梁艷輝 陳翠翠 王偉民

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，江蘇 蘇州 215163）

0 引言

《專利法》第22 條第5 款規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！秾＠麑彶橹改?010》（2019 年修訂）［1］進一步明確了：在發(fā)明專利申請實質(zhì)審查程序中，審查員除在專利文獻中進行檢索外，還應(yīng)當(dāng)檢索非專利文獻。在計算機檢索系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)中可獲取的非專利文獻主要包括國內(nèi)外科技圖書、期刊、學(xué)位論文、標(biāo)準(zhǔn)/協(xié)議、索引工具及手冊等。由此可見，期刊庫、網(wǎng)頁、共享平臺等數(shù)據(jù)庫中的資料屬于《專利法》規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)的范疇。

專利審查程序中對于證據(jù)的考慮與其他法律程序不同，除考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的客觀性、合法性與相關(guān)性之外，還要考慮證據(jù)的時間性［2］。對于非專利文獻公開日期的確定，《審查操作規(guī)程實質(zhì)審查分冊》已經(jīng)給出明確的規(guī)定：“對于書刊類出版物，其印刷日視為公開日；對于在線電子期刊，如果期刊既有紙件又有電子形式的，以最早的公開日作為公開日。一般地，將在線電子期刊的上傳日或出版日作為公開日。對于學(xué)位論文，不能以提交日作為公開日，只能以中國優(yōu)秀碩士論文電子期刊網(wǎng)或中國博士學(xué)位論文電子期刊網(wǎng)‘年期’所顯示的出版日作為公開日［3］?！比欢?，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)上公開的期刊庫、網(wǎng)頁、共享平臺等數(shù)據(jù)庫中文獻的公開時間的確定變得復(fù)雜，一方面，網(wǎng)絡(luò)上記載的公開時間可能會存在被修改的可能，另一方面上述文件存在滅失的可能，例如期刊撤稿、網(wǎng)頁公開文檔的刪除等。

撤稿是科研活動中的正?，F(xiàn)象，是對有缺陷的科學(xué)結(jié)論進行糾錯的有效措施之一。在Retraction Watch（撤稿觀察數(shù)據(jù)庫）檢索到的數(shù)據(jù)中，早在1927 年就有論文被撤稿。撤稿是為了維護學(xué)術(shù)環(huán)境的純潔性、維護科研工作的誠信度，提醒作者不要違背出版?zhèn)惱恚m正論文中的謬誤，以及給讀者傳遞正確和權(quán)威的科研信息等［4］?；赗etraction Watch 檢索到的數(shù)據(jù)，在2015 年以前，美國每年的撤稿數(shù)量最多，此后中國增長迅速，到2020 年，中國的論文撤稿數(shù)量、撤稿率均位居世界第一［5］。

論文撤稿的原因較為復(fù)雜，既有作者原因，也有編輯和期刊的原因，任艷青等對撤稿觀察數(shù)據(jù)庫（Retraction Watch）2012—2018 年的撤稿論文進行分析，據(jù)統(tǒng)計在14 867 條撤稿原因中，排名前20 的撤稿原因有典型的學(xué)術(shù)不端行為，即偽造、抄襲、剽竊占主流，同行評議的偽造、文章/圖片的復(fù)制抄襲等均占較大比例，同時還有數(shù)據(jù)錯誤、結(jié)果不可重復(fù)等可能存在錯誤的原因［6］。秦明天通過知網(wǎng)、萬方、維普三大中文數(shù)據(jù)庫收集2020 年以來的撤稿聲明，并追溯涉及的撤稿論文，統(tǒng)計分析得出，中文期刊撤稿原因中占比2/3的是學(xué)術(shù)不端行為［7］。

目前國際上的COPE 與ICMJE《撤銷指南》對期刊更正與撤稿都進行了相應(yīng)規(guī)定，是科技期刊遵守并參考的權(quán)威規(guī)范，主要內(nèi)容涵蓋撤稿流程、撤稿原因、稿件審核、撤稿聲明格式、聲明登載和鏈接方法等［4］。

我國已經(jīng)發(fā)布《科學(xué)技術(shù)活動違規(guī)行為處理暫行規(guī)定》《科技期刊出版?zhèn)惱硪?guī)范》等管理政策，但國內(nèi)學(xué)術(shù)期刊并未嚴(yán)格按照指南進行撤稿，各大數(shù)據(jù)庫的撤稿流程也各不相同，即使同一數(shù)據(jù)庫中，不同期刊的撤稿管理也不一致。國內(nèi)期刊、數(shù)據(jù)庫面對撤稿請求的操作不規(guī)范，大多期刊采取將相關(guān)論文直接從網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫中直接刪除，極少一部分較好的做法是在刪除被撤稿論文的同時刊登相應(yīng)撤稿聲明。

由于撤稿事件會引起一部分論文直接被刪除，在發(fā)明專利的實質(zhì)審查中，如果實審審查員引用了這類論文作為評價發(fā)明專利新穎性和/或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，上述撤稿行為就會導(dǎo)致論文在后續(xù)審查過程中不能再被檢索獲取得到，這類撤稿行為可能影響到現(xiàn)有技術(shù)的時間性和科學(xué)性，必將對發(fā)明專利實質(zhì)審查過程中現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定產(chǎn)生不利影響。

1 爭議案例

某發(fā)明專利申請的申請日為2021 年4 月30日，審查過程如下：①審查員第一次審查意見通知書中引用該申請第二發(fā)明人劉某某的博士學(xué)位論文評述了新穎性和創(chuàng)造性，該論文收錄于中國優(yōu)秀碩博士論文全文數(shù)據(jù)庫（博士）某輯2021 年某期中，根據(jù)現(xiàn)行審查操作規(guī)程規(guī)定的碩/博論文公開日期的確定規(guī)則確定劉某某的博士學(xué)位論文的出版日期早于本申請的申請日，屬于現(xiàn)有技術(shù)；②申請人在收到第一次審查意見通知書后將該博士論文從CNKI 數(shù)據(jù)庫撤稿，并在答復(fù)第一次審查意見通知書時指出由于劉某某（即專利申請第二發(fā)明人）涉嫌學(xué)術(shù)造假，其博士學(xué)位已被撤銷，并提供了學(xué)位授予單位關(guān)于撤銷劉某某博士學(xué)位的證明（該證明的日期早于申請人收到第一次審查意見通知書的時間）。申請人認(rèn)為該論文已經(jīng)被撤稿，處于公眾無法獲取的狀態(tài)，失去了作為現(xiàn)有技術(shù)的資格，無法用于評述創(chuàng)造性。審查員在檢索時未對該論文的發(fā)表日期進行截屏留存，僅記錄了中國優(yōu)秀碩博士論文全文數(shù)據(jù)庫（博士）收錄該論文的輯、年期和頁碼。由于論文撤稿，上述數(shù)據(jù)庫中已經(jīng)刪除了該論文的相關(guān)記錄，僅在百度搜索或超星讀秀學(xué)位論文搜索中存在關(guān)于該論文作者、授予單位、學(xué)位年度和摘要的記載，摘要的內(nèi)容不涉及第一次審查意見通知書中引用的內(nèi)容。

該案例的爭議焦點在于：在專利申請的申請日前公開，后由于其他原因被撤稿的學(xué)位論文或期刊論文公開的內(nèi)容是否認(rèn)定為自始不存在，審查員是否對該論文的公開時間進行證據(jù)保全，是否會影響撤稿論文作為現(xiàn)有技術(shù)資格的認(rèn)定。

2 相關(guān)復(fù)審案例的啟示

下面結(jié)合一件發(fā)明專利申請的復(fù)審決定探討撤稿期刊論文作為現(xiàn)有技術(shù)的資格認(rèn)定。

復(fù)審決定第1F27891 號的發(fā)明專利申請①，在該案的發(fā)明專利實質(zhì)審查階段中，專利審查員引用了Frontiers in Pharmacology中的一篇期刊文獻作為對比文件1，結(jié)合一篇中文期刊文獻作為對比文件2 評述了創(chuàng)造性，并基于上述文獻做出了駁回決定。申請人在實質(zhì)審查過程中并未對上述非專利文獻證據(jù)的使用提出異議，但在駁回之后提出了復(fù)審請求，并在復(fù)審請求中對對比文件1 公開內(nèi)容的證明效力提出了異議，意見陳述概括為：對比文件1已經(jīng)被撤稿，其撤稿說明中記載了作者創(chuàng)建并提供了虛假信息，由于該文章的科學(xué)性得不到保證，并遵循出版?zhèn)惱砦瘑T會的建議，撤回了該文章?？梢?，該論文被本領(lǐng)域的同行認(rèn)為涉嫌造假，其真實性得不到保證，并且撤稿說明公開時間在本申請的申請日之前。因此，對比文件1 不滿足真實性要件從而不具備證明效力，不能作為評價本申請的關(guān)鍵證據(jù)使用。

復(fù)審委員會合議組對本案的非專利文獻公開時間和內(nèi)容的爭議進行審查后，最終做出了復(fù)審決定書，決定書認(rèn)為：現(xiàn)有技術(shù)是申請日之前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，如果對比文件已經(jīng)于申請日之前公開發(fā)表，能夠為公眾獲得，并包含能夠使公眾得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容，即使發(fā)表后撤稿，也不能改變其屬于現(xiàn)有技術(shù)的事實。撤稿說明中僅記載了“作者在同行審稿過程中創(chuàng)建并提供了虛假信息，由于文章的科學(xué)性得不到保證，并遵循出版?zhèn)惱砦瘑T會的建議，撤回該篇文章”，該聲明未具體披露作者提供的虛假信息內(nèi)容和文章中的科學(xué)性存疑的內(nèi)容，公眾不能從該撤稿說明書中獲得實質(zhì)性的技術(shù)知識上的反向教導(dǎo)。所以該文獻構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，并基于此維持了駁回決定。

通過該案例的分析可以得出以下啟示：①申請日前已經(jīng)公開發(fā)表的非專利文獻已經(jīng)構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，即使后來因為各種原因撤稿導(dǎo)致所述文獻不能再被檢索獲取得到，在先發(fā)生過的公開事實并未改變，即撤稿不等同于該文獻自始不存在；②由于學(xué)術(shù)造假造成的撤稿，如果撤稿說明中未披露虛假信息內(nèi)容和文章科學(xué)性存疑的內(nèi)容，公眾則不能從中獲得實質(zhì)性的技術(shù)知識上的反向教導(dǎo)，即撤稿不一定等同于該文獻公開的技術(shù)內(nèi)容提供了反向技術(shù)教導(dǎo)。

3 對實審案例的分析

再回到開篇討論的案例，該案例與上述復(fù)審決定所涉及的撤稿論文的區(qū)別在于：開篇案例涉及的撤稿論文為博士學(xué)位論文，經(jīng)咨詢中國知網(wǎng)客服獲知，學(xué)位論文的撤稿不需要發(fā)表撤稿聲明，并且撤稿后中國知網(wǎng)即刪除了其所有記錄，公眾無法檢索到或者無法獲得原文；而復(fù)審決定中所涉及的撤稿論文，撤稿后原論文鏈接仍然存在，并注明了撤稿時間和撤稿聲明。

結(jié)合上述復(fù)審決定，筆者嘗試回答以下問題：

①在專利申請的申請日前發(fā)表，后由于其他原因被撤稿的學(xué)位論文或期刊論文公開的內(nèi)容是否認(rèn)定為自始不存在？

審查員在檢索日已經(jīng)能夠從中國優(yōu)秀碩博士論文全文數(shù)據(jù)庫（博士）獲得該博士學(xué)位論文，并且確定該文獻公開時間的程序合法，即該論文在本申請的申請日之前已經(jīng)正式公開發(fā)表，能夠為公眾獲得，屬于現(xiàn)有技術(shù)，發(fā)表之后的撤稿行為不能改變其屬于現(xiàn)有技術(shù)的事實。申請人提供的因?qū)W術(shù)不端撤銷劉某某博士學(xué)位的證明并未具體披露所述學(xué)術(shù)不端行為的具體內(nèi)容和論文中科學(xué)性存疑的證據(jù)，并且上述證明為內(nèi)部文件，公眾不能夠想獲得即能獲得，因此，公眾也不能從撤稿行為和撤銷學(xué)位的證明中獲得實質(zhì)性的技術(shù)知識的反向教導(dǎo)。

②實審審查員是否對該論文的公開時間進行證據(jù)保全是否會影響撤稿論文作為現(xiàn)有技術(shù)資格的認(rèn)定？

考慮到發(fā)明專利實質(zhì)審查程序中，實審審查員作為國家機關(guān)工作人員完成行政審批工作，實審審查員與專利權(quán)人不存在利益的糾葛，處于相對客觀、中立的立場，沒有編造網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的利益驅(qū)動和偽造網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的動機，因此，在實質(zhì)審查過程中由實審審查員引證的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有一定的固化網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的功能與效力。

CNKI 是國內(nèi)重要的非專利文獻檢索資源之一，收錄文獻最多，且可信度高。中國優(yōu)秀碩博士論文全文數(shù)據(jù)庫采用“作者直接投稿”“合作單位組稿”兩種方式收錄學(xué)位論文，經(jīng)核實，該案例中的申請人屬于合作組稿單位，即該博士論文在中國優(yōu)秀碩博士論文全文數(shù)據(jù)庫的收錄和公開是經(jīng)過論文完成人或者學(xué)位授予單位允許的。申請人的撤稿行為也一定程度上印證了該論文曾作為現(xiàn)有技術(shù)處于公眾能夠獲得的公開狀態(tài)。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，基于該案例的案情，即使實審審查員沒有對該論文的公開時間進行證據(jù)保全，也不會影響撤稿論文作為現(xiàn)有技術(shù)資格的認(rèn)定。另外，在該案例中，申請人并沒有質(zhì)疑該學(xué)位論文撤稿前的公開時間，而是認(rèn)為撤稿后該論文即處于公眾無法獲得的狀態(tài)，然而，判斷現(xiàn)有技術(shù)的時間節(jié)點是發(fā)明專利申請的申請日，顯然，申請人忽略了在撤稿前并且在本申請的申請日前，該論文已經(jīng)符合作為本申請的現(xiàn)有技術(shù)的要件。

4 結(jié)語

為了進一步優(yōu)化國內(nèi)學(xué)術(shù)環(huán)境，應(yīng)當(dāng)加強對研究人員的科研誠信教育，完善學(xué)術(shù)不端行為懲戒體系，提高對學(xué)術(shù)不端行為的懲罰力度以及建立健全科研誠信監(jiān)督機制。

為保證期刊行業(yè)健康發(fā)展，降低撤稿事件對讀者和社會等帶來的不良影響，國內(nèi)期刊應(yīng)當(dāng)盡快完善撤稿規(guī)范和流程，與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌，撤稿后應(yīng)當(dāng)及時在期刊或平臺發(fā)表規(guī)范的撤稿聲明，撤稿聲明應(yīng)詳盡地列出撤稿題目、期刊名稱、刊出時間、年、卷（期）、起始頁碼等，撤稿聲明和原文應(yīng)當(dāng)相互鏈接，撤稿后，期刊網(wǎng)站還應(yīng)當(dāng)保留該論文，而不是直接刪除或用撤稿聲明替代原文，避免由于訪問障礙或?qū)κ召M用戶開放導(dǎo)致信息獲取不全，造成被撤稿件繼續(xù)被錯誤使用。

對于發(fā)明實質(zhì)審查工作來說，健康、誠信的學(xué)術(shù)環(huán)境有利于維持非專利文獻類現(xiàn)有技術(shù)的真實性和穩(wěn)定性，而在規(guī)范化的撤稿流程下，撤稿原文鏈接、公開的時間的保留則有利于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的固定，降低了實審審查員對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的難度，減少實質(zhì)審查過程中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開內(nèi)容及公開時間的舉證難度。

注釋：

①中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第1F27891號復(fù)審決定。