陸 而 啟，周 靈 敏，王 佳 媛

塑造和遵循社會主義核心價值觀，個人誠信問題首當(dāng)其沖，其實企業(yè)誠信經(jīng)營，加強誠信社會建設(shè)除了一種價值的外在引領(lǐng)和評價作用還需要內(nèi)在規(guī)范的促進和塑造作用。企業(yè)的誠實經(jīng)營不僅僅是一種內(nèi)心的自我約束，還可能體現(xiàn)為一定的社會指標(biāo)。作為一種探索性和創(chuàng)新性的刑事合規(guī)制度正在把企業(yè)誠信推上規(guī)范性的路途。2018年被稱之為中國的“合規(guī)元年”，主要是因為“美國制裁中興通訊”(1)2016年3月7日美國指控中興通訊嚴(yán)重違反其出口限制法規(guī)，對中興通訊采取出口限制措施禁止美國企業(yè)對其出售包括芯片在內(nèi)的元器件產(chǎn)品，由此開啟了美國對中興通信的制裁，此間經(jīng)過禁令執(zhí)行的反復(fù)推遲以及中興通訊的一年整改，2017年3月中興通訊認(rèn)罪并簽署協(xié)議同意接受處罰，向美國政府共支付11.92億美元，其中有3億美元是緩期執(zhí)行，如果在協(xié)議簽署之后7年內(nèi)未違反協(xié)議內(nèi)容，該筆罰款將被豁免支付，中興承諾進行內(nèi)控整改。2018年4月16日，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局(BIS)認(rèn)定中興通訊做了多次虛假陳述，宣布再次將禁止美國公司向中興通訊銷售零部件、商品、軟件和技術(shù)7年。劉艷：《美國再度制裁中興通訊 警示核心技術(shù)還得靠自己》，《科技日報》2018年4月18日，第004版。經(jīng)過反復(fù)溝通，2018年7月12日有消息稱，美國商務(wù)部表示，美國已經(jīng)與中國中興公司簽署《替代的和解協(xié)議》，接受10億美元的高額罰單，同時向第三方存管繳納4億美元保證金，暫停執(zhí)行禁令，中興公司還被要求在1個月內(nèi)更換全部董事會、管理層；中興通訊必須聘請美國商務(wù)部挑選的合規(guī)團隊對企業(yè)進行監(jiān)督，為期10年；未來10年美國隨時有權(quán)利重新激活禁令。2018年美國制裁中興事件戳中了中國缺少核心技術(shù)的痛點。項潤：《質(zhì)量型發(fā)展》,北京：企業(yè)管理出版社,2019年，第31-32頁。美國法官2022年3月22日裁定，應(yīng)允許中國中興通訊公司結(jié)束5年“緩刑期”，這意味著美國司法部對中興通訊長達5年的管制到此結(jié)束，也意味著美方派駐中興內(nèi)部的監(jiān)察人員自此可以撤離，而中興通訊不用再向美方提供相關(guān)的報表“自證清白”，從而節(jié)省每年數(shù)額不菲的“合規(guī)”費用。又根據(jù)和解協(xié)議，美商務(wù)部對中興的監(jiān)管直到2028年才能終結(jié)，這也意味著中興通訊向美國政府的通報義務(wù)還在持續(xù)。倪浩、任重、青木：《結(jié)束五年“監(jiān)察”，中興通訊勝訴!》，《環(huán)球時報》2022年3月24日,第016版。的卡脖子事件倒逼中國企業(yè)掀起合規(guī)建設(shè)的小高潮。此前2017年12月29日，GB/T 35770-2017《合規(guī)管理體系指南》國家標(biāo)準(zhǔn)(作為ISO19600:2014等同轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn))經(jīng)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會正式批準(zhǔn)、發(fā)布，并于2018年7月1日起實施。2018年11月2日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》明確提出“中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)加快建立健全合規(guī)管理體系”；為更好服務(wù)企業(yè)開展境外經(jīng)營，推動企業(yè)持續(xù)提升合規(guī)管理水平，2018年12月26日，國家發(fā)展改革委員會聯(lián)合外交部等共7部門發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》。這種關(guān)于企業(yè)合規(guī)建設(shè)的指引規(guī)范，雖然由行政主管機關(guān)所倡導(dǎo)，也意圖提升企業(yè)管理水平和防范合規(guī)風(fēng)險，甚至在企業(yè)面臨處罰時可以以盡職進行免責(zé)抗辯，但是，這種行政指導(dǎo)主要是從預(yù)防視角要求將指引轉(zhuǎn)化為企業(yè)內(nèi)部的管理機制、形成內(nèi)在的企業(yè)文化，在企業(yè)未遇上事的時候，合規(guī)的成本投入高，并且難以看到立竿見影的效益。當(dāng)然，如果企業(yè)違法乃至犯罪導(dǎo)致其參與市場競爭或者經(jīng)營的主體資格的喪失將會對企業(yè)造成致命打擊，而企業(yè)以未雨綢繆的合規(guī)建設(shè)提出盡職免責(zé)的出罪抗辯，或者認(rèn)罪、接受罰款，以“亡羊補牢”式的合規(guī)承諾、提出合規(guī)計劃和落實合規(guī)整改等替代措施獲得從寬處置、保留交易準(zhǔn)入資格更顯得重要。刑事司法領(lǐng)域，一方面，企業(yè)合規(guī)的現(xiàn)實情況可以成為定罪量刑情節(jié)；(2)Jordi Gimeno Bevia.Compliance Programs as Evidence in Criminal Cases,Dominik Brodowski, etc.(eds.), Regulating Corporate Criminal Liability,Springer International Publishing, 2014.P227-234.另一方面，檢察機關(guān)也可以通過不起訴、暫緩起訴或者認(rèn)罪從寬協(xié)議來推動涉案企業(yè)合規(guī)整改。結(jié)合保護民營經(jīng)濟發(fā)展的社會形勢和現(xiàn)實需求，最高人民檢察院首倡我國企業(yè)刑事合規(guī)試點工作，2020年3月確定上海市浦東新區(qū)等涉及4個省6個縣級檢察院作為試點單位開展“企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革”，檢察機關(guān)辦理涉企刑事案件落實“少捕慎訴慎押”的同時，督促涉案企業(yè)做出合規(guī)承諾，并積極整改，促進企業(yè)合規(guī)、守法經(jīng)營，預(yù)防和減少企業(yè)違法犯罪；2021年3月，最高檢部署了第二批改革試點，擴大到10個省和直轄市分別確定1到2個市級檢察院及其所管轄的基層檢察院作為試點單位(20個市級檢察院和165個縣級檢察院)；2022年4月2日上午，最高人民檢察院會同全國工商聯(lián)專門召開會議正式“官宣”——涉案企業(yè)合規(guī)改革試點在全國檢察機關(guān)全面推開，涉案企業(yè)合規(guī)改革適用的案件類型，包括公司、企業(yè)等市場主體(單位和責(zé)任人)在生產(chǎn)經(jīng)營活動涉及的各類犯罪案件，落實第三方監(jiān)督評估機制，因案明規(guī)，力求合規(guī)計劃務(wù)實、精準(zhǔn)、管用，以及強化審查把關(guān)，切防虛假整改、紙面合規(guī)。本文將從企業(yè)合規(guī)的內(nèi)外環(huán)境，結(jié)合我國試點實踐之中的相關(guān)合規(guī)模式、實踐樣態(tài)和實際效果等，以誠信體現(xiàn)合規(guī)目的、制度本質(zhì)、準(zhǔn)入條件、驗收標(biāo)準(zhǔn)等，檢討我國企業(yè)合規(guī)的經(jīng)驗得失。

一、企業(yè)合規(guī)的內(nèi)外需求：治理淡化與風(fēng)險升級

合規(guī)字面意思就是遵守規(guī)則，遵守國家法律，行業(yè)規(guī)定，商業(yè)倫理，企業(yè)制度，國際法規(guī)，慣例公約。合規(guī)作為一種公司治理體系，有著自我預(yù)防、自我監(jiān)督、自我管理的完整閉環(huán)，也可能是在執(zhí)法部門從外部推動下所實施的自我防范、自我監(jiān)控和自我應(yīng)對的內(nèi)部監(jiān)管體系。企業(yè)建立合規(guī)管理體系的外部激勵，有行政監(jiān)管合規(guī)和刑事合規(guī)的概念，也有作為解除國際組織制裁依據(jù)的合規(guī)命題。構(gòu)建企業(yè)合規(guī)的動力必須是合規(guī)的激勵和懲罰機制并行不悖運行。合規(guī)計劃本身有企業(yè)文化因素、行政監(jiān)管激勵和刑事合規(guī)激勵等不同維度。

(一)治理淡化

企業(yè)合規(guī)其實與個人遵紀(jì)守法一樣，沒有被逼到困境就容易被忽視，企業(yè)因為犯罪被追訴時才感知到誠信合規(guī)、守法經(jīng)營的重要性。與個人反復(fù)被規(guī)訓(xùn)進行遵紀(jì)守法以及過正常生活的常識鋪墊一樣，企業(yè)也要遵循常規(guī)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)等。但是，傳統(tǒng)的公司合規(guī)治理也容易失效，“紙上談兵”造成制度滑坡。傳統(tǒng)合規(guī)計劃會經(jīng)歷“組織淡化”和“個體淡化”兩次淡化，合規(guī)計劃在內(nèi)部轉(zhuǎn)化為合規(guī)義務(wù)的過程中，會歷經(jīng)至少兩次淡化。第一次淡化為“組織淡化”，即企業(yè)對合規(guī)義務(wù)進行取舍，企業(yè)基于認(rèn)識能力的限制和對企業(yè)利益的考量，合規(guī)計劃會發(fā)生一定程度的淡化；第二次淡化為“個體淡化”，即企業(yè)股東、管理層、員工因個人利益對合規(guī)義務(wù)進行取舍，只有那些被個體接受的企業(yè)合規(guī)計劃會最終轉(zhuǎn)化為個人的意志和行動。(3)胡國輝：《企業(yè)合規(guī)概論》，北京：電子工業(yè)出版社,2018年，第11頁?？傮w而言，這種淡化即可能受主體認(rèn)知能力限制影響，也可能受主體自主意識影響，企業(yè)和個人相互影響，又以管理層承上啟下，可能導(dǎo)致合規(guī)目標(biāo)南轅北轍，合規(guī)義務(wù)被拋之腦后，而企業(yè)利益最終受損。由于合規(guī)計劃只是軟性指導(dǎo)規(guī)范，沒有實質(zhì)性的激勵機制和嚴(yán)格的法律制裁，企業(yè)合規(guī)計劃的制度和要素建設(shè)并不能得到實際執(zhí)行和持續(xù)運行。行政監(jiān)管激勵機制和刑事合規(guī)激勵機制等剛性的企業(yè)合規(guī)可以被用來應(yīng)對企業(yè)合規(guī)兩次淡化的現(xiàn)實困境。

(二)風(fēng)險升級

合規(guī)的目的是企業(yè)的風(fēng)險防控，但是合規(guī)不等于風(fēng)險防控，合規(guī)主要進行的是行政風(fēng)險防控、刑事風(fēng)險防控、國際組織制裁的風(fēng)險防控。由此企業(yè)一旦被提到合規(guī)的份上，常常是因為企業(yè)生存鏈條之中有監(jiān)管漏洞甚至就存在犯罪的基因。中國跨國公司如中興通訊、字節(jié)跳動等在海外經(jīng)營中因合規(guī)問題遭遇多次嚴(yán)厲制裁，中國民營企業(yè)也缺乏合規(guī)意識出現(xiàn)了很多違規(guī)行為。日本學(xué)者川崎友巳認(rèn)為，企業(yè)以追求營利為目的，宣揚未必與利益掛鉤的至善行動不現(xiàn)實，最終不過是“徒有虛名”，因此在美國企業(yè)并不要求企業(yè)采取至善行動，而僅要求企業(yè)采取必要的具體措施來滿足不做違法行為的底限基準(zhǔn)，這是聯(lián)邦量刑指南給予激勵的合規(guī)計劃極為重要的特征之一。(4)川崎友巳：《合規(guī)計劃的現(xiàn)狀》，曾文科譯，李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法:全球視野的考察》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018年，第30頁。有觀點甚至認(rèn)為，犯罪行為是現(xiàn)代公司DNA的一部分，公司不能輕易改革。解決這一“犯罪”問題的唯一可行辦法是廢除使公司能夠逍遙法外的法律和政治特權(quán)。(5)Steve Tombs, David Whyte, The Corporate Criminal: Why Corporations Must Be Abolished.New York: Routledge, 2015.這樣所謂的行政激勵和刑事合規(guī)激勵可能被認(rèn)為是這種特權(quán)的體現(xiàn)，但是其對抗犯罪和預(yù)防再犯的方式不是尋求對抗，而是通過寬容來尋求合作，激發(fā)企業(yè)自律。

1.刑事制裁。企業(yè)違規(guī)和犯罪問題頻繁，必然要面對來自外界的制裁，企業(yè)刑事犯罪一旦出現(xiàn)，企業(yè)便可能受到沉重打擊，企業(yè)被定罪處罰導(dǎo)致“企業(yè)污名化”就可能剝奪了企業(yè)參與一系列市場競爭的資格，等于宣判了企業(yè)死刑。事后反應(yīng)司法模式意圖即使能讓企業(yè)的違規(guī)、犯罪行為受到處罰，但是在降低企業(yè)犯罪風(fēng)險方面則是亡羊補牢、效果不佳，還可能殃及無辜，“所謂‘水漾理論’，是指一旦追究單位刑事責(zé)任，其后果會像水池的水漾出來一樣，波及員工、投資人、客戶、第三方合作伙伴等無辜第三人，導(dǎo)致大量人員失業(yè)，引起社會經(jīng)濟劇烈動蕩”(6)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。。盡管這在某種程度抹殺了企業(yè)各層級勞動者的付出及其權(quán)利，甚至有資本家將勞動者綁在企業(yè)利益戰(zhàn)車上的話術(shù)成分，但是，放水養(yǎng)魚，可以防止水至清則無魚的躺平局面。

2.合規(guī)營救?，F(xiàn)在各國企業(yè)的經(jīng)營在財稅法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、金融法、數(shù)據(jù)保護法、公司法、證券法、環(huán)境保護法等領(lǐng)域都要求合規(guī)經(jīng)營，不合規(guī)將面臨行政、刑事法的規(guī)制，甚至可能運用到刑事訴訟法的程序。諸多國家通過激勵涉罪企業(yè)內(nèi)部整改作無罪化處理和寬緩制裁而讓企業(yè)起死回生。刑事合規(guī)相當(dāng)于給企業(yè)的生存“留有余地”，在嚴(yán)管的同時體現(xiàn)厚愛，刑事合規(guī)要求在懲罰和救治之間尋求平衡，賦予當(dāng)事企業(yè)尋求合規(guī)整改、持續(xù)經(jīng)營的權(quán)利，并且要求犯罪企業(yè)基因再造，積極履行合規(guī)義務(wù)，將犯罪遏止在萌芽狀態(tài)，清除可能的犯罪隱患。

3.強制自律。所有的合規(guī)義務(wù)都強調(diào)自律，盡管這種自律并非要求企業(yè)勇?lián)鐣?zé)任成為圣人一樣，但是最終要求把外在責(zé)任轉(zhuǎn)化為內(nèi)在規(guī)訓(xùn)?！昂弦?guī)計劃規(guī)定的是一種對——首先是法定的，有時又是倫理的或其他的——預(yù)訂目標(biāo)的遵守程序?！?7)烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友,江溯等譯，北京：中國法制出版社，2011年，第236頁。法定的合規(guī)義務(wù)是一種基本要求，成為更高尚的倫理層面要求的底線。不合規(guī)有著一種從行政監(jiān)管激勵和刑事監(jiān)管激勵倒逼企業(yè)內(nèi)部自律的反向操作，合規(guī)已經(jīng)從道德上升到法律領(lǐng)域。由此，企業(yè)可能需要未雨綢繆式，通過合規(guī)計劃、建設(shè)和落實從而與行政機關(guān)達成行政和解協(xié)議、獲得行政寬大處理以及獲得刑罰從寬處罰的激勵，能使企業(yè)回歸正常運營狀態(tài)。當(dāng)然，這種法定義務(wù)要突出其對阻擊企業(yè)犯罪的有效性，這也決定了其不可能面面俱到。

二、我國企業(yè)刑事合規(guī)制度：以三批典型案例為例

2021年6月3日，最高人民檢察院舉辦“依法督促涉案企業(yè)合規(guī)管理 將嚴(yán)管厚愛落到實處”新聞發(fā)布會，發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例(第一批)4件；2021年12月8日為“保護企業(yè)合法權(quán)益 促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營”最高人民檢察院發(fā)布第二批企業(yè)合規(guī)典型案例6件，該批典型案例以適用第三方監(jiān)督評估機制為重點，涉及面更廣，內(nèi)容更豐富。據(jù)2022年8月10日報道，最高人民檢察院第四檢察廳負(fù)責(zé)人表示，“2021年3月至今年6月底，全國各地檢察機關(guān)累計辦理涉企業(yè)合規(guī)案件2382件，其中適用第三方監(jiān)督評估機制案件1584件，對整改合規(guī)的606家企業(yè)、1159人依法作出不起訴決定，較改革試點全面推開前增長明顯”。(8)孫風(fēng)娟：《深化典型案例示范指引 推進涉案企業(yè)合規(guī)改革》，《檢察日報》2022年8月11日，第001版。隨著“合規(guī)辦案規(guī)模不斷擴大，質(zhì)效不斷提升”，2022年4月最高人民檢察院部署在全國范圍全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作之后，首次發(fā)布涉案企業(yè)合規(guī)典型案例(第三批)5件，既有針對大中型企業(yè)開展的專項合規(guī)，也有對小微企業(yè)開展的簡式合規(guī)?！敖刂?022年8月，全國檢察機關(guān)共辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件3218件，其中適用第三方監(jiān)督評估機制案件2217件，對整改合規(guī)的830家企業(yè)、1382人依法作出不起訴決定。較6月底新增合規(guī)案件836件，第三方機制案件633件；較4月初全面推開時新增合規(guī)案件2229件，第三方機制案件1616件。”(9)最高人民檢察院10月15日發(fā)布前三季度全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)。最高檢發(fā)布前三季度全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)依法能動履職，法律監(jiān)督質(zhì)效持續(xù)向好,參見《最高檢案管辦負(fù)責(zé)人就2022年1至9月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)答記者問》(2022年10月15日)https://www.spp.gov.cn//xwfbh/wsfbt/202210/t20221015_589129.shtml#3.2022-10-15.總體而言，我國企業(yè)合規(guī)不起訴是從基層檢察院試點開始，因此，其適用對象也從犯罪行為輕微的中小微民營企業(yè)起步，并且以可能判處三年有期徒刑刑罰為界限，對于三年以下可以依法采取酌定不起訴，而對三年以上的則沒有明確的不起訴依據(jù)，有根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提起公訴，也有探索采用附條件不起訴的。從典型案件來看，我國的刑事合規(guī)激勵已經(jīng)不同于以往僅僅制發(fā)檢察建議對企業(yè)經(jīng)營、管理活動查缺補漏，倡導(dǎo)企業(yè)強化依法依規(guī)進行治理，而更多地強調(diào)對合規(guī)整改過程進行監(jiān)管，并且多數(shù)將整改情況與案件處理結(jié)果相掛鉤。因此可以說，典型案例所體現(xiàn)的基本上都可以稱為合規(guī)考察模式，也就是企業(yè)都要進行合規(guī)承諾，經(jīng)過合規(guī)監(jiān)管考察期，并由檢察機關(guān)自己或者委托第三方作為合規(guī)監(jiān)管人進行考核驗收，對建立合規(guī)管理體系而通過驗收的企業(yè)作出合規(guī)不起訴決定或者提出從寬量刑建議。針對企業(yè)事先合規(guī)的情形，在員工為企業(yè)謀利(替代責(zé)任)和高管以企業(yè)為名(同一性責(zé)任)實施犯罪時，企業(yè)以建立合規(guī)體系，推行合規(guī)管理機制，通過合規(guī)管理上的預(yù)防和內(nèi)部懲戒措施來證明企業(yè)不具有犯罪過錯，推定企業(yè)具有預(yù)防、阻止關(guān)聯(lián)人員違法犯罪行為的意識和意志，從而將企業(yè)責(zé)任與關(guān)聯(lián)人員責(zé)任進行切割；企業(yè)還可以以建立或者實施合規(guī)管理體系證明“履行法定管理義務(wù)”來抗辯一些“失職性犯罪”(我國有“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”)，這也可謂合規(guī)實體出罪。目前我國的企業(yè)刑事合規(guī)主要由檢察機關(guān)主導(dǎo)進行，并且意圖尋求合規(guī)出罪的目標(biāo)，但是，由于我國企業(yè)長期疏于進行事先的合規(guī)建設(shè)，更常見的做法是檢察機關(guān)促進犯罪的企業(yè)通過合規(guī)整改、補救挽損來免除其刑事責(zé)任，檢察機關(guān)主要是作出不起訴決定，一般會同時向相關(guān)行政主管部門提出對涉案企業(yè)進行行政處罰的檢察建議，這可以說是合規(guī)程序出罪。

(一)合規(guī)掛鉤型的酌定不起訴模式

前兩批10個典型案例，有7個案件采用了酌定不起訴決定，1件提前介入偵查，2件提出量刑建議，這其中都有可能提出合規(guī)檢察建議。依常理而言，在檢察機關(guān)的不同辦案節(jié)點，如審查逮捕階段、審查起訴階段、作出不起訴決定階段和提起公訴后都提出合規(guī)檢察建議。目前有一個普遍的誤解就是認(rèn)為企業(yè)的刑事合規(guī)都是靠檢察建議啟動的，其實，大都是檢察機關(guān)向企業(yè)送達《企業(yè)刑事合規(guī)告知書》，應(yīng)企業(yè)的要求(如提交《適用刑事合規(guī)不起訴申請書》、書面合規(guī)承諾、相關(guān)證明材料等)而啟動合規(guī)考察程序，檢察機關(guān)可能制發(fā)《合規(guī)檢察建議書》或者督促公司聘請律師制定詳細合規(guī)計劃。典型案例的實踐主要呈現(xiàn)為“合規(guī)掛鉤型的酌定不起訴”模式，這主要適用于犯罪情節(jié)較輕的單位犯罪刑事案件，在充分告知的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)的意愿，提出建立合規(guī)制度的檢察建議，督促企業(yè)開展合規(guī)整改，并根據(jù)整改評估效果，作出酌定不起訴決定。檢察機關(guān)不起訴處理決定的基礎(chǔ)前提就是認(rèn)罪認(rèn)罰，附加前提是合規(guī)整改，而合規(guī)考察大體要求在辦案期間內(nèi)完成。例如，第一批典型案例1，“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”，將企業(yè)合規(guī)的建設(shè)與落實與檢察機關(guān)是否起訴的決定相掛鉤，在審查起訴期間企業(yè)在3個月內(nèi)通過合規(guī)考察，召開公開聽證會，當(dāng)場公開宣告不起訴決定。應(yīng)當(dāng)看到，一般而言，我國刑事訴訟法所規(guī)定的審查起訴期間短暫并不能有效完成合規(guī)考察。檢察機關(guān)也可能在審查逮捕階段對那些積極認(rèn)罪認(rèn)罰的企業(yè)法定代表人或者企業(yè)負(fù)責(zé)人作出不予逮捕決定的同時，向涉案企業(yè)提出合規(guī)檢察建議，這最終可能會讓“企業(yè)家合規(guī)不起訴”，有存在“放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”的做法。雖然這種做法契合了“少捕慎訴慎押”的司法政策，但是由于審查逮捕期限過短，合規(guī)考察不可能在短時間內(nèi)完成，檢察建議更多地體現(xiàn)了檢察機關(guān)在服務(wù)“六穩(wěn)”“六?！贝缶止ぷ髦械姆e極作為。

(二)合規(guī)準(zhǔn)備型的介入偵查模式

檢察機關(guān)介入偵查通常是出于偵查機關(guān)的邀請，為了準(zhǔn)確定性案件，在此過程中也可以為后續(xù)的合規(guī)做準(zhǔn)備，例如，第三批案例1,“上海Z公司、陳某某等14人非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”，合規(guī)準(zhǔn)備工作前移，積極推動偵查過程中合規(guī)準(zhǔn)備工作，為審查起訴階段的合規(guī)監(jiān)督考察奠定基礎(chǔ)。2020年10月以來，最高人民檢察院與公安部聯(lián)合部署開展涉民營企業(yè)刑事訴訟“掛案”專項清理工作。在實踐之中，檢察機關(guān)還能應(yīng)公安機關(guān)邀請介入偵查，能動清理尚未進入檢察環(huán)節(jié)的涉企“掛案”，聯(lián)合公安機關(guān)開展合規(guī)監(jiān)督考察，例如，第二批典型案例2,“張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”，對已實際經(jīng)營六年的小微民營企業(yè)進行合規(guī)整改，檢察院組織公開聽證，綜合考慮企業(yè)合規(guī)整改效果，就是否建議公安機關(guān)撤銷案件聽取意見，檢察機關(guān)向公安機關(guān)發(fā)出撤銷案件的檢察建議。

(三)合規(guī)補漏型的從寬處理模式

根據(jù)2019年2月26日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第5條和第11條規(guī)定合規(guī)檢察建議屬于社會治理檢察建議，需要注意的是，在三批典型案例之外，還是可以看到諸如“不起訴決定+合規(guī)檢察建議”等大量的宣傳報道(10)通遼市檢察院第三檢察部：《通遼市檢察機關(guān)以“不起訴決定+合規(guī)檢察建議”邁出企業(yè)合規(guī)改革第一步》，瀟湘晨報官方百家號2022-06-08，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1735068895565504475&wfr=spider&for=pc.2022-9-28.趙玉民：《南樂縣人民檢察院：“不起訴宣告+檢察建議”促企業(yè)合規(guī)發(fā)展》，《濮陽日報》2022年10月25日，第4版。張志杰、段亞旗：《魏縣檢察院既嚴(yán)管又厚愛：“不起訴+檢察建議”促企業(yè)合規(guī)發(fā)展》，《河北法制報》2021年9月29日，第006版。有觀點認(rèn)為，要改變檢察建議后置性做法，將檢察建議落實情況作為適用相對不起訴的前提條件，提升檢察建議的剛性，督促涉案企業(yè)建立有效的合規(guī)管理體系。參見徐化成：《涉案企業(yè)合規(guī)不起訴檢察建議模式探析》,《檢察日報》2021年11月23日，第007版。，也就是說合規(guī)檢察建議外在于不起訴決定的處理，即使得以從寬處理，更多的是出于企業(yè)及其負(fù)責(zé)人的合規(guī)承諾(并未進行或者完成整改)、認(rèn)罪認(rèn)罰或者自首立功，而不是企業(yè)經(jīng)過合規(guī)整改并且通過合規(guī)考察。檢察建議通常會發(fā)揮社會引導(dǎo)和刑罰補充功能，要求企業(yè)提出合規(guī)計劃要求。

或許因為合規(guī)考察期要求又或者是合規(guī)整改不力，有案件以認(rèn)罪認(rèn)罰的前提而提出從寬量刑的建議。除了作出酌定不起訴的案件之外，檢察機關(guān)在提起公訴后甚至法院判決后也會給企業(yè)制發(fā)合規(guī)檢察建議，再進行合規(guī)跟蹤考察。檢察建議可能因為不了解企業(yè)內(nèi)幕而無的放矢，而更多的時候是，企業(yè)精于利益算計，一旦逃避了刑罰處罰或者得到從寬量刑，缺乏剛性也沒有激勵效果的檢察建議往往就是一紙空文。又由于檢察機關(guān)精力和能力不足，也很難進行后期的跟蹤監(jiān)管，如第一批典型案例2,“上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”，檢察機關(guān)受理審查起訴后，走訪涉案企業(yè)及有關(guān)方面了解情況，督促企業(yè)作出合規(guī)承諾并開展合規(guī)建設(shè)，自行補充偵查認(rèn)定立功情節(jié)，提起公訴并適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。法院判決后，檢察機關(guān)聯(lián)合稅務(wù)機關(guān)上門回訪，發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)的合規(guī)建設(shè)仍需進一步完善，制發(fā)檢察建議并公開宣告；收到回復(fù)后，及時組織合規(guī)建設(shè)回頭看。該案雖然已經(jīng)進行了合規(guī)整改，但是因為合規(guī)整改并不到位，還通過發(fā)檢察建議進行了二次整改。

也有經(jīng)過合規(guī)整改通過評估驗收仍然向法院提起公訴的案例，也就是說沒有進行“去犯罪化”的操作。第二批典型案例6,“海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案”，公司廠長翁某某為解決生產(chǎn)原料來源問題，在明知石英砂為非法采挖的情況下，仍予以收購。檢察機關(guān)在審查起訴階段進行了合規(guī)整改，并結(jié)合企業(yè)合規(guī)整改情況，依法對涉案企業(yè)及責(zé)任人提起公訴，并提出輕緩量刑建議，法院采納檢察機關(guān)全部量刑建議。該案為非試點地區(qū)，嚴(yán)格按照法律規(guī)定和企業(yè)合規(guī)改革的精神，在本地選擇符合條件的涉案高新技術(shù)民營企業(yè)開展企業(yè)合規(guī)考察，并且推動第三方監(jiān)督評估機制規(guī)范運行，第三方監(jiān)督評估組織出具評估驗收報告。辦理案件過程之中，檢察機關(guān)還派員不定期走訪S公司及相關(guān)單位，持續(xù)對合規(guī)整改進行跟蹤檢查并提出意見建議。該案并不是典型的檢察建議后置模式，但是該案在酌定不起訴和提起公訴之間并無明顯的界限，可能主要是因為該案涉及到民事財產(chǎn)部分，法院判決“退繳的贓款125萬余元予以沒收，上繳國庫。判決已生效”。目前該公司在合規(guī)整改完成后，已妥善解決生產(chǎn)原料來源問題，經(jīng)營狀況良好，企業(yè)背負(fù)的罪名并未影響其經(jīng)營資格和正常經(jīng)營活動。

(四)合規(guī)預(yù)期型的附條件不起訴模式

從三批典型案件來看，其中的酌定不起訴處理基本上都參考合規(guī)整改的評估結(jié)果，因此合規(guī)整改恰恰就是不起訴決定所附的條件，目前適用對象主要是中小微企業(yè)涉嫌的輕微單位犯罪案件，要求考察期在法定的審查起訴階段就能完成。然而，目前在法律適用上的障礙合規(guī)考察期限會突破審查起訴期限，試點案例并不清楚如何處理超過審查起訴期限，以及如何設(shè)定合規(guī)考察期限的根據(jù)。2021年3月19日印發(fā)的《最高人民檢察院關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》試點內(nèi)容是要“與依法適用不起訴結(jié)合起來”，明確不起訴類型證據(jù)不足不起訴(《中華人民共和國刑事訴訟法》第175條第4款規(guī)定)，也包括法定不起訴(《中華人民共和國刑事訴訟法》第177條規(guī)定)、酌定不起訴(《中華人民共和國刑事訴訟法》第177條規(guī)定)，以及特殊不起訴(《中華人民共和國刑事訴訟法》第182條規(guī)定)，特別要求“未經(jīng)立法授權(quán)，各試點單位不得突破法律規(guī)定試行對涉企業(yè)犯罪附條件不起訴(暫緩起訴)等做法。地方檢察院開展企業(yè)合規(guī)試點，要層報高檢院同意”。不過，學(xué)者陳瑞華認(rèn)為，為了突破立法的局限性，促進企業(yè)建立合規(guī)管理體系，真正做到有效合規(guī)，要對附條件不起訴與酌定不起訴進行制度上的分離，將附條件不起訴模式適用于犯罪更加重大、情節(jié)更加惡劣的案件，例如對責(zé)任人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的重大單位犯罪案件。(11)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。

附條件不起訴模式相當(dāng)于英美法國家對企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議制度，為規(guī)避給起訴企業(yè)帶來的不利后果，將企業(yè)建立合規(guī)體系作為檢察機關(guān)暫緩起訴甚至不起訴的條件，從而激勵企業(yè)內(nèi)部整改、預(yù)防企業(yè)二次犯罪、減少企業(yè)破產(chǎn)帶來的民生問題。在美國的法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度(Pre-Trial Diversion Agreement)中檢察官的常用做法，主要手段為要求涉罪法人承認(rèn)不法行為并簽訂合規(guī)整改協(xié)議，其他要求有：支付相應(yīng)罰金、承擔(dān)賠償責(zé)任、方便檢察院調(diào)查、優(yōu)化內(nèi)部管理、聘任獨立監(jiān)事等。(12)葉良芳：《美國法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度的演進及其啟示》，陳興良:《刑事法評論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年。若涉罪法人能夠遵守協(xié)議中的條款、開展合規(guī)整改，則檢察官不再指控其犯罪。2010年英國《反賄賂罪法》也規(guī)定，若企業(yè)等商業(yè)組織有證據(jù)證明自身已經(jīng)建立適當(dāng)程序，用于防止相關(guān)的自然人實施賄賂行為，則該企業(yè)可以免于承擔(dān)刑事責(zé)任。(13)周振杰：《英國<2010年賄賂罪法>評介》，趙秉志主編，《刑法評論》北京：法律出版社，2013年。2014年英國實施了《犯罪與法院法》，正式確立了暫緩起訴制度。將企業(yè)合規(guī)與否作為出入罪或者量刑的參考因素甚至決定性因素則成為企業(yè)刑事合規(guī)時代處理企業(yè)犯罪的常規(guī)思路。附條件不起訴模式更能體現(xiàn)出合意式訴訟模式的理念。德國學(xué)者托馬斯·羅什認(rèn)為，“刑事合規(guī)特別的魅力在于原本屬于國家主權(quán)的管理責(zé)任轉(zhuǎn)移給了私人”，它反映了在刑法領(lǐng)域中由一種外部規(guī)制向內(nèi)部自我管理轉(zhuǎn)移的普遍趨勢。(14)托馬斯·羅什：《合規(guī)與刑法：問題、內(nèi)涵與展望——對所謂的“刑事合規(guī)”理論的介紹》，李本燦譯，趙秉志主編，《刑法論叢》，北京：法律出版社，2016年，第366頁。如果說認(rèn)罪認(rèn)罰(辯訴交易)是公力合作，刑事和解是私力合作，而刑事合規(guī)則是一種“犯罪預(yù)防私有化”。(15)烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友,江溯等譯，北京：中國法制出版社，2011年，第236頁。

可以說，“合規(guī)預(yù)期”在這三個方面契合附條件不起訴模式。一是必要的合規(guī)考察期要求檢察機關(guān)一步到位解決合規(guī)問題，首先要有一個暫緩起訴的環(huán)節(jié)，最終要結(jié)合合規(guī)整改評估結(jié)果進行決定到底要不要起訴；二是企業(yè)合規(guī)附條件不起訴模式并不是我國現(xiàn)有的制度，但是出于改革就是要有突破的信念，這個制度有望在我國的立法中得以確立。三是這里的合規(guī)很顯然是一種事后合規(guī)建設(shè)，期望通過合規(guī)整改獲得檢察機關(guān)作不起訴決定的“無罪化”激勵。合規(guī)附條件不起訴在我國目前遇到的難題是：第一，沒有規(guī)范基礎(chǔ)。我國2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂引入的附條件不起訴制度，僅針對未成年人犯罪案件，對于未成年人涉嫌《中華人民共和國刑法》分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院作出附條件不起訴決定的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置半年到1年的考驗期，并根據(jù)考驗期內(nèi)遵守規(guī)定、接受矯正和監(jiān)督情況來決定是否撤銷附條件不起訴提起公訴或者期滿后作出不起訴決定。當(dāng)下合規(guī)試點實踐中對附條件不起訴制度的運用較為謹(jǐn)慎，深圳市南山區(qū)人民檢察院制定《關(guān)于涉企業(yè)犯罪案件適用附條件不起訴試點工作方案(試行)》，設(shè)定6個月至12個月的合規(guī)監(jiān)督和考察期限。當(dāng)前合規(guī)考察期主要是借用取保候?qū)徔赡芷谙蓿沁@與審查起訴的辦案期限是兩條道上的車，很顯然啟動合規(guī)考察如果超出審查起訴期限就必須要履行相應(yīng)的合法手續(xù)，或者獲得法律授權(quán)不計算在審查起訴期限內(nèi)。第二，合規(guī)程序出罪面臨正當(dāng)性拷問。有學(xué)者認(rèn)為，涉案企業(yè)犯罪后合規(guī)計劃的建立是對責(zé)任承擔(dān)的分配，并不能否定行為本身的違法性，合規(guī)計劃只能作為一種免除或減輕刑事責(zé)任的事由，而不能作為違法阻卻事由；(16)陳冉：《企業(yè)公害犯罪治理的刑事合規(guī)引入》，《法學(xué)雜志》2019年第11期。相反觀點則從法益修復(fù)理論、有效犯罪預(yù)防理論和公共利益考量理論分析合規(guī)程序出罪的正當(dāng)性。(17)這些理論主要是，企業(yè)通過合規(guī)整改建立合規(guī)體系的過程完成了對犯罪所造成法益損害的補救和修復(fù),若繼續(xù)對企業(yè)定罪判刑反而會因為水漾效應(yīng)而對社會公共利益造成進一步損害；企業(yè)有效改造了原來存在“原罪”的商業(yè)模式和經(jīng)營方式，消除了原有的違法、違規(guī)乃至犯罪因素；檢察機關(guān)行使檢察權(quán)主動契合人民群眾的期待和社會發(fā)展的實際需求。參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。當(dāng)然，企業(yè)合規(guī)獲得程序出罪的正當(dāng)依據(jù)，要建立在企業(yè)法人獨立人格的組織體與其高管、員工、下屬企業(yè)、上下游企業(yè)等相互獨立，也只有將已然的犯罪行為責(zé)任歸咎到與企業(yè)相分離的個體責(zé)任人員，才能使企業(yè)去犯罪化，這種實體法上的分離原則使企業(yè)合規(guī)不起訴獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。采取附條件不起訴一般要分兩步走，第一步是決定附條件不起訴，企業(yè)的具體合規(guī)計劃通常體現(xiàn)在合規(guī)監(jiān)管協(xié)議之中，合規(guī)計劃的有效執(zhí)行除了依靠企業(yè)的內(nèi)部自覺性，還依賴于合規(guī)考察期制度和合規(guī)監(jiān)管人制度。第二步根據(jù)合規(guī)整改和(尤其是第三方)評價結(jié)果作出最終決定。有學(xué)者固定企業(yè)合規(guī)建設(shè)的制度創(chuàng)新和成功做法，擬議了將合規(guī)附條件不起訴等核心條款涵蓋在內(nèi)的“單位刑事案件訴訟程序”編。(18)李奮飛：《“單位刑事案件訴訟程序”立法建議條文設(shè)計與論證》，《中國刑事法雜志》2022年第2期。由于檢察機關(guān)主導(dǎo)的改革急于見到改革成果，往往耐不住性子，甚至主動縮短監(jiān)管期，以收立竿見影的效果。

三、企業(yè)合規(guī)實踐中的行刑銜接

由于涉案企業(yè)犯罪類型多為經(jīng)濟類犯罪，一般而言屬于行政犯范疇，由此可能涉及到司法機關(guān)與行政主管部門在立案偵查、考察對象準(zhǔn)入、合規(guī)整改標(biāo)準(zhǔn)制定和過程監(jiān)管、合規(guī)考察驗收、合規(guī)不起訴后實行行政處罰等環(huán)節(jié)的銜接，(19)李奮飛：《涉案企業(yè)合規(guī)刑行銜接的初步研究》，《政法論壇》2022年第1期。高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰所指出，“刑事激勵與行政激勵需要一體落地?！绻姓C關(guān)不能積極認(rèn)定配合合規(guī)不起訴,對涉案企業(yè)采取諸如取消特許經(jīng)營資格、責(zé)令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照、高額罰款等嚴(yán)厲行政處罰,將導(dǎo)致企業(yè)合規(guī)的刑事激勵效果大打折扣甚至前功盡棄”。(20)姜昕、劉艷紅、高景峰、俞波濤、崔議文：《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制有效運行的要點及把握》，《人民檢察》2022年第9期。三批典型合規(guī)案例辦理過程之中，檢察機關(guān)能就企業(yè)合規(guī)進行情況做好刑行銜接工作：第一，在作出或者宣告不起訴決定的同時，還就行政處罰、行業(yè)治理等向有關(guān)主管機關(guān)提出檢察意見。(21)2021年9月6日印發(fā)的《最高人民檢察院關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》第8條規(guī)定：“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時審查是否需要對被不起訴人給予行政處罰。對被不起訴人需要給予行政處罰的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向同級有關(guān)主管機關(guān)提出檢察意見，自不起訴決定作出之日起三日以內(nèi)連同不起訴決定書一并送達。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將檢察意見抄送同級司法行政機關(guān)，主管機關(guān)實行垂直管理的，應(yīng)當(dāng)將檢察意見抄送其上級機關(guān)?！薄皺z察意見書應(yīng)當(dāng)寫明采取和解除刑事強制措施，查封、扣押、凍結(jié)涉案財物以及對被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等情況。對于需要沒收違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物一并移送。對于在辦案過程中收集的相關(guān)證據(jù)材料，人民檢察院可以一并移送?！逼渲杏校?1)第一批案例1：“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”，依法向生態(tài)環(huán)境部門提出對該公司給予行政處罰的檢察意見；(2)第一批案例4：“新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件”，依法向住建部門提出對6家企業(yè)給予行政處罰的檢察意見，同時建議對近年來建筑行業(yè)的招投標(biāo)情況進行全面細致摸排自查，凈化建筑業(yè)招投標(biāo)環(huán)境。(3)第二批典型案例2：“張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”，檢察機關(guān)向公安機關(guān)發(fā)出檢察建議，公安機關(guān)根據(jù)檢察建議及時作出撤案處理，并移送市場監(jiān)督管理部門作行政處罰。(4)第二批典型案例5：“深圳X公司走私普通貨物案”，深圳市檢察院在該案辦理過程中，在合規(guī)整改結(jié)果互認(rèn)、合規(guī)從寬處理等方面加強與深圳海關(guān)的溝通協(xié)作，形成治理合力。針對案件辦理過程中發(fā)現(xiàn)的行政監(jiān)管漏洞、價格低報等行業(yè)普遍性問題，深圳市檢察院依法向深圳海關(guān)發(fā)出《檢察建議書》并得到采納。(5)第二批典型案例3：“山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標(biāo)案”，該案探索建立第三方監(jiān)督評估異地協(xié)作模式，對涉案企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)。同時由行政主管部門加強對關(guān)聯(lián)企業(yè)合規(guī)整改的監(jiān)督指導(dǎo)。辦案機關(guān)還延伸檢察職能，推動行業(yè)治理，實現(xiàn)“辦理一案、治理一片”效果。檢察院建議行政主管部門對Y公司及其他公司出借資質(zhì)的行為依法處理；向財政、教育、市場監(jiān)管三部門發(fā)出完善招投標(biāo)管理、堵塞制度漏洞等檢察建議，建議進一步嚴(yán)格落實行賄犯罪查詢、政府采購活動中違法違規(guī)行為查詢等制度規(guī)定，加強對招標(biāo)代理公司管理。(6)第三批典型案例4：“廣西陸川縣23家礦山企業(yè)非法采礦案”,涉案礦山企業(yè)陸續(xù)主動退繳違法所得、繳納罰金，檢察機關(guān)對非法采礦系列案適用企業(yè)合規(guī)，通過公益訴訟訴前磋商督促林業(yè)部門對7家非法占用林地的礦山企業(yè)進行查處；通過發(fā)送檢察建議督促衛(wèi)生健康部門對1家企業(yè)不按要求申報職業(yè)病預(yù)防情況落實監(jiān)管職責(zé)，確保企業(yè)合規(guī)整改的剛性。

第二，檢察機關(guān)在適用企業(yè)合規(guī)的過程的不同環(huán)節(jié)，向相關(guān)行政機關(guān)征求意見，共同參與實地考察，邀請派員參加聽證會；行政機關(guān)的專業(yè)人員也可以組成第三方組織等等。從實踐來看，刑事合規(guī)無處不見行政部門的支持和協(xié)助。根據(jù)2021年6月3日最高人民檢察院等9部門印發(fā)的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》在依法推進企業(yè)合規(guī)改革試點工作中建立健全涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制，其中第6條要求最高人民檢察院、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、全國工商聯(lián)會同司法部、生態(tài)環(huán)境部、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局、中國國際貿(mào)易促進委員會等部門組建第三方機制管委會，并明確規(guī)定了其職責(zé)；第8條也要求試點地方的人民檢察院和國資委、財政部門、工商聯(lián)應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地實際，參照本指導(dǎo)意見第六條、第七條規(guī)定組建本地區(qū)的第三方機制管委會并建立聯(lián)席會議機制。根據(jù)2021年11月25日中華全國工商業(yè)聯(lián)合會辦公廳等9部門聯(lián)合印發(fā)的《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員選任管理辦法(試行)》第1條第2款規(guī)定，生態(tài)環(huán)境、稅務(wù)、市場監(jiān)督管理等政府工作部門中具有專業(yè)知識的人員可以被選任確定為第三方機制專業(yè)人員，或者可以受第三方機制管委會邀請或者受所在單位委派參加第三方組織及其相關(guān)工作，其選任管理具體事宜由第三方機制管委會與其所在單位協(xié)商確定。有關(guān)政府工作部門所屬企事業(yè)單位中的專業(yè)人員可以被選任確定為第三方機制專業(yè)人員，參加第三方組織及其相關(guān)工作。由此可見相關(guān)行政主管部門及其專業(yè)人員企業(yè)刑事合規(guī)中的地位和作用。

(一)降級處罰：刑罰合規(guī)激勵

涉案企業(yè)是在履行了具體的合規(guī)義務(wù)后才被免于追訴的，而免于追訴并不意味者免于懲罰，實踐中檢察機關(guān)除了限定較為嚴(yán)苛的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)外，通常會以刑行銜接的方式對涉案企業(yè)在行政層面作出處罰。盡管早期跨國企業(yè)的合規(guī)管理是企業(yè)被動地應(yīng)對風(fēng)險，以反不正當(dāng)競爭、反壟斷、反腐敗為核心，例如受到經(jīng)濟全球化背景下中國企業(yè)跨國經(jīng)營遭受海外制裁等因素促動，但是，我國企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)在一定程度上行政主導(dǎo)還是帶有一定的主動性和預(yù)防性。刑事法規(guī)制是應(yīng)對企業(yè)犯罪的必然。單就企業(yè)責(zé)任而言，除了企業(yè)被定罪可能會帶來“污名化”之外，企業(yè)承擔(dān)的刑事責(zé)任主要是罰金而行政責(zé)任也主要是罰款，兩種具有高度相似性；為了保留企業(yè)的參與市場競爭資格和持續(xù)經(jīng)營，可以在對企業(yè)進行定罪后放寬其資格罰，甚至在我國，定罪了的企業(yè)一直可以帶病作業(yè)?；蛘咝姓弦?guī)激勵已經(jīng)可以促進企業(yè)的合規(guī)整改，無需刑事合規(guī)整改和合規(guī)不起訴的激勵機制。不可否認(rèn)，刑事合規(guī)激勵的確可以避免進一步的犯罪，而將這種合規(guī)整改看作是一種家庭模型，讓犯錯的企業(yè)如同犯罪的未成年人一樣，獲得寬容對待，避免名譽上的損失，的確有很多好處。一方面，企業(yè)犯罪使得企業(yè)如同在刀尖上舔血，瀕臨崩潰的邊緣，刑事定罪可能成為壓垮駱駝的最后一根稻草，如果在給企業(yè)以合規(guī)整改的機會，使企業(yè)有如極限求生，而積極主動地履行合規(guī)承諾，守法誠信經(jīng)營。另一方面，適用刑事合規(guī)附條件不起訴制度，使企業(yè)經(jīng)營得以維系，避免引發(fā)多米諾骨牌效應(yīng)帶來企業(yè)倒閉、工人失業(yè)等連鎖反應(yīng)，也符合刑法謙抑性和社會公益價值。

(二)行政截留：處罰+內(nèi)控約束

盡管行政機關(guān)對涉嫌犯罪的企業(yè)有案不移、有案難移、以罰代刑等現(xiàn)象廣為詬病，但是基于行政處罰和刑罰的同質(zhì)性，以及刑事合規(guī)依靠行政合規(guī)的專業(yè)支持，甚至限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治、責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉等行政處罰措施比單純的刑罰罰金所帶來的商務(wù)主體資格的喪失有過之而無不及；反倒是避免“污名化”追求所謂的“無罪化”處理只不過學(xué)者假想的命題。因此中國的企業(yè)合規(guī)所謀求的不是所謂的高額罰款以保留企業(yè)的經(jīng)營資格；更注重的是罰款的降低，保留企業(yè)的元氣。因此在很多時候，“以罰代刑”反倒是真正避免了企業(yè)被扣上定罪的污名；而企業(yè)合規(guī)也并不是檢察機關(guān)的獨門秘笈，其實行政機關(guān)所保留的“資格罰”恰恰能可能成為企業(yè)合規(guī)的動力機制。根據(jù)行政犯的原理，刑事犯罪的構(gòu)成以行政違法為前提，如企業(yè)因違規(guī)遭受行政處罰，很可能在這個過程中涉及犯罪行為；而企業(yè)因犯罪被追究刑事責(zé)任，就會面臨被剝奪資格，聲譽喪失，巨額罰款的風(fēng)險。在行政監(jiān)管和刑罰銜接之間的合規(guī)風(fēng)險可以做到早識別早處理。在行政監(jiān)管階段，企業(yè)應(yīng)盡可能采取糾正措施和補救措施，與行政機關(guān)達成和解或諒解，避免特許經(jīng)營資格被剝奪或者營業(yè)執(zhí)照被吊銷等最嚴(yán)重的后果。即使在公安初查階段，仍有一定的挽救空間，律師應(yīng)搜集企業(yè)的合規(guī)證據(jù)，說服公安不啟動立案偵查手續(xù)。在合規(guī)與刑事辯護的銜接環(huán)節(jié)中，案件事實正在發(fā)生，結(jié)論尚未形成，做合規(guī)業(yè)務(wù)的律師必須提前介入，糾正其發(fā)生方向，通過重建商業(yè)模式，建立預(yù)防犯罪的機制；論證事實不符合特定犯罪構(gòu)成要件，證明相關(guān)違法行為系員工、子公司或第三方所為，與企業(yè)沒有關(guān)系，企業(yè)無須為此承擔(dān)責(zé)任，阻止立案，阻止移送起訴，從而消滅犯罪構(gòu)成主客觀要件，將案件截留在行政違規(guī)環(huán)節(jié)。企業(yè)應(yīng)運用律師的專業(yè)能力，啟動內(nèi)部調(diào)查，診斷法律風(fēng)險，診斷行政違規(guī)界限。根據(jù)違規(guī)責(zé)任大小，主動提出和解方案。(22)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，北京：法律出版社,2020年，第303頁。

四、我國企業(yè)刑事合規(guī)激勵途經(jīng)：放過企業(yè)還是放過自然人

實踐中也存在僅對涉案企業(yè)適用合規(guī)不起訴的情況，企業(yè)合規(guī)整改能否免除負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，實踐中尚無明確、統(tǒng)一的做法。第一，實踐中有“雙不起訴”的制度和做法。三批15個典型案例中采用雙不起訴的案件有8件，案件涉及環(huán)境污染(23)在“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中，沒有提及是否免除主要負(fù)責(zé)人張某甲、張某乙、陸某某的刑事責(zé)任，本文推定免除其刑事責(zé)任。、串通投標(biāo)(3起)、假冒注冊商標(biāo)、走私普通貨物、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法采礦等。2020年12月16日遼寧省高級人民檢察院等十機關(guān)制定的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》(《遼寧意見》)中明確規(guī)定，涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的適用對象既包括單位犯罪案件，也包括企業(yè)經(jīng)營者等重要生產(chǎn)經(jīng)營人員實施的與該企業(yè)法人相關(guān)的自然人犯罪案件。即合規(guī)考察不是企業(yè)犯罪的專屬制度，對于企業(yè)的重要生產(chǎn)經(jīng)營人員和相關(guān)人員的個人犯罪也適用。第二，從個人犯罪之中發(fā)現(xiàn)企業(yè)隱患而督促企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)。(1)對企業(yè)負(fù)責(zé)人不起訴與企業(yè)合規(guī)單獨進行。例如，第一批典型案例3：在“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，在對業(yè)務(wù)員、副總裁、財務(wù)總監(jiān)等相關(guān)企業(yè)負(fù)責(zé)人作出不起訴決定后，檢察機關(guān)與該Y科技股份有限公司簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議后協(xié)助開展合規(guī)建設(shè)，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪。Y公司對內(nèi)部架構(gòu)和人員進行了重整，著手制定企業(yè)內(nèi)部反舞弊和防止商業(yè)賄賂指引等一系列規(guī)章制度，增加企業(yè)合規(guī)的專門人員。依法適用不起訴免除相關(guān)負(fù)責(zé)人刑事責(zé)任是賄賂案件單罰制的常規(guī)做法，并不是企業(yè)合規(guī)的成果，尤其是可能對企業(yè)相關(guān)人員進行調(diào)整的情形，本身就有把員工對犯罪的責(zé)任與企業(yè)進行切割意味。(2)企業(yè)合規(guī)成果會給犯罪的企業(yè)負(fù)責(zé)人帶來從寬處理的效果，例如對個人的不起訴，或者從寬量刑。合規(guī)第二批典型案例4：“隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案”對當(dāng)?shù)刂攸c引進的外資在華食品加工企業(yè)的行政總監(jiān)、安環(huán)部責(zé)任人、行政部負(fù)責(zé)人在與下游清污企業(yè)法定代表人簽訂合同以及下游企業(yè)實施清污工程期間把關(guān)不嚴(yán)，未認(rèn)真履行相關(guān)工作職責(zé)，未及時發(fā)現(xiàn)事故隱患，導(dǎo)致發(fā)生較大生產(chǎn)安全事故。該案檢察機關(guān)在企業(yè)合規(guī)試點中注意“因罪施救”“因案明規(guī)”，啟動企業(yè)安全生產(chǎn)專項合規(guī)整改，適用第三方機制，提高了安全生產(chǎn)隱患排查和事故防范能力，有效防止再次發(fā)生危害生產(chǎn)安全違法行為。企業(yè)合規(guī)整改避免對事故負(fù)次要責(zé)任的公司管理人員被判刑，進一步提升生產(chǎn)效益，助力當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展。對于一些民營企業(yè)，由于“人企合一”，相關(guān)負(fù)責(zé)人被羈押、判刑可能會導(dǎo)致公司業(yè)務(wù)陷入停滯乃至企業(yè)解散，因此個人犯罪也有開展企業(yè)合規(guī)的必要。第三批典型案2：“王某某泄露內(nèi)幕信息、金某某內(nèi)幕交易案”，這被學(xué)者認(rèn)為是“個人生病讓企業(yè)吃藥”的案例。該案針對泄露內(nèi)幕信息和內(nèi)幕交易犯罪案件開展的專項合規(guī)，因案施治，依托專項合規(guī)推動民營企業(yè)完善法人治理結(jié)構(gòu)。法院認(rèn)可認(rèn)為檢察機關(guān)開展的合規(guī)工作有利于促進企業(yè)合法守規(guī)經(jīng)營，優(yōu)化營商環(huán)境，可在量刑時酌情考慮，采納市檢二分院提出的量刑建議，對公司副總經(jīng)理、董事會秘書王某某及其好友兩人分別判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣二十萬元。反觀該案也并未追求“去罪化”。第三，放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人。這種普遍適用于西方已經(jīng)建立了現(xiàn)代企業(yè)制度的大型企業(yè)的合規(guī)出罪模式，在我國和者甚寡，甚至被套用到小微企業(yè)上。第三批典型案例3：“江蘇F公司、嚴(yán)某某、王某某提供虛假證明文件案”，對符合條件的小微企業(yè)積極探索簡式合規(guī)監(jiān)管，區(qū)別對待，分別處理涉案民營企業(yè)和責(zé)任人，對通過合規(guī)驗收的企業(yè)依法作出不起訴決定，落細落實民營經(jīng)濟司法保護政策，而對嚴(yán)重違反職業(yè)道德、違法出具證明文件，造成國家經(jīng)濟損失巨大的估價師和總經(jīng)理，依法提起公訴，被法院依法判刑。

對于企業(yè)和責(zé)任人之間的責(zé)任承擔(dān)及其關(guān)聯(lián)，有效的合規(guī)建設(shè)和通過合規(guī)整改的評估對他們的責(zé)任有無影響以及何種影響都要回歸到單位犯罪的相關(guān)責(zé)任原理來討論：

(一)企業(yè)與自然人責(zé)任分離

我國目前的試點實踐的確是更寬大處理涉企犯罪的自然人，并且同樣影響到對企業(yè)本身的處理。陳瑞華教授提出的“單位責(zé)任與責(zé)任人員責(zé)任相分離”理論，把那些大型企業(yè)的重大刑事案件納入合規(guī)不起訴的適用范疇(24)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。。當(dāng)企業(yè)承擔(dān)的是自我責(zé)任而非員工替代責(zé)任時，企業(yè)刑事合規(guī)恰好是完成企業(yè)“去犯罪化”的重要手段，合規(guī)計劃消滅了犯罪原因使企業(yè)順其自然地不被定罪。有一種觀點，推廣企業(yè)合規(guī)不起訴制度，應(yīng)將法人責(zé)任與自然人責(zé)任分離，仍然應(yīng)該將重點放置于企業(yè)犯罪，對企業(yè)而非企業(yè)負(fù)責(zé)人適用這一制度。僅對涉案企業(yè)適用附條件不起訴制度，對于企業(yè)負(fù)責(zé)人綜合考慮通過酌定不起訴制度或者是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度減免刑事處罰。未來制度設(shè)計中，對于企業(yè)的直接負(fù)責(zé)人，可以在企業(yè)合規(guī)整改過程中對其進行必要的監(jiān)督考察，盡量適用附條件不起訴制度和法定不起訴制度。對于不符合附條件不起訴制度和法定不起訴制度的自然人，檢察機關(guān)可以在量刑建議上給予從寬。(25)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

第一，合規(guī)目的在于“放過企業(yè)，嚴(yán)懲負(fù)責(zé)人”。美國學(xué)者菲利普·韋勒認(rèn)為，合規(guī)計劃減刑機制旨在促進企業(yè)的自我監(jiān)管，鼓勵企業(yè)培養(yǎng)守法文化，制止員工的犯罪行為，(26)菲利普·韋勒：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬方譯，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第3期。而不是為涉嫌犯罪企業(yè)的自然人提供開脫罪責(zé)的根據(jù)和理由。英美實踐中，達成暫緩起訴協(xié)議以企業(yè)嚴(yán)懲實施犯罪行為的自然人為前提，要求企業(yè)主動并及時報告，愿意提供相關(guān)信息和證據(jù)，找出公司內(nèi)部涉案高管、員工或外部相關(guān)涉案人員，進行內(nèi)部懲戒或免除其職務(wù)，并送交司法機關(guān)審判。(27)尹云霞、莊燕君、李曉霞：《企業(yè)能動性與反腐敗“輻射型執(zhí)法效應(yīng)”———美國FCPA合作機制的啟示》，《交大法學(xué)》2016年第2期。尤其是在事先預(yù)防模式下，“如果企業(yè)能夠證明在犯罪發(fā)生之前已采用并有效地實施了組織、管理和控制模式，則可以免除責(zé)任”(28)劉霜：《意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示》，《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。，企業(yè)犯罪將責(zé)任人責(zé)任從組織體責(zé)任之中切割出來，通過引入合規(guī)管理進行抗辯，從而讓制裁落到自然人身上。

第二，企業(yè)獨立意志理論。單位內(nèi)部的負(fù)責(zé)人出于使單位獲得利益的目的而實施犯罪行為，是其個人的一廂情愿，單位并不知情，所以只能對有犯罪意圖并且實施了犯罪行為的個人追究刑事責(zé)任；而對有犯罪意圖的企業(yè)則可通過整改以符合規(guī)范。雖然在認(rèn)罪認(rèn)罰前提下，企業(yè)和自然人都可能得到從寬處理，但是，從寬的根據(jù)不同，并且對企業(yè)而言還存在著合規(guī)考察期和合規(guī)監(jiān)管。企業(yè)落實的合規(guī)計劃是企業(yè)獨立于自然人而呈現(xiàn)出其獨立意志，是企業(yè)自身不想犯罪的表現(xiàn)，盡管這也要以認(rèn)罪認(rèn)罰為前提；而企業(yè)家是否被放過很顯然不能與合規(guī)掛鉤，而只能結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

第三，定罪處罰后果不同。在我國對涉案企業(yè)的單位犯罪只能處以罰金，企業(yè)合規(guī)激勵可能從行政和解激勵上升為刑事激勵，但是企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任卻可能從刑事責(zé)任降到同質(zhì)高額罰金的行政責(zé)任，洗脫犯罪污名，保證其企業(yè)正常經(jīng)營，防止與犯罪企業(yè)合作的上下游合作伙伴被定為共犯，影響到一連串企業(yè)的生存和發(fā)展。而對責(zé)任人則可能施加財產(chǎn)刑、資格刑、自由刑乃至生命刑，無可替代。

(二)企業(yè)與自然人責(zé)任關(guān)聯(lián)

其實上述分離的理論和制度設(shè)計，無論是企業(yè)切割責(zé)任甩鍋給主要責(zé)任人，還是在企業(yè)合規(guī)整改過程中附帶性地監(jiān)督考察責(zé)任人，都可見企業(yè)與自然人的責(zé)任關(guān)聯(lián)。實踐中，被司法機關(guān)判定有罪的企業(yè)，其聲譽受到嚴(yán)重的打擊，極可能會直接影響到商業(yè)活動的開展。同時，涉案企業(yè)的主要管理人員可能會被羈押，決策系統(tǒng)停擺，涉案企業(yè)可能還會受到吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰，這些不利因素都可能讓企業(yè)的經(jīng)營難以維系。在實現(xiàn)了所有權(quán)人和經(jīng)營者相分離的國外企業(yè)，采取“放過企業(yè)而不放過責(zé)任人”的刑事合規(guī)制度，不會因為責(zé)任人的個人而引發(fā)企業(yè)難以運營的問題。正如前述所見，我國的企業(yè)，尤其是一些民營企業(yè)、小微企業(yè)，檢察機關(guān)企業(yè)合規(guī)改革試點主要采取的是“放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”的做法。學(xué)者黎宏對我國檢察機關(guān)的試點實踐指出，因為“企業(yè)合規(guī)改革試點”既包括“企業(yè)合規(guī)不起訴”，又包括“企業(yè)合規(guī)量刑從寬”，也包括“企業(yè)合規(guī)不起訴企業(yè)家”等方面的內(nèi)容；要實現(xiàn)通過保護企業(yè)家進而保護企業(yè)的目的，與其以“企業(yè)合規(guī)不起訴”的方式，倒不如以“企業(yè)家合規(guī)不起訴”的方式更具現(xiàn)實合理性。(29)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021年第3期。他認(rèn)為，“企業(yè)家合規(guī)不起訴”就是將企業(yè)犯罪還原為企業(yè)家個人犯罪，對其適用“認(rèn)罪認(rèn)罰”從寬處理制度，促使企業(yè)家以建立企業(yè)合規(guī)制度、加強內(nèi)部管理方式保證以后不再犯罪，同時考慮到過往的犯罪是在企業(yè)經(jīng)營活動過程中所發(fā)生的，行為人的主觀目的是為了企業(yè)的發(fā)展，犯罪所得沒有中飽私囊等情形，最終對企業(yè)家個人適用相對不訴，對企業(yè)本身進行行政處罰，從而達到既保護企業(yè)家又保全企業(yè)的效果。

第一，“雙罰導(dǎo)致雙放”。在雙罰制的理論基礎(chǔ)之下，法人犯罪是個人(負(fù)責(zé)人)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，企業(yè)觸犯法律的行為是企業(yè)內(nèi)部自然人需要承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件。(30)何秉松主編：《法人犯罪與刑事責(zé)任》(第2版)，北京：中國法制出版社,2000年，第486頁。這種雙罰制是建立單位犯罪的構(gòu)成之上，若企業(yè)無罪，則對主要負(fù)責(zé)人的起訴缺乏就無從談起。僅僅處罰相關(guān)負(fù)責(zé)人而不追究單位刑事責(zé)任，也有“將單位責(zé)任推給負(fù)責(zé)人”的嫌疑。有學(xué)者提出，雙罰制對于企業(yè)和個人的評判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，應(yīng)摒棄單位與自然人二元制定罪標(biāo)準(zhǔn)，實行統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)。(31)肖中華:《論單位受賄罪與單位行賄罪的認(rèn)定》，《法治研究》2013年第5期。那么在合規(guī)不起訴的改革當(dāng)中，也需要秉持同樣的出罪標(biāo)準(zhǔn)。所謂的二元標(biāo)準(zhǔn)，一般是指對同種或者相似類型犯罪行為，單位犯罪比個人犯罪的數(shù)額在犯罪構(gòu)成要件或者刑罰分檔次要件上是成倍數(shù)比例的。換句話來說，企業(yè)犯罪的收益更大、成本更低，對單位犯罪的寬松態(tài)度的確會催生單位犯罪的產(chǎn)生。這也是單位犯罪“雙不起訴”的弊端所在。

第二，企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不明晰的現(xiàn)實原因。刑事合規(guī)不起訴的實踐中靈活處理免責(zé)對象，將個人和企業(yè)均囊括在內(nèi)，也有其現(xiàn)實原因。我國眾多民營企業(yè)沒有形成獨立的法人人格，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不明晰，治理結(jié)構(gòu)不完善，企業(yè)主要負(fù)責(zé)人一人說了算，企業(yè)實際控制人、法定代表人很有可能就代表了企業(yè)法人。一些經(jīng)濟犯罪就是由主要負(fù)責(zé)人直接實施的，若企業(yè)實際控制人、法定代表人被追究刑事責(zé)任，企業(yè)也很可能名存實亡，難以維系，更別提開展合規(guī)整改。企業(yè)合規(guī)的本土化，就必須考慮中國本土經(jīng)營情況及相關(guān)法律制度，要充分調(diào)動企業(yè)管理者的積極性去做企業(yè)合規(guī)，需要同時給他們以激勵，讓企業(yè)家認(rèn)識到，企業(yè)與個人命運相關(guān)，個人推動企業(yè)的合規(guī)管理，退贓、退賠，與行政機關(guān)達成和解協(xié)議、與檢察機關(guān)形成暫緩不起訴、附條件不起訴協(xié)議而免責(zé)或減輕責(zé)任。

(三)涉企犯罪的企業(yè)負(fù)責(zé)人的合規(guī)責(zé)任

涉企犯罪的企業(yè)負(fù)責(zé)人在犯罪中起到什么作用，是否引發(fā)企業(yè)合規(guī)整改，企業(yè)負(fù)責(zé)人推動合規(guī)整改后是否還要負(fù)刑事責(zé)任等需要結(jié)合具體情形進行考察。下面的論述當(dāng)然并不全面。

第一，企業(yè)負(fù)責(zé)人對涉企犯罪本身的刑事責(zé)任。單位犯罪雖說是單位集體意志的體現(xiàn)，有時卻可以還原為單位負(fù)責(zé)人“為單位牟利”而犯罪，企業(yè)負(fù)責(zé)人與單位都需要承擔(dān)責(zé)任。就傳統(tǒng)理論而言，事后合規(guī)補救不能影響企業(yè)及其責(zé)任人的刑事責(zé)任，甚至在涉企犯罪中嚴(yán)格追究相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，可以提高企業(yè)內(nèi)部刑事合規(guī)管理的動力。刑事合規(guī)作為事前的義務(wù)設(shè)定，若能證明涉案企業(yè)缺乏有效的合規(guī)計劃，那么在單位犯罪發(fā)生后，就不應(yīng)該讓合規(guī)管理影響到企業(yè)及其主要負(fù)責(zé)人刑事責(zé)任的認(rèn)定。然而，我國2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度納入法律體系，在提高訴訟效率，減輕辦案負(fù)擔(dān)的同時，以從寬處理激勵犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪。這種靈活變通、協(xié)商處理的方式，為企業(yè)合規(guī)不起訴提供了理論支撐和制度范本。在單位需要承擔(dān)責(zé)任的情況下，可以對企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度，敦促其開展合規(guī)整改，附以罰款作為罰金刑的替代。而企業(yè)主要負(fù)責(zé)人應(yīng)對自己的罪行負(fù)責(zé)，企業(yè)合規(guī)整改并不能作為其出罪事由。但負(fù)責(zé)人能夠在企業(yè)合規(guī)建設(shè)中起到積極作用，可以作為處罰從輕減輕的理由。莎莉·辛普森(Sally Simpson)得出結(jié)論，依賴懲罰的嚴(yán)格刑事定罪模型不會產(chǎn)生足夠高的合規(guī)性。經(jīng)驗數(shù)據(jù)表明，在大多數(shù)情況下，合作模式最適合大多數(shù)公司違規(guī)者。然而，由于一些公司經(jīng)理主要對工具性問題作出反應(yīng)，辛普森認(rèn)為，合規(guī)性也應(yīng)該受到懲罰性策略的支持。(32)Sally S.Simpson：Corporate Crime,Law,and Social Control，New York: Cambridge University Press, 2002.

第二，企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人由于企業(yè)不合規(guī)的漏洞實施違反職責(zé)的犯罪行為。我國《中華人民共和國刑法》規(guī)定了犯罪主體為公司、企業(yè)或其他單位工作人員的一系列罪名，如重大責(zé)任事故罪(第134條)、非國家工作人員受賄罪(第163條)、職務(wù)侵占罪(第271條)等。對于此類主要負(fù)責(zé)人涉及職務(wù)犯罪的問題，企業(yè)合規(guī)整改似乎迫在眉睫，但需要區(qū)分情況考慮。若涉案的企業(yè)負(fù)責(zé)人與單位利益趨同，即為了單位的利益犯下罪行，那么檢察院適用合規(guī)不起訴制度，敦促企業(yè)填補不合規(guī)漏洞從而對涉案負(fù)責(zé)人從輕處理的方式是合理并有效的。若涉案的企業(yè)負(fù)責(zé)人與單位利益沖突，甚至是負(fù)責(zé)人的罪行直接侵害了單位利益，比如負(fù)責(zé)人侵占了企業(yè)財產(chǎn)。此時企業(yè)縱然急需自我改革，卻沒有為負(fù)責(zé)人爭取不起訴的動力，此時合規(guī)不起訴制度便起不到激勵企業(yè)自我整改的作用。

第三，獨立的企業(yè)管理過失犯罪責(zé)任。若企業(yè)主要負(fù)責(zé)人于刑事風(fēng)險防范方面有過失，以至法人陷入刑事案件的泥濘，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)及其主管人員都嚴(yán)格追究責(zé)任，以此激勵企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人在事前開展刑事合規(guī)自查。我國刑事實體法也可以明確獨立的企業(yè)管理過失責(zé)任。

五、我國企業(yè)刑事合規(guī)的適用范圍

我國企業(yè)刑事合規(guī)將企業(yè)自律與刑事責(zé)任承擔(dān)關(guān)聯(lián)起來，并且還可能通過行政監(jiān)督管理在其中起到銜接的作用，而作為一種新理念支撐下的新舉措，刑事合規(guī)的引入在適用范圍上必然會突破當(dāng)下的法律限制。

(一)犯罪行為：從輕罪擴展到重罪

陳瑞華教授提及有這樣一種觀點，即合規(guī)無法成為檢察機關(guān)不起訴的依據(jù)。(33)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，北京：法律出版社,2020年，第68頁。他指出了這種現(xiàn)象：企業(yè)一旦涉嫌賄賂、洗錢、欺詐等商業(yè)犯罪，一般都有較高的涉案金額，顯然不屬于“輕微刑事案件”，我國酌定不起訴被嚴(yán)格限制在輕微刑事案件上，涉案企業(yè)的事后合規(guī)建設(shè)，充其量只是意味著該企業(yè)再犯新罪的可能性降低了，不能改變罪行的嚴(yán)重。貝卡里亞從力學(xué)角度認(rèn)為為抵消犯罪的“引力”，需要刑罰來制造一種“阻力”，“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力”。(34)切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國方正出版社,2003年，第17頁。產(chǎn)生于報應(yīng)主義刑罰觀的罪刑均衡原則因應(yīng)罪行輕重而采取相應(yīng)的強弱刑罰階梯策略，然而在現(xiàn)代法治語境下，罪刑均衡早不再單純追求“以惡制惡”報應(yīng)刑觀念，在報應(yīng)刑與預(yù)防刑之間選擇折中調(diào)和，因此在不用懲罰就能預(yù)防犯罪的情形下，可以采取更寬容的手段。對情節(jié)輕微的企業(yè)犯罪案件，可以發(fā)揮檢察建議的社會治理功能，給企業(yè)提出合規(guī)整改計劃并要求其落實，并根據(jù)認(rèn)罪悔罪、犯罪情節(jié)、危害后果、受行政處罰等情況，適用酌定不起訴制度；將情節(jié)更為嚴(yán)重的案件納入到企業(yè)刑事合規(guī)的范疇，創(chuàng)設(shè)出附條件不起訴模式雖然最終可能有不起訴的效果，但是其中存在合規(guī)考察期和合規(guī)監(jiān)管人等配套制度，審慎把握對涉案企業(yè)刑事合規(guī)的具體考察評估。

下一步從立法上將附條件不起訴的適用范圍拓展到愿意并進行了合規(guī)整改的犯罪企業(yè)，并且突破輕罪界限，納入多數(shù)的重罪案件。有學(xué)者統(tǒng)計，“我國《刑法》中規(guī)定的單位犯罪罪名多達160多個，占到刑法分則所規(guī)定的全部罪名的1/3，(35)有律師歸納，在我國刑法及單行法律條文中，涉及單位犯罪(含單罰制)罪名153個，其中雙罰制143個罪名，單罰制10個。胡寒冰：《單位犯罪概述(2019年版)》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/89060254.2022-9-27；我國現(xiàn)行刑法的分則部分所提及的，共計155項罪名(含選擇性罪名)的有關(guān)單位犯罪規(guī)定，姜鵬：《“刑法雜談”單位犯罪罪名梳理》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/158906963.2022-9-27.但實際上，迄今為止，我國法院所判處的單位犯罪，不到同期刑事判決的千分之一”(36)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021年第3期。。朱孝清的統(tǒng)計認(rèn)為，在刑法規(guī)定的可以適用于單位的141個罪名中，法定最高刑為2年有期徒刑、3年有期徒刑刑罰的罪名只占18.4%，雖然，法定最高刑為3年有期徒刑以上刑罰，但有3年有期徒刑以下刑罰檔次的還有58個罪名，二者合占單位犯罪罪名總數(shù)的59.6%，據(jù)估計責(zé)任人員法定刑為3年有期徒刑及以下刑罰的犯罪，占單位犯罪總數(shù)的比例，估計只有30%左右；法定最高刑為10年有期徒刑及以下刑罰的罪名占單位犯罪罪名總數(shù)的64.5%，與企業(yè)所犯罪行相應(yīng)刑罰檔次的法定最高刑為10年有期徒刑及以下刑罰的案件數(shù)，估計在企業(yè)犯罪總數(shù)的80%左右。責(zé)任人員法定最高刑為2年、3年、5年、7年的罪名總數(shù)占單位犯罪罪名總數(shù)的52.5%，與企業(yè)所犯罪行相應(yīng)的刑罰檔次的法定最高刑為7年有期徒刑及以下的案件數(shù)，估計在企業(yè)犯罪總數(shù)的70%左右。因此，他建議第一步可以對責(zé)任人員法定最高刑為7年有期徒刑及以下刑罰的案件適用企業(yè)合規(guī)程序，這樣保證多數(shù)犯罪企業(yè)可以附條件不訴或相對不訴。(37)朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，《法治研究》2021年第5期。可以說，對重罪免責(zé)的巨大力度優(yōu)惠對企業(yè)合規(guī)整改有巨大的內(nèi)驅(qū)動力，而一些重大案件牽涉面廣，影響人員多，社會關(guān)注高，對其適用合規(guī)不起訴制度更能起到示范作用。

(二)企業(yè)規(guī)模：大中小微企業(yè)差異化對待

涉案企業(yè)適用刑事合規(guī)激勵可以針對不同的企業(yè)采取相應(yīng)的寬大尺度和合規(guī)路徑。依據(jù)國家的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)可以將企業(yè)劃分為大中小微企業(yè)。大型企業(yè)集團和中小微企業(yè)一般以企業(yè)的資產(chǎn)和人員規(guī)模為劃分依據(jù)，而規(guī)模差異會帶來經(jīng)營范圍差異、內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)差異、員工分工合作機制差異。由此，刑事合規(guī)不起訴制度適用效果對中小微企業(yè)和大型企業(yè)也存在較大差異。

首先，將大型國有企業(yè)納入刑事合規(guī)不起訴制度。在域外實踐中，美國的暫緩起訴或不起訴協(xié)議方式多見于上市公司和大型企業(yè)集團。(38)夏菲：《美國檢察官處理公司犯罪實景——讀〈難罰大公司〉》，《人民法院報》2021年11月26日，第006版。(1)合規(guī)整改難度小。大型企業(yè)集團有較高的現(xiàn)代化程度，較完善的組織結(jié)構(gòu)和章程體系，較容易滿足合規(guī)整改的要求與標(biāo)準(zhǔn)，也有更雄厚的資金能力委托專業(yè)人士搭建合規(guī)體系。同時，大型企業(yè)集團有更廣泛經(jīng)濟影響力和社會影響力，通常與一地的經(jīng)濟、民生深度結(jié)合，檢察機關(guān)給予大型企業(yè)通過合規(guī)整改減輕刑罰的機會較少障礙。(2)事先合規(guī)意識強。為了防范國有企業(yè)經(jīng)營管理出現(xiàn)漏洞，并帶來更嚴(yán)重的后果，中央企業(yè)有利用合規(guī)管理提升管理能力的共識。早在2014年，國資委就明確提出中央企業(yè)要探索開展合規(guī)管理的要求，并組織有關(guān)企業(yè)多次赴國際大公司深入學(xué)習(xí)交流。2016年國資委就在中國石油、中國移動、東方電氣集團、招商局集團、中國中鐵等5家企業(yè)，正式啟動合規(guī)管理體系建設(shè)試點工作，2018年，在試點基礎(chǔ)上及時印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》，針對反壟斷、反商業(yè)賄賂、出口管制等高風(fēng)險領(lǐng)域，先后印發(fā)一系列合規(guī)指南，指導(dǎo)企業(yè)全面推進合規(guī)管理工作，明確將合規(guī)要求覆蓋各業(yè)務(wù)領(lǐng)域、各職能部門、各級子企業(yè)和全體員工，貫穿業(yè)務(wù)開展全過程。(39)參見國務(wù)院國資委新聞中心：《國務(wù)院國資委：加快建立健全具有中國特色、符合國企實際的合規(guī)管理體系》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1701578103240817480&wfr=spider&for=pc.2022-9-10。2022年是中央企業(yè)“合規(guī)管理強化年”，2022年8月23日國務(wù)院國資委正式發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，以部門規(guī)章強化中央企業(yè)合規(guī)管理，并規(guī)定中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際設(shè)立首席合規(guī)官。該《辦法》自2022年10月1日起施行。(40)李遠方：《突出剛性約束 強化中央企業(yè)合規(guī)管理》，《中國商報》2022年9月29日，第002版。由此可見，刑事合規(guī)還可能有行政合規(guī)作為支撐。我國國有企業(yè)的設(shè)立過程嚴(yán)謹(jǐn)，合規(guī)整改難度較低。國有企業(yè)由國資委或其授權(quán)部門介入管理，甚至可能存在國家作為出資人委派國家工作人員進駐企業(yè)主持生產(chǎn)活動的情形。我國對于國有企業(yè)的管控較為嚴(yán)格，針對國有企業(yè)的設(shè)立、增減資、股權(quán)收購與轉(zhuǎn)讓、對外投資及日常經(jīng)營等都出臺了嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)定和行為規(guī)范。(41)參見王峰、鄭皓元：《刑事合規(guī)第一步，從了解企業(yè)刑事風(fēng)險的特征開始》，http://k.sina.com.cn/article_5044281310_12ca99fde02001e5vp.html.2022-9-10.(3)刑法規(guī)范明確。我國刑法有針對性地設(shè)置了國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的相關(guān)罪名，對因故意或過失導(dǎo)致國有資產(chǎn)利益受侵害的情形進行處罰。刑法對未依法合規(guī)履行職責(zé)的行為進行否定評價，激勵了國有企業(yè)、人員主動尋求合規(guī)建設(shè)和整改，從而獲得合規(guī)不起訴或者從寬處理。從相關(guān)配套措施來看，對于大型公司，檢察官通常要求其配合調(diào)查、聘用更多合規(guī)人員、更換涉事管理人員、建立完善的警示制度、優(yōu)化業(yè)務(wù)板塊、改變管理人員薪酬方式、完善員工培訓(xùn)制度、建立合規(guī)評估制度和監(jiān)控體系等。

其次，為中小微民營企業(yè)制定個性化制度。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，大部分中小微企業(yè)本就沒有合規(guī)的意識和基礎(chǔ)，也不具備建立合規(guī)體系的組織和資源條件，哪怕在檢察院的指導(dǎo)下建立了合規(guī)管理體系的“形”，也難以有效運行。(42)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。我國合規(guī)不起訴改革要在法律框架內(nèi)探索的話，則其主要的適用對象為違法違規(guī)的中小微民營企業(yè)。目前公布的案例中，檢察院主要對于中小微企業(yè)開展合規(guī)不起訴的試點改革，集中于帶有家族化經(jīng)營特征的小企業(yè),雖然有一些高新技術(shù)企業(yè)、行業(yè)龍頭企業(yè)甚至外資在華企業(yè)，還有擬上市企業(yè)，但是企業(yè)的規(guī)模并不大。作為中國經(jīng)濟至關(guān)重要的一部分，民營企業(yè)如果被輕易定罪，對企業(yè)本身是滅頂之災(zāi)，對民生損害極大。若能通過監(jiān)督整改，使其完善內(nèi)部合規(guī)體系，從而免除刑事責(zé)任，有利于激發(fā)民營企業(yè)的活力，維護非公有制經(jīng)濟發(fā)展。然而，民營企業(yè)存在合規(guī)管理投入成本低、管理人和企業(yè)難以分離、合規(guī)治理體系難以建立、配套監(jiān)督措施缺失等問題。民營企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險管理制度不完善，多側(cè)重于民事風(fēng)險和行政風(fēng)險管理，較少關(guān)注刑事風(fēng)險尤其是整體刑事風(fēng)險，防范刑事風(fēng)險的效果不佳，對于企業(yè)的單位犯罪問題，難以進行有效的風(fēng)險識別和危機處理。根據(jù)“產(chǎn)投比”上的效益原則，對于中小微企業(yè)的合規(guī)不起訴制度探索應(yīng)當(dāng)充分考慮我國中小微企業(yè)管理模式簡單、合規(guī)基礎(chǔ)不足、家族化經(jīng)營普遍的特征，創(chuàng)建更符合實際情況的合規(guī)指導(dǎo)模式，比如制定合規(guī)章程或員工手冊、完善分工和考核機制、定期開展合規(guī)評估，可以探索小微企業(yè)簡式合規(guī)，因案制宜，把“簡”貫穿于合規(guī)制定、執(zhí)行、驗收評估等全流程。(43)梁云寶、朱華：《探索創(chuàng)新小微企業(yè)簡式合規(guī)路徑》，《檢察日報》2022年9月27日，第007版。

六、合規(guī)整改的程序和效果

當(dāng)前，企業(yè)合規(guī)整改的標(biāo)準(zhǔn)化流程為各試點單位所重視，但這種流程化的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)有時流于形式。刑事合規(guī)不起訴模式還要配套合規(guī)考察期制度和合規(guī)監(jiān)管人制度等。僅僅頒布合規(guī)計劃而不落實，徒具其形的“紙上合規(guī)”使涉案企業(yè)獲取合規(guī)激勵，這種“粉飾性合規(guī)”空有其表，給檢察機關(guān)寬大處理提供了虛假根據(jù)。合規(guī)計劃在刑事領(lǐng)域得到積極評價的前提是合規(guī)計劃本身的適當(dāng)性和落實的有效性。有效合規(guī)要求有效預(yù)防違規(guī)行為；有效識別和監(jiān)控違規(guī)行為；要有針對違規(guī)危機出現(xiàn)的應(yīng)對機制。

(一)檢察介入及其邊界

第一，確立有針對性的企業(yè)刑事合規(guī)計劃標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者看到，企業(yè)迫于刑事追訴而被強迫建立合規(guī)制度，合規(guī)在某種程度上變成了公司義務(wù)的擴張，自律的意義不復(fù)存在。(44)鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，《比較法研究》2020年第1期。合規(guī)建設(shè)更強調(diào)國家與企業(yè)共治，尋找企業(yè)犯罪的原因，對癥“下藥”，讓企業(yè)能繼續(xù)存續(xù)，實際上是將國家所期待的外部規(guī)則融入到企業(yè)這一組織體的內(nèi)部行為準(zhǔn)則之中，通過合規(guī)不起訴等激勵機制，倒逼企業(yè)關(guān)注自身的組織制度和文化建設(shè)。檢察機關(guān)的企業(yè)合規(guī)不起訴，立足于其專業(yè)限制，通過對企業(yè)責(zé)任與企業(yè)負(fù)責(zé)人責(zé)任依法評價，厘清在合規(guī)建設(shè)之中的各自職責(zé)，堅守合規(guī)計劃可能、必要、可期待的限度標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)合規(guī)考察效果，提供足夠的激勵空間，根據(jù)案件罪名性質(zhì)、情節(jié)輕重等謹(jǐn)慎把握是否作出不起訴(酌定)或者附條件不起訴的決定。司法實踐中為了避免檢察機關(guān)給企業(yè)設(shè)立的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)經(jīng)營自由的侵害，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)自治和刑事激勵之間尋求平衡：

一方面，既注重合規(guī)計劃本身的標(biāo)準(zhǔn)化，更注重制定合規(guī)驗收標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者考察了犯罪的所有三個維度——經(jīng)濟、組織和行為——認(rèn)為，當(dāng)白領(lǐng)犯罪變得不那么方便時，犯罪率就會下降。(45)Petter Gottschalk：Understanding White-Collar Crime: A Convenience Perspective，CRC Press, 2017.也正如2022年《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》第5條規(guī)定一語中的“涉案企業(yè)制定的專項合規(guī)計劃,應(yīng)當(dāng)能夠有效防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪行為”。學(xué)者陳瑞華研究指出，一套有效合規(guī)計劃的四大要素，一是制定標(biāo)示公司基本理念、原則和框架的合規(guī)憲章。二是合規(guī)的組織體系。公司應(yīng)有合規(guī)管理委員會、首席合規(guī)官、合規(guī)部，分公司和子公司應(yīng)有合規(guī)部門或合規(guī)專員。三是合規(guī)政策。寫進員工手冊的合規(guī)體系的實體法應(yīng)包括合規(guī)理念、合規(guī)管理制度、部門操作指南、第三方合規(guī)等等。四是針對合規(guī)風(fēng)險建立預(yù)防、監(jiān)控和應(yīng)對等三大合規(guī)實施程序。(46)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，北京：法律出版社,2020年，第93-112，115-150頁。其核心思想是堵塞監(jiān)管漏洞，打造發(fā)生犯罪的障礙機制。

另一方面，應(yīng)當(dāng)對涉案企業(yè)的不同企業(yè)犯罪進行針對性合規(guī)整改，例如，涉稅案件的合規(guī)考察可以依托稅務(wù)機關(guān)的建議聚焦于會計、稅收方面的企業(yè)合規(guī)管理，環(huán)境污染案件的合規(guī)考察可以參考環(huán)保部門的意見聚焦于環(huán)境治理和生態(tài)恢復(fù)層面的企業(yè)合規(guī)管理。學(xué)者陳瑞華舉例認(rèn)為，如湖南建工的誠信合規(guī)，中興的出口管制合規(guī)，我們會發(fā)現(xiàn)，真正的合規(guī)是對公司的經(jīng)營管理模式，上下游渠道，國內(nèi)外市場及法律做全面的梳理，排查公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域可能涉及到的合規(guī)領(lǐng)域，在資源有限的情況下，抓住主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域，投入傾斜性資源，構(gòu)建專項合規(guī)。有效的合規(guī)必須是單項合規(guī)計劃，如反商業(yè)賄賂，反洗錢，大數(shù)據(jù)保護，出口管制合規(guī)等。(47)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，北京：法律出版社,2020年，第93-112，115-150頁。

第二，確立符合涉案企業(yè)實際的企業(yè)刑事合規(guī)驗收標(biāo)準(zhǔn)?；谝环N創(chuàng)新性、探索性以及不確定性，檢察機關(guān)在企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度有較大的裁量空間。試點單位試圖通過推動企業(yè)合規(guī)與檢察聽證、刑行銜接相結(jié)合的方式壓縮權(quán)力尋租的空間，就是在作出不起訴決定之前，通常會邀請人民監(jiān)督員等各界代表參與公開聽證會，聽取各方面意見，以此提升司法公信力。由于只有檢察機關(guān)有是否作出“不起訴決定”的拍板權(quán)，容易導(dǎo)致聽證流于形式。企業(yè)合規(guī)整改的效果如何評估，評估結(jié)合如何得到恰當(dāng)運用，都需要進行統(tǒng)一的制度設(shè)計。目前主要由第三方組織評估和人民檢察院對小微企業(yè)的評估。一方面，第三方組織可以在考察基礎(chǔ)評估指標(biāo)(48)《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》第14條規(guī)定，第三方組織對涉案企業(yè)專項合規(guī)整改計劃和相關(guān)合規(guī)管理體系有效性的評估,重點包括以下內(nèi)容:(1)對涉案合規(guī)風(fēng)險的有效識別、控制;(2)對違規(guī)違法行為的及時處置;(3)合規(guī)管理機構(gòu)或者管理人員的合理配置;(4)合規(guī)管理制度機制建立以及人力物力的充分保障;(5)監(jiān)測、舉報、調(diào)查、處理機制及合規(guī)績效評價機制的正常運行;(6)持續(xù)整改機制和合規(guī)文化已經(jīng)基本形成。的基礎(chǔ)上以涉案合規(guī)風(fēng)險整改防控為重點,結(jié)合特定行業(yè)合規(guī)評估指標(biāo),制定符合涉案企業(yè)實際的評估指標(biāo)體系；另一方面，對于涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)經(jīng)評估結(jié)論，《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》提出了寬嚴(yán)相濟的運用策略，也存在著檢察機關(guān)和有關(guān)主管機關(guān)之間在案例處理上的銜接。

(二)合規(guī)監(jiān)管人制度

第一，第三方監(jiān)督評估機制。根據(jù)2021年6月九部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》可知，我國在當(dāng)前的試點中第三方監(jiān)督評估機制以第三方監(jiān)督評估機制管理委員會為依托選任組成的第三方監(jiān)督評估組織進行。同年11月25日出臺了配套的《實施細則》明確了第三方組織是試點地方第三方機制管委會選任組成的負(fù)責(zé)對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾及其完成情況進行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察的臨時性組織，其運行應(yīng)當(dāng)遵循依法依規(guī)、公開公正、客觀中立、專業(yè)高效的原則，并且確定第三方組織專業(yè)人員組成，一般3至7名，針對小微企業(yè)也可以2名，第三方組織根據(jù)涉案企業(yè)情況和工作需要，應(yīng)當(dāng)要求涉案企業(yè)提交單項或者多項合規(guī)計劃，對于小微企業(yè)可以視情簡化。這些規(guī)定考慮到了大中小微企業(yè)對于合規(guī)計劃成本的承受能力差異。配套的《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員選任管理辦法(試行)》要求分級、分類組建第三方機制專業(yè)人員名錄庫，明確了第三方機制專業(yè)人員的選任條件、選任程序、任職期限等以及日常管理和工作保障等操作性問題。為貫徹落實前述《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》及其實施細則,依法推進企業(yè)合規(guī)改革試點工作,規(guī)范第三方監(jiān)督評估機制工作有序開展，2022年4月19日全國工商聯(lián)等制定印發(fā)了《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》。2022年6月14日發(fā)布的《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制建設(shè)年度情況報告》顯示全國檢察機關(guān)共辦理涉企業(yè)合規(guī)案件1777件，超六成(1197件)合規(guī)案件適用第三方機制，第三方機制建設(shè)取得重要成果。截至2022年8月，全國檢察機關(guān)共辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件3218件，其中適用第三方監(jiān)督評估機制案件2217件，近7成合規(guī)案件適用第三方機制，第三方機制逐步走向成熟和完善。

第二，涉案企業(yè)實際控制人、主要負(fù)責(zé)人的合規(guī)承諾。涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)的主體還是涉案企業(yè)，要做到真合規(guī)、真整改，建立合規(guī)體制，構(gòu)建合規(guī)文化，企業(yè)內(nèi)部要明確各自的合規(guī)管理職責(zé)，而高級管理層的承諾至關(guān)重要(49)《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》第6條。，合規(guī)管理負(fù)責(zé)人要有企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人或總法律顧問擔(dān)任。只有高級管理層有依法誠信經(jīng)營的決心，才有足夠的動力去構(gòu)建企業(yè)合規(guī)管理制度，才會對資源進行傾斜投入，建立健全合規(guī)審查機制，給予合規(guī)管理官一票否決權(quán)的權(quán)利，合規(guī)才能得到真正運行。

(三)合規(guī)考察期制度

合規(guī)整改并不能一蹴而就，合規(guī)整改期限過短的話則任何漂亮的合規(guī)計劃就是空話。最高人民檢察院發(fā)布的典型案例，多數(shù)案件從檢察機關(guān)溝通、啟動合規(guī)整改到合規(guī)考察評估后確認(rèn)不起訴僅多數(shù)是3個月，也有4至5個月的，個別為12個月。例如，第三批典型案例3：“江蘇F公司、嚴(yán)某某、王某某提供虛假證明文件案”簡式合規(guī)考察期確定為期6個月?？傮w上，合規(guī)整改的考察監(jiān)督易流于形式。實踐中，各試點單位對合規(guī)考察期的設(shè)立長短不一：比如深圳市寶安區(qū)人民檢察院設(shè)置的監(jiān)管考察期為1-6個月；深圳市南山區(qū)人民檢察院設(shè)置的監(jiān)管考察期為6-12個月。(50)參見郝春莉、王政君：《企業(yè)合規(guī)不起訴與律師辯護》，http://dongweilawyer.com/article/dwActiveShow/id/302.2022-9-10.杭州市、寧波市檢察院也將合規(guī)監(jiān)督和考察期限設(shè)立為6個月至12個月。2020年12月《遼寧意見》第10條將合規(guī)考察期規(guī)定為3個月至5個月；2020年9月浙江省岱山縣人民檢察院發(fā)布的《涉企案件刑事合規(guī)辦理規(guī)程(試行)》第6條規(guī)定了審查起訴期間，合規(guī)整改期原則上應(yīng)在6個月至2年間，可適當(dāng)延續(xù)，具體根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、后果等綜合評估。并且在該條中明確了在當(dāng)前立法情形下如何保證整改的有效期：“本院將與相關(guān)部門積極協(xié)調(diào)，通過羈押必要性審查、變更強制措施、建議中止審理或延期審理、退回補充偵查等方式保證整改期的有效性?！睆哪撤N意義上講，這種做法與檢察機關(guān)推行的以“案-件比”為核心的案件質(zhì)量評價指標(biāo)體系不合拍。

由于訴訟爆炸案多人少的壓力，更注重追求訴訟效率的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在我國刑事訴訟法中得以確立，與之不同，企業(yè)的刑事合規(guī)出罪以企業(yè)合規(guī)整改的有效性為前提，而檢察機關(guān)不能為了追求政績大干快上，因此，為實現(xiàn)涉案企業(yè)實質(zhì)上的“去犯罪化”改造，需要設(shè)置足夠長的合規(guī)考察期。并且筆者以為這里等去犯罪化，可以淡化去掉已然犯罪的罪名，而是強調(diào)對未然犯罪的預(yù)防。因此“企業(yè)合規(guī)文化”的養(yǎng)成不管對重罪、輕罪都有一個必不可少的過程。根據(jù)上述的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》合規(guī)考察期限由第三方組織根據(jù)案件具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限確定?？梢栽O(shè)想在正式確立企業(yè)合規(guī)附條件不起訴制度時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置更大時間跨度的合規(guī)考察期，并且針對不同單位犯罪性質(zhì)、罪行輕重和涉案企業(yè)的規(guī)模大小設(shè)立不同檔的合規(guī)考察期。具體來說，針對中小微企業(yè)或者大型企業(yè)涉嫌實施的情節(jié)較輕的案件，可以設(shè)立6個月至12個月的合規(guī)考察期限；針對大型企業(yè)或者中小微企業(yè)涉嫌實施的重大虛開增值稅發(fā)票、走私、涉黑等犯罪、原因復(fù)雜的案件，可以設(shè)立1年至3年的合規(guī)考察期限。

七、結(jié)語

我國由檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)刑事合規(guī)試點通過敦促企業(yè)合規(guī)整改并取得效果而給予“不起訴”的激勵措施，在企業(yè)犯罪司法治理模式上由“對抗模式”轉(zhuǎn)向“合作模式”。受限于法律框架，合規(guī)掛鉤型的酌定不起訴制度模式占據(jù)實踐的主流，期間可能會為提前介入偵查程序為合規(guī)作準(zhǔn)備，或者對處于合規(guī)考察期或者需要進一步進行合規(guī)整改的案件移送法院審判。這種合規(guī)整改被稱為檢察建議模式，其實，目前檢察建議只是合規(guī)考察啟動的一種形式；基本上所有的刑事合規(guī)都有合規(guī)考察期，在實踐之中，這個期限還是過短，也有辦案機關(guān)為樹立標(biāo)桿案件而急功近利，合規(guī)考察期不能真正滿足合規(guī)整改的要求。隨著企業(yè)刑事合規(guī)改革試點工作的穩(wěn)步推進和全面鋪開，附條件不起訴模式可能逐漸成為探索的主要方向，在可預(yù)期的將來，刑事合規(guī)的適用范圍也由輕罪案件擴展到重罪案件，由中小微企業(yè)擴展到大型企業(yè)，如何設(shè)定有效合規(guī)計劃，如何統(tǒng)一合規(guī)整改驗收的有效性標(biāo)準(zhǔn)都有待探索。依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)范，目前各地大體上都建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制，“涉案企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)——第三方組織評估——人民檢察院審查”的機制得到逐步規(guī)范；設(shè)定合理的監(jiān)管考察期限都提上了議事日程。

根據(jù)試點實踐的經(jīng)驗，在未來的制度設(shè)計中，我國的刑事合規(guī)制度可以將注重合規(guī)去罪擴展到合規(guī)從寬制度；刑事合規(guī)激勵要獲得行政合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)支持和文化滋養(yǎng)；在追求效益的基礎(chǔ)上，允許并構(gòu)建本土化的放過企業(yè)也放過企業(yè)家責(zé)任人的歸責(zé)模式；疊加適用認(rèn)罪認(rèn)罰、檢察建議、合規(guī)整改(出具合規(guī)承諾+確定整改方案+合規(guī)監(jiān)督員進駐+整改考察期+第三方組織評估)、公開聽證、從寬處理(法定不起訴、酌定不起訴、附條件不起訴、證據(jù)不足不起訴、從寬量刑)等制度，將合規(guī)整改以審查起訴為中心環(huán)節(jié)輻射到提前介入偵查、審查逮捕、法院審理、刑罰執(zhí)行等全流程，以刑事合規(guī)為核心聯(lián)動到民事公益合規(guī)、行政公益合規(guī)與行政檢察業(yè)務(wù)等多維度，以涉案企業(yè)合規(guī)為線索拓展到關(guān)聯(lián)企業(yè)、上下游企業(yè)、同行業(yè)企業(yè)和類似以及相關(guān)業(yè)務(wù)，促進行業(yè)合規(guī)建設(shè)，做到“辦理一案、治理一片”。企業(yè)合規(guī)改革試點實踐經(jīng)驗要求我們不斷總結(jié)經(jīng)驗、完善制度，進而促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪，促進市場主體健康發(fā)展，營造良好法治化營商環(huán)境，促進經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展，助推國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。