸罪，在《刑法修正案(十一)》頒行后包括強(qiáng)奸罪與本罪。

(一)《刑法修正案(十一)》頒行前性侵女性犯罪的法益保護(hù)狀況

在《刑法修正案(十一)》頒行前，我國1997年《刑法》以14周歲作為劃分性侵女性犯罪的犯罪對象的年齡標(biāo)準(zhǔn)，性侵不滿14周歲幼女的犯罪與性侵年滿14周歲婦女的犯罪在成立要求上存在顯著的差異。其中，最為明顯的就是兩種犯罪的保護(hù)法益的差異，前者的設(shè)立立足于保護(hù)幼女的身心健康，后者的設(shè)立則立足于保護(hù)女性的性自主決定權(quán)。(3)楊雯清：《性侵未成年人行為刑事規(guī)制之完善》，趙秉志主編：《刑法論叢》(第59卷)，北京：法律出版社，2019年，第222頁。根據(jù)《性權(quán)宣言》的表述，性權(quán)乃普世人權(quán)，以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)。(4)彭曉輝、吳敏輪譯：《性權(quán)宣言》，《中國性科學(xué)》2019年第1期。既然性權(quán)是所有人都享有的基本人權(quán)，那么，到底是什么原因?qū)е滦郧钟着缸锖托郧謰D女犯罪的保護(hù)法益存在差異？這涉及對強(qiáng)法律家長主義的貫徹和提高司法效率的刑事政策要求的考量。

1.強(qiáng)法律家長主義的貫徹

性自主決定權(quán)與性權(quán)不同。按照《性權(quán)宣言》的觀點(diǎn)，性權(quán)作為一種基本人權(quán)，是與生俱來的，不論是男性還是女性，都平等地享有該權(quán)利。性自主決定權(quán)的用語較之于性權(quán)而言多了“自主決定”的限定。“自主決定”包括“自主”與“決定”兩方面。自主的意思是自己做主，不受別人支配，而決定的意思是做出主張。因此，“自主決定”意味著行為人自己能夠自己做主，不受別人支配的做出主張。換言之，行為人能夠按照自己的自由意志作出主張。只有具備對性行為可以自主決定的前提，才可以認(rèn)為女性享有性自主決定權(quán)。而判斷女性對性行為是否可以自主決定的標(biāo)準(zhǔn)，則在于女性是否具備對性行為的認(rèn)識能力和控制能力，即女性是否具備性同意能力。

判斷性同意能力標(biāo)準(zhǔn)的確定與法律家長主義有著直接的關(guān)系。法律家長主義的概念源自于西方，其意思是指“以父親的身份或者按照父親該有的作風(fēng)行事，抑或?qū)Υ司拖駥Υ约旱暮⒆右粯樱o予最大限度的關(guān)心與呵護(hù)”(5)潘俠：《精神病人強(qiáng)制醫(yī)療法治化研究：從中美兩國對話展開》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第70頁。。根據(jù)對個人強(qiáng)制程度的不同，法律家長主義可分為弱法律家長主義和強(qiáng)法律家長主義。弱法律家長主義認(rèn)為，因“無知”或者“不知情”導(dǎo)致行為選擇時的真實(shí)意愿具有虧缺性質(zhì)，換言之，在行為人對行為情形完全知曉時不會產(chǎn)生該種行為的情況下，需要由刑法介入加以把控。(6)張梓弦：《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國<刑法>第236條之一的法教義學(xué)解讀》，《政治與法律》2021年第7期。正如約翰·密爾所舉的例子一樣，“如果看見有人要走上一座已經(jīng)確知不保安全的橋梁，而又來不及警告他這個危險，他們可以將他抓回，這不算真侵犯了他的自由；因?yàn)樽杂稍谟谝粋€人做他所要做的事，而這個人并不要掉在河里”(7)約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，北京：商務(wù)印書館，2007年，第115頁。。強(qiáng)法律家長主義則認(rèn)為，“即便涉己行為是基于真實(shí)的自愿，但仍然可以對其予以限制”(8)Joel Feinberg，Legal Paternalism，Canadian Journal Of Philosophy，Vol.l，Number.l，1971，p.105.轉(zhuǎn)引自張梓弦：《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國<刑法>第236條之一的法教義學(xué)解讀》，《政治與法律》2021年第7期。。在強(qiáng)法律家長主義的觀念中，國家比公民個人更了解如何對其自身的利益進(jìn)行保護(hù)，因而可以在沒有任何前提條件的情況下，如同父母一般長久地處于對公民個人權(quán)利代為管理保護(hù)的地位。

在刑法介入對公民個人權(quán)利的保護(hù)方面，強(qiáng)法律家長主義比弱法律家長主義的力度更強(qiáng)。弱法律家長主義要求刑法介入的前提是行為人因故無法對真實(shí)情形有完整的認(rèn)識，從而導(dǎo)致其真實(shí)意愿具有虧缺。這就意味著如果行為人在行為時不存在不當(dāng)認(rèn)識，則刑法不能予以介入。而強(qiáng)法律家長主義則并不涉及行為人自主決定的空間問題，其直接否定了行為人表達(dá)自我意志的可能。從這一點(diǎn)來看，我國《刑法》第236條第2款規(guī)定的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪便存在著強(qiáng)法律家長主義的痕跡。一般認(rèn)為，從心理上而言，不滿14周歲幼女的心智尚未成熟，對性行為缺乏正確的認(rèn)識，不具備表達(dá)真實(shí)性意識的基礎(chǔ)，過早經(jīng)歷性行為會對其之后的心理成長產(chǎn)生不良的影響，易使其對性產(chǎn)生厭惡感和惡心感。從身體上而言，不滿14周歲幼女的身體尚未完全成熟，性器官尚處于發(fā)育期，過早經(jīng)歷性行為極易對其造成身體上的損害，還可能導(dǎo)致幼女患有性病而貽害終生。基于不滿14周歲幼女所存在的上述身心兩個方面的特點(diǎn)，立足于貫徹強(qiáng)法律家長主義的立場，1997年《刑法》對判斷性同意能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了“一刀切”式的規(guī)定，排除了不滿14周歲的未成年女性存在性同意能力的可能性。

2.提高司法效率的刑事政策要求的考量

實(shí)際上，性同意能力的存在與否除與主體年齡相關(guān)外，還存在明顯的個體性差異?，F(xiàn)實(shí)生活中完全可能出現(xiàn)12歲、13歲的幼女在生理、心理、智力等方面發(fā)育成熟以至具有性同意能力，而達(dá)到或超過14周歲的女性也可能在生理、心理、智力等方面并未發(fā)育成熟以至不具有性同意能力的情形。就如同無法準(zhǔn)確評定未成年人的刑事責(zé)任能力一樣，受制于科學(xué)技術(shù)的限制，實(shí)踐中也不存在能夠準(zhǔn)確評定未成年人性同意能力的方法。因而，就以“14周歲”作為判斷幼女的標(biāo)準(zhǔn)到底從何而來而言，一直是較為模糊的。

與幼女年齡判斷標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的較早的官方文件有1955年《最高人民法院關(guān)于處理奸淫幼女案件不得以14歲為幼女年齡標(biāo)準(zhǔn)的通知》(9)該文件中寫到：“并未規(guī)定14周歲為幼女年齡標(biāo)準(zhǔn)。希各地法院在處理奸淫幼女案件時，應(yīng)就被害幼女是否發(fā)育成熟以及被害幼女在身體和精神上所造成的后果等考慮量刑，以免處刑不切實(shí)際。”、1957年《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》(10)該文件中寫到：“個別幼女雖未滿14周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理，如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責(zé)任。”和1957年《最高人民法院關(guān)于同未滿14周歲的人結(jié)婚不應(yīng)以奸淫幼女罪論處的函》。(11)該文件中寫到：“來文提出對于同未滿14周歲幼女結(jié)婚的人擬按奸淫幼女犯罪論處是錯誤的，希嚴(yán)加注意?！庇纱丝梢钥闯?，一方面，在20世紀(jì)50年代，我國最高司法機(jī)關(guān)對于幼女的判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有采取形式的年齡判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是主張根據(jù)個案的不同情況實(shí)質(zhì)地判斷是否系幼女。另一方面，在當(dāng)時的實(shí)務(wù)中，有多地法院存在采用形式化的14周歲作為判斷幼女標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象。那么，在此階段的司法實(shí)踐中，為什么最高人民法院和基層人民法院在同一問題上存在不同態(tài)度？這主要是因?yàn)槎叩睦砟畈煌?。對于最高人民法院而言，基于一般性的理解，在女性是否具備性同意能力問題的判斷上，存在明顯的個體性差異，實(shí)踐中需要按照具體個案的情節(jié)，實(shí)質(zhì)地判斷幼女是否成熟、是否具有性同意能力。這樣的方式更有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平和正義。而對于基層人民法院而言，由于實(shí)踐中影響判斷未成年女性是否具備性同意能力的因素太多，逐一進(jìn)行評價不僅不具有可行性，而且還會浪費(fèi)大量的司法資源。所以，在司法實(shí)踐中，基層人民法院更傾向于選擇一個大致可以普遍適用的形式化標(biāo)準(zhǔn)，以此來提高司法效率。這種以形式化的年齡標(biāo)準(zhǔn)確定女性是否具備性同意能力的做法在最高人民法院和司法部于1957年5月24日發(fā)布的《最高人民法院、司法部關(guān)于城市中當(dāng)前幾類刑事案件審判工作的指示(節(jié)錄)》(12)該文件中寫到：“幼女一般是指未滿十四周歲的女子。凡奸淫未滿十四周歲女子，不論采用什么手段，均應(yīng)按奸淫幼女論罪?！敝械玫搅舜_認(rèn)，之后的1979年《刑法》同樣采納了這樣的性同意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在其第139條(13)1979年《刑法》第139條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸罪論，從重處罰?！敝羞M(jìn)行了規(guī)定。該規(guī)定中的“十四歲”在1997年修訂后的《刑法》中被改為“十四周歲”。司法不僅要追求公平與公正，而且還要追求效率。因而，立法上采用“十四周歲”作為判斷未成年女性是否具有性同意能力的標(biāo)準(zhǔn)，是在綜合考量大多數(shù)女性身心發(fā)展水平的情況下，為追求更高的司法效率而進(jìn)行的刑事政策式的規(guī)定。

綜上所述，基于貫徹強(qiáng)法律家長主義的立場和提高司法效率的刑事政策的考量，《刑法修正案(十一)》頒行之前的1997年《刑法》將性同意年齡劃定為14周歲。由此，不滿14周歲的幼女不具有性同意能力；與其發(fā)生性關(guān)系的，無論是否存在性同意，均認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這體現(xiàn)的是對幼女身心健康法益的保護(hù)。而對于已滿14周歲的婦女，《刑法》則認(rèn)可其具有性同意能力，在發(fā)生性關(guān)系的場合，需要考量婦女真實(shí)的性意志，這體現(xiàn)的是對婦女性自主決定權(quán)法益的保護(hù)。但這樣的以單一年齡標(biāo)準(zhǔn)劃分有無性同意能力的方式在保護(hù)女性權(quán)利方面存在很多問題。

(二)《刑法修正案(十一)》頒行前性侵女性犯罪的法益保護(hù)存在的問題

第一，我國《刑法》設(shè)置的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)(14周歲)與成年人標(biāo)準(zhǔn)(18周歲)之間的跨度較大，這極易造成權(quán)利保護(hù)的空白地帶。一般而言，法律均以年齡作為判斷行為人對某一行為是否具有認(rèn)識能力和控制能力的主要標(biāo)準(zhǔn)。雖然行為人個體間的認(rèn)識能力和控制能力存在差異，但在排除精神疾病等其他因素干擾的情況下，這兩種能力和年齡之間存在必然的增長關(guān)系。即行為人年齡越大，對某一行為的認(rèn)識能力和控制能力越強(qiáng)。如上所述，我國《刑法》基于貫徹強(qiáng)法律家長主義的立場和提高司法效率的刑事政策考量，將女性性同意年齡劃定為14周歲。但這樣的基于一般性理由而形成的標(biāo)準(zhǔn)容易存在忽視特殊個體情況的可能。具體而言，大多數(shù)已滿14周歲的女性對性行為具備認(rèn)識能力和控制能力，但也存在部分已滿14周歲的女性因個體的特殊性在事實(shí)上并不具備對性行為的認(rèn)識能力和控制能力的情形。而且，根據(jù)對某一行為認(rèn)識能力和控制能力與年齡之間的必然增長關(guān)系，在年齡越接近于14周歲的女性中，實(shí)際上不具備對性行為的認(rèn)識能力和控制能力的人數(shù)越多。另外，在性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)與成年人標(biāo)準(zhǔn)之間差距較大的情況下，更容易出現(xiàn)對事實(shí)上不具備性同意能力女性的保護(hù)不力的局面。

第二，從國際視角來看，我國《刑法》確定的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)也低于國際性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的平均水平；選擇較低的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，存在對未成年女性權(quán)利逃避保護(hù)責(zé)任的嫌疑。依據(jù)對200多個法域中性同意年齡的不完全統(tǒng)計，154個法域的性同意年齡為16周歲，只有12個法域的性同意年齡為12周歲或13周歲。(14)蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學(xué)》2003年第8期。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》及其任擇議定書的規(guī)定，其甚至認(rèn)為與低于18周歲的兒童發(fā)生性關(guān)系，均會對其身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害。(15)江勇：《“性同意年齡”規(guī)則的分級再造與體系完善》，《中國青年社會科學(xué)》2021年第3期。而我國《刑法》確定的14周歲的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《兒童權(quán)利公約》及其任擇議定書確定的標(biāo)準(zhǔn)，而且也低于多數(shù)法域選擇的16周歲的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)。

刑法對性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的選擇反映著刑法背后的價值取向問題。越低的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，意味著被害人的自我保護(hù)義務(wù)越重，刑法對其性權(quán)利的保護(hù)力度越?。辉礁叩男酝饽挲g標(biāo)準(zhǔn)，則意味著被害人的自我保護(hù)義務(wù)越輕，刑法對其性權(quán)利的保護(hù)力度越大。如果能夠證明我國未成年女性對性的認(rèn)識能力和控制能力高于其他國家或者國際平均水平，那么，讓其承擔(dān)更多的自我保護(hù)義務(wù)便無可厚非。但事實(shí)并非如此。不僅沒有證據(jù)證明我國未成年女性對性行為的認(rèn)識能力和控制能力高于其他國家或者國際平均水平，反而基于我國公民對性行為相對保守的觀念和對未成年人性教育不到位的狀況，我國未成年女性對性行為的認(rèn)知程度應(yīng)當(dāng)是低于國際平均水平的。因此，我國確定的性同意年齡低于國際平均標(biāo)準(zhǔn)存在合理性爭議，存在逃避對未成年女性權(quán)利保護(hù)的嫌疑。

第三，缺少未成年人分級保護(hù)機(jī)制。在此，涉及嫖宿幼女罪的存廢問題。在1997年《刑法》修訂時，考慮到“嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強(qiáng)奸罪中的受害者相比，二者是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)”(16)高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第584頁。。因此，1997年《刑法》將嫖宿幼女的行為從奸淫幼女行為中剝離出來，在奸淫幼女型強(qiáng)奸罪之外設(shè)立了獨(dú)立的嫖宿幼女罪。此時，就對女性權(quán)利的保護(hù)而言，按照年齡標(biāo)準(zhǔn)分為幼女和婦女，按照行為對象身份的不同分為賣淫幼女和一般幼女，由此形成了對女性權(quán)利的三元保護(hù)格局。但是，在奸淫幼女型強(qiáng)奸罪之外設(shè)立獨(dú)立的嫖宿幼女罪，實(shí)際上是在肯定幼女不存在性同意能力的同時又否定幼女不存在性同意能力，這顯然是自相矛盾的。另外，嫖宿幼女罪的規(guī)定還存在著對被害幼女的污名化問題。(17)陳興良：《<刑法修正案(九)>的解讀與評論》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期。由此，2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》廢除了嫖宿幼女罪的規(guī)定。這樣，嫖宿幼女的行為就重新被納入奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的處罰范圍加以規(guī)制。這樣的修正，使得《刑法》對女性權(quán)利的保護(hù)趨于合理化。在嫖宿幼女罪的規(guī)定被廢除之后，我國《刑法》對性侵女性的行為以14周歲作為判斷女性性同意能力有無的標(biāo)準(zhǔn)，由此形成了對女性保護(hù)的簡單的二元格局，即對不滿14周歲的幼女，《刑法》認(rèn)為其不具備性同意能力；而對于已滿14周歲的婦女，《刑法》則認(rèn)為其具備性同意能力。不論在性同意年齡之上還是之下，均沒有再劃分其他的年齡保護(hù)層級，由此就缺乏合理的過渡。對未成年人劃分不同年齡段，針對不同年齡段的未成年人采取不同的分級保護(hù)措施，是其他國家和地區(qū)立法較為常見的選擇方式。具體而言，有在性同意年齡之下劃分其他層級的做法，如美國大多數(shù)州在性同意年齡之下劃分兩級，已滿16歲或18歲的行為人，與不滿12歲或者13歲的未成年人發(fā)生性行為的，構(gòu)成“一級”罪，通常稱為“兒童性虐待”；與不滿16歲的未成年人發(fā)生性行為的，構(gòu)成“二級”罪，通常稱為“法定強(qiáng)奸”。(18)趙合?。骸吨袊饽挲g法的缺陷與完善——保護(hù)兒童特別是女童免于性侵害的視角》，《婦女研究論叢》2015年第3期。也有在性同意年齡之上劃分其他層級的做法，如《德國刑法典》第176條在對兒童的性濫用中規(guī)定了未成年人14周歲的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，但在其第174條對被保護(hù)人的性濫用中則將該年齡標(biāo)準(zhǔn)提高到18周歲。無疑，與不采用分級保護(hù)相比，對未成年人權(quán)利的分級保護(hù)更顯公平、優(yōu)越。(19)高媛：《兩岸未成年人性權(quán)益刑法保護(hù)的比較研究》，《河北法學(xué)》2017年第4期。從實(shí)際上講，“已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性尚處于生長發(fā)育過程中，其生活經(jīng)驗(yàn)、社會閱歷尚淺，對性的認(rèn)知能力尚存欠缺，在面對一些特定關(guān)系人利用特殊職責(zé)等便利條件侵?jǐn)_時，尚不具備完全的自我保護(hù)能力”(20)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第886頁。。因此，《刑法》有必要設(shè)置獨(dú)立的犯罪類型，對處于特殊關(guān)系狀態(tài)下的已滿14周歲的女性進(jìn)行特殊保護(hù)?！缎谭ㄐ拚?十一)》增設(shè)本罪，意味著處于特殊照護(hù)關(guān)系下的已滿14周歲不滿16周歲的女性屬于“相對保護(hù)年齡”的女性，這是對我國性侵犯罪法益保護(hù)的極大優(yōu)化。

二、本罪的保護(hù)法益之界定

關(guān)于《刑法修正案(十一)》增設(shè)本罪的意旨，有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的規(guī)定部分提高了未成年女性的性同意年齡。(21)張義?。骸?刑法修正案(十一)>的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評論》2021年第1期；汪潤、羅翔：《性侵兒童犯罪的司法認(rèn)定》，《人民司法》2020年第17期；陳波：《猥褻行為應(yīng)納入負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪——以師源性侵為例》，《青少年犯罪問題》2021年第4期。該類觀點(diǎn)從形式上對《刑法》第236條之一的規(guī)定進(jìn)行了解讀，認(rèn)為只要是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性與負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的，不論未成年女性的意志如何，均構(gòu)成本罪。據(jù)此，該類觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的增設(shè)，意味著將處于特殊照護(hù)職責(zé)關(guān)系下的未成年女性的“性同意年齡”有限提高至16周歲。但這樣的理解存在著極大的偏差?！皩Ρ咀锏倪m用解釋，不應(yīng)該機(jī)械地按照法條的字面含義進(jìn)行文義解釋，而應(yīng)該結(jié)合本罪保護(hù)法益的內(nèi)容，采取盡可能克制和限縮的態(tài)度”。(22)付立慶：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益與犯罪類型》，《清華法學(xué)》2021年第4期。

(一)性侵女性犯罪保護(hù)法益的界定

如上所言，本文所指性侵女性行為，為性交型性侵女性行為?！缎谭ㄐ拚?十一)》增設(shè)的本罪所規(guī)制的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為是性侵女性行為中的一種類型。所以，本罪的保護(hù)法益與性侵女性犯罪的保護(hù)法益有著直接關(guān)系。

1.性侵女性犯罪保護(hù)法益的去“貞操”化

在古代的父系社會中，處于弱勢地位的女性多依附于男性存在，這導(dǎo)致女性越來越被物化為男性的財產(chǎn)，不具有獨(dú)立的權(quán)利主體地位。婦女的性權(quán)利僅被認(rèn)為具有為男性家族繁衍、保證血統(tǒng)純正的功能。不論是婚前還是婚后，與丈夫之外的第三人發(fā)生性關(guān)系的，都可能對家族的血統(tǒng)純正造成破壞，被認(rèn)為是對社會倫理秩序和善良風(fēng)俗的侵害，是被禁止的。因而，對女性要求嚴(yán)格履行貞操維持義務(wù)，不能與婚外的第三人通奸，也需要嚴(yán)格防范和對抗性侵害，以此保證丈夫?qū)ζ湫再Y源的獨(dú)占地位，保障家族血統(tǒng)的純正。強(qiáng)奸行為被視為對該女性具有專屬權(quán)的男性的侵犯。這樣的專屬權(quán)被稱為對女性貞操的占有權(quán)。(23)楊璇：《強(qiáng)奸罪法益新論——從以貞操為中心到以性傷害為中心》，《福建警察學(xué)院學(xué)報》2019年第5期。因而，在古代，強(qiáng)奸罪的設(shè)立并非意在保護(hù)女性權(quán)利，而是保護(hù)女性貞操中暗含的男性對特定女性性資源獨(dú)占的權(quán)利。另外，以貞操作為性侵女性犯罪的保護(hù)法益也是對女性個體權(quán)利的漠視。貞操不僅具有個人屬性，更兼有社會倫理道德屬性，后者甚至得到了更多的強(qiáng)調(diào)。這與人權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢不符。人權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢明顯是由集體主義轉(zhuǎn)向個人主義，強(qiáng)調(diào)對每一個社會成員權(quán)利的保護(hù)。將貞操作為性侵女性犯罪的保護(hù)法益，會導(dǎo)致“只見森林，不見樹木”的荒唐局面，蔑視一個個鮮活的女性，將其作為保護(hù)集體倫理道德觀念的工具。

隨著社會觀念的不斷進(jìn)步和發(fā)展，女性的社會地位逐步得以提升，逐漸擺脫了對男性的過度依賴。女性平權(quán)運(yùn)動要求女性擁有更多的法律權(quán)利，女性的性權(quán)利也由此逐漸被重視，立法更重視女性性權(quán)利的個體屬性，而不再將其視作男性的“附屬品”。(24)何洋、喻玫：《論強(qiáng)奸罪的基本屬性及其應(yīng)用》，《河北法學(xué)》2016年第8期。公眾對性權(quán)的認(rèn)知更為深入，性行為的意義也不再僅限于生育和繁衍，更包含著性行為本身給人帶來的愉悅感。被學(xué)界視作集性學(xué)研究之大成的《性權(quán)宣言》認(rèn)為性快樂權(quán)是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。(25)彭曉輝、吳敏輪譯：《性權(quán)宣言》，《中國性科學(xué)》2019年第1期。女性更愿意追求性的愉悅屬性和對自我身體的自由支配。因而，對女性性權(quán)利的保護(hù)也不再執(zhí)著于貞操，而更傾向于保護(hù)女性主體的獨(dú)立權(quán)利。

2.性侵女性犯罪的保護(hù)法益：性自主決定權(quán)的再堅持

我國刑法理論的通說觀點(diǎn)認(rèn)為性侵女性犯罪的保護(hù)法益為性自主決定權(quán)或性自由權(quán)。(26)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第1131頁。二者僅為用語不同但含義相同，均指女性決定與誰、何時、實(shí)施怎樣的性行為的自由。(27)張明楷：《外國刑法綱要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第445頁。近年來，有學(xué)者對該觀點(diǎn)產(chǎn)生了質(zhì)疑，質(zhì)疑的觀點(diǎn)主要包括“性的身心安定權(quán)說”和“女性身體及自主性擺脫自由說”。“性的身心安定權(quán)說”的主張者認(rèn)為“性自主決定權(quán)說”只是規(guī)范的重復(fù)表述，忽略了法益的事實(shí)存在面，缺少具備真實(shí)性和可損害性的利益?！靶缘纳硇陌捕?quán)說”更重視性侵女性行為對被害人的實(shí)際損害，認(rèn)為性侵女性行為不僅給被害人造成了身體上的傷害，還對被害人的心理和精神造成了損害，這具體包括：基于性侵的惡心感、基于人格貶損的羞恥感和焦慮感以及被侵犯后的精神傷害。(28)賈?。骸稄?qiáng)奸究竟侵犯了什么？——作為通說的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第5期。“女性身體及自主性擺脫自由說”的主張者認(rèn)為，“性自主決定權(quán)”僅看到性侵女性行為是違背女性意志發(fā)生的性行為，而沒有看到性侵女性行為對女性造成的傷害事實(shí)，是對加害者的開脫。如同強(qiáng)迫交易行為不僅是對締結(jié)合同自由的破壞，更是對金錢利益的侵害。性侵女性行為的本質(zhì)是不問女性意志，單方面地濫用女性身體，造成女性身心傷害。因此，在《刑法修正案(十一)》頒行前，性侵女性犯罪的主要表現(xiàn)，即強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益就是女性身體免于故意且敵意的性使用。而且，就性權(quán)體系之性自由范式而言，不可能是性運(yùn)用之自由，而應(yīng)當(dāng)是性擺脫之自由，即不運(yùn)用性的自由。(29)熊建明：《基于性學(xué)之維的強(qiáng)奸罪法益反思》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第4期。

但上述兩種學(xué)說都在不同程度上存在著問題?！靶缘纳硇陌捕?quán)說”將性侵女性行為對被害人的傷害予以強(qiáng)調(diào)，這是無可厚非的。但將侵犯性的身心安寧作為實(shí)質(zhì)的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在疑問。首先，該說將被害人自我確認(rèn)的身心安寧未被侵害作為實(shí)質(zhì)的違法性阻卻事由。(30)賈?。骸稄?qiáng)奸究竟侵犯了什么？——作為通說的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第5期。這實(shí)質(zhì)上還是借助于同意或者說是否違背婦女意愿作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則就會導(dǎo)致雖存在性侵女性的行為，但因被害人愉悅或者身心安定未受損而將該行為視作合法行為的尷尬局面。其次，“性自主決定權(quán)”中的違背婦女意志也是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件具備犯罪定型化的功能。在性侵女性行為的判斷中，一旦缺乏違背婦女意志的要素而僅以是否侵害性的身心安寧為標(biāo)準(zhǔn)，就不能將合法但粗暴或者不愉快的性行為與非法的性行為進(jìn)行區(qū)別。最后，性的身心安寧亦不存在量化標(biāo)準(zhǔn)，以此無法正確解釋其文章中所舉案例。(31)作者在該文中舉例，甲強(qiáng)迫情侶乙與丙在大庭廣眾之下發(fā)生性關(guān)系。若乙不從，則甲會強(qiáng)行與丙發(fā)生性關(guān)系。乙遂不顧丙的反對與丙發(fā)生性關(guān)系。作者認(rèn)為，乙強(qiáng)行與丙發(fā)生性關(guān)系和甲強(qiáng)行與丙發(fā)生性關(guān)系，對丙的身心傷害程度明顯不同，可由此對乙進(jìn)行出罪。身體傷害是客觀存在的，比較容易進(jìn)行對比和衡量。但就心理傷害而言則較難進(jìn)行衡量。在發(fā)生性行為的場合，只要是違背女性的意志，均會對其產(chǎn)生心理傷害。不能說違背女性意志在公眾場合發(fā)生性關(guān)系的心理傷害要低于違背女性意志強(qiáng)行發(fā)生性行為的心理傷害，對心理傷害的評判還是要回歸到女性的性自主決定權(quán)層面。

“女性身體及自主性擺脫自由說”所主張的性侵女性行為就是不問女性意志，加害人單方面施加的性濫用行為。這只是將違背婦女意志換了種表達(dá)方式，依然認(rèn)為性侵女性的行為侵犯的是女性的性自主決定權(quán)。一方面，自主決定權(quán)不僅包含積極的性交權(quán)利，同時也包含消極的拒絕性交的權(quán)利，即該學(xué)說中提到的“擺脫自由權(quán)”。漠視女性拒絕性交的權(quán)利，同樣是對性自由決定權(quán)的侵犯。另外，以性交型性侵女性犯罪中較為典型的強(qiáng)奸罪為例，強(qiáng)奸行為并不是單方存在意志的行為。可能加害人在實(shí)施強(qiáng)奸行為的過程中不在意女性是否存在意志，但強(qiáng)奸罪作為典型的雙方行為，不可能僅有一方存在意志，受侵害的女性一定是存在強(qiáng)烈的反抗意志的。這一點(diǎn)從強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定中也可以看出。在毫無反抗行為存在的性交場合，在排除使用其他手段的情況下，很難將其認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。另一方面，“女性身體及自主性擺脫自由說”所主張的認(rèn)為性自主決定權(quán)法益忽略了強(qiáng)奸行為對女性其他權(quán)利的侵犯，無法涵蓋強(qiáng)奸行為產(chǎn)生的所有客觀結(jié)果。即使從事實(shí)層面上看強(qiáng)奸罪還同時侵犯了婦女的其他權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)等，但從規(guī)范的立場來理解，強(qiáng)奸罪所侵犯的核心利益，則只有婦女的性自主決定權(quán)。(32)黎宏：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2012年，第651頁。從條文的規(guī)定不難看出，違背婦女意志強(qiáng)行實(shí)施性交行為是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)屬性。雖然同時可能侵犯其他權(quán)利，但強(qiáng)奸罪規(guī)定保護(hù)的核心利益還是婦女的性自主決定權(quán)。

女性的性自主決定權(quán)強(qiáng)調(diào)性交的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于女性自由控制的權(quán)利，對該權(quán)利的保護(hù)是對《性權(quán)宣言》中所列明的8項(xiàng)公民權(quán)利(33)即性自由權(quán)、性自治、性完整與肉體安全權(quán)、性私權(quán)、性公平權(quán)、性快樂權(quán)、性表達(dá)權(quán)、性自由結(jié)合權(quán)、自由負(fù)責(zé)之生育選擇權(quán)這八項(xiàng)權(quán)利。的保護(hù)，防止對女性性剝削、性壓迫、性虐待的存在。雖然性侵女性行為可能會對女性造成其他權(quán)利的侵害，但是，違背婦女意志，侵犯女性性自主決定權(quán)利，依然是性侵女性行為最核心的表現(xiàn)。而在性侵幼女的場合，對于幼女而言，因?yàn)橛着陨砩硇陌l(fā)育不完全，缺乏對性行為的足夠的認(rèn)識能力和控制能力，不具有性同意能力，所以幼女不具有對性行為的自由意志。在這樣的情形下，雖然身心健康并非性侵幼女犯罪的專屬法益，但由于幼女并不享有性自主決定權(quán)，對性侵幼女犯罪的保護(hù)法益就只能退而求其次地設(shè)定為幼女的身心健康。因此，以是否具備性同意能力為標(biāo)準(zhǔn)，性侵婦女犯罪的保護(hù)法益為性自主決定權(quán)，性侵幼女犯罪的保護(hù)法益為幼女的身心健康。

(二)本罪保護(hù)法益的爭議焦點(diǎn)：身心健康論抑或性自主決定權(quán)論

如上所述，以女性是否具有性同意能力為標(biāo)準(zhǔn)，可以將性侵女性犯罪分為兩種，即性侵具有性同意能力女性的犯罪和性侵不具有性同意能力女性的犯罪，前者的保護(hù)法益為女性的性自主決定權(quán)，而就后者而言，因?yàn)樵撆圆痪哂行酝饽芰?，缺乏對性行為的認(rèn)識能力和控制能力，不具備對性行為的自由意志，所以其保護(hù)法益為幼女的身心健康。

主張本罪的設(shè)立系有限提高性同意年齡的論者認(rèn)為，本罪的設(shè)立，將處于特殊照護(hù)關(guān)系下的未成年女性的性同意年齡有限提高到了16周歲。處于特殊照護(hù)關(guān)系之下的已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性如同幼女一般，仍屬于缺乏辨別是非能力、不理解性行為后果和意義、不具有性同意能力的人。所以，在主張本罪的設(shè)立系有限提高性同意年齡的論者看來，本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的身心健康權(quán)，而不是該女性的性自主決定權(quán)。(34)張義?。骸丁葱谭ㄐ拚?十一)〉的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評論》2021年第1期。但這樣的觀點(diǎn)存在極大問題。如上所述，性侵女性犯罪保護(hù)法益劃分的重點(diǎn)就在于作為犯罪對象的女性是否具有性同意能力。我國《刑法》將14周歲作為性同意年齡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即年滿14周歲的女性已經(jīng)具備性同意能力。按照主張本罪的設(shè)立系有限提高性同意年齡的論者的觀點(diǎn)，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員之時不具備性同意能力，而在面對其他人員時則具有性同意能力。由此就會得出已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對不同群體的人員時，性同意能力時有時無，該女性時而聰明時而糊涂的荒唐結(jié)論。因此，有限提高性同意年齡說認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為已滿14周歲不滿16周歲女性的身心健康的觀點(diǎn)并不合理。

(三)將本罪的設(shè)立視作有限提高未成年女性性同意年齡觀點(diǎn)的具體缺陷

如上所述，我國《刑法》綜合考量女性身心發(fā)展的規(guī)律和司法實(shí)踐中的統(tǒng)一認(rèn)識，出于提高司法效率的目的，將女性的性同意年齡統(tǒng)一規(guī)定為14周歲。對于不滿14周歲的女性，刑法立足于強(qiáng)法律家長主義的立場，認(rèn)為其不具備性同意能力，無法對性行為進(jìn)行承諾。法教義學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)對實(shí)定法有充分的尊重。由此，對于法律的解釋應(yīng)注重實(shí)定法的文本之意，不應(yīng)按照個人意愿進(jìn)行胡亂擬制。根據(jù)實(shí)定法的規(guī)定，我國《刑法》規(guī)定的女性性同意年齡為14周歲。對于已滿14周歲的女性，統(tǒng)一認(rèn)為其具有性同意能力；男性在其性同意真實(shí)有效的情形下與其發(fā)生性行為的，不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，將本罪的設(shè)立視作有限提高未成年女性性同意年齡至16周歲的觀點(diǎn)存在以下問題：

1.與降低最低刑事責(zé)任年齡的做法之間存在著體系性的矛盾

對于將本罪的設(shè)立視作有限提高未成年女性性同意年齡至16周歲的觀點(diǎn)，有學(xué)者批評到，《刑法》的修改一方面認(rèn)定已滿12周歲不滿16周歲的人具有了“同意”能力，另一方面又認(rèn)定已滿14周歲不滿16周歲的女性不具有“同意”能力，這是自相矛盾的。(35)孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，《東方法學(xué)》2021年第1期。具體而言，《刑法修正案(十一)》中刑事責(zé)任年齡的降低(36)由《刑法修正案(十一)》第1條修正后的《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！斌w現(xiàn)著立法上認(rèn)為已滿12周歲的未成年人已經(jīng)具有一定的辨認(rèn)和控制能力，而主張本罪的設(shè)立系有限提高性同意年齡的論者卻認(rèn)為已滿14周歲不滿16周歲的女性對性行為缺乏同意能力。“同意”能力的存在與否系基于對辨認(rèn)和控制能力的判斷。辨認(rèn)能力是指對所實(shí)施行為的性質(zhì)的認(rèn)識能力，而控制能力是指具備自由控制自身實(shí)施或不實(shí)施該行為的能力。兩種能力的判斷都與未成年人的發(fā)育水平有著密切的聯(lián)系。在未成年人具備相應(yīng)發(fā)育水平的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其具有“性同意”的能力，而不應(yīng)該存在不同的觀點(diǎn)。有人可能會認(rèn)為，在降低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定中，未成年人是作為犯罪人對待的，而在性同意年齡的規(guī)定中，未成年人則是作為被害人對待的。未成年人在兩個規(guī)定中扮演的角色不同，性同意年齡的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)高體現(xiàn)了對未成年人的保護(hù)，符合我國針對未成年人的刑事政策。但由此就很難解釋，為什么《刑法》要求一個12周歲的未成年人要對自己故意殺人、故意傷害行為負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，卻不讓一個15周歲的未成年人對經(jīng)自己同意的性行為負(fù)責(zé)的問題。

筆者注意到，在《刑法修正案(十一)》頒行之前，降低刑事責(zé)任年齡的主張者提出的理由之一是，受各種媒介的刺激，當(dāng)下未成年人接受信息的渠道十分豐富，接受的信息量與日俱增，相關(guān)的知識和理念已經(jīng)令未成年人的辨認(rèn)和控制能力得到了提高。(37)韓玉鳳：《從比較法學(xué)角度淺談主要國家未成年人刑事責(zé)任年齡的異同——兼論我國未成年人刑事責(zé)任年齡“堅冰”當(dāng)破》，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第S1期；滿濤：《未成年人利益最佳與刑事責(zé)任年齡的降低——兼評<刑法修正案(十一)>第一條》，《河北法學(xué)》2021年第7期。而我國尚不存在依照年齡為標(biāo)準(zhǔn)的信息過濾技術(shù)，并不會針對未成年人閉塞接受性知識相關(guān)信息的渠道，未成年人同樣可以獲取與性相關(guān)的信息。與上述降低刑事責(zé)任年齡的理由相同，在大量的信息沖擊下，未成年人對性的認(rèn)識和理解也應(yīng)當(dāng)同樣得到了提升。在立法確認(rèn)未成年人身心成熟年齡降低的現(xiàn)實(shí)背景下，認(rèn)為未成年女性的性同意年齡不但沒有降低反而有限提高的觀點(diǎn)就是站不住腳的。這樣，認(rèn)為設(shè)立本罪意味著有限提高女性性同意年齡的觀點(diǎn)，就會導(dǎo)致刑法體系的內(nèi)部矛盾和不協(xié)調(diào)。

2.侵犯已滿14周歲不滿16周歲女性的性權(quán)利

根據(jù)《性權(quán)宣言》的表述，性權(quán)是普世的基本人權(quán)，人人都可享有。《刑法》立足于強(qiáng)家長主義的立場，出于對幼女的身心健康權(quán)利的保護(hù)，將幼女的性權(quán)利予以封印，待其滿足14周歲年齡要求時方予以解封。將本罪的設(shè)立理解為有限提高女性性同意年齡的觀點(diǎn)，將好不容易交給已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性權(quán)利再次封印，這對處于該年齡段女性的權(quán)利而言是一種不當(dāng)?shù)那址?，剝奪了已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性對性的探索機(jī)會。

實(shí)際上，按照將本罪的設(shè)立理解為有限提高女性性同意年齡的觀點(diǎn)，已滿14周歲不滿16周歲的女性是不具備性同意能力的。而在處于該年齡段的女性與非負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員發(fā)生性行為的場合，也應(yīng)當(dāng)同樣認(rèn)為其不具備性同意能力。這樣，即便其同意與后者發(fā)生性關(guān)系，也存在應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為涉及構(gòu)成強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的問題。這實(shí)際上構(gòu)成了對已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性權(quán)利的否定。但是，這樣的做法是于法無據(jù)的。如所周知，1997年《刑法》第236條所規(guī)定的強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的成立是以違背婦女意志為前提的。如果已滿14周歲不滿16周歲的女性與非負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的行為不涉及違背婦女意志的問題，那么，強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的成立就應(yīng)當(dāng)是被否定的。

刑法是一柄雙刃劍，其在保護(hù)法益的同時，也可能侵犯個人的自由領(lǐng)域。從立法者對本罪設(shè)立爭議的回應(yīng)可以看出，立法者對本罪的設(shè)立顯得極為謹(jǐn)慎，這體現(xiàn)了對女性性權(quán)利的充分尊重。具體而言，設(shè)立本罪時的主要爭議有：(1)建議將本罪的主體由特殊主體變?yōu)橐话阒黧w，即規(guī)定任何主體只要與不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，就構(gòu)成犯罪。對于該觀點(diǎn)，經(jīng)立法機(jī)關(guān)研究認(rèn)為，將本罪規(guī)定的主體擴(kuò)大至所有人員，實(shí)際上是提高奸淫幼女犯罪的年齡界限。這樣的修改屬于重大調(diào)整，需要進(jìn)一步進(jìn)行論證。(2)建議將本罪所設(shè)置的年齡段由14-16周歲變?yōu)?4-18周歲，這更能體現(xiàn)對未成年人的權(quán)利保護(hù)。但對于該觀點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第18條關(guān)于完全民事行為能力人的規(guī)定，16周歲以上的未成年人已經(jīng)具備作為完全民事行為能力人的基礎(chǔ)。完全民事行為能力人可以作為民事主體獨(dú)立實(shí)施民事法律行為。民事行為作為一種法律性行為，要求行為人具有一定的社會經(jīng)驗(yàn)、閱歷甚至是專業(yè)知識才能對其有認(rèn)識和了解，而性作為人的一種本能，相較于民事行為更容易被認(rèn)知。因此，對于已經(jīng)具備認(rèn)識民事行為的性質(zhì)且為其行為承擔(dān)責(zé)任基礎(chǔ)的人，不應(yīng)再認(rèn)為其對性行為缺乏認(rèn)識能力和控制能力?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理的觀點(diǎn)，不宜認(rèn)為已滿16周歲不滿18周歲的未成年人缺乏性同意能力。(38)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第888，889頁。從立法者對于爭議觀點(diǎn)的回應(yīng)，不難看出立法機(jī)關(guān)在平衡滿足刑法法益保護(hù)和人權(quán)保障兩種機(jī)能的需求時持有的謹(jǐn)慎態(tài)度。在缺乏充分論證的情況下，貿(mào)然將本罪的主體擴(kuò)大為一般主體或者提高女性保護(hù)年齡上限的做法，都是打著保護(hù)的“幌子”，而實(shí)際上則會對未成年女性的性權(quán)利造成侵害。

3.形式地理解本罪的條文規(guī)定，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大本罪的處罰范圍，堵塞本罪的出罪路徑

主張將本罪的設(shè)立理解為有限提高女性性同意年齡的論者認(rèn)為，與本罪相類似的立法例，例如，《日本刑法典》規(guī)定的監(jiān)護(hù)人性交罪和我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定的利用權(quán)勢機(jī)會性交罪中都明確規(guī)定行為人“利用影響力”或者“利用權(quán)勢機(jī)會”等條件。(39)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第888，889頁。而我國《刑法》第236條之一的條文中并不包含“利用影響力”“利用權(quán)勢機(jī)會”等用語?；诖?，有學(xué)者僅從形式上對本罪進(jìn)行理解，認(rèn)為就本罪的成立而言，只需要客觀地判斷行為人與被害人之間照護(hù)關(guān)系和性侵行為的存在即可。(40)張欣瑞、陳洪兵：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法評析與司法適用》，《青少年犯罪問題》2021年第4期。這不僅不強(qiáng)調(diào)特殊的照護(hù)關(guān)系在性侵行為中起到的作用，而且不需要考量被害人對與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生的性行為的主觀態(tài)度。這樣的觀點(diǎn)存在極大疑問。對構(gòu)成要件的解釋必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，不能僅停留在法條的字面含義之上。(41)張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。以上僅從客觀上判斷本罪成立的主張脫離了立法原意，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了本罪的處罰范圍，容易造成“一棍子打死一船人”的不良結(jié)果。

而“監(jiān)護(hù)”“收養(yǎng)”“看護(hù)”“教育”“醫(yī)療”幾個詞語從字面上沒有相近意思。如果不對該條款進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，就無法解釋“等”字所涉及的特殊關(guān)系的范圍。從實(shí)質(zhì)理性的角度進(jìn)行理解，本罪中的特殊關(guān)系是指已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性因無法獨(dú)立生活，而對負(fù)有特殊職責(zé)的人產(chǎn)生的依賴控制關(guān)系。在這樣的關(guān)系下，因?yàn)橐褲M14周歲不滿16周歲未成年女性的身心發(fā)育大多尚未成熟，經(jīng)濟(jì)上、精神上多依存于其負(fù)有特殊照護(hù)關(guān)系的人，處在很容易受該類人員影響的狀態(tài)，所以該女性性意志的表達(dá)會受到影響，很難做出符合內(nèi)心想法的真實(shí)決定，該女性的意思決定就不能被評價為其自由的意思決定?；诖耍咀镆?guī)定中“等”所涉及的特殊照護(hù)職責(zé)的范圍應(yīng)當(dāng)是指所有能夠影響已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性性意志的真實(shí)表達(dá)的特殊關(guān)系。

另一方面，僅從形式上對本罪進(jìn)行理解，不當(dāng)?shù)囟氯吮咀锏某鲎锫窂?，?dǎo)致本罪的處罰范圍過于寬泛。如上所述，在當(dāng)前實(shí)定法的體系下，我國《刑法》以14周歲作為劃分性同意年齡的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為年滿14周歲的婦女是具備性同意能力的，即年滿14周歲的女性對性行為具備完全的認(rèn)知能力和控制能力。僅從形式上對本罪進(jìn)行理解，存在以下問題：第一，對本罪進(jìn)行形式理解，認(rèn)為只要已滿14周歲不滿16周歲的女性與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系，即便存在本人“同意”，不論是積極同意還是消極同意，都應(yīng)當(dāng)成立本罪的觀點(diǎn)(42)張欣瑞、陳洪兵：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法評析與司法適用》，《青少年犯罪問題》2021年第4期。并不合理。該觀點(diǎn)抹殺了實(shí)定法對已滿14周歲不滿16周歲的女性賦予的性同意能力，是對實(shí)定法確定的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的違背。不區(qū)分已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性對與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生的性行為的主觀態(tài)度，造成了對侵犯性自主決定權(quán)的行為與沒有侵犯性自主決定權(quán)的行為進(jìn)行混同評價。在我國《刑法》已經(jīng)認(rèn)為年滿14周歲的女性具有對性行為完全的認(rèn)知能力和控制能力的情況下，在已滿14周歲不滿16周歲女性積極同意的場合，例如，已滿14周歲不滿16周歲的女性對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員心生愛慕，主動追求負(fù)有該照護(hù)職責(zé)人員，在多次遭受拒絕后仍愿意與其發(fā)生性關(guān)系的，并不存在侵害該女性性自主決定權(quán)的可能性，不應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成本罪。第二，對本罪的形式理解，不當(dāng)擴(kuò)大了本罪主體的成立范圍，將實(shí)質(zhì)上并未對性行為的發(fā)生起任何作用的照護(hù)關(guān)系納入本罪所涉及的特殊關(guān)系中。在某些情況下，雖然行為人與已滿14周歲不滿16周歲的女性之間存在形式上符合本罪所涉及的特殊照護(hù)關(guān)系，但由于該關(guān)系的存續(xù)時間過短，或者在該關(guān)系中行為人與已滿14周歲不滿16周歲女性之間沒有形成緊密程度較高的狀態(tài)，而并沒有對性行為的發(fā)生起到任何實(shí)質(zhì)性作用。例如，在課外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)僅代課一天的教師是否屬于對已滿14周歲不滿16周歲的女性負(fù)有教育職責(zé)的人員？對已滿14周歲不滿16周歲的女性因病在急診時僅進(jìn)行過一次治療的人員是否屬于負(fù)有醫(yī)療職責(zé)的人員？雖然二者在形式上符合本罪所涉及的負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員，但如果認(rèn)為上述兩類人員與已滿14周歲不滿16周歲的女性發(fā)生性關(guān)系被認(rèn)定為構(gòu)成本罪，相信依據(jù)公眾的法感情也無法接受這樣荒唐的結(jié)論。

有人可能會對此產(chǎn)生質(zhì)疑：在本罪成立的判斷中加入因特殊照護(hù)關(guān)系存在而對已滿14周歲不滿16周歲的女性性同意的真實(shí)表達(dá)產(chǎn)生影響的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即特殊照護(hù)關(guān)系在性行為的發(fā)生中起到相應(yīng)作用的標(biāo)準(zhǔn)，是否屬于依據(jù)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下稱《意見》)中第21條規(guī)定(43)《意見》第21條第2款規(guī)定：“對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的情形？雖然該《意見》中也提到了負(fù)有特殊職責(zé)人員與年滿14周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，但《意見》中所指行為與本罪所評價的行為在對被害人意志的壓制程度上存在本質(zhì)上的區(qū)別。雖然《意見》中以強(qiáng)奸罪論的情形不屬于我國《刑法》第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪中以“暴力”“脅迫”壓制被害人反抗、違背被害人意志的情形，但“迫使其就范”依然是指對被害人意志的完全壓制，屬于強(qiáng)奸罪規(guī)定中的以“其他手段”強(qiáng)奸婦女的情形，因而與強(qiáng)奸行為無異。而在本罪所涉及的情形中，只是行為人因特殊照護(hù)關(guān)系的存在而對已滿14周歲不滿16周歲女性性同意的真實(shí)性表達(dá)產(chǎn)生影響，一般不涉及對女性意志的完全壓制。所以，加入因特殊照護(hù)關(guān)系存在而對已滿14周歲不滿16周歲女性性同意真實(shí)表達(dá)產(chǎn)生影響的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，只會使本罪的成立范圍更趨于合理，而不會產(chǎn)生本罪與強(qiáng)奸罪無法界分的困惑。

4.無法合理解釋本罪法定刑遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的問題

如果認(rèn)為本罪的設(shè)立系有限地提高了未成年女性的性同意年齡，即在本罪的場合，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性不具有性同意能力，等同于幼女，那么，在已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性與負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的場合，即便被害人存在性同意，但該同意不具備任何實(shí)質(zhì)效力，該類行為的社會危害性就應(yīng)當(dāng)與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪相提并論?？紤]到本罪的主體是特殊主體，即負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員，本罪的行為不僅對廣大民眾的基本道德觀念產(chǎn)生更大的沖擊，而且其行為的隱蔽性更高，對被害人的傷害程度可能更大。這樣，將本罪的法定刑設(shè)定為高于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法定刑，也未嘗不可。

但是，事實(shí)上，《刑法修正案(十一)》為本罪所設(shè)立的法定刑卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。具體而言，依據(jù)《刑法修正案(十一)》修正后的1997年《刑法》第236條的規(guī)定，本罪的基本法定刑為3年以下有期徒刑，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的基本法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；本罪的加重情形的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的加重情形的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。犯罪被配置的法定刑的高低是對該犯罪規(guī)制的犯罪行為的社會危害性程度的反映。這就意味著，在立法者看來，本罪的社會危害性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。由此，認(rèn)為本罪的設(shè)立系有限地提高未成年女性的性同意年齡的觀點(diǎn)便不攻自破了。實(shí)際上，本罪的設(shè)立并不意味著對未成年女性性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。如后所述，本罪與強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵差異在于對被害人性意志的干擾程度有所不同。由于本罪對被害人性意志的干擾程度通常低于強(qiáng)奸罪，所以其社會危害性一般要低于強(qiáng)奸罪，因而被配置了更低的法定刑。在本罪所涉及的情形中，照護(hù)關(guān)系的存在會對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性同意真實(shí)性產(chǎn)生影響，但這樣的影響通常只是對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性同意意志產(chǎn)生了干擾，而并沒有達(dá)到強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的成立所要求的違背婦女意志的程度。

(四)對本罪保護(hù)法益的應(yīng)然界定

1.本罪的保護(hù)法益是已滿14周歲不滿16周歲女性的性自主決定權(quán)

首先，從實(shí)定法的規(guī)定上看，我國《刑法》選擇14周歲作為性同意年齡的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)定法規(guī)定尚未修改的情況下，依然應(yīng)當(dāng)堅持年滿14周歲的女性具備性同意能力的觀點(diǎn)，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為年滿14周歲的女性對性行為具備相應(yīng)的認(rèn)識能力和控制能力。在女性符合年滿14周歲的條件后，該女性具備性自由意志，具備了行使其性自主決定權(quán)的前提條件，可以自由行使其性自主決定權(quán)。如上所述，性自主決定權(quán)系性侵女性犯罪的專屬法益；在性侵女性犯罪中，性自主決定權(quán)應(yīng)當(dāng)是其最為重要的保護(hù)法益，只有在該女性不具備性同意能力時，才能退而求其次地認(rèn)為性侵女性犯罪的保護(hù)法益是身心健康。而在實(shí)定法認(rèn)為已滿14周歲不滿16周歲的女性具備性同意能力的情況下，本罪的保護(hù)法益就應(yīng)當(dāng)是性自主決定權(quán)這一性侵女性犯罪的專屬法益，而不應(yīng)當(dāng)是非專屬的身心健康。

其次，從本罪的本質(zhì)特征來看，在認(rèn)可已滿14周歲不滿16周歲的女性具備性自主決定權(quán)的前提下，本罪所規(guī)制的行為依然是違背女性意志實(shí)施的性侵行為。因而，有學(xué)者將本罪稱為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”，認(rèn)為雖然本罪中違背女性意志發(fā)生性關(guān)系的方式不同于強(qiáng)奸罪所要求的流于外部的“顯性強(qiáng)制”，但由于一些因素的存在，這種未表現(xiàn)于外的行為事實(shí)上已經(jīng)對女性意志存在強(qiáng)制效果。(44)周詳、孟竹：《隱性強(qiáng)制與倫理禁忌：“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的理據(jù)》，《南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第2期。雖然該觀點(diǎn)將本罪對女性意志的“隱性強(qiáng)制”效果與強(qiáng)奸罪對女性意志的“顯性強(qiáng)制”效果相提并論是并不合理的，但其畢竟看到了在本罪的場合特殊照護(hù)職責(zé)因素對已滿14周歲不滿16周歲女性性意志的干擾或影響。這種干擾或影響雖然通常無法達(dá)到強(qiáng)奸罪的成立所要求的對女性意志的完全強(qiáng)制的程度，但實(shí)際上同樣是對女性意志的違背。因此，本罪的保護(hù)法益與強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益相同，均為性自主決定權(quán)。

最后，從本罪的立法目的來看，本罪的設(shè)立旨在保護(hù)已滿14周歲不滿16周歲女性的權(quán)利，而不是限制其權(quán)利。因此，在已滿14周歲不滿16周歲女性對性行為存在真實(shí)同意的情況下，不應(yīng)當(dāng)限制其行使性自主決定權(quán)。本罪的主體范圍較寬，對已滿14周歲不滿16周歲的女性負(fù)有“監(jiān)護(hù)”“收養(yǎng)”“看護(hù)”“教育”“醫(yī)療”等特殊職責(zé)的人員均可以成為本罪的主體。而將本罪的保護(hù)法益理解為已滿14周歲不滿16周歲女性的身心健康，就意味著對已滿14周歲不滿16周歲女性與該類人員發(fā)生性關(guān)系的行為持一概否定的態(tài)度，這實(shí)際上是對該女性性權(quán)利的限制，而并非保護(hù)。因此，出于更好地保護(hù)已滿14周歲不滿16周歲女性權(quán)利而不是限制其權(quán)利的目的，本罪的保護(hù)法益也應(yīng)當(dāng)是性自主決定權(quán)。

不過，有學(xué)者在肯定本罪的保護(hù)法益為性自主決定權(quán)后，意圖對本罪的保護(hù)法益進(jìn)行更深入的解讀，主張將本罪的保護(hù)法益定位為未成年女性不被誘騙的性自決權(quán)，進(jìn)而認(rèn)為本罪屬于采取非強(qiáng)要的、以言語誘騙的方式使得未成年女性無法做出正確認(rèn)識而與之發(fā)生性關(guān)系的行為，也即“淫行誘騙行為”。(45)姜瀛：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益追問與適用邊界——“不被誘騙的性自決權(quán)說”之提倡》，《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第3期。但這樣的觀點(diǎn)存在一定的問題。雖然該觀點(diǎn)能夠?qū)⒈咀镄袨槭侄尾痪邆鋸?qiáng)制性的特點(diǎn)加以凸顯，但如果僅將行為手段限定在誘騙的范圍內(nèi)，實(shí)際上就不當(dāng)?shù)乜s小了本罪的成立范圍。在成立本罪的場合，并非所有負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的行為人都會通過誘騙的手段實(shí)現(xiàn)性侵目的；在有些情況下，行為人僅通過陳述性語言，甚至不需要語言，僅通過肢體行為就能夠?qū)崿F(xiàn)性侵目的。如果僅將本罪的行為手段限定為誘騙，就會人為地制造懲罰的漏洞，不合理地限制本罪的處罰范圍。

2.本罪保護(hù)法益的核心問題：性同意真實(shí)性的欠缺

如上所述，本罪的本質(zhì)特征在于因特殊照護(hù)關(guān)系因素的存在對已滿14周歲不滿16周歲女性的性意志形成了干擾和影響。這種干擾和影響實(shí)際上也是對女性意志的違背，致使該女性在與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系時缺乏真實(shí)的性同意。性自主決定權(quán)包括對性行為的認(rèn)識和意愿。性行為的認(rèn)識包括對對象的認(rèn)識和對行為性質(zhì)的認(rèn)識。性行為的意愿是指行為人對性行為的主觀態(tài)度。只有行為人對性行為的對象和行為性質(zhì)存在正確認(rèn)識，同時具有對性行為的同意態(tài)度，該性行為才是合法的。就已滿14不滿16周歲的女性對性行為的認(rèn)識而言，實(shí)定法已經(jīng)作出規(guī)定，已滿14周歲的婦女具備完全的性同意能力。性同意能力中即包括對性行為的認(rèn)識能力和控制能力。在認(rèn)為其具備性同意能力的情況下，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對性行為的認(rèn)識并不存在問題。

因此，在本罪的場合，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性對性行為的同意態(tài)度才是討論的核心?！巴狻笔恰靶酝饽挲g”規(guī)則的核心概念，能夠否定犯罪成立的性同意應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的。(46)江勇：《“性同意年齡”規(guī)則的分級再造與體系完善》，《中國青年社會科學(xué)》2021年第3期。在沒有外界因素的干擾或影響的情況下，女性的意志不會受到限制，其性同意的表達(dá)是由行為由內(nèi)而外真實(shí)想法的反映，不會產(chǎn)生分層。但在本罪的場合，基于特殊照護(hù)關(guān)系因素的存在，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性對具有特殊職責(zé)的人員存在一定的依賴控制關(guān)系。而基于這種依賴控制關(guān)系的存在，會對已滿14周歲不滿16周歲女性的意志造成影響，所以，此時該女性性同意會分為表層的同意(可以是明示也可以是默示的)和真實(shí)的同意。在構(gòu)成本罪的場合，只要已滿14周歲不滿16周歲女性缺乏深層的真實(shí)的性同意，即為性同意真實(shí)性的欠缺。如同《關(guān)于知情同意、青少年性行為和防止兒童性侵害》專家報告所指出的那樣，青少年依賴、視作權(quán)威的成年人或有能力控制、懲罰或獎勵青少年成年人，包括負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育的人或其他公務(wù)員、公訴人、法官、牧師和其他神職人員，或者青少年所在機(jī)構(gòu)的工作人員，對其提出發(fā)生性關(guān)系要求時，青少年處于不公平的地位，無法完全依靠自己的自由意志，做出真實(shí)符合內(nèi)心想法的決定。(47)黃爾梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，北京：人民法院出版社，2014年，第421頁。在這種性同意真實(shí)性欠缺的狀態(tài)下發(fā)生性關(guān)系的行為，實(shí)際上同樣是對女性的性自主決定權(quán)的侵害。

上述因特殊關(guān)系因素的存在對被害人性意志形成干擾和影響，致使該女性在與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系時欠缺真實(shí)的性同意的觀點(diǎn)，在其他國家和地區(qū)的學(xué)者對與本罪相似的立法例的研究中也受到了認(rèn)可。例如，日本學(xué)者在關(guān)于《日本刑法》第179條第2款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人性交罪的研究中指出：監(jiān)護(hù)人性交罪，是指對未滿18周歲者，利用在行為時屬于該人之監(jiān)護(hù)人所形成的影響力，實(shí)施性交的情形。該罪的犯罪主體是監(jiān)護(hù)人，但這里的監(jiān)護(hù)人并非是指具有法律上監(jiān)護(hù)人地位的人，而是實(shí)際負(fù)責(zé)監(jiān)督、保護(hù)未滿18周歲未成年人的人。該罪的行為對象是指受監(jiān)護(hù)的人，即未滿18周歲的未成年人。對于該罪，西田典之教授認(rèn)為，未滿18周歲未成年人的身心發(fā)育大多尚未成熟，在經(jīng)濟(jì)上、精神上多依存于其監(jiān)護(hù)人，處于很容易受監(jiān)護(hù)人影響的狀態(tài)。因此，在這種狀況下，負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)未滿18周歲者的監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)人的影響力，對未滿18周歲者實(shí)施性方面的行為的，該未滿18周歲的意思決定就不能被評價為其自由的意思決定。(48)西田典之：《日本刑法各論》(第7版)，王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2020年，第111頁。也就是說，基于監(jiān)護(hù)關(guān)系因素的存在，即便行為人存在表層的性同意，但同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其欠缺真實(shí)的性同意。西田典之教授由此認(rèn)為,“因此，本罪的保護(hù)法益是未滿18周歲者的性的自由或者性的自我決定權(quán)，而非以青少年的健康成長本身作為直接的保護(hù)法益”。(49)西田典之：《日本刑法各論》(第7版)，王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2020年，第111頁。我國臺灣地區(qū)“刑法”第282條規(guī)定的利用權(quán)勢機(jī)會性交罪，是指利用權(quán)勢機(jī)會性交罪，是指對于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，利用權(quán)勢或機(jī)會為性交者的情形。該罪的主體是因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系而負(fù)有監(jiān)督、扶助、照護(hù)職責(zé)的人，該類人必須在法律上或事實(shí)上對于行為客體具有支配、考核、審檢、任免、雇用等監(jiān)督權(quán)，或居于扶助或照護(hù)者的地位，始足當(dāng)之。(50)林山田：《刑法各罪論》(上)，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第170，171頁。該罪的行為對象是因特殊關(guān)系存在而受監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，并沒有年齡和性別的要求。雖然我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定的利用權(quán)勢機(jī)會性交罪只強(qiáng)調(diào)成立該罪，行為人需利用權(quán)勢或者機(jī)會與因特殊關(guān)系存在而受其監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人發(fā)生性關(guān)系，而并沒有說明在該場合下被害人對性行為的主觀態(tài)度，但是，對于該罪，林山田教授同樣認(rèn)為，“行為人必須利用其權(quán)勢，使被害人處在其權(quán)勢之下，有不得不服從的情狀，而對其為性交或猥褻行為，方能構(gòu)成本罪?！?51)林山田：《刑法各罪論》(上)，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第170，171頁。筆者認(rèn)為，雖然林山田教授對于利用權(quán)勢機(jī)會性交罪中行為人必須利用其權(quán)勢，令被害人不得不服從的解釋略有偏頗，但由此不難看出其仍然強(qiáng)調(diào)該罪中權(quán)勢因素對被害人意志的干擾和影響，即仍然是對被害人性意志的違背。這正是有學(xué)者主張將“利用特殊職責(zé)關(guān)系”視為本罪的不成文的構(gòu)成要件要素的原因。(52)周詳：《論負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的規(guī)范目的——“年齡提高論”反思》，《法商研究》2022年第4期。通過為本罪增加“利用特殊職責(zé)關(guān)系”的不成文構(gòu)成要件要素，特殊職責(zé)關(guān)系在已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性表達(dá)性意志時的強(qiáng)制作用得以凸顯，從而能夠進(jìn)一步為證明該女性性意志表達(dá)不自由提供可行的途徑。應(yīng)當(dāng)明確的是，本罪的保護(hù)法益為女性的性自主決定權(quán)，且保護(hù)法益的核心問題在于性同意真實(shí)性的欠缺。因此，在行為人并未利用特殊照護(hù)職責(zé)的情況下，能夠認(rèn)定已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性同意真實(shí)性并不存在欠缺，由此就可以否定本罪的成立。這大致包含兩類情形：(1)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性通過自己行為證實(shí)其性同意是完全真實(shí)自愿的。例如，15周歲的女性出于愛慕，完全積極地進(jìn)行追求，在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員多次拒絕后，仍十分堅定的場合；(2)客觀上足以證明特殊關(guān)系的存在并未對性意志的表達(dá)產(chǎn)生干擾的場合。例如，在上述僅代課一次的培訓(xùn)班教師或僅診斷一次的急診醫(yī)師的情形中，雖存在特殊關(guān)系，但由于特殊關(guān)系的存續(xù)時間極為短暫，不足以對未成年女性的性同意意志產(chǎn)生影響。

三、結(jié)語

基于貫徹強(qiáng)法律家長主義的立場和提高司法效率的刑事政策的考量，我國《刑法》第236條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定將14周歲作為確定女性性同意年齡的標(biāo)準(zhǔn)，年滿14周歲的女性具備性同意能力，不滿14周歲的幼女不具有性同意能力。在《刑法修正案(十一)》并未對強(qiáng)奸罪進(jìn)行修改的情況下，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)可以14周歲作為確定女性是否具有性同意能力的標(biāo)準(zhǔn)。由此，已滿14周歲不滿16周歲女性具有性同意能力，能夠?qū)ζ渥栽笇?shí)施的性交行為作出有效的同意。這樣，認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為已滿14周歲不滿16周歲女性身心健康權(quán)的觀點(diǎn)就存在諸多問題?；趯⒈咀锏脑O(shè)立視作有限提高未成年女性的性同意年齡觀點(diǎn)的否定，本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是已滿14周歲不滿16周歲女性的性自主決定權(quán)，而不是已滿14周歲不滿16周歲女性的身心健康。本罪保護(hù)法益的核心問題與強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪一樣，均是對女性意志的違背。但也應(yīng)當(dāng)看到的是，本罪所規(guī)制的行為與強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪有著明顯的區(qū)別。強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪規(guī)制的是行為人在明顯違背女性意志的情形下實(shí)施的性交行為，而本罪規(guī)制的行為是在特殊照護(hù)關(guān)系的場合欠缺女性真實(shí)性同意的性交行為。只有在特殊照護(hù)關(guān)系對女性性意志的表達(dá)產(chǎn)生影響，即在女性性意志不自由、性同意表達(dá)不真實(shí)的情況下，才可能構(gòu)成本罪。若特殊照護(hù)關(guān)系雖然存在，但實(shí)際上并未對女性性意志的表達(dá)產(chǎn)生影響的，應(yīng)當(dāng)視為女性正當(dāng)行使其合法性權(quán)利的行為，未對女性性自主決定權(quán)這一法益造成侵犯，不應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。這樣的理解不僅是對本罪的被害人具備性同意能力的正視，還關(guān)注到特殊照護(hù)職責(zé)因素在性行為發(fā)生中對被害人意志的干擾和壓制。如此理解，才符合本罪的設(shè)立是對未成年女性權(quán)利的保護(hù)而非限制的立法精神，有助于劃定合理本罪的處罰范圍。